Medische aansprakelijkheid Waar de gezondheidszorg en het civiele recht samenkomen

Transcriptie

1 NR 02 / FEBRUARI 2014 GCB GRONINGER CIVILISTENBLAD Interview met prof. mr. R.P.J.L. Tjittes Prof. mr. S.D. Lindenbergh De zaak van de eeuw: een succesverhaal? Mr. dr. F. Sobczak Bewijsrecht in medische aansprakelijkheidszaken Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt Levensbeëindiging door een niet-arts Medische aansprakelijkheid Waar de gezondheidszorg en het civiele recht samenkomen GCB Februari 2014.indd :56:01

2 Inhoudsopgave 34 8 FARO SOBCZAK Bewijsrecht in medische aansprakelijkheidszaken Mr. dr. F. Sobczak, advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam, staat stil bij een aantal bewijsrechtelijke aspecten in medische aansprakelijkheidszaken. 20 SIEWERT LINDENBERGH De zaak van de eeuw: een succesverhaal? Prof. mr. S.D. Lindenbergh, hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus School of Law te Rotterdam, gaat in op de vraag of een juridisch succes ook daadwerkelijk bijdraagt aan conflictoplossing. ANOUK JAGT Mag een arts zijn ex in brand steken? Mw. mr. A. Jagt, advocate bij Nysingh advocaten en notarissen te Zwolle, gaat in op de tuchtrechtelijke gevolgen van handelingen in de privésfeer. 5 VOORWOORD Emil Verheul, praeses civielrechtelijke vereniging Diephuis 7 VOORWOORD Jantina Hiemstra, voorzitter Groninger Civilistenbladcommissie 12 LETSELSCHADECONGRES Een verslag van het congres over letselschade 19 VAN DOORNE UITGELICHT Kantoorspecial 24 ARTIKEL Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt gaat in op de levensbeëindiging door een niet-arts 28 ARTIKEL Mw. mr. J.T. Hiemstra onderzoekt de aansprakelijkheid van hulpverleners voor ongeschikte medische hulpzaken 37 VERSLAG Groninger Pleitwedstrijd en de inhoudelijke dag 38 HOUTHOFF BURUMA UITGELICHT Kantoorspecial 15 INTERVIEW RIEME-JAN TJITTES Cassatieadvocaat bij BarentsKrans Foto: Chantal Ariens 2 GCB Februari 2014.indd :56:05

3 Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Jantina Hiemstra, Peter Jan Polstra, Andrea van Lent, Jeroen Vollebergh, Hilde Portena Ontwerp en vormgeving Jeroen Vollebergh, Hilde Portena Coverfoto Chantal Ariens Beeld Thomas Mulders, Chantal Ariens Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 310 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne N.V. Stibbe Baker & McKenzie Amsterdam Dirkzwager advocaten en notarissen Advertentieverkoop Hylke ten Bruggencate, commissaris extern van Diephuis Contact diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt. GCB Februari 2014.indd 3 GA NAAR DE WEBSITE VAN DIEPHUIS VOOR MEER INFORMATIE :56:07

4 4 All GCB A4.indd Februari indd :56:07 15:48:20

5 Voorwoord bestuur Waarde lezer, Inmiddels ligt de tentamenperiode weer achter ons en hebben de eerste sneeuwvlokken Groningen aangedaan. En de tijd vliegt, inmiddels is de helft van dit Diephuisjaar al weer verstreken. Dat vraagt om een korte terugblik. Met een aantal goed bezochte activiteiten is op passende wijze stilgestaan bij de verjaardag van de vereniging. Maar op andere activiteiten kunnen we eveneens met veel plezier terugkijken, zoals het spannende pleitevenement en de leerzame en gevarieerde inhoudelijke dag. Bovendien vond de tiende editie van de Groninger Pleitwedstrijd plaats. Het is fraai dat bij deze eerste landelijke versie een Diephuisteam heeft weten te winnen. Graag feliciteren wij de winnaars met dit resultaat. Nogmaals wil ik alle commissies bedanken die bovenstaande activiteiten tot een succes wisten te maken. Na al deze activiteiten in het eerste semester is het Diephuisjaar gelukkig nog niet ten einde: het komend semester brengt nog veel moois. Op 11 en 12 februari vindt het groots opgezette lustrumcongres plaats, dat als onderwerp De curator: spin in het insolventieweb heeft. Graag nodigen wij u van harte uit om dit congres bij te wonen. Begin april zal het lustrumjaar worden afgesloten met het grote lustrumeindfeest, hetgeen een spektakel belooft te worden. Hiermee is het Diephuisjaar evenwel nog niet afgesloten. Een groep Diephuizers reist begin mei af naar Bangkok, om aldaar te genieten van de Thaise cultuur en meer te leren over litigation in Zuidoost-Azië. En tot die tijd zullen ook nog verschillende pleitavonden, kroegcolleges en de pleitinstructie plaatsvinden. Genoeg civielrechtelijks ligt er aldus in het verschiet. Wij hopen u op deze activiteiten te mogen verwelkomen! Nu de eerste helft van het Diephuisjaar reeds is verstreken, komt ook het moment weer dichterbij dat onze leden kunnen solliciteren voor een plaats in het bestuur van Diephuis. Ik kan u zeggen dat ik uit ervaring spreek wanneer ik zeg dat een bestuursjaar een fantastische mogelijkheid is om gezelligheid en een leerzame tijd te combineren. Ik kan iedereen dan ook van harte aanbevelen om te solliciteren naar een positie in het 26 ste bestuur. Tot slot wens ik u veel leesplezier met deze nieuwe editie van het Groninger Civilistenblad. Namens het 25 ste bestuur, Emil Verheul Praeses h.t. 5 15:48:20 GCB Februari 2014.indd :56:09

6 THE BAKER SESSIONS DISCOVER OUR TWO DAY CORPORATE & BANKING COURSE 10 & 11 APRIL 2014 WERKENBIJBAKER.NL/THEBAKERSESSIONS 6 GCB Februari 2014.indd 6 advertentie corporate_210x297.indd :56: :33

