LETSELSCHADE IN HET STRAFPROCES

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD LETSELSCHADE IN HET STRAFPROCES Sociaal-economische mensenrechten en de crisis Legale vreemdelingen zonder documenten Bescheidenheid en moed: afscheid van de president van de Hoge Raad P JAARGANG 89 7 NOVEMBER

2

3 Inhoud Vooraf Mr. Y. Buruma Viering van de rechtsstaat Wetenschap Prof. mr. S.D. Lindenbergh De letselschadevordering in het strafproces Dat moet beter kunnen Focus Mw. mr. A.M. Dibbets Prof. dr. A.C. Buyse Kader voor de crisis Een toetsingskader voor overheidsmaatregelen die raken aan sociaal-economische mensenrechten Die bevordering van KWALITEIT is op te vatten als noodzakelijk ONDERHOUD om UITHOLLING van vertrouwen in de RECHTSPRAAK op de langere termijn te voorkomen Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD LETSELSCHADE IN HET STRAFPROCES Sociaal-economische mensenrechten en de crisis Legale vreemdelingen zonder documenten Bescheidenheid en moed: afscheid van de president van de Hoge Raad 38 P JAARGANG 89 7 NOVEMBER 2014 Focus B. Wallage LL B P. Habers LL M De legale vreemdeling zonder documenten Van tweederangs bestaan naar een reëel perspectief? Afscheidsrede Mr. G.J.M. Corstens Bescheidenheid en moed Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2759 Door de bestaande VOOR- SCHOTCONSTRUCTIE en de DREMPELS voor de BENADEELDE om een CIVIELE procedure te starten, ziet hij zijn VORDERING doorgaans in ROOK opgaan Pagina 2699 Wanneer BEZUINIGINGS- of crisismaatregelen een stap terug zijn in de verwezenlijking van SOCIAAL-ECONOMISCHE rechten is de kans groot dat het ESC-COMITÉ de maatregelen zal beschouwen als REGRESSIEF Pagina 2707 Het RECHT neemt geen genoegen met het adagium homo homini lupus: we willen niet dat de MENS een WOLF is; we hebben een SYSTEEM waarvan we HOPEN en GELOVEN dat het ons verder brengt Pagina 2716 Vanaf die uitspraak heeft de UITZONDERING op het ROOKVERBOD voor kleine cafés GEEN juridische WERKING meer en daarom geldt een rookverbod voor de HELE HORECA Pagina 2751 Bij een beroep op bewijsnood dient REALISTISCH gekeken te worden naar wat er in het LAND VAN HERKOMST kan worden verkregen aan DOCUMENTATIE Pagina 2714 Het is van groot belang dat de VERBINDING tussen de diverse ONDERDELEN van de RECHTSPRAAK wordt versterkt Pagina 2755 Omslag: Hisham Ibrahim / PhotoV / Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Handboek Schaderegeling Motorrijtuigen Hoofdredacteur: mr. R. Ph. Elzas Houdt u zich u op professioneel niveau bezig met motorrijtuigenverzekeringen en de schadegevallen waarbij een motorrijtuig betrokken is? In dit gezaghebbende naslagwerk vindt u alles wat u op dit gebied moet weten. NU OOK ONLINE! Het handboek bevat: Rechtspraakoverzicht, o.a. verkeerssituaties, diverse vormen van aansprakelijkheid en risico-aansprakelijkheid; Bespreking van art.185 WVW, WAM en Groene Kaart; Algemene beginselen verzekeringsrecht; Arbeidsongevallen werknemers in het verkeer; De praktijk van schadebehandeling (casco-, letsel- en overlijdensschade); Modellen (vaststellingsovereenkomst, belastinggarantie); Technische ongevallen-analyse; Schaderegeling in het buitenland; Hoofdstukken over I.P.R; Gedragscodes; Uitspraken van de Commissie Samenloop en de diverse Geschillencommissies Schadeverzekeraars en regresaanspraken Zorgverzekeraars; Uitspraken van de Raad van Toezicht en de Geschillencommissie Schadeverzekeraars; Polisvoorwaarden motorrijtuigen; Speciale en aanverwante verzekeringen. NEEM NU EEN PROEFABONNEMENT Ga voor een gratis proefabonnement op de Collectie Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade met daarin de nieuwe uitgave Handboek Schaderegeling Motorrijtuigen (en ook de nieuwe uitgave Handboek Personenschade) naar MEER INFORMATIE OF BESTELLEN? Ga naar

5 Vooraf 1958 Viering van de rechtsstaat 38 Op 30 oktober jl. vond het afscheid plaats van de president van de Hoge Raad, Geert Corstens. Dat gebeurde met een buitengewone terechtzit- ting in aanwezigheid van de beide bewindslieden, de voorzitter van de Eerste Kamer, de vice-president van de Raad van State en diverse spectabiles. De mooie rede van onze oud-redacteur is verderop in dit blad afgedrukt. Na de zitting was er een grote receptie in de Ridderzaal en de festiviteiten werden in de beperktere kring van de Hoge Raad voortgezet op vrijdag. Natuurlijk was het een plechtige gebeurtenis. De raadsheren en de Advocaten-Generaal droegen hun met op hermelijn gelijkende stof afgezette baret en de heren hadden een rokwit onder de toga opdat de scherpe waarnemer nog juist de vadermoordenaar boven de bef en achter de witte strik zag uitsteken. Toch vernam ik van oudgedienden dat de tijden zijn veranderd. Alle sprekers probeerden enige luchtigheid in hun redevoeringen te brengen en de op 5 november te installeren nieuwe president, Maarten Feteris, wist enige malen de lachers op zijn hand te krijgen. En het publiek applaudisseerde. Dat werd een jaar of zes geleden nog niet netjes gevonden. Zelfs deftigheid verandert. Zo n afscheid is een hoogtepunt voor de rechtspraak in Nederland. Een scepticus vindt het misschien poppenkast maar het is een gebeurtenis die vergelijkbaar is met de troonrede, zij het dat een dergelijk afscheid niet jaarlijks voorkomt. Immers, waar de troonrede een viering is van de constitutionele monarchie en van de democratie zijn de festiviteiten rondom het afscheid van de oude en de installatie van de nieuwe president een viering van de rechtsstaat. En juist wat die rechtsstaat betreft zijn we een gelukkig land: uit internationale vergelijkingen blijkt steeds weer dat het met de rechterlijke onafhankelijkheid en het vertrouwen van de bevolking in de rechtspraak uitstekend is gesteld. Daar mogen we best even bij stilstaan. Tijdens de plechtigheid viel natuurlijk geen onvertogen woord. Twee dagen eerder tijdens een ook vanwege het afscheid georganiseerd wetenschappelijk symposium werden wel degelijk wat aarzelingen geuit. De genodigden met een professioneel-inhoudelijke of academisch bijzondere staat van dienst hoorden hoe de Minister van Staat Herman Tjeenk Willink zijn zorgen kenbaar maakte over de verbestuurlijking van de rechterlijke macht. Hij zei: Meer dan vroeger is het nodig dat binnen de rechterlijke macht wordt gereflecteerd op de constitutionele positie van de rechter, de inhoud van zijn functie en de (morele) dilemma s waarvoor hij in zijn oordeelsvorming komt te staan. (..) Rechters klagen echter dat waar tijd een kostenfactor wordt, reflectie het aflegt. Maar de daaraan voorafgaande vraag lijkt me te zijn: zijn rechters tot die reflectie bereid en in staat? Oei. En in het op de dag van het afscheid verschenen Rapport visitatie gerechten 2014 van een commissie onder voorzitterschap van Job Cohen (zie hierover de rubriek Nieuws elders in dit blad) viel de volgende ongemakkelijke conclusie te lezen: De bevordering van kwaliteit van de rechtspraak vereist meer aandacht. In het rapport wordt erop gewezen dat bestuurders over kwaliteit vooral denken in termen van normen voor permanente educatie en doorlooptijden, maar dat er veel minder zicht is op andere elementen van kwaliteitszorg zoals intervisie, vakinhoudelijk overleg, meelezen en lering uit hoger beroep en cassatie. Uit het rapport blijkt overigens ook dat de verhouding tussen de gerechtsbesturen en de medewerkers beter kan. In feite nadert de analyse van Cohen de zorgen van Tjeenk Willink, want juist die inhoudelijke vorming is het begin van de noodzakelijke reflectie op concrete (controversiële) casus. Reflectie en kwaliteit zijn aansprekende woorden. Maar ik kan er niet omheen dat veel van het dagelijkse werk van de rechter het wegkloppen van zaken is, waarbij de rechter inderdaad wat Tjeenk Willink bekritiseerde niet veel meer doet dan een (onafhankelijke) overheidsdienst aanbieden. Het is natuurlijk niet zo dat de verzetzaken die in 2013 op de voet van de WAHV plaatsvonden allemaal een diepgravende rechtsstatelijke beoordeling behoeven. In 2012 waren het er trouwens nog Iemand zal zich trouwens de vraag moeten aantrekken of het toenemen van het aantal gijzelingen (wegens niet betaalde boetes) en het aantal ingetrokken rijbewijzen de enige oorzaak is van die idioot scherpe stijging. Zelfs bij zaken waarin de rechter als tegenwicht binnen de trias politica wel evident een rol heeft te spelen ik denk nu bijv. aan de door de Belgische Afrikakenner David van Reybrouck gehekelde aankondiging om Lin Muyizere, de echtgenoot van de in gevangenschap verkerende Rwandese oppositieleidster, Victoire Ingabire, het Nederlanderschap te ontnemen is het moeilijk vol te houden dat het grootste probleem zit in het gebrek aan reflectie. Deze voorbeelden illustreren dat het in ons rechtssysteem voor een rechter niet alleen niet steeds doenlijk is om een diepgravend tegenwicht te bieden, maar dat het ook voor de meest reflecterenden moeilijk kan zijn een juridisch aanvaardbare route te vinden om in het voorgelegde geval de beste uitkomst te bewerkstelligen. Dat doet niet af aan het belang van de roep om reflectie en de zorg voor inhoudelijke kwaliteit. Zorgen dienaangaande die breed in de rechterlijke macht worden gevoeld betreffen niet een tekort dat we van de ene op de andere dag waarnemen. Die bevordering van kwaliteit is op te vatten als noodzakelijk onderhoud om uitholling van vertrouwen in de rechtspraak op de langere termijn te voorkomen vergelijk het met het onderhoud van de dijken. En reflectie is een voorwaarde voor de moed in alle verstandigheid en bescheidenheid die de rechter ook kenmerkt die een rechter volgens Corstens aan de dag moet leggen om op het moment dat het er echt op aan komt een beslissing te nemen die de autoriteiten kan mishagen maar de rechtsstaat laat leven: le devoir de déplaire. Ybo Buruma Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1959 Wetenschap De letselschadevordering in het strafproces Dat moet beter kunnen Siewert Lindenbergh 1 De letselschadevordering in het strafproces is voor de benadeelde cruciaal, voor de verdachte problematisch