3.Enkele discussiepunten bij een min-maxovereenkomst

Transcriptie

1 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De voordelen en risico s van een min-maxovereenkomst anno 2015 Samenvatting De vraag naar flexibele arbeid neemt nog steeds toe [1]. De WWZ beoogt de positie van de flexwerker te versterken, maar zal ertoe leiden dat werkgevers nieuwe grenzen opzoeken. De min-maxovereenkomst biedt een werkgever flexibiliteit. Hoogste tijd voor een update van het artikel uit 2009 over de voordelen en risico s van de min-maxovereenkomst, waarbij ingegaan zal worden op de recent verschenen jurisprudentie en de gevolgen van de WWZ. 1.Veel aandacht dus tijd voor een update De flexovereenkomst krijgt de laatste tijd veel aandacht, zeker ook in het kader van de beloftes die de wetgever heeft gedaan bij de totstandkoming van de WWZ over het versterken van de rechtspositie van de flexwerker. Daarmee wordt ook de werknemer met een min-maxovereenkomst bedoeld. [3] In ArbeidsRecht 2009/12 heeft Eva Knipschild uitgebreid stilgestaan bij de voordelen en risico s van een min-maxovereenkomst [4]. Inmiddels zijn er diverse relevante uitspraken geweest en heeft ook de WWZ gevolgen voor de min-maxovereenkomst. Die zullen wij hierna bespreken. 2.De min-maxovereenkomst in het kort Een min-maxovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werknemer en de werkgever zowel een minimum aantal als een maximum aantal uren arbeid overeenkomen. Daarbij wordt afgesproken dat de werknemer in ieder geval recht heeft op loon over het minimum aantal overeengekomen uren, de garantie-uren. Ten aanzien van het aantal uren boven het minimum wordt afgesproken dat de werkgever de werknemer kan oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. De werknemer is niet verplicht gehoor te geven aan een oproep om meer dan het maximum aantal uren te werken. Er is met andere woorden sprake van een deeltijdovereenkomst met een oproepclausule. Wij verwijzen voor een nadere toelichting graag naar het artikel uit 2009 [5]. 3.Enkele discussiepunten bij een min-maxovereenkomst De min-maxovereenkomst leidt in de praktijk tot diverse vragen. Zo is de vraag of het rechtsvermoeden arbeidsomvang ex artikel 7:610b BW een rol speelt. Dit artikel beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. [6] Bij een minmaxovereenkomst wordt ervan uitgegaan dat de overeengekomen arbeidsduur het minimum en maximum aantal uren is. Daarmee kan betoogd worden dat de arbeidsomvang eenduidig is Pagina 1/7