7 R S E Voorwoord GCB Geachte lezer, Na de introductie van dit nieuwe verenigingsblad in oktober 2013 ligt alweer de tweede editie voor u. Deze editie staat in het teken van een onderwerp dat mij persoonlijk bijzonder aanspreekt. Mijn hoop is dan ook dat u van dit onderwerp en de interessante bijdragen zult genieten. Medische aansprakelijkheid; waarom vind ik en veel studenten en juristen met mij dit onderwerp zo interessant? Heeft het te maken met het feit dat de casus die zich voordoen in dit rechtsgebied vaak een dramatisch karakter kennen? Of met de associatie die men heeft met de enorme schadeclaims die hieruit voortvloeien in de Verenigde Staten en die vaak het Nederlandse nieuws bereiken? Ik hoop en denk het niet. Deze vragen behelzen stereotyperingen van juristen die zich graag bezig houden met medische aansprakelijkheid, maar gaan vaak voorbij aan de echte beweegredenen van deze juristen, namelijk de enorme juridische complexiteit die schuilt in de toepassing van het civiele aansprakelijkheidsrecht in de medische sfeer. Niet voor niets spreekt de subtitel van het recent verschenen, 981 pagina s tellende, proefschrift van Rolinka Wijne van obstakels in het civiele aansprakelijkheidsrecht bij verhaal van zorggerelateerde schade (R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013). Niet alleen zijn er veel onbeantwoorde rechtsvragen en bewijsperikelen in dit rechtsgebied, ook zijn er veel problemen op het gebied van patiëntenbescherming. Zoals blijkt uit het in deze editie opgenomen artikel van Lindenbergh, betekent een juridisch succes voor een gelaedeerde niet per definitie dat deze gelaedeerde genoegdoening ervaart. Procederen tegen een grote verzekeraar van de hulpverlener kan frustrerend en emotioneel zwaar zijn voor iemand die lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen ten gevolge van een medische handeling. Het is om die reden niet onbegrijpelijk dat auteurs, zoals ook Wijne in haar proefschrift, op zoek gaan naar alternatieven voor het verhaal van schade in de medische sfeer. Deze problematiek, die zich door onder meer technologische ontwikkelingen uit blijft breiden, kan juristen terugbrengen naar de basale vraag wat de functie van het (aansprakelijkheids)recht is en zou moeten zijn. Het onderwerp geeft met andere woorden veel food for thought en we zouden er met gemak meer pagina s aan kunnen wijden dan de voor u liggende 40. We hebben echter gepoogd te roeien met de riemen die we hebben en u een beknopt overzicht te bieden van verscheidene actuele rechtsvragen die op dit gebied spelen.! Mijn commissie en ik zijn zeer tevreden met het resultaat en de interessante bijdragen van onder meer de heren Lindenbergh, Sobczak, Dorscheidt en mevrouw Jagt. Wij danken deze auteurs evenals de heer Tjittes en alle kantoren die de totstandkoming van deze editie mogelijk hebben gemaakt. Mij rest slechts u veel leesplezier toe te wensen en u alvast uit te laten kijken naar de derde editie over het internationale contractenrecht. Met vriendelijke groet, Namens de Groninger Civilistenbladcommissie, Jantina Hiemstra Voorzitter NS 14 11:33 7 GCB Februari 2014.indd :56:11

8 Artikel Sobczak Mr. dr. F. Sobczak 1 Bewijsrecht in medische aansprakelijkheidszaken Faro Sobczak Geboren in 1985 te Geleen. Mr. dr. Sobczak heeft rechten gestudeerd aan de Maastricht University waar hij in 2007 afstudeerde in de richting Privaatrecht. Na zijn studie is hij gepromoveerd in het Gezondheidsrecht. Sinds 2013 werkt Sobczak bij Beer advocaten te Amsterdam. Daarnaast is hij lid bij de Werkgroep Artsen en Advocaten en is hij aspirant-lid bij de Vereniging van Letselschade Advocaten. De gezondheidszorg neemt in onze samenleving een belangrijke plaats in. Zij raakt eenieder en dient belangen die ons grootste goed zijn. Wanneer niet lege artis wordt gehandeld door hulpverleners kan dat grote gevolgen hebben voor consumenten van zorg. Méér dan bij andere vormen van dienstverlening krijgen gemaakte fouten in deze sector dan ook aandacht in de media en in de politiek. Dat geldt ook voor de juridisch aspecten van gemaakte medische fouten. Zowel ontwikkelingen binnen de gezondheidszorg (meer specialisering, teambehandeling, robotgeneeskunde en telegeneeskunde) als binnen het recht (nieuwe wetgeving, baanbrekende arresten van de Hoge Raad) maken medische aansprakelijkheid tot een interessant rechtsgebied, dat als proeftuin soms ook de toon blijkt te zetten voor de rechtsontwikkeling in het algemene civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast is een aan te moedigen ontwikkeling gaande in het curriculum voor studenten Geneeskunde. Vrouwe Justitia en Hippocrates komen nader tot elkaar nu toekomstige hulpverleners steeds meer gestimuleerd worden om kennis te vergaren van juridische regelgeving in hun werkveld. In deze bijdrage wordt kort stilgestaan bij een aantal bewijsrechtelijke aspecten in medische aansprakelijkheidszaken, waarbij opgemerkt moet worden dat medische aansprakelijkheidszaken niet zelden buitengerechtelijk, in overleg en onderhandeling met de schadeveroorzakende partij en diens aansprakelijkheidsverzekeraar, worden afgehandeld. Allereerst zal worden ingegaan op verschillende gevallen van medische aansprakelijkheid en de geldende toetsingsnorm om tekortschietend handelen of nalaten vast te stellen. Vervolgens wordt de positie van het slachtoffer (patiënt) en de rol van de deskundige besproken. Tot slot komen enkele bewijsrechtelijke regels aan de orde, die tot doel hebben om de zwakkere positie van het slachtoffer in een aansprakelijkheidsprocedure enigszins te versterken. 8 GCB Februari 2014.indd :56:12