en voor de rechter vaak te complex. In de praktijk staan in een dergelijke procedure verschillende belangen op gespannen voet met elkaar: het belang van de benadeelde bij een solvabele wederpartij en bij behoorlijke bejegening en afwikkeling, het belang van de aangesprokene bij een met waarborgen omklede procedure en het belang van het strafproces bij een vlotte en ordentelijke afdoening. Belangen die niet eenvoudig met elkaar zijn te verenigen. Normering van zowel vermogensschadeposten als vergoedingen van ander nadeel (smartengeld), wellicht zelfs in de vorm van all in-bedragen voor beide schadesoorten, zou aan de verschillende belangen in belangrijke mate tegemoet komen. Het probleem In de afgelopen jaren zijn slachtoffers van delicten op verschillende manieren aangemoedigd om zich met een schadevergoedingsvordering in het strafproces te voegen. Het voegingscriterium is gewijzigd, er is meer feitelijke en financiële ondersteuning bij de voegingsroute en, legt de rechter een schadevergoedingsmaatregel op, dan is bovendien door de voorschotregeling betaling door de overheid gegarandeerd. Aldus is het belang van slachtoffers om hun gevoegde schadevergoedingsvordering toegewezen te krijgen aanzienlijk gegroeid. Dat is cruciaal voor slachtoffers van geweldsmisdrijven met ernstig letsel, omdat andere verhaalsroutes voor hun schade in feite onbegaanbaar zijn. De afwikkeling van een letselschade is notoir complex De afwikkeling van een letselschade is evenwel notoir complex. Dat komt omdat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie met letsel en de situatie zonder letsel. Daarvoor zijn vaak deskundigen nodig en over de uitgangspunten voor de berekening van dergelijke schades kan uitvoerig worden getwist. Veruit de meeste naar schatting meer dan 95% van de letselschades worden bovendien buiten rechte door onderhandelingen, en dus in een door partijen bepaald tempo, afgewikkeld. De complexiteit verschilt natuurlijk per geval en is bij ernstige letselschades doorgaans groter dan bij minder ernstige, maar is in veel gevallen vergelijkbaar. Probeert men deze twee lijnen samen te brengen behandeling van een letselschadevordering in het strafproces dan zijn de problemen evident. 2 De behandeling kost tijd, kan gecompliceerd zijn, vraagt om stellingen en verweren die in een strafprocedure kunnen afleiden van de strafrechtelijke afdoening en die bovendien uiterst invaliderend kunnen uitwerken op de benadeelde. Zou men de afdoening van de letselschadevordering evenwel kwalificeren als een onevenredige belasting van het strafproces en de vordering van de benadeelde op die grond niet ontvangen, dan wordt hem nu in feite een solvabele partij onthouden (in de vorm van de overheid door middel van de voorschotregeling ) en is hij op de civiele procedure (die geen voorschotregeling kent) aangewezen. En dan komt er van de voldoening van zijn vordering, zo hij die al doorzet, 3 doorgaans weinig terecht. Er zijn dus verschillende belangen die met elkaar op gespannen voet staan: het belang van de benadeelde bij een solvabele wederpartij en bij behoorlijke bejegening en afwikkeling, het belang van de aangesprokene bij een met waarborgen omklede procedure en het belang van het strafproces bij een vlotte en ordentelijke afdoening. Het plan De hiervoor geschetste belangen zijn niet eenvoudig met elkaar te verenigen, en zeker niet als het gaat om afwikkeling van een letselschade op de gebruikelijke wijze. In verband met dat laatste wordt hierna de mogelijkheid verkend om de letselschadevordering in het strafproces 2696 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

7 zodanig af te doen dat aan de genoemde belangen zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Die oplossing wordt gezocht in normering - in de vorm van standaardisering - van de omvang van vergoedingen in deze procedure. Hierna wordt eerst (heel) beknopt beschreven wat er zoal komt kijken bij de afdoening van een letselschadevordering. Vervolgens wordt kort verkend op welke problemen een dergelijke vordering stuit in het strafproces. Daarna wordt bezien op welke wijze normering van de schadevergoeding hier uitkomst zou kunnen bieden. De vordering tot vergoeding van letselschade Wie door andermans onrechtmatige daad letsel oploopt, heeft jegens die ander aanspraak op vergoeding van de gevolgen daarvan. Volgens vaste rechtspraak moet de aansprakelijke de benadeelde zoveel mogelijk plaatsen in de situatie waarin deze zonder het schadetoebrengende feit (vermoedelijk) zou hebben verkeerd. 4 In de praktijk betekent dit dat zoveel mogelijk fysiek en psychisch herstel moet worden bewerkstelligd (en door de aansprakelijke bekostigd) en dat, voor zover herstel niet mogelijk is, met geld moet worden gecompenseerd wat aan schade resteert. Rechtens vertaalt dit zich in een vergoeding voor vermogensschade (kosten van herstel, benodigde aanpassingen, verlies aan resterend arbeidsvermogen en kosten van verhaal) en ander nadeel ( smartengeld ). Dit geldt zowel in geval van fysiek letsel als in geval van (enkel) psychische aandoeningen. De grote kwesties bij de afdoening liggen op het vlak van de causaliteit (welke klachten zijn het gevolg van de normschending en hoe vertalen deze klachten zich in beperkingen voor betaalde en onbetaalde arbeid?), in de vraag naar de hypothetische toekomst zonder het letsel (wat zou het perspectief dan zijn geweest?), en in de vraag naar de betekenis van het letsel voor de feitelijke toekomst (wat kan het slachtoffer nog verdienen?). Bij al deze vragen spelen (uiteenlopende) inzichten van verschillende deskundigen (artsen, arbeidsdeskundigen, rekenkundigen) vaak een rol. In de praktijk monden de resultaten van deskundigenberichten doorgaans uit in onderhandelingen die na verloop van (soms lange) tijd met een vaststellingsovereenkomst tussen partijen eindigen. De gevallen waarin de (civiele) rechter een einduitspraak doet over de omvang van het verlies aan arbeidsvermogen zijn eigenlijk betrekkelijk zeldzaam. De vaststelling van het smartengeld, die op het eerste oog misschien moeilijk lijkt (hoe vertaalt men smart in geld?), is vervolgens eigenlijk relatief eenvoudig. Op dit punt komen partijen buiten rechte overigens doorgaans vrij gemakkelijk tot overeenstemming, omdat deze schadepost kan worden gebruikt als smeerolie in de onderhandelingen over andere schadeposten. In rechte geniet de rechter hier een grote mate van vrijheid: zijn belangrijkste zorg is om min of meer vergelijkbare gevallen zoveel mogelijk gelijk te behandelen. 5 De complexiteit van bepaalde kwesties kan het proces (en daarmee de benadeelde, de verdachte en de rechter) ernstig belasten. Over de kwestie wat de situatie zou zijn geweest zonder letsel en over de vraag wat de beperkingen zijn door het letsel, valt eenvoudig en fundamenteel van mening te verschillen en is het innemen van ferme (beschadigende) standpunten verleidelijk. Buiten rechte duurt een afwikkeling in ieder geval maanden, vaak jaren en soms zelfs vele jaren. In het strafproces In het op contradictie gebaseerde civiele proces is het afwikkelen van een letselschade voor de benadeelde al zeer belastend, in het strafproces zal het gelet op de dan bijzondere verhouding tussen partijen vermoedelijk nog (veel) bezwarender zijn. De confrontatie met de verdachte is op zichzelf veelal al reden om geen civiele procedure te starten. 6 De positie als benadeelde partij heeft voor de benadeelde als voordeel dat zij steun kan ontlenen aan het Openbaar Ministerie, maar het probleem van de confrontatie blijft. Het belangrijkste voordeel van de voeging is voor de benadeelde wellicht de gegarandeerde betaling wanneer de strafrechter tot een veroordeling komt en bovendien de schadevergoedingsmaatregel oplegt, hetgeen mogelijk wordt gemaakt door de zogenaamde voorschotregeling. Deze regeling houdt kort gezegd in dat, als de onherroepelijk veroordeelde niet binnen acht maanden (volledig) aan de schadevergoedingsmaatregel voldoet, de staat het (resterende) bedrag aan de benadeelde uitkeert en verhaal zoekt op de dader. 7 Met deze ontwikkeling heeft de benadeelde partij in het strafproces een positie verworven waar de civielrechtelijke route niet aan kan tippen. 8 Overigens valt hierbij te bedenken dat de overheid met deze regeling nogal selectief subsidieert. Wie het slachtoffer wordt van een geweldsdelict, kan in alle gevallen een beroep doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven, de algemene voorziening die uit de algemene midde- Auteur W.M. Schrama & T. Geurts, Civiel schadeverhaal door slachtoffers van strafbare feiten, WODC 2012, p Zie ook J.D.M. van Dongen, M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Schadeverhaal na misdrijven: ervaringen van slachtoffers, TVP 2014/1, p Zie met zoveel woorden ten aanzien van letsel onder meer HR 5 december 2008, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate vs. Reuvers). norm stelt, waarbij de uitgave Smartengeld van de ANWB in de praktijk een hoofdrol vervult. Zie ook J. Candido & S.D. Lindenbergh, Strafrechter en smartengeld, de civiele vordering in het strafproces als aanjager van een rechtsontwikkeling, NTBR 2014/ Zie voor ervaringen van slachtoffers die na delicten hebben geprobeerd hun schade te verhalen J.D.M. van Dongen, M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Je hebt geluk als je van een pauw mag plukken, ervaringen van slachtoffers van strafbare feiten met het verhalen van hun schade, Den Haag: WODC 2013, ook TVP 2014/1, p Prof. mr. S.D. Lindenbergh is hoogleraar privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam: 7. Vergelijk art. 36f lid 7 Sr. Het betreft overigens geen voorschot, maar een definitieve betaling door de overheid aan het slachtoffer, waarbij de overheid in de verhaalsrechten op de aansprakelijke treedt. 8. Zie over de positie van het slachtoffer in het strafproces uitvoerig J. Candido (red.), Slachtoffer en de rechtspraak, Handleiding voor de strafrechtspraktijk, Den Haag: LOVS Noten 2. Zie voor een verkenning ook F.M. Ruitenbeek-Bart & A.J.J.G. Schijns, De schadeclaim van het slachtoffer van strafbare feiten; bruggenbouwer tussen twee rechtsgebieden?, TVP 2014/3. 3. Uit onderzoek blijkt dat slachtoffers van delicten die een civiele procedure starten met een lantaarntje zijn te zoeken. Zie bijv. 5. Zie HR 17 november 2000, NJ 2001/215, m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff vs. Bouw), waarin hij gevalsvergelijking als NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap len wordt gevoed. Slachtoffers van geweldsdelicten waarvan een dader bekend is, vervolgd en veroordeeld wordt voor het feit waardoor de schade is geleden, én die hun vordering als benadeelde partij krijgen toegewezen met een daaraan verbonden schadevergoedingsmaatregel, genieten daarnaast een onbeperkte (!) garantie tot betaling. 9 In de praktijk kan het hier gaan om (zeer) forse bedragen. 10 Tegelijkertijd lopen de meest ernstige schades het grootste risico om als te complex te worden aangemerkt en wegens onevenredige belasting van het strafproces geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat maakt dat dit toch al selectieve model 2698 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