2 overeenkomen. Dat is bijvoorbeeld anders bij een nul-urencontract [7]. Bij een min-maxovereenkomst zal het rechtsvermoeden pas een rol spelen als structureel meer wordt gewerkt dan de overeengekomen arbeidsomvang, dus het maximum aantal uren. Een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW kan ook met terugwerkende kracht worden toegewezen, aldus de Hoge Raad in 2012 [8]. Het rechtsvermoeden is weerlegbaar. Een tweede vraag is hoe groot de marge mag zijn bij een min-maxovereenkomst. De marge tussen het minimum en maximum aantal uren bepaalt tot hoeveel uren de werknemer verplicht is aan een oproep gehoor te geven. Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters de marge als een feitelijk gegeven aannemen en deze niet ter discussie stellen. In de jurisprudentie komen verschillende ruime marges voor, zoals uur per week, uur per week en dagen per jaar. [9] Tot slot is de vraag welke rol het beginsel van goed werkgeverschap speelt bij de min-maxovereenkomst. Uit de jurisprudentie tot 2009 blijkt dit beginsel met name een rol te spelen bij het doorbreken van inmiddels vast geworden arbeidspatronen, de vraag of de werkgever verplicht is de werknemer op te roepen en situaties waarin het rechtsvermoeden geen oplossing biedt. Deze drie vragen keren steeds terug in uitspraken over de minmaxovereenkomst. 4.De relevante jurisprudentie sinds 2009 Sinds 2009 zijn vier relevante uitspraken gepubliceerd over de min-maxovereenkomst, die wij hierna zullen bespreken. 4.1Hof Den Haag 29 oktober 2013 [10] In de uitspraak van het Hof Den Haag ging het om een min-maxovereenkomst van minimaal 5 en maximaal 40 uur per week. De werknemer beroept zich op artikel 7:610b BW, stellende dat hij steeds 40 uur per week heeft gewerkt en dus recht op loon heeft. Een eerste relevante overweging van het hof betreft de marge. Het hof oordeelt dat de arbeidsomvang eenduidig is overeengekomen, zij het variërend tussen minimaal 5 en maximaal 40 uren per week. Het enkele feit dat er een groot verschil is tussen het minimum aantal uren en het maximum aantal uren maakt dit volgens het hof niet anders. Hoewel dit een helder oordeel is voor de praktijk, zetten wij hier onze vraagtekens bij. [11] Is 1-40 uur dan ook eenduidig? De vraag rijst immers wat dan nog het verschil is met een overeenkomst van 0-40 uur. Naar onze mening is dit geen minmaxovereenkomst omdat geen minimum aantal uren wordt gegarandeerd [12], maar een nulurencontract. Daarvoor geldt dat de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen en geldt het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, ofschoon partijen ook daar een flexibele invulling van de arbeidsovereenkomst nastreven. Een tweede interessante overweging van het hof betreft het rechtsvermoeden. Het hof oordeelt dat indien de werkgever de werknemer over een langere periode structureel (veel) meer inzet dan het minimum aantal uren, goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW in samenhang met het rechtsvermoeden ex artikel 7:610b BW kan meebrengen dat de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren wordt verhoogd. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer, ook indien geen werk (meer) voorhanden is, aanspraak kan maken op loon over het met toepassing van deze wetsartikelen verhoogde minimum aantal uren. Bij de vraag in hoeverre het aantal minimum arbeidsuren moet worden verhoogd, dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van het min-max contract. Deze kenmerkt zich, aldus het hof, door een gegarandeerd minimum aantal arbeidsuren met daarboven de mogelijkheid van een flexibele inzet van de werknemer. Het ligt niet in de rede om het minimum aantal uren te Pagina 2/7

3 verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsduur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren zou gaan en daarmee de aard van het min-max contract wezenlijk zou veranderen. Het gaat bij het verhogen van het minimum aantal arbeidsuren om het verhogen van de overeengekomen ondergrens, op de grond dat er structureel (veel) meer gewerkt wordt dan het overeengekomen minimum. Het nader vast te stellen minimum aantal arbeidsuren is naar zijn aard lager dan de gemiddeld gewerkte arbeidsduur. Goed werkgeverschap brengt dan mee dat het minimum aantal uren in het arbeidscontract aan de realiteit (het werkaanbod) wordt aangepast. Het contract biedt daar ook de mogelijkheid toe, aldus het hof. Kort en goed, waar artikel 7:610b BW ertoe leidt dat de omvang van de arbeid wordt vastgesteld op het gemiddelde aantal uren over de drie voorgaande maanden, leidt (de combinatie met) artikel 7:611 BW ertoe dat een aanpassing plaatsvindt van het minimum aantal uren naar de realiteit, aldus het hof. Omdat de arbeidsomvang 5-40 naar het oordeel van het hof eenduidig is overeengekomen, geldt het rechtsvermoeden pas indien structureel meer wordt gewerkt dan het overeengekomen aantal uren, derhalve 40. Dat is hier niet het geval, zodat het rechtsvermoeden niet geldt. In dat geval biedt, naar onze mening terecht, artikel 7:611 BW uitkomst. Voor de invoering van artikel 7:610b BW werden dergelijke vorderingen immers eveneens op dit artikel gebaseerd [13]. De invoering van 7:610b BW heeft beoogd om de werknemers meer houvast en bescherming te geven in dergelijke situaties. Het ligt daarom voor de hand dat 7:611 BW nog steeds een rol kan spelen in het geval 7:610b BW niet van toepassing is. Dit gebeurde ook al in de lagere rechtspraak. [14] 4.2Ktr. Amsterdam 12 mei 2014 [15] In de zaak die voorlag bij de Kantonrechter Amsterdam ging het om een hulpverkoopster bij de Hema. De cao bevatte een systeem van een minimum aantal vaste contracturen en een daaraan verbonden bandbreedte van 25% extra uren, hetgeen volgens de kantonrechter kwalificeert als een min-maxovereenkomst. De vraag was of een regeling in een arbeidsovereenkomst of cao kan worden gezien als een weerlegging van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. De kantonrechter oordeelt dat uitgangspunt is dat niet kan worden afgeweken van artikel 7:610b BW, ook niet bij cao. Het rechtsvermoeden is wel weerlegbaar. De kantonrechter in deze zaak oordeelt als volgt: De weerlegging van het vermoeden kan bijvoorbeeld volgen uit de contractuele regeling in de arbeidsovereenkomst. Ook kan het (proces- en bewijsrechtelijk) rechtsvermoeden worden weerlegd doordat een regeling in de cao de wijze van de te verrichten werkzaamheden expliciet regelt en er aldus geen onzekerheid is (ontstaan). Ook brengt artikel 7:610b BW niet mee dat geen sprake kan zijn van een oproepovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat daarmee (bewijsrechtelijk) het rechtsvermoeden qua termijn was weerlegd. Dit oordeel is in lijn met Loonstra/De Jong. Zij stellen dat een heldere cao-tekst de werking van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW uitschakelt. [16] Verhulp is kritischer en vindt dit pas een begin van weerlegging van het rechtsvermoeden. [17] De Kantonrechter Amsterdam oordeelt voorts dat een min-maxovereenkomst niet in strijd is met het bepaalde van artikel 7:610b BW. Ook zij is voorts van oordeel dat bij een min-maxovereenkomst geen sprake is van een onduidelijke arbeidsomvang. Pagina 3/7