9 Medische aansprakelijkheid en de geldende juridische toetsingsnorm Medische aansprakelijkheid is een veelomvattend begrip. Medische fouten zijn immers van alle tijden. De ontwikkeling van medische wetenschap, het gebruik van innoverende medische hulpmiddelen en de organisatie van zorg (grotere en complexere instellingen, medebehandeling en ketenzorg) heeft eraan bijgedragen dat medische fouten en de aansprakelijkheid voor deze fouten een belangrijke plaats is gaan innemen in de berichtgeving over de gezondheidszorg. In deze dienstverlenende sector kunnen door verschillende hulpverleners verschillende fouten worden gemaakt. Naast medisch technische fouten kunnen tekortkomingen ontstaan in de informatieoverdracht tussen de bij de behandeling betrokken hulpverleners, maar ook in de communicatie tussen hulpverleners en diens patiënten. Daarnaast moet niet vergeten worden dat producenten van medicijnen en medische hulpmiddelen in specifieke zaken als aansprakelijke partij zijn te beschouwen. Niet zelden ontstaat er in deze tak van het recht onenigheid over de aansprakelijke partij, aangezien de oorzaak van de fout in de meeste gevallen onderwerp van discussie is. 2 De norm waaraan het handelen of nalaten van hulpverleners civielrechtelijk wordt getoetst om een tekortkoming aan te tonen is vastgesteld in het arrest Speeckaert/Gradener 3, waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat bij het beoordelen van het handelen van de arts de maatstaf is: de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Deze norm is een uitwerking van het begrip goed hulpverlenerschap als omschreven in art. 7:453 BW. Deze relatief vage toetsingsnorm wordt nader ingevuld door de zogenaamde professionele standaard, waarmee wordt verwezen naar regels van zelfregulering: niet bindende door de beroepsgroepen zelf in het leven geroepen voorschriften, zoals gedragsregels, beroepscodes, standaarden, protocollen en richtlijnen. Het is daarom allereerst noodzakelijk om na te gaan of de betreffende hulpverlener zich aan de geldende protocollen heeft gehouden, hetgeen overigens niet betekent dat - indien de hulpverlener het geldende protocol heeft toegepast - hij of zij niet aansprakelijk kan zijn voor de daardoor ontstane schade. De Hoge Raad heeft immers in het arrest X. en Sint Lucas Andreas De praktijk leert dat in medische aansprakelijkheidszaken waarin een procedure moet worden gevoerd, naast het materiële recht, het procesrecht en daarbinnen vooral het bewijsrecht een beslissend karakter heeft. Ziekenhuis/ZAO 4 bepaald dat een protocol voor een medische behandeling een richtlijn geeft die in beginsel in acht genomen moet worden, maar waarvan soms kan en in bepaalde gevallen moet worden afgeweken, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat aan de patiënt de zorg behoort te worden verleend die in de omstandigheden van het geval van een redelijk bekwaam arts mag worden verlangd. Hulpverleners kunnen zich dus niet zonder nadere motivering achter het geldende protocol verschuilen. De positie van het slachtoffer en de rol van de deskundige De praktijk leert dat in medische aansprakelijkheidszaken waarin een procedure moet worden gevoerd, naast het materiele recht, het procesrecht en daarbinnen vooral het bewijsrecht een beslissend karakter heeft. Patiënten bevinden zich, waar het hun verhouding tot de tegenpartij (arts en/of ziekenhuis) betreft, namelijk in een afhankelijke, zwakkere positie. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat patiënten in beginsel een kennisachterstand hebben en daarnaast niet altijd direct de mogelijkheid hebben om te beschikken over het bewijsmateriaal dat voor de procedure van belang kan zijn. Het startpunt van een medische aansprakelijkheidszaak betreft immers het opvragen van medische gegevens. Deze medische gegevens worden doorgeleid aan de medisch adviseur die vervolgens de advocaat informeert over de medische aspecten ten aanzien van het handelen en/of nalaten van de hulpverlener. Daarbij is het lastig te verifiëren of alle informatie die nodig is om aansprakelijkheid vast te stellen wel wordt meegezonden. De rechter heeft - met een aantal belangrijke uitspraken die hierna op hoofdlijnen worden besproken - getracht deze zwakkere positie van de patiënt, mede op grond van het equality of arms beginsel, enigszins te versterken. Echter, niet uit het oog verloren moet worden dat deze achterstand in kennis zich niet alleen bij het slachtoffer, maar ook bij de rechter manifesteert. Kenmerkend voor medische aansprakelijkheidszaken is dan ook dat medisch deskundigen een belangrijke rol vervullen binnen het medische aansprakelijkheidsrecht en de juridische uitkomst in belangrijke mate mede bepalen. Dit neemt niet weg dat te allen tijde voorkomen moet worden dat de deskundige in het kader van zijn opdracht op de plaats van de rechter gaat zitten. De deskundige dient alleen aangezocht te worden om meer informatie Artikel Sobczak 9 GCB Februari 2014.indd :56:12

10 Artikel Sobczak te verstrekken en inzichten te bieden ten aanzien van de handelswijze van de aangesproken hulpverlener en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor het betreffende slachtoffer. Dit betekent dat aan de deskundige geen normatieve vragen moeten worden voorgelegd en de deskundige zich dus nimmer dient uit te laten over de hiervoor beschreven juridische toetsingsnorm. 5 Aan de hand van het door de deskundige opgestelde deskundigenrapport en de daaruit voortvloeiende inzichten ligt het op de weg van de rechter om vast te stellen of de aangesproken hulpverlener als een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener heeft gehandeld en in hoeverre dit handelen of nalaten heeft geleid tot de in het concrete geval aanwijsbare medische gevolgen. Indien wordt vastgesteld dat de hulpverlener niet als een goed hulpverlener heeft gehandeld en hem deze gedraging kan worden toegerekend, dan is de hulpverlener aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die de patiënt hierdoor heeft geleden, lijdt en in de toekomst nog zal lijden. Versterking van de positie van het slachtoffer middels bewijsrecht Zoals eerder opgemerkt verkeert het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken in een zwakkere positie ten opzichte van de (mogelijke) schadeveroorzaker. De hoofdregel in het bewijsrecht, zoals omschreven in art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geldt ook in medische aansprakelijkheidszaken: De jurisprudentie op dit gebied heeft een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt ten aanzien van de versterking van de juridische positie van het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken. In 1987 is door de Hoge Raad in het arrest Timmer/ Deutman 6 bepaald dat op de hulpverlener een zogenaamde verzwaarde stelplicht rust. Dit betekent dat van een hulpverlener kan worden verlangd dat hij voldoende gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de tekortkoming. De verzwaarde stelplicht heeft tot doel het slachtoffer aanknopingpunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering, omdat anders het bewijsrisico voor het slachtoffer onevenredig hoog zou worden. Vervolgens ging de Hoge Raad in 1994 een stap verder in het arrest Schepers/De Bruijn 7, waarin werd bepaald dat indien de hulpverlener niet of onvoldoende aan zijn verzwaarde stelplicht voldoet, de bewijslast van het tekortschietend handelen van de hulpverlener verschuift naar de hulpverlener. Dit betekent dat dan de hulpverlener de bewijslast draagt van zijn niet-tekortschietend handelen. Daarnaast is, zo blijkt uit het arrest De Heel/Korver 8, toepassing van art. 149 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 9 ook mogelijk in medische aansprakelijkheidszaken in gevallen waarin het slachtoffer feiten of rechten stelt die vervolgens door de hulpverlener niet of onvoldoende worden betwist. Het gevolg van toepassing van dit laatste artikel is dat de niet of onvoldoende door de hulpverlener betwiste feiten of rechten door de rechter als vaststaand worden beschouwd. In zekere zin is dit te beschouwen als een verstrekkender gevolg dan de verschuiving van de bewijslast ten aanzien van het bewijs van tekortschietend handelen. De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De hoofdregel luidt dus dat de het slachtoffer de bewijslast draagt van de tekortkoming alsook van het causale verband tussen de schade en de (toerekenbare) tekortkoming. De jurisprudentie op dit gebied heeft een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt ten aanzien van de versterking van de juridische positie van het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken. Dit geldt zowel voor het bewijs van het tekortschietend handelen van de hulpverlener alsook voor het bewijs van causaal verband. Naast de hiervoor besproken procesrechtelijke instrumenten ten aanzien van het bewijs van het tekortschietend handelen van de hulpverlener heeft de jurisprudentie eveneens een soms wisselende maar overwegend méér slachtoffer vriendelijke koers gevaren ten aanzien van het bewijs van het causaal verband tussen dit tekortschietend handelen en de schade die het slachtoffer hierdoor lijdt. In beginsel rust op het slachtoffer de bewijslast van het causaal verband, tenzij - zo luidt art. 150 Rv - uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Hiermee wordt onder andere gedoeld op de zogenaamde omkeringsregel, waaraan in de juridische literatuur veel aandacht is geschonken, omdat de Hoge Raad op dit punt onvoldoende duidelijkheid heeft geschept. 10 Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat vast komt te staan dat sprake is geweest van een gedra- 10 GCB Februari 2014.indd :56:12