9 Dit toch al selectieve model kan wel heel selectief uitpakken wel heel selectief kan uitpakken. Dit alles staat natuurlijk nog los van de vraag of het werkelijk verantwoord is dat de gemeenschap de lasten hiervan draagt, maar dat is bij uitstek een politieke kwestie, die ik hier laat rusten. 11 Ondertussen brengt de positie van aangesprokene voor de verdachte mee dat hij reële verweren nu eenmaal moet kunnen voeren, omdat hij het risico loopt tot een forse financiële verplichting te worden veroordeeld. 12 Hij moet bovendien tegelijkertijd op verschillende borden schaken, omdat hij zich ook tegen de verdenking moet verweren, terwijl dat om een eigensoortige strategie kan vragen. Zo kan de verdachte afzien van uitvoerige betwisting van een vordering om niet de indruk te wekken dat hij de gevolgen van zijn handelen bagatelliseert of kan betwisting conflicteren met zijn zwijgrecht. 13 Hoe gaat de strafrechter ermee om? Enkele illustraties Beziet men de toenemende publicaties van strafrechtelijke uitspraken over vorderingen van benadeelde partijen, dan valt op dat de strafrechter wel degelijk werk probeert te maken van letselschadevorderingen, maar mijn indruk is dat hij deze vaak (deels) als te complex bestempelt. Gelet op de bestaande voorschotconstructie en de drempels voor de benadeelde om (alsnog) een civiele procedure te starten, betekent dit doorgaans dat de benadeelde zijn vordering (voor het overige) in rook ziet opgaan. Een viertal voorbeelden uit de recente rechtspraak past in deze observatie. In 2011 mishandelde een man zijn partner zeer ernstig, onder meer door haar met zwavelzuur te overgieten, als gevolg waarvan de vrouw zeer ernstig verminkt raakte en zich uiteindelijk anderhalf jaar later van het leven beroofde. De vrouw vorderde bij leven vergoeding van een zeventiental vermogensschadeposten (waaronder ter zake van verlies aan arbeidsvermogen) en smartengeld. De vordering werd in eerste instantie niet of nauwelijks betwist en door de rechtbank toegewezen. In hoger beroep werd de procedure voortgezet door de erfgenamen en werd de vordering ter zake van verlies aan arbeidsvermogen betwist voor zover deze betrekking had op de periode na overlijden. Het hof volgde die betwisting en wees de vordering voor het overige toe tot een bedrag van in totaal ruim (waarvan smartengeld). 14 Een jongeman loopt als gevolg van mishandeling met een kettingslot een schedelbasisfractuur op, moet daarvan geruime tijd revalideren en kan op het moment van de uitspraak alleen nog op arbeidstherapeutische basis werken. Hij vordert bijna , waarvan als (voorschot op) smartengeld en bijna aan verlies aan zelfzwerkzaamheid. Ter zake van het smartengeld wijst de rechtbank een bedrag van toe met als motivering dat nog geen medische eindtoestand is bereikt. De vordering ter zake van verlies aan zelfwerkzaamheid wordt afgewezen, omdat de vaststelling van deze schadepost een onevenredige belasting van het strafproces zou vormen. 15 Een man dringt s nachts in de woning van een vrouw binnen en mishandelt, bedreigt en verkracht haar op zeer brute wijze. De vrouw vordert ruim 9000 aan vergoeding van vermogensschade en smartengeld. De rechtbank wijst ter zake van vermogensschade 6 195,36 toe en ter zake van ander nadeel met als overweging dat het civiele procesrecht in het onderhavige geval bij uitstek aangewezen [is] om de verdere immateriële schade vast te stellen. 16 Een vader valt zijn dochter onverhoeds aan met een mes en wordt veroordeeld wegens ernstige mishandeling en poging tot moord. Het slachtoffer vordert vergoeding van 1865,82 ter zake van vermogensschade en 7500 aan smartengeld. De rechtbank wijst het gevorderde smartengeld toe, maar past op de vergoeding ter zake van vernieling van kleding en van de mobiele telefoon een aftrek wegens nieuw voor oud toe van eenderde. 17 Wat opvalt aan het eerste oordeel is de moed die de rechtbank heeft gehad om de top van de tot dan toe door rechters toegewezen smartengeldbedragen op te zoeken. Dat kan heel goed, niet alleen omdat het letsel evident zeer ernstig is, maar ook omdat de vaststelling van de omvang van het smartengeld eigenlijk weinig complex is. Het praktische gevolg ervan is dat in dit geval de betaling aan (in dit geval de erfgenamen) door de voorschotconstructie is gegarandeerd. Aan het tweede oordeel valt op dat, hoewel sprake is van zeer substantieel letsel, de rechtbank uit 9. Zie over de risico s van het open karakter van deze regeling L. Stevens, De voorschotregeling: een ongedekte cheque?, in: W.H. van Boom & S.D. Lindenbergh (red.), Politiek privaatrecht, Den Haag: BJu 2013, p Vergelijk bijv. Rb. Midden-Nederland 11 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2014 (ruim ingeval van mensenhandel) en Rb. Amsterdam 20 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:758 ( in geval van mensenhandel). 11. Zie ook kritisch over de voorschotregeling W.H. Vellinga, De positie van het slachtoffer in het strafproces: een nieuwe wet, VR 2009, p. 33 e.v. 2006, NJ 2007/484 alsmede F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Studiepockets Strafrecht 35, Deventer: Kluwer 2010, p. 107 e.v. 13. Zie over dit spanningsveld J. Candido, Civiel bewijsrecht toepasselijk op vordering benadeelde partij?, NJB 2012/824, afl. 14, p Hof s-gravenhage 4 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014: Rb. Noord-Holland 25 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014: Rb. Midden-Nederland 28 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: Rb. Zeeland-West Brabant 27 januari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014: Zie voor de eis dat de procedure moet voldoen aan art. 6 EVRM HR 15 september NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Uitstel van de begroting van een substantieel smartengeld tot een eventuele civiele procedure betekent de facto waarschijnlijk dat de benadeelde naar de daadwerkelijke betaling kan fluiten voorzichtigheid slechts een fractie van de gevorderde vergoeding toewijst en ter zake van vermogensschade slechts enkele kruimelposten, terwijl het gaat om een jong iemand die als gevolg van het letsel waarschijnlijk nooit meer de oude zal zijn. Natuurlijk spelen hier mogelijk complexe vragen, maar het uitstel van de begroting van een substantieel smartengeld tot een eventuele civiele procedure betekent de facto waarschijnlijk dat de benadeelde als hij die route al wil uitlopen naar de daadwerkelijke betaling kan fluiten. Ten aanzien van het verlies aan arbeidsvermogen of aan zelfwerkzaamheid was bovendien oriëntatie op de normbedragen van de Letselschade Raad mogelijk geweest, waardoor op vrij eenvoudige wijze enige tegemoetkoming had kunnen worden geboden. 18 Afgezet tegen bijvoorbeeld whiplashzaken, waarin na een veelal kleine aanrijding met doorgaans zeer geringe schuld soms met veel meer onzekerheden uiteindelijk vele tonnen aan schadevergoeding worden toegewezen, is dit toch wel een schamele uitkomst. Het derde geval wordt gekenmerkt door een zeer ernstig delict waarvan zonder meer aannemelijk is dat het slachtoffer er tot in lengte van jaren schade van zal ondervinden, waarbij de vergoeding van vermogensschade schijnbaar tot achter de komma wordt berekend en de begroting van smartengeld (weer) grotendeels wordt uitgesteld tot een civiele procedure. Deze uitkomst ( ,36) steekt bijvoorbeeld zuinig af tegen de categorische compensatie van dergelijke gevallen met in de compensatieregeling van de RKK en de Regeling Statuut inzake misbruik in de jeugdzorg, allebei regelingen die zijn geënt op het aansprakelijkheidsrecht en die zijn gericht op een snelle en adequate afdoening. Ook het vierde geval betreft een zeer ernstig delict met zeer ernstige gevolgen (ernstige verwonding en verminking, onder meer in het gezicht). Het gevorderde smartengeld lijkt bescheiden en wordt geheel toegewezen, maar de ongetwijfeld goedbedoelde specifieke berekening van de vermogensschade ter zake van kleding en telefoon doet, nog afgezien van de vraag of aftrek wegens nieuw voor oud hier terecht is, in het licht van het geheel van zaak toch wel aan als tamelijk bizarre kruimelarij. Wat opvalt aan al deze gevallen is dat het toegewezen smartengeld substantieel groter is dan de toewijzing ter zake van vermogensschade. Dat is in die zin opmerkelijk, omdat in letselschadezaken de vermogensschadeposten het smartengeld doorgaans fors overtreffen. Het laat zich waarschijnlijk verklaren doordat de vaststelling van de omvang van het smartengeld eenvoudiger is, omdat de rechter de vrijheid heeft om dit naar billijkheid te doen, terwijl de vaststelling van de omvang van vermogensschade als complexer wordt ervaren. Ondertussen moet hierbij worden bedacht dat de rechter ook ter zake van de begroting van vermogensschade een grote vrijheid toekomt, onder meer door deze, wanneer zij niet nauwkeurig is vast te stellen, te schatten (artikel 6:97 BW). Verder valt op dat de begroting van vermogensschade nogal eens als te complex wordt gezien, hetgeen dan tot niet-ontvankelijkheid leidt, of dat hier juist ten aanzien van kleine schades een zeer nauwkeurige begroting wordt toegepast. In het eerste geval loopt de benadeelde feitelijk zijn vergoeding waarschijnlijk mis, omdat de civielrechtelijke weg veelal min of meer onbegaanbaar, althans uitzichtloos, is. In het tweede geval lijkt mij kennisneming van het ogenschijnlijk precieze rekenwerk voor de benadeelde nogal frustrerend. Beide elementen staan in elk geval in schril contrast met het relatieve gemak waarmee het smartengeld wordt begroot en toegewezen. 