4 4.3Rechtbank Gelderland (Kamer voor kantonzaken Zutphen, voorzieningenrechter) 24 september 2014 [18] In deze uitspraak ging het over een kapster met een min-maxovereenkomst uur per week. De werkneemster stelt dat op grond van artikel 7:610b BW haar arbeidspatroon 152,60 uur per maand bedraagt over de afgelopen drie maanden en de werkgever haar uren niet eenzijdig mocht terugbrengen. De kantonrechter oordeelt dat met de arbeidsomvang uur de arbeidsomvang door partijen voldoende duidelijk is bepaald, hetgeen ook verband houdt met de aard van de (kappers-)werkzaamheden, waarbij de vraag naar en de omvang van die werkzaamheden kunnen fluctueren. De gemiddelde arbeidsduur bedraagt 35,2 uur per week en blijft binnen de bandbreedte van het overeengekomen aantal. De kantonrechter overweegt dat het regelmatig in de jurisprudentie gaat over het aantal gewerkte uren dat structureel boven het maximum uitkomt. Hier is dat niet het geval, zodat het de werkgever vrijstond het aantal uren wegens verminderde omzet bij de kapsalon en de opzegging van de werknemer, die naar de concurrent wilde vertrekken, te verminderen. Deze handelwijze is niet in strijd met de cao noch in strijd met goed werkgeverschap, aldus de kantonrechter. Kort en goed, geen structurele overschrijding van het maximum aantal uren en dus is het rechtsvermoeden niet van toepassing. Een beroep op artikel 7:611 BW was in deze uitspraak niet aan de orde. 4.4Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Almere, voorzieningenrechter) 3 december 2014 [19] Ook Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Almere, voorzieningenrechter) oordeelt dat de weerlegging van het vermoeden kan volgen uit een contractuele regeling. In deze zaak ging het om een groepsleider op een kinderdagverblijf met een min-maxovereenkomst van uur per week. De werknemer stelt dat haar gemiddeld aantal uren 36,4 bedraagt en dat het de werkgever niet vrijstond haar voor minder in te roosteren. In dit geval is het (proces- en bewijsrechtelijk) rechtsvermoeden weerlegd doordat het contract de duur van de te verrichten werkzaamheden expliciet regelt, aldus de kantonrechter. Het stond de werkgever derhalve vrij de uren van de werkneemster te verminderen temeer daar de terugloop van het kinderaantal als onvoldoende weersproken vaststond. Daar komt bij dat in de cao het gebruikmaken van een dergelijke arbeidsduur is gefaciliteerd door de mogelijkheid te bieden gebruik te maken van een min-maxovereenkomst waarbij het verschil tussen het minimum en het maximum niet meer dan 60 uur per maand mag bedragen. Ook volgt uit de cao dat van een gemiddelde arbeidsduur moet worden uitgegaan. Zolang de gewerkte uren binnen de bandbreedte van de arbeidsovereenkomst blijven, hetgeen tussen partijen vaststaat, kunnen de uren derhalve fluctueren. Ook hier is de contractuele regeling doorslaggevend en is geen sprake van een structurele overschrijding van het maximum aantal uren, zodat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. 5.De WWZ en de (mogelijke) gevolgen Met de invoering van de WWZ wil de regering voorkomen dat mensen langdurig en onvrijwillig ingeschakeld worden op basis van onzekere flexibele contracten. De balans tussen vast en flexibel werk moet op dit punt worden hersteld. [20] De WWZ beoogt de positie van de oproepkracht te versterken. Daarbij is in de parlementaire behandeling van de WWZ ook aandacht besteed aan de minmaxovereenkomst. De hierboven genoemde artikelen 7:610b en 7:611 BW wijzigen niet. Wij verwachten Pagina 4/7