11 Artikel Sobczak ging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het gevolg van toepassing van de omkeringsregel is dat het causaal verband tussen het tekortschietend handelen van de hulpverlener en de schade in beginsel is gegeven en dat het aan de hulpverlener is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. De Hoge Raad heeft de omkeringsregel voor het eerst in een medische aansprakelijkheidszaak toegepast in het arrest MCL/In t Hout 11, waarin een patiënt een knieoperatie onderging in het Medisch Centrum Leeuwarden. In het ziekenhuis gold ten tijde van de operatie een protocol dat stelde dat bij een dergelijke ingreep een anti-stollingsmiddel moest worden toegediend, hetgeen bij deze patiënt niet gebeurde. Het gevolg hiervan was dat kort na de operatie aan het geopereerde been trombose werd vastgesteld, dat uiteindelijk leidde tot 75% arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad oordeelde dat de omkeringsregel kon worden toegepast, omdat de geschonden norm (protocol) beoogde te beschermen tegen een specifiek risico (trombose) en dat dit specifieke risico zich vervolgens had verwezenlijkt. Het was nu aan de hulpverlener om aan te tonen dat de trombose ook zou zijn ontstaan indien het protocol wél zou zijn gevolgd en het anti-stollingsmiddel wél zou zijn toegediend. Het moge duidelijk zijn dat de hulpverlener aan deze zware bewijslast niet kon voldoen. Eveneens vond de Hoge Raad aanleiding voor toepassing van de omkeringsregel in zijn arrest van 7 december , waarin een gynaecoloog werd gedagvaard omdat hij te laat een spoedkeizersnede had uitgevoerd. De baby werd ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt geboren en is volledig hulpbehoevend. De vraag die rees was of de baby gezond, dan wel met minder beperkingen, ter wereld zou zijn gekomen indien de keizersnede eerder zou hebben plaatsgevonden. Het Gerechtshof zag geen grond voor toepassing van de omkeringsregel, hetgeen impliceerde dat het slachtoffer aan deze zware bewijslast zou moeten voldoen om schadevergoeding te ontvangen. De Hoge Raad was echter een andere mening toegedaan. Zonder al te diep op de feiten in te gaan komt het erop neer dat de Hoge Raad oordeelde dat het slachtoffer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door de gynaecoloog geschonden norm (het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de gegeven omstandigheden meest geïndiceerde ingreep) er specifiek toe strekte zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind hersenletsel oploopt, zich zou verwezenlijken en dat dit gevaar zich in deze casus ook feitelijk heeft verwezenlijkt. Afsluiting In medische aansprakelijkheidzaken neemt het bewijsrecht een belangrijke plaats in. Alhoewel er op het gebied van de versterking van de rechtspositie van patiënten nog veel te winnen valt, heeft de Hoge Raad in het verleden een aantal belangrijke uitgangspunten geformuleerd. De verzwaarde stelplicht, de verschuiving van de bewijslast ten aanzien van het tekortschietend handelen van de hulpverlener en de toepassing van de omkeringsregel voor het bewijs van causaal verband zijn te kwalificeren als welkome instrumenten die er toe leiden dat slachtoffers en hulpverleners - in juridisch opzicht - meer en meer als gelijke partijen zijn te beschouwen. Eindnoten 1 Faro Sobczak is advocaat bij Beer advocaten in Amsterdam. Beer advocaten behartigt alleen de belangen van slachtoffers in letselschadezaken, waaronder ook medische aansprakelijkheidszaken. 2 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de aansprakelijkheid voor het ongewenst zwanger raken na plaatsing van het anticonceptiestaafje Implanon. In deze zaak werd door de slachtoffers een procedure aanhangig gemaakt, waarbij zowel de producent (Organon) en huisartsen (degene die het staafje plaatsten in de bovenarm) werden gedagvaard. Ik verwijs hiervoor naar Gerechtshof Amsterdam 24 januari 2008, LJN: BC 9815, GJ 2008/66 (Implanon). 3 Hoge Raad 9 november 1990, NJ 1991, Hoge Raad 1 april 2005, NJ 2006, Zie hierover uitvoeriger: M. Hartman & B.P. Dekker, De rolverdeling tussen rechter en medische deskundige; Reactie op kroniek medische aansprakelijkheid, Aansprakelijkheid Verzekering & Schade, april 2008, p Hoge Raad 20 november 1987, NJ 1988, Hoge Raad 18 februari 1994, NJ 1994, Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. 10 Zie bijvoorbeeld: A.J. Akkermans, De omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, Boom Juridische Uitgevers, 2002; I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht, Boom Juridische Uitgevers, Hoge Raad 2 maart 2001, NJ 2001, Hoge Raad 7 december 2007, NJ 2007, GCB Februari 2014.indd :56:12

12 Verslag letselschadecongres Letselschadecongres: causaliteit in letselschadezaken De relevantie van het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade Door: Rosalie Stoter 1 Inleiding Elk jaar wordt er in oktober een letselschadecongres georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen. Dit jaar vond het congres plaats op 7 oktober, zoals altijd in de aula van het Academiegebouw. Het congres stond dit jaar in het teken van causaliteit in letselschadezaken. Het congres begon met een opening van de dagvoorzitter, prof. mr. dr. F.T. Oldenhuis. Hierna kwamen vier specialisten op het gebied van causaliteit in letselschadezaken vanuit verschillende disciplines aan het woord. Causaal verband is in de letselschadepraktijk soms moeilijk vast te stellen. Er kunnen vaak meerdere oorzaken zijn van een bepaald ziektebeeld. De rechtspraak heeft deze problemen gepoogd te ondervangen door onder andere proportionele aansprakelijkheid en de leer van verlies van een kans te introduceren. In dit artikel zal ik ingaan op de lezingen van mr. C. van Dijk en prof. mr. C.J.M. Klaassen. Zij gingen in het bijzonder in op de leerstukken van proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Klaassen benadrukt het belang van het maken van onderscheid tussen deze twee leerstukken. Van Dijk benadrukt juist dat in principe elke casus vanuit beide invalshoeken bekeken kan worden, en dat verschillen tussen de leerstukken alleen van dogmatische aard zijn. Causaliteitsonzekerheid vanuit twee invalshoeken Van Dijk stelt in zijn lezing dat elke causaliteitsonzekerheid kan worden benaderd vanuit twee verschillende invalshoeken, namelijk vanuit een leerstuk van schade en vanuit het leerstuk van causaal verband. De benadering vanuit het leerstuk van schade wordt ook wel verlies van een kans genoemd. De Hoge Raad heeft het leerstuk van kansschade aanvaard in De Hoge Raad besliste dat de leer van verlies van een kans een oplossing kan bieden indien aan de volgende vereisten is voldaan. Er bestaat onzekerheid over de vraag of een op zichzelf vaststaande fout de schade heeft veroorzaakt. Die onzekerheid vindt daarnaast haar grond in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre, in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich ook in de werkelijkheid zou hebben gerealiseerd. Het condicio sine qua non-verband met de definitieve schade is dan onzeker, terwijl de kansschade wel zeker is. Een voorbeeld hiervan is een gemiste medische diagnose, waardoor er minder kans is op een goed resultaat (genezing). De oorzaak staat hier al vast, namelijk dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door gezondheidsproblemen. Wel blijft onzeker of de fout iets heeft uitgemaakt voor de geleden schade. De causaliteitsonzekerheid kan volgens Van Dijk ook vanuit het leerstuk van causaal verband worden benaderd. Dit is de proportionele aansprakelijkheid. Er is dan geen causaal verband met de fout. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus. 3 In dit arrest ging het om een werknemer van een asbestverwerkend bedrijf bij wie longkanker was geconstateerd. De 12 GCB Februari 2014.indd :56:12