19 Per saldo leiden beide signaleringen ertoe dat de benadeelde waarschijnlijk met het grootste deel van zijn schade blijft zitten en de aansprakelijke dus met betaling van slechts een deel wegkomt en de overheid dus ook garant staat voor slechts een deel van de schade. Het eerste lijkt me overigens het meest, het laatste het minst ernstige. Op weg naar verbetering De hiervoor geschetste zaken zijn illustratief, maar of zij werkelijk representatief zijn is minder eenvoudig vast te stellen. Daarom moet natuurlijk voorzichtigheid worden betracht bij het trekken van algemene conclusies. Niettemin bieden de hiervoor gedane signaleringen wel aanknopingspunten voor verbeteringen. Hoewel natuurlijk ook meer fundamentele stelselwijzigingen denkbaar zijn, 20 zoek ik die binnen het huidige model. In de eerste plaats laat hetgeen hiervoor is gezegd zien dat het goed zou zijn als de strafrechter ten aanzien van de begroting van het smartengeld zijn koudwatervrees over boord zou zetten: die schadepost kan hij eenvoudigweg zelf definitief begroten. 21 Publicatie van (meer) uitspraken op dit gebied zou hem bovendien steeds meer houvast bieden. Voor slachtoffers heeft dit het voordeel dat zij een deel van hun schade in elk geval vergoed krijgen, hetgeen als een belangrijke vorm van erkenning zal worden ervaren en hun bovendien enige financiële armslag kan bieden. In de tweede plaats zou de strafrechter meer gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om de vermogensschade, in elk geval voor zover deze reeds aannemelijk is, maar ook voor zover deze redelijkerwijs valt te verwachten (artikel 6:105 BW), te schatten, in plaats van de begroting van deze schadepost uit de weg te gaan. De formele rechterlijke overwegingen die thans vaak resulteren in nietontvankelijkheid, waardoor de benadeelde feitelijk het nadeel van de twijfel ondervindt en naar alle waarschijnlijkheid met zijn schade zal blijven zitten, contrasteren sterk met de impulsiviteit waarmee aanvankelijk de aansprakelijke de schade toebracht en de benadeelde met de risico s daarvan opzadelde. Het gevolg is dat de benadeelde dan met twee/nul achter staat. Het lijkt me dat voor dit 2700 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

11 risico bij de schadevaststelling oog zou moeten zijn. Dat betekent niet dat de rechter (ook) roekeloos te werk zou moeten gaan, maar wel dat hij zijn rechterlijke vrijheid wat royaler zou mogen benutten. 22 Dat is voor de strafrechter op dit civielrechtelijke terrein misschien niet zo eenvoudig en daarom kunnen de hierna te noemen oriëntatiepunten behulpzaam zijn. In de derde plaats zou de rechter zich meer kunnen oriënteren op bestaande vormen van normering of categorisering, zoals die van de Letselschade Raad, de compensatieregeling van de RKK en de vergoedingsregeling van het Statuut inzake misbruik in de jeugdzorg. In al deze gevallen gaat het om na ampel beraad en georiënteerd op de maatstaven van het civiele aansprakelijkheidsrecht ontwikkelde normbedragen of categorieën van gevallen en bedragen. 23 In de compensatieregelingen ter zake van seksueel misbruik gaat het overigens om all in -vergoedingen (vermogensschade en ander nadeel). Dat is een figuur die weliswaar enigszins op gespannen voet staat met het civiele aansprakelijkheidsrecht, waarin de Hoge Raad van de rechter vraagt uitdrukkelijk tussen beide schadeposten te onderscheiden, 24 maar die in de praktijk wel praktisch uitwerkt en bij slachtoffers hoge ogen lijkt te gooien. 25 De ogenschijnlijke precisie van indeling van allerlei schadeposten in verschillende categorieën en de exacte berekening van de omvang sluiten nu eenmaal slecht aan bij de belevingswereld van degenen die de schade hebben geleden. 26 Dat komt omdat de suggestie van exactheid en concreetheid die ervan uitgaat in de praktijk vaak tenietgaat door de abstracties en aannames die vervolgens bij de begroting (of in de praktijk van letselschadeafwikkeling: in onderhandelingen daarover) worden toegepast. Ten slotte zou ontwikkeling van een meer specifieke normering van vergoedingen van letselschade in het strafproces uitkomst kunnen bieden. 27 Zo zouden per delict in verband met in concreto opgelopen letsel categorie-indelingen kunnen worden ontwikkeld met bedragen die in dergelijke gevallen in ieder geval in de strafrechtelijke procedure toewijsbaar zijn. 28 Om daaraan voeding te bieden zou het wel behulpzaam zijn wanneer voegingsuitspraken vaker zouden worden gepubliceerd. 29 In zekere zin zou de mogelijk aanstaande wettelijke regeling inzake vergoeding van affectieschade als een voorbeeld van dergelijke normering kunnen worden gezien. In gevallen van zogenaamde shockschade (psychische schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis) is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het oordeel dat de beoordeling ervan een onevenredige belasting van het strafproces vormt niet onbegrijpelijk is, waarbij hij in aanmerking neemt dat voor toewijzing nodig is dat een in de psychiatrie erkend ziektebeeld is komen vast te staan. 30 Wordt een wettelijke aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens ernstige verwonding of overlijden van een naaste ( affectieschade ) ingevoerd, dan biedt dat tot op zekere hoogte een praktische oplossing voor deze gevallen, omdat dan zonder medisch/psychiatri- De ogenschijnlijke precisie van indeling van allerlei schadeposten in verschillende categorieën en de exacte berekening van de omvang sluiten nu eenmaal slecht aan bij de belevingswereld van degenen die de schade hebben geleden 18. Zie Strafrechter en smartengeld, de civiele vordering in het strafproces als aanjager van een rechtsontwikkeling, NTBR 2014/21. Zie voor shockschade bijv. recent HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: Zie voor een uitdrukkelijk voorbeeld Rb. Midden-Nederland 11 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2014, r.o : Ten aanzien van de materiële schade is de rechtbank van oordeel dat een specifieke berekening een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Weliswaar is komen vast te staan dat de benadeelde partij het door haar verdiende geld heeft afgestaan aan verdachte, maar daarvan zijn eveneens de kosten van de gezamenlijke huishouding van de verdachte en de benadeelde partij en de opvoeding van hun kind betaald. Een minder specifieke berekening levert evenwel geen onevenredige belasting van het strafgeding op. 23. Zie voor de richtlijnen met normbedragen van de Letselschade Raad Zie voor de RKK-compensatieregeling en voor de regeling Statuut voor de buitengerechtelijke afhandeling van civiele vorderingen tot schadevergoeding in verband met seksueel misbruik in jeugdzorginstellingen en pleeggezinnen nl. 24. Vergelijk HR 25 oktober 2002, NJ 2003/171 m.nt. M. Scheltema. 25. Zie bijv. J.D.W.E. Mulder, Compensation: The victim s perspective, (diss. UvT), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers Zie voor ervaringen van slachtoffers die na delicten hebben geprobeerd hun schade te verhalen J.D.M. van Dongen, M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Je hebt geluk als je van een pauw mag plukken, ervaringen van slachtoffers van strafbare feiten met het verhalen van hun schade, Den Haag: WODC 2013, ook TVP 2014/1, p , afl. 3, p. 122; I. Giesen, Y.P. Kamminga & J.M. Barendrecht, Normering van schadevergoeding voor arbeidsongevallen en Beroepsziekten, in: M. Faure & T. Hartlief, (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten, Den Haag 2001, p. 131 e.v.; J.L.M. Misana, Over normering van personenschade Volledige vergoeding van concreet geleden schade versus doorzichtig, snel en efficiënt, TVP 2009/1 en T. Hartlief, Recht doen met abstracte schadebegroting, NJB 2012/2463, afl. 43, p Het omgaan met normering is de strafrechter natuurlijk allerminst vreemd. Vergelijk de uitvoerige Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken. 19. Ik laat hier overigens buiten beschouwing dat (ook) de strafrechter met het smartengeld nogal (en vaak ronduit) zuinig is. Zie nader Candido & Lindenbergh, NTBR 2014/ Vergelijk voor de suggestie om een verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk te maken reeds W. Reehuis, Schadevergoeding in het strafrecht (Oratie Groningen), 1992, p. 20 e.v. en W.H. Vellinga, De benadeelde partij in het strafproces vanuit civielrechtelijk perspectief, VR 2001, p. 97 e.v. Vergelijk voor een zogenaamde klapluikconstructie waarin complexere zaken door de strafrechter naar een versnelde civiele procedure worden verwezen Slachtoffers in de rechtszaal, NJB 2012/576, afl., p In de begroting is hij vrij; ten aanzien van de vraag of een aanspraak bestaat op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade kan dat complexer liggen. Zie daarover J. Candido & S.D. Lindenbergh, 29. Zie ook reeds Candido & Lindenbergh, NTBR 2014/ Vergelijk bijv. recent HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: Zie over normering van vergoedingen bij letsel in het civiele recht reeds uitvoerig I. Giesen, Normering van schadevergoeding in Engeland: een les voor Nederland?, NJB NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap sche expertise met behulp van door de wetgever gesuggereerde vergoedingsbedragen op betrekkelijk eenvoudige wijze tot juridische erkenning van deze schade kan worden overgegaan. Slachtoffers