5 dan ook dat de genoemde uitspraken relevant blijven voor de min-maxovereenkomst. Wel wijzigt artikel 7:628 BW en gelden specifieke regelingen voor de min-maxovereenkomst, die relevant kunnen zijn voor de min-maxovereenkomst en wij hieronder zullen bespreken. 5.1De risicoverdeling van 7:628 lid 1 en afwijking hiervan op grond van lid 5. Onderdeel van de WWZ vormt het vervallen van de hoofdregel in artikel 7:627 BW geen arbeid, geen loon en de herformulering van artikel 7:628 lid 1 BW. De inwerkingtreding van deze wijzigingen is afhankelijk gesteld van de invoering van de Calamiteitenregeling WW [21]. Beoogd is om deze regeling in werking te laten treden per 1 april [22] Of de Calamiteitenregeling er daadwerkelijk komt, is nog niet zeker aangezien de SER negatief heeft geadviseerd over de meest recente versie daarvan. [23] Op grond van het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op loon indien hij de arbeid niet verricht heeft door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. De regering heeft hiermee geen inhoudelijke wijziging van de risicoverdeling beoogd [24]. Wel komt de bewijslast bij werkgever te liggen [25]. Artikel 7:628 lid 1 BW speelde nooit een grote rol bij de min-maxovereenkomst. Immers, het voordeel van een min-maxovereenkomst is nu juist dat het een werkgever vrijstaat de werknemer binnen de marge op te roepen [26]. Dit is overigens een andere situatie dan die waar de werknemer was opgeroepen, maar de oproep niet doorging (bijvoorbeeld vanwege afzegging werkgever of ziekte werknemer). In deze situatie bestaat wel recht op loon over de uren van deze oproep. Dat zegt echter niets over een wijziging van de min-max uren. Alleen een structurele overschrijding van het maximum aantal uren of toepasselijkheid van het beginsel van goed werkgeverschap brengen mee dat discussie kan ontstaan over de vraag over hoeveel uren arbeid en dus loon de werknemer recht heeft. Goed gebruik van de min-maxovereenkomst voorkomt deze discussie. Wordt dit nu anders? Nee, in beginsel niet. Wel geldt dat indien de werknemer een succesvol beroep toekomt op artikel 7:610b BW of artikel 7:611 BW, welk beroep hij immers ook kan doen over een periode die ligt voor het indienen van zijn verzoek [27], hij mogelijk eerder recht heeft op loon over deze periode. Zonder bereidheid bestaat geen recht op loon [28] maar indien het gewijzigde artikel 7:628 lid 1 BW in werking treedt, zal de werkgever moeten bewijzen dat die bereidheid bij de werknemer er niet was en dat de werknemer de arbeid niet heeft verricht op grond van een reden die in de risicosfeer van de werknemer ligt. Deze bewijslast ligt nu nog bij de werknemer. Dit zal niet eenvoudig zijn voor een werkgever en zal er dus mogelijk toe leiden dat de werknemer eerder een aanspraak op loon heeft over het verleden. De werkgever kan daar weinig aan doen. Gedurende de eerste zes maanden kan hij op grond van artikel 7:628 lid 5 BW bij overeenkomst afwijken van artikel 7:628 lid 1 BW. Tot 1 januari 2015 was het mogelijk om die periode bij cao onbeperkt te verlengen. Sinds 1 januari 2015 kan bij cao alleen nog ten nadele van de werknemer van die periode van zes maanden worden afgeweken ten aanzien van functies met werkzaamheden die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:628 lid 7 BW). Dat doet zich niet voor bij een min-maxovereenkomst. Omdat immers sprake is van een minimum aantal uren (een deeltijdarbeidsovereenkomst) is per definitie geen sprake van een functie met werkzaamheden die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Kort en goed, waar artikel 7:628 lid 1 BW geen (belangrijke) rol had voor de minmaxovereenkomst, wordt dit anders bij inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW en kan het ook voor de min-maxovereenkomst relevant zijn om in ieder geval voor de eerste zes maanden gebruik te maken van de mogelijkheid tot afwijking van artikel 7:628 lid 1 BW. Pagina 5/7