13 Verslag letselschadecongres werknemer had ook gedurende een aantal jaar van zijn dienstverband gerookt. De oorzaak van longkanker bij Karamus was niet te achterhalen. Het kon zowel door de slechte arbeidsomstandigheden als door zijn eigen levensstijl veroorzaakt zijn. Een deskundige kwam tot de conclusie dat er een kans van 55% bestond dat de ziekte was ontstaan door asbestblootstelling tijdens het werk. Op basis hiervan werd de werkgever veroordeeld tot betaling van 55% van de geleden schade. Er dient wel terughoudendheid te worden betracht omtrent het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft namelijk in het arrest Fortis/Bourgonje beslist dat de strekking van de norm en aard van de normschending de proportionele aansprakelijkheid moeten rechtvaardigen. 4 Hierin ging het om het volgende. Fortis zou niet hebben voldaan aan de waarschuwingsplicht met betrekking tot de aandelenportefeuille. Fortis was gehouden Bourgonje te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen. Er bestond een kans van 50% dat dit advies ook daadwerkelijk zou worden opgevolgd door Bourgonje. Het Hof heeft geoordeeld dat dan ook 50% van de geleden schade door Fortis vergoed zou moeten worden. In cassatie houdt dit geen stand. De Hoge Raad beslist dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, aangezien toepassing ervan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt. Ondanks deze verschillende uitgangspunten kan elke casus vanuit beide uitgangspunten worden benaderd, waarbij de uitkomst in beide gevallen tot dezelfde uitkomst leidt. Dit vereist nadere uitleg. Bij de leer van het verlies van een kans wordt de leer van de condicio sine qua non toegepast, met de bijzonderheid dat de schade wordt uitgedrukt in termen van kansen, bijvoorbeeld de kans op het ontstaan van (verdere) gezondheidsschade. Bij de proportionele aansprakelijkheid wordt juist de waarschijnlijkheid dat de tekortkoming van de arts de oorzaak is, uitgedrukt in kansen. Dit brengt dus met zich mee dat de causaliteitsonzekerheid in een en dezelfde casus vanuit verschillende invalshoeken kan worden benaderd. Ook zou dit betekenen dat ongeacht de invalshoek die gehanteerd wordt, het tot dezelfde uitkomst zou leiden. 5 Van Dijk bepleit in zijn lezing dat het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade dan ook enkel en alleen een kwestie is van juridische techniek, aangezien het toch leidt tot dezelfde uitkomst. Van Dijk noemt hierbij het volgende voorbeeld, dat ook terugkomt in zijn artikel. 6 Stel, er is onrechtmatig beslag gelegd op een schip dat in een loods ligt ter reparatie. De schade die is geleden, is stilligschade. Hoe wordt de te vergoeden schade dan vastgesteld? Van Dijk stelt dat hierbij twee vragen gesteld kunnen worden, die tot dezelfde uitkomst leiden. Namelijk: wat is de oorzaak van de schade, onrechtmatige daad of andere gebeurtenis? Dit is de causaliteitsbenadering. Is er wel schade geleden? Zou niet precies dezelfde situatie zijn ontstaan zonder de onrechtmatige daad? Dit is de benadering vanuit schade. In het genoemde geval pakt dat als volgt uit. De oorzaak van de schade is hier niet het onrechtmatige beslag, maar het feit dat het schip er lag ter reparatie. Aan de andere kant kun je beredeneren dat er geen schade is ontstaan, aangezien dit nadeel ook zou zijn ontstaan zonder onrechtmatige beslaglegging. Het belang van het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid Klaassen onderschrijft juist het maken van onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Zoals hierna blijkt, lijkt de Hoge Raad hier ook bij aan te sluiten. De rechtsregels van de proportionele aansprakelijkheid kunnen een oplossing bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio sine qua non-verband. Kansschade is door de Hoge Raad aanvaard in gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of om tijdig een rechtsvordering in te stellen. 7 De tekortkoming op zichzelf stond vast, maar onzeker was of een ingesteld hoger beroep of rechtsvordering tot succes voor de cliënt geleid zou hebben. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid impliceert een afwijking van het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die hij heeft veroorzaakt. Klaassen verstaat onder het begrip proportionele aansprakelijkheid een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid ofwel een aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de schade door de normschending waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd is veroorzaakt. 8 Zij benadrukt dat kansschade juist een ander schadebegrip hanteert, namelijk het vergoeden van kansschade in plaats van de daadwerke- 13 GCB Februari 2014.indd :56:12

14 Verslag letselschadecongres lijk geleden schade. Er wordt haars inziens een oplossing gevonden voor causaliteitsproblemen buiten het leerstuk van de causaliteit. Om de leer van kansschade te kunnen toepassen moet namelijk eerst beoordeeld worden of er een condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes. 9 Men komt dus pas toe aan toepassing van de leer van verlies van een kans als het causaal verband al vaststaat. De visie van Klaassen lijkt overeen te komen met die van de Hoge Raad. Dit blijkt uit het arrest Deloitte Belastingadviseurs/Hassink. Hierin beslist de Hoge Raad dat er niet dezelfde terughoudendheid betracht hoeft te worden bij verlies van een kans als bij proportionele aansprakelijkheid het geval is. 10 Dit aangezien het verlies van kans door het Hof volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld. Er bestaat volgens de Hoge Raad dan ook geen grond voor terughoudendheid. In de conclusie van dit arrest bepleit A-G Spier dat de motiveringseis van de proportionele aansprakelijkheid ook zou moeten gelden voor kansschade. De uiteindelijke uitkomst van beide leerstukken is in de regel namelijk min of meer gelijk. Bovendien kan er geen scherp onderscheid gemaakt worden tussen de gevallen waarin het ene of het andere leerstuk aan de orde is. A-G Spier hangt hier dus duidelijk de mening van Van Dijk aan. Klaassen verklaart de benadering van de Hoge Raad in het arrest Deloitte Belastingadviseurs/Hassink als volgt. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid impliceert een afwijking van het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die hij heeft veroorzaakt en van het feit dat van dergelijke schade pas sprake is, indien dit door de eisende partij wordt bewezen. Toepassing van de leer van de kansschade betekent dat niet de werkelijke definitieve schade tot uitgangspunt wordt genomen, maar de verloren kans. Van een inbreuk op het systeem van het aansprakelijkheidsrecht is dan ook geen sprake, anders dan bij proportionele aansprakelijkheid. 11 Van Dijk bepleit juist dat deze redenering een cirkelredenering is. Er bestaat volgens hem in beide gevallen onzekerheid over de hypothetische toestand waarin benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt. Waar in de causale keten die onzekerheid zit, vindt hij niet relevant. 12 Van Dijk vindt het onwenselijk dat er voor de ene benadering strengere toepassingsvereisten gelden dan voor de andere, aangezien de benaderingen uitwisselbaar zijn. Hij verwacht dan ook dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op het verlies van een kans. Van Dijk voorspelt dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op kansschade, om de terughoudendheid bij proportionele aansprakelijkheid te omzeilen. Conclusie Van Dijk stelt dat elke causaliteitsonzekerheid kan worden benaderd vanuit twee invalshoeken, namelijk die van de proportionele aansprakelijkheid en die van de leer van verlies van een kans. Er kunnen dan twee vragen worden gesteld: Wat is de oorzaak van de schade? en Is er wel schade geleden?. Deze vragen leiden tot dezelfde uitkomst. Klaassen benadrukt juist het belang van het maken van onderscheid tussen de proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Het zijn volgens haar twee verschillende leerstukken die in verschillende problematiek worden gebruikt. Ook de Hoge Raad lijkt deze visie aan te hangen, aangezien voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht. Voor kansschade is dit niet het geval. Daarmee lijkt de Hoge Raad te insinueren dat de toepassing van deze leerstukken niet de facto tot hetzelfde leiden. Van Dijk voorspelt echter dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op kansschade, om de terughoudendheid bij proportionele aansprakelijkheid te omzeilen. Eindnoten 1 Masterstudente Notarieel Recht en Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. 2 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, HR 31 maart 2006, JA 2006/81 (Nefalit/Karamus). 4 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 5 A.J. Van & R.P. Wijne, Lies, damned lies, and statistics, De berekening van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid, TVP 2012/01. 6 Chr. H. Van Dijk, Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven, TVP 2013/03. 7 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Bajings). 8 C.J.M. Klaassen, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/14. 9 C.J.M. Klaassen, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/ HR 21 december 2012, NJ 2013, 237 (Deloitte Belastingadviseurs/Hassink). 11 C.J.M. Klaassen, Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille, AV&S 2013/ Chr. H. Van Dijk, Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven, TVP 2013/ GCB Februari 2014.indd :56:12