die door confrontatie met de schokkende gebeurtenis meer schade hebben geleden, bijvoorbeeld wegens verlies aan arbeidsvermogen, kunnen de (meer complexe) vordering ter zake dan nog altijd aan de civiele rechter voorleggen. Voor de benadeelden hebben dergelijke vormen van De letselschadevordering in het strafproces is voor de benadeelde cruciaal, voor de verdachte problematisch en voor de rechter vaak te complex normering grote voordelen: zij ontlasten hen in vergaande mate van een complex vaststellingsproces en leiden ertoe dat zij daadwerkelijk inbare vergoedingen krijgen toegewezen. De ontlasting van de complexiteit van het vaststellingsproces is voor de strafrechter natuurlijk ook een evident voordeel. Dat kan voor hem een belangrijk motief voor normering zijn, ook wanneer zijn civiele collega daar op het gebied van letselschade wellicht nog wat voorzichtig mee is. De verdachte hoeft hier intussen niet slechter van te worden: voor zover aansluiting wordt gezocht bij bestaande op het civiele recht georiënteerde normeringen betaalt hij gewoon wat hij verschuldigd is. Voor zover op dit punt verdere normering zou worden ontwikkeld, kan daarbij met de belangen van de aansprakelijke rekening worden gehouden, bijvoorbeeld door het niveau van de vergoedingen niet te hoog 31 te stellen en/of door hem de mogelijkheid te bieden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval verweer te voeren tegen het normbedrag in kwestie. Slot Het succes van het civielrechtelijke schadeverhaal in gevallen van letsel is vooral te danken aan de financiering van de vergoeding, in de praktijk door aansprakelijkheidsverzekeringen, én van het verhaal, via buitengerechtelijke kosten die eveneens door aansprakelijkheidsverzekeringen worden gedragen. In geval van strafrechtelijke delicten ontbreken deze beide succesfactoren. De (iets) royalere financiering van rechtsbijstand van slachtoffers van ernstige delicten 32 en de voorschotregeling na de schadevergoedingsmaatregel helpen weliswaar een beetje, maar de (ervaren) complexiteit van de afdoening volgens het bestaande materiële civiele recht brengt waarschijnlijk mee dat er van de vordering van de benadeelde partij in geval van letsel veelal toch maar weinig terecht komt. De letselschadevordering in het strafproces is voor de benadeelde cruciaal, voor de verdachte problematisch en voor de rechter vaak te complex. Normering van zowel vermogensschadeposten als vergoedingen van ander nadeel (smartengeld), wellicht zelfs in de vorm van all inbedragen voor beide schadesoorten, zou aan de verschillende belangen in belangrijke mate tegemoet komen. Voor benadeelden is dit van groot belang, omdat verhaal via de strafrechtelijke procedure vaak hun enige mogelijkheid is, omdat een vlotte afwikkeling hen zo min mogelijk (verder) schaadt, en omdat blijkt dat een dergelijke afdoening in belangrijke mate aan erkenning bijdraagt. Aangesprokenen worden van een dergelijk model niet wezenlijk slechter omdat zij niet zullen worden veroordeeld voor meer schade dan zij hebben veroorzaakt. En de rechter wordt minder afgeleid van zijn hoofdtaak in het strafproces. Normering ten behoeve van vlottere afdoening en vermindering van de belasting van het strafgeding zouden bovendien meebrengen dat de voordelen van de voorschotregeling evenwichtiger ten goede komen aan benadeelden. Hier valt dus wat te verbeteren. 31. Maar wel in de buurt van wat in het civiele recht gebruikelijk is, en niet bijvoorbeeld op het niveau van de huidige BOSnormen, die slechts indicaties zijn voor ondersteuning van de vordering door het OM en die uiterst bescheiden bedragen suggereren. Zie BOS-schade, Het normenstelsel van het Openbaar Ministerie voor de behandeling van civiele vorderingen in het strafproces, 26 mei Zie voor kosteloze rechtsbijstand van deze categorie art WRB. Het gaat als ik het goed zie om 5 punten (bijlage BVRB 2000, onder benadeelde partij) maal 105,96 = 529,80, een bedrag waarvoor een gemiddelde letselschade advocaat zijn bed niet uit zal komen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

13 Focus 1960 Kader voor de crisis Een toetsingskader voor overheidsmaatregelen die raken aan sociaal-economische mensenrechten Alicia Dibbets en Antoine Buyse 1 Nu de hervormingsagenda van het kabinet, mede afgedwongen door de economische crisis, in volle gang is, rijst de vraag wat de concrete impact van alle nieuwe maatregelen zal zijn. Hervormingen in de zorg, maatschappelijke ondersteuning en onderwijs raken ook aan sociaal-economische mensenrechten. In deze bijdrage onderzoeken we hoe dergelijke maatregelen zullen worden beoordeeld onder het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). Deze discussie is des te actueler nu Nederland overweegt partij te worden bij het Facultatief Protocol bij dit Verdrag, dat voorziet in een individueel klachtrecht op internationaal niveau. Sociaal-economische mensenrechten als kader voor de crisis Sociaal-economische mensenrechten die kunnen worden geraakt door crisismaatregelen zoals het recht op onderwijs, het recht op gezondheid en het recht op sociale zekerheid zijn op internationaal niveau onder andere vastgelegd in het IVESCR. Deze rechten zijn ook terug te vinden in internationale verdragen omtrent de rechten van het kind, vrouwenrechten, en rechten van personen met een handicap. Op Europees niveau zijn sociaal-economische rechten neergelegd in het Europees Sociaal Handvest (ESH). De verplichtingen van de staat met betrekking tot sociaal-economische rechten in het IVESCR kunnen worden onderverdeeld in drie dimensies: de verplichting van de staat om rechten te respecteren, te beschermen en te bevorderen ( respect, protect, fulfil ). De verplichting om sociaal-economische rechten te respecteren verbiedt de staat te handelen in strijd met deze rechten. Op grond van de verplichting om sociaal-economische rechten te beschermen dient de staat er voor te zorgen dat derden deze rechten niet schenden of beperken. De verplichting om sociaal-economische rechten te bevorderen geeft aan dat de staat stappen dient te nemen om deze rechten te verwezenlijken. Wanneer de overheid bezuinigingsmaatregelen neemt kan met name de verplichting om sociaaleconomische rechten te respecteren en te bevorderen in het geding raken. Op grond van artikel 2(1) IVESCR hebben staten de verplichting om de rechten uit het Verdrag geleidelijk te verwezenlijken. 2 Geleidelijke verwezenlijking betekent dat staten een blijvende verplichting hebben om zo snel en doeltreffend mogelijk toe te werken naar de verwezenlijking van de rechten uit het Verdrag. Hiernaast bestaan er ook onmiddellijke verplichtingen voor de staat. Staten hebben de onmiddellijke verplichting om er voor te zorgen dat de rechten uit het Verdrag zonder discriminatie kunnen worden uitgeoefend. Daarbij hebben staten de verplichting om onmiddellijk stappen te nemen voor de verwezenlijking van de rechten uit het Verdrag. Regressieve maatregelen waarbij genomen stappen voor de verwezenlijking van rechten worden teruggedraaid gaan in principe in tegen deze verplichting. Dergelijke regressieve maatregelen zijn alleen toegestaan als de staat kan aantonen dat een zorgvuldige afweging van alternatieven heeft plaatsgevonden en dat de maatregel in kwestie gerechtvaardigd kan worden met betrekking tot de rechten in het Verdrag Auteurs seerd op het onderzoeksrapport: De juridische gevolgen van ratificatie door Nederland van het Facultatief Protocol bij het International Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (februari 2014) dat de auteurs in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap schreven. Via: html. Noten 2. Voor de interpretatie van dit artikel zie: ESC-Comité, General Comment, no. 3 (1990): Nature of State Obligations, UN Doc. E/1991/23, 14 december Mr. A.M. Dibbets is zelfstandig onderzoeker mensenrechten en prof. dr. A.C. Buyse is hoogleraar rechten van de mens in multidisciplinair perspectief bij het Studieen Informatiecentrum Mensenrechten aan de Universiteit Utrecht. Dit artikel is geba- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus en de volledige benutting van beschikbare middelen. 3 Bezuinigingsmaatregelen kunnen over het algemeen worden aangemerkt als een regressieve maatregel wanneer een dergelijke maatregel de verwezenlijking van één of meer sociaal-economische rechten gedeeltelijk terugdraait. De inhoud van sociaal-economische rechten kan verder worden verduidelijkt door de kern en de periferie van deze rechten te onderscheiden. De kern van een recht omvat die elementen van een recht waar niet van kan worden afgeweken zonder dat het recht aan betekenis verliest. De periferie van een recht omvat elementen die wel belangrijk zijn voor volledige verwezenlijking maar een minder essentieel onderdeel vormen van de fundamentele waarden die een recht beoogt te beschermen. Deze benadering geeft inzicht in de mate van beleidsvrijheid van de staat bij de verwezenlijking van sociaal-economische rechten. Hoe dichter bezuinigingsmaatregelen liggen tegen de kern van een recht, des te groter het risico op schending van dat recht. Een toetsingskader voor maatregelen in een economische crisis Het VN-comité voor economische, sociale en culturele rechten (ESC-Comité), dat toeziet op de naleving van het IVESCR door lidstaten, heeft altijd de boodschap afgegeven dat regressieve maatregelen, waarbij de verwezenlijking van een recht gedeeltelijk wordt teruggedraaid, alleen onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar zijn. Het IVESCR bevat een beperkingsclausule (artikel 4) waarin is vastgelegd dat beperkingen op rechten uit het verdrag Hoe dichter bezuinigingsmaatregelen liggen tegen de kern van een recht, des te groter het risico op schending van dat recht alleen zijn toegestaan met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen. Deze beperkingsclausule wordt echter zeer zelden aangehaald in de praktijk. Uit de travaux préparatoires van het Verdrag en uit de praktijk van het ESC-Comité kan worden afgeleid dat de beperkingsclausule niet van toepassing wordt geacht op regressieve maatregelen die de staat neemt in het kader van beperkte middelen ( resource constraints ). 