6 5.2Regeling looncomponenten en arbeidsduur [29] en Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding [30] Uit het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat de sanctie op het schenden van de aanzegplicht het bruto uurloon maal de arbeidsduur bedraagt. Bij een min-maxovereenkomst wordt het loon berekend over het gemiddelde in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit voorkomt dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding, aldus de nota van toelichting. [31] Uit de Regeling Looncomponenten en Arbeidsduur volgt voorts dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. Dit betekent dat in die gevallen een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die korter is dan de twaalf maanden. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één maand of langer, dient verlenging plaats te vinden, aldus de toelichting bij de regeling. Hiervoor is gekozen, zodat de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur moet worden berekend voldoende lang is. Daarmee wordt voorkomen dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding. In de toelichting is ook een rekenvoorbeeld opgenomen. In de toelichting wordt expliciet de situatie van een min-maxovereenkomst benoemd van uur. Voor de bepaling van de hoogte van het loon moet gekeken worden naar het gemiddelde loon van de afgelopen 12 maanden. Opvallend hierbij is enerzijds dat in tegenstelling tot bijvoorbeeld loondoorbetaling bij ziekte, niet wordt uitgegaan van het minimum aantal uren maar van het gemiddelde aantal uren. Anderzijds valt op dat als referteperiode 12 maanden wordt genomen en niet, zoals bij het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een periode van drie maanden. 6.Weinig wijzigingen sinds 2009 De conclusie van de jurisprudentie sinds 2009 is dat de heersende lijn wordt bevestigd. Het rechtsvermoeden arbeidsomvang speelt alleen een rol bij min-maxovereenkomsten indien sprake is van structurele overschrijding van het maximum aantal uren. De marge bij een min-maxovereenkomst mag groot zijn. Het goed werkgeverschap kan een rol spelen indien het rechtsvermoeden geen oplossing biedt. De WWZ zal naar onze verwachting nauwelijks gevolgen hebben voor de min-maxovereenkomst, behalve in die gevallen waarin een werknemer op grond van artikel 7:610b of artikel 7:611 BW kan claimen dat zijn arbeidsduur (al dan niet met terugwerkende kracht) moet worden vastgesteld op meer dan het minimum aantal uren en de vraag is of de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de arbeid. Dit speelt dus alleen indien de risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW inderdaad wijzigt. Voetnoten [1] [2] Mevr. mr. E. Knipschild en mr. T. Ridder zijn beide advocaat bij Kennedy Van der Laan. [3] Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.19. [4] E. Knipschild De voordelen en risico s van een min-/max-contract, ArbeidsRecht 2009/12 p. 13 e.v. [5] E. Knipschild De voordelen en risico s van een min-/max-contract, ArbeidsRecht 2009/12 p. 13 e.v. [6] Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 22. Pagina 6/7

7

8

9

10

11