15 Interview Rieme-Jan Tjittes Interview Rieme-Jan Tjittes Je moet vooral doen wat je echt leuk vindt. Laat je niet opjuinen, wees jezelf, wees een individu. Dat is de basis voor alle succes. Foto: Chantal Ariens Prof. mr. Rieme-Jan Tjittes is een van de bekendste cassatieadvocaten van Nederland. Hij studeerde aan de Rijksuniversiteit Groningen en promoveerde er, nu bijna twintig jaar geleden, op De hoedanigheid van contractspartijen. Dat onderwerp mocht zich in de jaren daarna in een ruime belangstelling verheugen. Reeds op zijn achtentwintigste werd hij hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. Nu is hij advocaat bij BarentsKrans en daar heeft hij de afgelopen jaar gewerkt aan indrukwekkende zaken. En o ja, hij zat in het eerste bestuur van Diephuis. Door: Hylke ten Bruggencate Hoe was uw studententijd? Ik vond mijn studententijd erg leuk. Ik heb ook warme herinneringen aan Daiphoes. Een van de leukste dingen aan Diephuis was dat je in contact kon komen met mensen van andere faculteiten. Die werden dan naar Groningen gehaald en we stopten hen in een hotel. Ze hielden vervolgens een lezing en daarna werd het meestal een lange avond in de stad. Ik werd studentassistent bij de vakgroep privaatrecht en raakte toen goed bevriend met een andere student-assistent, Ton Hartlief. Dan kwamen we elkaar in de bibliotheek tegen of in de burelen van burgerlijk recht. Je merkte: we vonden het recht beiden echt leuk. We waren in die tijd twee handen op een buik. Wij zijn nog steeds goede vrienden, maar we zien elkaar nu natuurlijk minder. Het mooie van een goede vriendschap is wel dat je de draad van het gesprek zo weer oppakt, als je elkaar bijvoorbeeld een jaar niet hebt gezien. Dat blijft altijd goed. Op 26 mei van dit jaar is het twintig jaar geleden dat Ton Hartlief en ik, allebei in Grunningen, bij Brunner zijn gepromoveerd. 1 Mijn promotie was aansluitend aan de zijne en we waren elkaars paranimfen. 15 GCB Februari 2014.indd :56:15

16 Interview Rieme-Jan Tjittes Dus u wilde promoveren na uw studie? Inderdaad, in eerste instantie wilde ik graag promoveren. Er zouden twee onderzoeksplekken vrijkomen, die Ton en ik konden bezetten. Ik ben daarom erg snel afgestudeerd, binnen drieënhalf jaar. Maar uiteindelijk besloot ik toch om de advocatuur in te gaan. Ik was maar heel kort advocaat. Bij het Haagse kantoor Buruma Maris werd ik stagiaire en kwam ik voor het eerst in aanraking met de cassatiepraktijk. De sfeer was wel een beetje zoals Van Schellen die in de Maris-bundel omschreef. 2 Ik vond de advocatuur op dat moment niet boeiend en ging na een jaar werken als docent bij de Erasmus Universiteit. Ik kwam twee jaar daarna Arthur Hartkamp tegen, die toentertijd Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad was. Hij adviseerde me om op het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad te komen werken, waar ik theorie en praktijk kon combineren. Ik heb daar eerst twee jaar voor prof. mr. M.R. Mok gewerkt en daarna ruim twee jaar voor Hartkamp. Toen en in de periode op de Erasmus Universiteit, heb ik mijn proefschrift geschreven. En na uw promotie? Ik publiceerde met enige regelmaat en had een proefschrift op mijn naam staan, dan ben je professorabel. Er kwam een vacature voor de positie van hoogleraar privaatrecht vrij op de Vrije Universiteit. Tot mijn eigen verbazing werd ik gevraagd. Piepjong, op mijn achtentwintigste. Onderwijs geven vond ik erg leuk, maar het was toen, wellicht nu nog steeds, erg bureaucratisch. Ik voelde me meer een manager dan een jurist. De beschikbare tijd om onderwijs te geven en onderzoek te doen was minimaal, terwijl ik nog lang niet was uitgekeken op het recht. Ik was tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het hof. Daar werd tegen me gezegd: Wij doen alleen maar juridische dingen. Dus toen ben ik overgestapt naar het hof en heb daar acht jaar gewerkt. Dat was ontzettend leuk. Maar toen werd ik veertig en realiseerde me dat ik, als ik nog iets anders wilde doen, dat op dat moment zou moeten doen. Ik ben vervolgens naar Allen & Overy gegaan om als advocaat aan de slag te gaan. Bij Allen & Overy deed ik al een beetje cassatie, maar ik mocht er maar maximaal twintig procent van mijn tijd aan besteden. Bij BarentsKrans zochten ze naar een opvolger voor de cassatie-partner Eric Grabandt. Ik werd geheadhunt en gevraagd door BarentsKrans. Ik had het zeer naar mijn zin bij Allen & Overy en heb lang over de overstap getwijfeld. Voor het eerst in mijn leven heb ik een klein traantje gelaten, omdat ik wegging bij een organisatie. Dat was op het kerstfeest van Allen & Overy, nota bene bij een optreden van Gordon. Maar de cassatiepraktijk en de lawyers laywer-praktijk (als adviseur optreden van andere advocaten) trokken me erg. Als je een wetenschappelijke achtergrond hebt, dan past dat erg goed bij je, dus daarom heb ik de keuze gemaakt voor BarentsKrans. U hebt veel gepubliceerd over de uitleg van commerciële contracten. Sinds Paul Scholten 3 is vrij algemeen geaccepteerd dat taal altijd context nodig heeft. De Hoge Raad heeft met zijn arrest inzake Ermes c.s./haviltex 4 een maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten voorgeschreven die goed aansluit bij de wilsvertrouwensleer van het huidige Burgerlijk Wetboek. 5 Voldoet deze maatstaf voor contracten gesloten tussen commerciële partijen? Taal heeft inderdaad context nodig. Als je in een bakkerszaak om een bruin en een wit vraagt, krijg je hoogstwaarschijnlijk wat anders dan als je op de Amsterdamse Zeedijk die vraag stelt. Maar wanneer je op de Zeedijk om een bruin en een wit brood vraagt, dan krijg je hopelijk wel gewoon een brood. In dat geval is er niet meer context nodig. Zo besteden commerciële partijen bijzonder veel aandacht aan het opstellen van contracten en ze laten zich daarbij in voorkomende gevallen bijstaan door deskundigen. De bedoeling van partijen is dan netjes neergelegd op papier. Wanneer men die bedoeling wenst te achterhalen, volstaat een taalkundige uitleg. Voor dat standpunt is de Hoge Raad ook wel gevoelig. Het uitgangspunt is dat zorgvuldig tot stand gekomen commerciële contracten in beginsel taalkundig mogen worden uitgelegd. 6 In Lundiform/Mexx oordeelde de Hoge Raad dat er een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van een tussen commerciële partijen gesloten contract. Maar dat evenwel beslissend blijft wat partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen. 7 In appel oordeelde het hof dat de door Mexx voorgestane taalkundige uitleg de juiste was. U stond in die zaak Lundiform bij. Het is op het eerste gezicht wellicht een beetje ironisch dat de man die zegt dat je een contract taalkundig moet uitleggen, een hé, alles is Haviltex-zaak wint. Wat ik echter wel aardig vond is dat in het arrest is vermeld dat indien een partij gebruik wenst te maken van het bewijsvermoeden van de in beginsel taalkundige uitleg, het dient te gaan om een zorgvuldig tot stand gekomen contract. Hier was het contract als een dictaat eenzijdig opgelegd door Mexx. Dan is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarde voor het bewijsvermoeden. Overigens had het hof een bewijsaanbod om een medewerker van Mexx, die de contractsuitleg van Lundiform ondersteunde, te horen gepasseerd, dat kleurt de zaak. 16 GCB Februari 2014.indd :56:15