4 In plaats daarvan heeft het Comité regressieve maatregelen steeds beoordeeld op basis van artikel 2 IVESCR waarin de algemene verplichtingen van de staat uiteen worden gezet. Het Comité geeft daarbij aan dat de bewijslast bij de staat ligt. Die moet kunnen aantonen dat een zorgvuldige afweging van alternatieven heeft plaatsgevonden en dat de regressieve maatregelen gerechtvaardigd zijn met betrekking tot de rechten in het Verdrag en de volledige benutting van beschikbare middelen. 5 Om meer helderheid te scheppen over de toelaatbaarheid van regressieve maatregelen in tijden van economische crisis is het ESC-Comité specifieke voorwaarden voor dergelijke maatregelen gaan ontwikkelen. Een eerste aanzet voor deze criteria heeft het Comité in 2008 gegeven bij de interpretatie van het recht op sociale zekerheid. 6 Daarnaast heeft de voorzitter van het ESC-Comité in 2012 een brief gestuurd aan alle Verdragspartijen bij het IVESCR waarin voorwaarden uiteen worden gezet voor bezuinigingsmaatregelen die sociaal-economische rechten raken. 7 De voorwaarden uit beide documenten overlappen elkaar gedeeltelijk en zijn zowel procedureel als inhoudelijk van aard. Gezamenlijk kunnen zij als gezaghebbend toetsingskader dienen voor het toezicht op regressieve maatregelen. Zo stelt het Comité eisen aan de redenen waarom en de wijze waarop crisismaatregelen tot stand worden gebracht. De voorwaarden beïnvloeden wat moet worden meegewogen in de keuze voor een specifieke maatregel en wie er betrokken moet zijn geweest bij de besluitvorming. Daarbij is vooral van belang wat voor gevolgen een bepaalde maatregel kan hebben op sociaaleconomische rechten. Het Comité heeft niet aangegeven of de voorwaarden cumulatief zijn zodat aan elke voorwaarde moet worden voldaan of dat er sprake zal zijn van een totaalafweging van alle voorwaarden tezamen. Hoewel moeilijk kan worden voorspeld hoe strikt het Comité zal zijn is het goed mogelijk dat het Comité elke voorwaarde zorgvuldig zal bestuderen maar dat de uiteindelijke beoordeling of er sprake is van een schending van een recht gebaseerd zal zijn op een totaalafweging van alle voorwaarden. Op basis van de interpretaties van het ESC-Comité kan een toetsingskader worden opgebouwd van zeven voorwaarden die inzicht geven in waar maatregelen in een economische crisis volgens het ESC-Comité aan zouden moeten voldoen. Deze voorwaarden zullen hieronder worden uitgelegd aan de hand van het sociaal leenstelsel als voorbeeld van een potentieel regressieve maatregel op het terrein van het recht op onderwijs. Artikel 13(2)(c) IVESCR bepaalt dat hoger onderwijs voor een ieder op basis van bekwaamheid gelijkelijk toegankelijk dient te worden gemaakt door middel van alle passende maatregelen en in het bijzonder door de geleidelijke invoering van kosteloos onderwijs. De Nederlandse regering hanteert de interpretatie dat er bij het sociaal leenstelsel geen verandering optreedt in de kosten van het onderwijs zelf, waardoor er geen sprake kan zijn van een regressieve maatregel. Bij de financiële toegankelijkheid van het onderwijs gaat het er volgens het ESC-Comité om dat het onderwijs voor iedereen betaalbaar is. 8 Het Comité laat zich niet uit of het daarbij gaat om zowel de studiekosten zelf of ook om tegemoetkomingen in de kosten van het volgen van een studie. Desondanks is het waarschijnlijk dat dit onderscheid niet als uitgangspunt zal dienen in de beoordeling van het Comité. Gezien vanuit het IVESCR gaat het namelijk om het uiteindelijke effect van deze maatregel op de algemene toegankelijkheid van het recht op onderwijs. Vanwege het feit dat de maatregel invloed uitoefent op de manier waarop een studie kan worden bekostigd, is het aannemelijk dat het Comité de maatregel zal beschouwen als potentiële stap terug in het bewerkstelligen van algemeen toegankelijk en kosteloos hoger onderwijs. Inmiddels heeft ook de Raad van State in een advies aan het 2704 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

15 Illustration Works/Corbis Ministerie van Onderwijs en Wetenschap geschreven dat het sociaal leenstelsel invloed heeft op de toegankelijkheid van het onderwijs Het beleid is een tijdelijke maatregel die slechts geldt tijdens de periode van economische crisis. Bij beoogde bezuinigingsmaatregelen wordt over het algemeen aangegeven dat deze maatregelen noodzakelijk zijn om schaarse publieke middelen in tijden van crisis beter te verdelen. De manier waarop crisismaatregelen worden gepresenteerd en ingekaderd doet meestal vermoeden dat dergelijke maatregelen niet als tijdelijk zijn bedoeld. Het sociaal leenstelsel is bijvoorbeeld voorgelegd als logisch vervolg op een ingezette trend die past in de ontwikkelingen van het hoger onderwijs op nationaal en internationaal niveau. 10 Daarmee is de voorwaarde van tijdelijkheid van de maatregel niet vervuld. Dit is een risico omdat het een voorwaarde is die het ESC-Comité uitdrukkelijk heeft gesteld. Als echter wordt uitgegaan van een totaalafweging van alle voorwaarden is het denkbaar dat het Comité hier milder over zal oordelen als aan andere zwaarwegende voorwaarden wel is voldaan. 2. Het beleid is noodzakelijk en proportioneel in de zin dat elke andere maatregel, of het niet nemen van maatregelen schadelijker zou zijn voor de bescherming van sociaal-economische rechten. Daarbij zijn alternatieve maatregelen uitvoerig onderzocht. Om aan deze voorwaarde te voldoen, moet kunnen worden aangetoond dat in het voortraject van de totstandkoming van de maatregel verschillende alternatieven naast elkaar zijn gelegd. Daarbij moeten deze alternatieven zijn afgewogen met inachtneming van sociaal-economische rechten. Hoewel het bij grote beleidsveranderingen prak- 3. ESC-Comité, General Comment, no. 3 (1990): Nature of State Obligations, UN Doc. E/1991/23, 14 december 1990, para A. Müller, Limitations to and Derogations from Economic, Social and Cultural Rights, in: Human Rights Law Review, 9:4 (2009), p ESC-Comité, General Comment, no. 3 (1990): Nature of State Obligations, UN Doc. E/1991/23, 14 december 1990, para ESC-Comité, General Comment, no. 19(2007): The right to social security (article 9), UN Doc. E/C.12/GC/19, 4 februari 2008, para A.G. Pillay, Chairperson Committee on Economic Social and Cultural Rights, Letter to States Parties, UN Doc. CESCR/48th/SP/ MAB/SW, 16 mei Economic accessibility education has to be affordable to all., General Comment, no. 13 (1999): The right to education (article 13), UN Doc. E/C.12/1999/10, 8 december 1999, para Raad van State, Advies W /I wetsvoorstel studievoorschot hoger onderwijs, 18 september Via: tekst-advies.html?id= Kamerstukken II 2012/13, 33680, 3, 1 juli 2013, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Doordat de uitspraken van het ESC-Comité zullen leiden tot een nadere interpretatie van dergelijke rechten zal er op nationaal niveau beter aan deze rechten kunnen worden getoetst tijk is om mogelijke alternatieven en gevolgen van een dergelijke wijziging te laten onderzoeken, worden sociaaleconomische rechten zelden expliciet meegewogen. Zo wordt de invoering van het sociaal leenstelsel verantwoord met de stelling dat er middelen moeten worden vrijgemaakt om de kwaliteit van het hoger onderwijs te kunnen blijven garanderen. 3. De getroffen groepen zijn betrokken bij het onderzoek van voorgestelde maatregelen en alternatieven. Tijdens de totstandkoming van het sociaal leenstelsel is bijvoorbeeld overleg gevoerd met (aankomende) studenten, studentenvertegenwoordigers (LAKS, JOB, LSVB, en ISO), de VSNU en de Vereniging Hogescholen. 11 Bij deze voorwaarde is het niet alleen van belang dat alle getroffen groepen zijn betrokken maar ook dat de uitkomsten van het gevoerde overleg werkelijk worden meegewogen in de uiteindelijke besluitvorming. Het ESC-Comité spreekt hier over genuine participation De impact van de maatregel op de verwezenlijking van het recht is onderzocht. Bij deze voorwaarde worden de rechten uit het IVESCR als uitgangspunt genomen. Dit betekent dat er moet worden gekeken hoe een maatregel de specifieke elementen van een recht raakt. Wanneer wordt onderzocht of het sociaal leenstelsel impact heeft op de verwezenlijking van het recht op onderwijs moet er bijvoorbeeld worden beoordeeld wat het effect van deze maatregel is op de algemene toegankelijkheid van het onderwijs. 5. Het beleid is niet direct of indirect discriminerend en omvat alle mogelijke maatregelen om ongelijkheden te beperken en om er voor te zorgen dat de rechten van kwetsbare en gemarginaliseerde groepen niet onevenredig worden aangetast. Deze voorwaarde heeft met name betrekking op waarborgen die bij een bezuinigingsmaatregel zijn ingebouwd om ongelijkheden op te heffen. Zo kan bij het sociaal leenstelsel gedacht worden aan de aanvullende beurs voor studenten uit gezinnen met lage inkomens. Wanneer risico s bestaan dat een bezuinigingsmaatregel nadelen zal opleveren voor kwetsbare groepen moet de effectiviteit van de ingestelde waarborgen blijvend worden gemeten en moet de maatregel zo nodig worden aangepast. 6. Het beleid tast niet de kern van het recht aan. Dit is een zwaarwegende voorwaarde omdat een maatregel die de kern van een recht aantast een schending van dit recht kan opleveren. Deze voorwaarde hangt nauw samen met de vorige voorwaarde omdat non-discriminatie onderdeel is van de kern van elk sociaal-economisch recht. De kern van het recht op onderwijs zou bijvoorbeeld worden aangetast als blijkt dat het sociaal leenstelsel de financiële toegankelijkheid van het hoger onderwijs voor kwetsbare groepen beperkt. 