17 Interview Rieme-Jan Tjittes Moet u wel eens vaker een standpunt bepleiten dat niet helemaal gelijk is aan hetgeen u in uw publicatie hebt verdedigd? Ja dat komt wel vaker voor. Maar dat argument kan worden gekanteld: als zelf ik het al vind in deze situatie. Dat komt voor bij iedere advocaat die wel eens publiceert. Wederpartijen beginnen te gniffelen en dan komen ze soms met een citaat. Maar het blijven wetenschappelijke publicaties, het is geen geldend recht, het is wellicht wenselijk recht. U heeft opgetreden in een imposante rij arresten en beschikkingen. ASMI, 8 Spyker/AFM, 9 Srebrenica, 10 et cetera. Wat was uw mooiste zaak? Ik sprong een groot gat in de lucht toen we ASMI wonnen. De Ondernemingskamer had op basis van vijftien gronden onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap bevolen. Reëel gesproken kon tegen tien van die gronden in cassatie worden opgekomen. De Hoge Raad had kunnen schrijven: 81 RO en de hartelijke groeten. Uiteindelijk vernietigde de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer en was het onderzoek van de baan. 11 Maar ik denk dat de meest indrukwekkende zaak die ik ooit heb gedaan, de cassatieprocedure van de Srebrenica-nabestaanden was. Het ging niet slechts om de juridische feiten, maar om meer. Het ging om echte belangen. Er was in de hele wereld geen enkel precedent. Dat de Hoge Raad heeft besloten dat het optreden van Dutchbat onrechtmatig was en dat dit aan de staat kan worden toegerekend, is echt nieuw recht. Het feitencomplex was heel beklemmend en het gaf een extra drive om werkelijk alles eruit te halen wat erin zat. Wat de nabestaanden hebben meegemaakt was zeer schrijnend. Enkele moslimfamilies hadden op 11 juli 1995 hun toevlucht gezocht in de Nederlandse compound. Een nabestaande, een tolk voor Dutchbat, mocht blijven op de basis. Zijn vader en broer werden echter weggestuurd en gingen een zekere dood tegemoet. De Hoge Raad had goedgevonden dat de slachtoffers tijdens het mondelinge pleidooi bij de Hoge Raad zelf mochten spreken, en toen ze spraken, kon je een speld horen vallen. Het maakte duidelijk indruk op de raadsheren. Zoals het in uw boek Rhythm & Blues van het recht eveneens om uit het leven gegrepen situaties ging? 12 Ja, mensen herinneren zich vaak mijn boek Rhythm & Blues, waarin ik uitspraken van de Hoge Raad enigszins geromantiseerd heb verteld. De feiten en rechtsregels kwamen uit de arresten, de dialogen heb ik zelf verzonnen. Na de publicatie kwamen mijn fifteen minutes of fame. Als ik iets in (Rechtsgeleerd Magazijn) Themis publiceer, mag ik blij zijn wanneer enkele wetenschappers het lezen. Maar ik zat met Rhythm & Blues samen met Jantje Smit bij de kerstshow van Paul de Leeuw. Dat was wel heel komisch. Welk advies zou u aan studenten willen geven? Je moet vooral doen wat je echt leuk vindt. Laat je niet opjuinen, wees jezelf, wees een individu. Dat is de basis voor alle succes. Eindnoten 1 R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994; T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie (diss. Groningen), Deventer: Kluwer J. van Schellen, Stagiaire bij Mr. Maris, in J. van Schellen (red.), De Maris-bundel: opstellen aangeboden aan A.G. Maris, Deventer: Kluwer 1989, p Zie met name: P. Scholten, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen Deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974 en P. Scholten, Verzamelde Geschriften Deel 3, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 551 e.v. 4 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. CJHB. 5 Evenzo: Brunner bij HR 13 maart 1981, NJ 1981/635. Vgl. J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1979, p HR 19 januari 2007, NJ 2007/575 (Meyer Europe/Pont Meyer) m.nt. Wissink bij NJ 2007/576, r.o HR 5 april 2013, NJ 2013/214, r.o HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. PvS. 9 HR 24 april 2009, NJ 2009/345, m.nt. PvS. 10 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ Een nieuw enquêteverzoek werd door de Ondernemingskamer afgewezen. Die beslissing hield stand in cassatie. HR 30 maart 2012, NJ 2012/423, m.nt. PvS. 12 R.P.J.L. Tjittes, Rhythm & Blues van het recht, Amsterdam: Balans U bent dus ook graag betrokken bij het oplossen van problemen van mensen? Als advocaat sta je dicht bij de mensen. Bij de rechterlijke macht vond ik het ook al plezierig wanneer ik iets kon doen voor mensen. Ik ben niet het meest trots op mooie arresten die ik heb geschreven, maar op het feit dat ik welhaast iedere burenruzie heb weten te regelen. Rijdend raadsheertje spelen vond ik erg boeiend. Niet dat de mensen op de volgende verjaardag meteen weer bij elkaar aan het bier zaten, maar wel dat de verhoudingen weer goed waren. 17 GCB Februari 2014.indd :56:15

18 De wet van Van Doorne: Talent is een werkwoord Je hebt talent. Dat is mooi. Maar alleen talent is niet genoeg. Om de top te bereiken, moet je een flinke ontwikkeling doormaken. Als advocaat en als mens. Daarvoor is doorzettingsvermogen nodig, een flinke dosis ambitie en het lef om de kansen die je krijgt, te grijpen. Natuurlijk helpen we je hierbij. Met deskundige en persoonlijke begeleiding en een uitgebreid opleidingsprogramma. Maar ondanks al deze ondersteuning, is er maar één iemand verantwoordelijk voor het ontwikkelen van jouw talent. En dat ben jij. Kijk op hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon , Van Doorne houdt je scherp 18 GCB Februari 2014.indd VDA AMC advertentie_talent_a4_fotografie.indd :56:16 7/10/12 12:28:37 PM

19 28:37 PM Van Doorne houdt je scherp Geslepen en gedreven staan we bij Van Doorne op scherp voor de zakelijke belangen van onze cliënten. Vanuit onze vestigingen in Amsterdam, Aruba, Bonaire en Curaçao maken we ons sterk voor nationale en internationale cliënten in het bedrijfsleven, de nonprofitsector en de overheid. Praktisch en doelgericht werken we aan concrete, werkbare oplossingen. Voor elke sector, op elk rechtsgebied. Direct, nuchter en met korte lijnen. Als onafhankelijk Nederlands advocatenkantoor tonen we onze zelfstandigheid in de praktijk. We houden er een eigen cultuur en een eigen manier van werken op na. Door onze kennis en expertise in verschillende praktijkgroepen en teams te bundelen, bestrijken we het zakelijke recht in de volle breedte en tillen we onze dienstverlening naar een hoger niveau. Ook spreken we bij Van Doorne klare taal. We bieden bruikbaar juridisch advies. Zonder omhaal van woorden, op het scherp van de rede. Haal het beste uit jezelf Scherpte is ons handelsmerk. Onze advocaten, notarissen en fiscalisten zijn even pragmatisch als ambitieus en presteren op de toppen van hun kunnen. Ook als stagiaire of medewerker zul je merken dat de lat hier hoog ligt. Kom je bij ons werken, dan verwachten we dat je het beste uit jezelf haalt. Dat je ambitieus genoeg bent om kansen te herkennen én te grijpen. Dat je niet braaf blijft afwachten, maar zelf het initiatief neemt. Andersom mag je van Van Doorne ook het nodige verwachten. Een uitdagende en inspirerende werkomgeving, bijvoorbeeld. Of de bereidheid om te investeren in jouw talent. Van Doorne houdt je scherp Kennis is ons grootste kapitaal. Bij Van Doorne ben je daarom nooit klaar met leren. Om scherp te worden én te blijven als advocaat, fiscalist of notaris bieden wij een uitgebreid, hoogstaand opleidingsprogramma gericht op jouw vakinhoudelijke en persoonlijke ontwikkeling. Met juridisch inhoudelijke cursussen, jurisprudentielunches, studiedagen, trainingen en seminars houden we je continu bij de les en leggen we de basis voor een succesvolle juridische carrière. Jouw carrière, jouw verantwoordelijkheid Speerpunt in ons opleidingsprogramma is training on the job. De vorderingen die je maakt worden door je collega s nauwlettend gevolgd en regelmatig besproken. Tijdens je stage is de begeleiding het meest intensief. Maar ook daarna, als je als medewerker aan ons kantoor verbonden blijft, kun je op onze ondersteuning en begeleiding rekenen. Van Doorne biedt je alle ruimte om jezelf te ontwikkelen en verder te groeien, maar het initiatief ligt bij jou. Het is jouw carrière, het is jouw verantwoordelijkheid. Balans Behalve onze kennis, houden we ook de balans tussen werk en privé scherp in het oog. We bewaken de belangen van onze cliënten, zoals we ook onze eigen belangen bewaken. Ook van jou verwachten we dat je je eigen balans verdedigt. Dat je alles geeft tot een zekere grens. Onze praktijk leert dat je beter en scherper presteert wanneer je de zaken in evenwicht houdt. Zien is geloven Natuurlijk kunnen we nog veel meer over onszelf vertellen. Over onze maatschappelijke betrokkenheid en onze passie voor sport, bijvoorbeeld. Of over hoe we het nuttige met het aangename verenigen in onze eigen kantoorkroeg. Maar liever laten we je zelf een beeld vormen van ons kantoor en onze sfeer. Liever laten we je met eigen ogen zien dat we anders zijn. Ga naar en je weet wie je voor je hebt. Neem voor meer informatie contact op met een van onze recruiters: Willemijn Wille T: +31 (0) E: WilleW@vandoorne.com GCB Februari 2014.indd 19 Floor Nelissen T: +31 (0) E: Nelissen@vandoorne.com :56:16

20 Artikel Lindenbergh De zaak van de eeuw: een succesverhaal? Prof. mr. S.D. Lindenbergh 1 Deze uitspraak illustreert bijvoorbeeld hoe een zaak een dossier wordt en in zekere zin een eigen leven gaat leiden, maar ook hoe het civielrechtelijke toernooimodel van stellen en betwisten sporen nalaat voor de deelnemers. Een spraakmakend arrest Zonder twijfel is op het gebied van medische aansprakelijkheidskwesties de zaak van Baby Kelly een van de meest spraakmakende uit de afgelopen decennia, en wellicht zelfs van deze eeuw. De casus is dramatisch: door het nalaten van adequaat prenataal onderzoek, dat bij correcte uitvoering naar alle waarschijnlijkheid had geleid tot de beslissing om de zwangerschap af te breken, komt er een fysiek en geestelijk zeer ernstig gehandicapt kind ter wereld. De rechtsvraag is complex: heeft een kind dat met handicaps wordt geboren en er zonder de fout van de arts niet was geweest, zelf een aanspraak op schadevergoeding wegens het moeten leven met handicaps? Enkele jaren eerder was al beslist dat een arts aansprakelijk kan zijn voor de kosten van opvoeding van een kind (wrongful birth). 2 De Hoge Raad had in die zaak tamelijk klinisch het aansprakelijkheidsrecht toegepast: zonder fout was het kind er niet geweest, het opvoeden van een kind kost geld, dus er is vermogensschade die de arts moet vergoeden. In het arrest over Kelly klinkt door dat de Hoge Raad zijn best doet om ook de morele kant van de zaak te belichten en veel uit te leggen : Op zichzelf is juist dat de omvang van de schade die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet-bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt echter niet dat de door Kelly gevorderde schade ( ) rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort. De toewijzing van de onderhavige vordering is immers niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat ( ) moet worden aangenomen dat het LUMC en 20 GCB Februari 2014.indd :56:17