7. Er heeft een onafhankelijke beoordeling van de maatregel plaatsgevonden op nationaal niveau. Het Comité heeft niet aangeduid wat kan worden verstaan onder een onafhankelijke beoordeling en door wat voor instellingen deze beoordeling moet worden uitgevoerd. Omdat de bestaande Nederlandse wetgevingsprocedure meerdere waarborgen en beoordelingen behelst, kan er echter van uit worden gegaan dat aan de voorwaarde is voldaan als deze wetgevingsprocedure wordt gevolgd. Daarbij wordt een wetsvoorstel beoordeeld door de Tweede Kamer, de Eerste Kamer en de Raad van State. De invloed van een internationaal individueel klachtrecht op nationaal niveau Tot voor kort beoordeelde het ESC-Comité de naleving van het IVESCR uitsluitend via een statenrapportageprocedure, maar met de inwerktreding van het Facultatief Protocol bij het IVESCR in 2013 is het Verdrag voorzien van een aantal nieuwe procedures, waaronder een individueel klachtrecht. Nederland heeft dit Protocol in 2009 ondertekend, maar nog niet geratificeerd. Als Nederland partij zou worden bij het Protocol kunnen individuen en groepen die onder de Nederlandse jurisdictie vallen en die beweren slachtoffer te zijn van een schending van de rechten in het IVESCR door Nederland een klacht indienen bij het Comité. Hierop volgt een schriftelijke procedure die uitmondt in een standpunt en aanbevelingen van het Comité. Deze aanbevelingen zijn niet juridisch bindend maar de staat wordt wel geacht te goeder trouw de aanbevelingen op te volgen. Wanneer wordt onderzocht hoe crisismaatregelen beoordeeld kunnen worden onder het IVESCR rijst ook de vraag wat voor invloed een nieuw internationaal klachtenrecht zou kunnen hebben op de beoordeling van dergelijke maatregelen binnen de Nederlandse rechtsorde. De manier waarop binnen de Nederlandse rechtsorde gevolg zou kunnen worden gegeven aan uitspraken van het ESC- Comité is afhankelijk van de mate waarin deze uitspraken invloed kunnen hebben op de rechtstreekse werking van sociaal-economische rechten en de status van dergelijke uitspraken in het nationale rechtssysteem. Omdat de toekenning van rechtstreekse werking aan bepalingen uit mensenrechtenverdragen in Nederland wordt overgelaten aan de rechterlijke macht zal de toegang tot een individueel klachtenrecht bij het ESC-Comité niet direct tot gevolg hebben dat bepalingen uit het Verdrag rechtstreekse werking krijgen in de Nederlandse rechtsorde. Indirect kunnen uitspraken van het Comité in het kader van het individuele klachtenrecht wel invloed uitoefenen op de rechtstreekse werking van Verdragsbepalingen als de overwegingen van het Comité in de nationale rechtsgang worden meegenomen. Enige voorspelling 2706 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

17 van hoe de Nederlandse rechter om zou kunnen gaan met uitspraken van het ESC-Comité is af te leiden uit de manier waarop aanbevelingen van het Europees Comité voor Sociale Rechten het toezichthoudend orgaan bij het Europees Sociaal Handvest zijn toegepast in de Nederlandse rechtspraak. De Nederlandse rechter heeft in een aantal rechtszaken gewicht toegekend aan aanbevelingen van dit Europese Comité. 13 De waarde die aan deze aanbevelingen is toegekend zou naar analogie ook op uitspraken van het ESC-Comité kunnen worden toegepast. Vooralsnog is een dergelijk gebruik van internationale aanbevelingen echter eerder uitzondering dan regel. Doordat de uitspraken van het ESC-Comité zullen leiden tot een nadere interpretatie van dergelijke rechten zal er op nationaal niveau beter aan deze rechten kunnen worden getoetst. Een nadere invulling kan van algemene, breed omschreven bepalingen immers concreter afdwingbare rechten maken. De nadere interpretatie van sociaaleconomische rechten is echter een algemene en internationale ontwikkeling die losstaat van de ratificatie van het Facultatief Protocol door Nederland. Bestaande procedures van het ESC-Comité dragen al bij aan de interpretatie van deze rechten. Zaken tegen andere landen onder het Facultatief Protocol zullen eveneens leiden tot een nadere toespitsing van diezelfde rechten. De manier waarop de uitspraken van het ESC-Comité in Nederland kunnen en zullen worden toegepast is mede afhankelijk van het karakter van deze uitspraken. Op dit moment zijn er nog geen uitspraken gedaan onder het Facultatief Protocol, maar het Comité heeft al wel een indicatie gegeven van hoe deze uitspraken er uit zullen zien. 14 De hoofdlijn hierin is dat de uitspraken aanbevelingen zullen bevatten, en dat deze aanbevelingen ruimte zullen laten voor de staat om de meest passende maatregel te nemen. Wat voor aanbevelingen het Comité zal doen heeft onder andere te maken met de wijze waarop het Comité zal toetsen aan het Verdrag. Bepalend hiervoor is de redelijkheidstoets die is opgenomen in het Facultatief Protocol. 15 Deze toetsingsmaatstaf behelst dat het Comité er in zijn uitspraken rekening mee moet houden dat een staat beleidsvrijheid heeft bij de implementatie van het Verdrag. Het Comité heeft in dit verband aangegeven dat het gebruik zal maken van bestaande interpretaties van het Verdrag en eerder gestelde voorwaarden voor regressieve maatregelen. 16 Deze voorwaarden zullen dus ook eventueel als leidraad voor de Nederlandse rechter kunnen gaan functioneren. Conclusie De economische crisis heeft effect op de naleving van sociaal-economische rechten door Nederland. Dit is niet alleen een Nederlands fenomeen: vanwege de economische crisis nemen veel staten bezuinigingsmaatregelen die mogelijk nadelig zijn voor de verwezenlijking van deze categorie rechten. Als gevolg hiervan is het ESC-Comité voorwaarden gaan ontwikkelen waaraan bezuinigingsmaatregelen op grond van het IVESCR moeten voldoen. Dit is een recente ontwikkeling en het valt nog te bezien hoe het ESC-Comité deze voorwaarden in de praktijk zal toepassen. Wanneer bezuinigings- of crisismaatregelen een stap terug zijn in de verwezenlijking van sociaal-economische rechten is de kans groot dat het ESC-Comité de maatregelen zal beschouwen als regressieve maatregel. Om de kans op een negatieve beoordeling te verkleinen zal Nederland het Comité daarom moeten kunnen overtuigen dat de maatregel werkelijk noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het betreffende recht. Met dit doel moeten bij de keuze van de maatregel de gevolgen voor sociaal-economische rechten in overweging zijn genomen. Daarnaast moeten er waarborgen zijn ingesteld voor eventuele nadelige gevolgen van de maatregel voor kwetsbare groepen, de effectiviteit van deze waarborgen zal moeten worden gemeten, en de maatregel zal zo nodig moeten worden aangepast. Deze aspecten zullen expliciet mee moeten wegen bij het ontwikkelen en invoeren van potentieel regressieve maatregelen. Reeds nu kunnen Nederlandse beleidsmaatregelen via de reguliere rapportageprocedure onder het IVESCR door het ESC-Comité worden beoordeeld op conformiteit met het Verdrag. Wanneer Nederland partij wordt bij het Facultatief Protocol IVESCR komt daar nog de weg van het nieuwe individuele klachtrecht bij als een aanvullende rechtsgang voor slachtoffers van vermeende schendingen van sociaal-economische rechten. Dit klachtrecht kan bijdragen aan de voortgaande nadere invulling van sociaal-economische rechten op internationaal niveau. Doordat deze ontwikkelingen ook zullen voortgaan zonder ratificatie van het Protocol door Nederland en doordat de Nederlandse rechter een eigen rol heeft in de toepassing van grondrechten binnen de nationale rechtsorde, zal de afzonderlijke invloed van een mogelijke ratificatie op deze ontwikkelingen relatief gering zijn. Desalniettemin bieden de voorwaarden die het Comité stelt voor beleidsmakers op nationaal niveau nu al een kader voor de crisis. Deze aspecten zullen expliciet mee moeten wegen bij het ontwikkelen en invoeren van potentieel regressieve maatregelen 11. Kamerstukken II 2013/14, 33680, 7, p ESC-Comité, General Comment, no. 19(2007): The right to social security (article 9), UN Doc. E/C.12/GC/19, 4 februari 2008, para Zie bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 6 april 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM0846, paras. 2.13, ESC-Comité, An evaluation of the obligation to take steps to the maximum of available resources under an optional protocol to the Covenant, UN Doc. E/C.12/2007/1, 10 mei 2007, para Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, GA Res. A/RES/63/117, 10 december 2008, artikel 8(4). 16. ESC-Comité, An evaluation of the obligation to take steps to the maximum of available resources under an optional protocol to the Covenant, UN Doc. E/C.12/2007/1, 10 mei 2007, para. 3. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 1961 Focus De legale vreemdeling zonder documenten Van tweederangs bestaan naar een reëel perspectief? Bas Wallage en Paul Habers 1 Naast de wenselijkheid van een vaststellingsprocedure voor staatloosheid geldt voor de huidige groep ongedocumenteerde vreemdelingen, die rechtmatig in Nederland verblijven, dat zij op een aantal terreinen niet volledig gebruik kunnen maken van elementaire sociale rechten en behoeften. Zij ondervinden ongemakken in hun contacten met private instellingen en bedrijven, die andere vreemdelingen niet kennen. Dat maakt hun bestaan in Nederland in bepaalde opzichten onnodig lastig. Er is voorts geen perspectief op een volwaardig bestaan nu formele obstakels onneembaar blijken bij een verzoek om naturalisatie en een beroep op bewijsnood een lege huls is. 1. Inleiding De kwestie van de ongedocumenteerd in Nederland verblijvende vreemdeling wordt in de literatuur regelmatig besproken. 2 In het bijzonder worden dan facetten rond staatloosheid, de problemen rond de toelatingsprocedure en de weinig benijdenswaardige positie van de uitgeprocedeerde ongedocumenteerde of gebrekkig gedocumenteerde vreemdeling belicht. Deze laatste groep vreemdelingen, ook wel illegalen genoemd, kunnen of willen vaak niet terug en kunnen geen beroep doen op een bijzondere regeling en verblijven dus niet rechtmatig in Nederland. 3 Er is anno 2014 evenwel ook een andere naar schatting grote groep ongedocumenteerde vreemdelingen die doorgaans minder aandacht krijgt. Het zijn de vele vreemdelingen die inmiddels een verblijfsvergunning hebben, maar hun papieren zoals een paspoort en geboorteakte zijn doorgaans niet op orde. Op het eerste gezicht lijkt het ook logisch dat er minder aandacht voor deze groep is, want het zijn vreemdelingen die inmiddels rechtmatig verblijf hebben. We hebben het dus in dit artikel over vreemdelingen die zonder of met een gebrekkige documentatie Nederland zijn binnengekomen en - veelal na een afgewezen asielaanvraag - toch om een andere dan de gevraagde reden een verblijfsvergunning hebben gekregen. Onder deze groep vallen vele Pardonvergunninghouders uit maar ook vreemdelingen overigens gering in aantal - die de buitenschuldprocedure met succes hebben doorlopen. 5 Bijvoorbeeld vreemdelingen die oorspronkelijk in de Sovjet Unie geboren zijn, maar nu vanwege het uiteenvallen van de Sovjet Unie in het huidige Azerbeidzjan niet de identiteitsdocumenten kunnen verkrijgen. Dit komt omdat ze toentertijd al in Nederland woonden. Deze vreemdelingen hadden toen nog geen verblijfsvergunning, maar kregen deze vanwege de Pardonregeling. In het werkveld van de hulpverlening worden de problemen in het dagelijks functioneren van deze groep in het maatschappelijk verkeer inmiddels onderkend en is er aandacht voor gevraagd. 6 Vele hulpvragen binnen het Juridisch Loket richten zich naast belemmeringen in het dagelijkse sociaal functioneren ook op de vraag hoe de correcte documentatie te verkrijgen als een naturalisatieverzoek wordt overwogen. Zo wordt elke vreemdeling in een naturalisatieprocedure om identiteitsdocumenten gevraagd. Deze zijn vaak niet aanwezig gezien het feit dat veel vreemdelingen met gebrekkige of helemaal geen documenten Nederland zijn binnengekomen. In dit artikel leggen de auteurs de focus op de problemen van deze laatste groep personen, die thans rechtmatig in Nederland zijn maar geen of een gebrekkige documentatie over hun nationaliteit en geboorte bezitten. De aan actualiteit winnende discussie over de belemmeringen, die zij ondervinden ligt in het verlengde van en heeft raakvlakken met de langlopende discussie over de aanpak en het terugdringen van staatloosheid. Hoewel we ons onderwerp niet expliciet vanuit de optiek van staatloosheid belichten past het vanwege de connectie tussen staatloosheid en ongedocumenteerd zijn wel te beginnen met het wijden van enkele woorden aan de problematiek van de staatloosheid. Vervolgens benoemen we enkele aspecten van het gemeentelijk regis NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38

19 tratiesysteem in de huidige vorm de Basisregistratie personen (BRP) genoemd; dit systeem is bepalend voor de status en positie van de vreemdeling. 7 Daarna komen we bij de kern van ons artikel met de duiding van de ongemakken die worden ondervonden bij het dagelijks functioneren in het maatschappelijk verkeer en in het bijzonder de problemen rond de naturalisatieprocedure. Belemmeringen in het sociaal functioneren zouden zijn opgelost indien private instellingen de verblijfskaart met het vreemdelingenpaspoort zouden accepteren als volwaardig identiteitsbewijs maar ook als de legaal ongedocumenteerde streeft naar het Nederlanderschap en deze kan verkrijgen. Naturaliseren blijft voor veel vreemdelingen in voornoemde situatie in de praktijk vaak onmogelijk. 8 In dat verband belichten we ook enkele recente uitspraken van de Raad van State, waarbij raakvlakken met de problematiek voor staatlozen zichtbaar is. Tot slot ronden we af met een conclusie en een aanbeveling. 2. De begrippen staatloosheid en de ongedocumenteerde vreemdeling; samenhang en de huidige stand van zaken bij staatloosheid 2.1. Het begrip staatloosheid Het begrip staatloosheid is beschreven en uitgewerkt in artikel 1 van het Verdrag betreffende de Status van Staatlozen uit 1954 (hierna: Verdrag van 1954): a person who is not considered as a national by any State under the operation of it s law. Kort gezegd iemand van wie niet gebleken is dat juridische aanspraak gemaakt kan worden op een nationaliteit. De Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) sluit hierop aan en omschrijft een staatloze als een persoon die door geen enkele staat, krachtens diens wetgeving, als onderdaan wordt beschouwd De begrippen ongedocumenteerd en legaal ongedocumenteerd Het begrip ongedocumenteerd houdt in dat de vreemdeling zonder of met gebrekkige reisdocumenten of identiteitsbewijs Nederland is binnengekomen voor verblijf. 10 Daarnaast ontbreekt veelal een geboorteakte, hoewel het bezit hiervan niet vereist is voor een verblijfsvergunning. Hiermee is evenwel niet gezegd dat de ongedocumenteerde geen nationaliteit heeft. Dit laatste zal moeten worden aangetoond en vastgesteld. In dit traject ontstaan in de praktijk twee soorten statussen, namelijk: 1) de vreemdeling wordt getypeerd als staatloos; of 2) de vreemdeling wordt genoteerd als iemand met een onbekende nationaliteit. Beide statussen worden gebruikt bij de inschrijving in het gemeentelijke BRP systeem. 11 De legaal ongedocumenteerde is de vreemdeling, die ondanks het ontbreken van de vereiste documenten een verblijfsvergunning regulier heeft gekregen. Dit zijn vaak de pardonvergunninghouders. 12 Deze vreemdeling ontvangt doorgaans een vreemdelingenpaspoort als identiteitsbewijs. Als we in dit artikel nader over de legaal ongedocumenteerde spreken heeft dit betrekking op de vreemdeling met deze status. Er is een samenhang tussen staatloosheid en legaal ongedocumenteerd verblijf. Het ontbreken van documentatie, met name identiteitsbewijzen, bij de vreemdeling is een essentieel kenmerk van staatloosheid. Het is echter onjuist te concluderen dat elke ongedocumenteerde per definitie staatloos is. 13 Immers het feit dat een vreemdeling geen papieren heeft en dus bij aankomst in Nederland een beroep op zijn nationaliteit niet effectief kan maken, wil niet zeggen dat de vreemdeling geen nationaliteit heeft of die niet geldend kan maken. In de praktijk komen veel vreemdelingen naar Nederland die wel een nationaliteit hebben, doch hun documenten zijn gebrekkig of kwijtgeraakt of de vreemdeling heeft deze laten verdwijnen. Naar schatting 79% van de asielzoekers heeft geen identiteitsdocumenten bij zich bij binnenkomst in Nederland. 14 Het wordt dan onduidelijk of, en bij een nationaliteit, welke nationaliteit de vreemdelingen hebben. Vreemdelingen zonder papieren zijn volgens de gangbare theorie niet altijd staatlozen. 15 Werkelijke oorzaken en vaststelling van staatloosheid vindt haar grond in andere factoren. 16 In de literatuur worden, om greep te krijgen op de complexe materie, twee typen van staatlozen onderscheiden namelijk de staatloosheid de jure en de staatloosheid de facto. 17 Dit onderscheid is in het kader van dit Auteurs Rodrigues, Van Melle en Stronks. heid in Nederland, 20 augustus en ACVZ, Geen land te bekennen, december 2013, p. 23 en Europees Migratienetwerk (EMN) beleidsoverzicht 2012, Migratie en asiel in Nederland, mei Staatloosheid, A&MR, 2013/5/-, in het bijzonder de bijdragen van Van Waas, Rodrigues en Van Melle. 16. Idem. 17. Er bestaan in de literatuur twee vormen van staatloosheid, de jure staatloosheid en de facto staatloosheid. Personen zonder nationaliteit vallen onder de jure staatloosheid (erkende staatlozen). Personen die wel een nationaliteit hebben maar geen rechten kunnen ontlenen aan die nationaliteit vallen onder de groep de facto staatlozen (nieterkende staatlozen). 1. B. Wallage LL B is jurist en actief voor het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM). P. Habers LL M is senior jurist en actief voor staatlozen in Thailand bij de Stichting Microjustice Thailand. De auteurs werken beiden bij het Juridisch Loket en schrijven dit artikel op persoonlijke titel. De auteurs danken prof. dr. Ph. Wallage, prof. mr. P.R. Rodrigues, mr. A. Altena en VluchtelingenWerk Nederland voor hun opmerkingen bij een eerdere versie van dit artikel. 3. In hfdst. 2 worden de begrippen staatloosheid en de legaal ongedocumenteerde vreemdeling nader uitgewerkt. 4. In dit artikel bedoelen de auteurs met Pardonvergunninghouders de groep vreemdelingen die in 2007 gebruik hebben gemaakt van de Ranov-regeling (in dit artikel nader de pardonners ). 5. Ministerie van V&J, F. Teeven, Vreemdelingen die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken, , Kamerstukken II 2012/13, 29344, Handleiding Rijkswet op het Nederlanderschap 2003, Tussentijds Bericht Nationaliteiten (TBN 2009/1). 9. Art. 1 lid 1 onder f RWN. 10. Amnesty International, Ongedocumenteerden, encyclopedie/ongedocumenteerden. 11. ACVZ, Geen land te bekennen, Den Haag, december 2013, p M. Smit, M. Galloway & V. Wijkhuis, De pardonregeling: risico s van regularisatieprogramma s en de in Nederland gehanteerde oplossingen, Recht der werkelijkheid, 2013, afl Zie de motie van Kamerlid Maij, Kamerstukken II 2013/14, 33750, VI, 57 en het antwoord van de Staatssecretaris van V&J, Kamerstukken II 2013/14, 19637, nr Noten 2. Zie bijvoorbeeld het themanummer Staatloosheid, A&MR, 2013/5-6, in het bijzonder de bijdragen van Van Waas, 13. Zie toelichting bij L. van Waas, Nederland: Microkosmos voor de actuele staatloosheidsproblematiek, AM&R 2013, p. 7. Beleidsreactie UNHCR-rapport Staatloos- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus glaz - Shutterstock artikel minder bruikbaar als leidend criterium. Immers de verblijfsvergunningfase is voor de legaal ongedocumenteerde met goed gevolg doorlopen. Onze focus ligt hier niet op het toelatingstraject zelf met al haar gebreken, maar op wat de - eenmaal toegelaten vreemdeling - daarna tegenkomt in zijn dagelijks maatschappelijk functioneren en bij zijn verzoek om te naturaliseren. Toch is het informatief en zinvol om op een enkel onderdeel later in dit artikel het onderscheidend criterium staatloosheid de jure; en staatloosheid de facto kort te benutten, omdat de legaal ongedocumenteerde met de status staatloos (staatloosheid de jure) op dit moment een betere rechtspositie heeft bij de naturalisatieprocedure dan de legaal ongedocumenteerde met de status nationaliteit onbekend, onder wie ook de staatloze de facto NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 38