Bachelor Thesis. De ratio van art. 15ai Wet Vpb en het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: Op naar een rechtvaardige sanctiebepaling!

Transcriptie

1 Bachelor Thesis De ratio van art. 15ai Wet Vpb en het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: Op naar een rechtvaardige sanctiebepaling! Naam : B.O. Bogaarts Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 06 December 2011 Examencommissie : Drs. J.J.H. Gortzak Prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 INHOUDSOPGAVE: HOOFDSTUK 1 INLEIDING... 3 PARAGRAAF 1.1 INLEIDING... 3 PARAGRAAF 1.2 PROBLEEMSTELLING... 4 PARAGRAAF 1.3 VERANTWOORDING VAN DE OPZET... 4 HOOFDSTUK 2 DE WERKING VAN ART. 15AI WET VPB... 5 PARAGRAAF 2.1 DE FISCALE EENHEID EN DE RATIO VAN ART. 15AI WET VPB... 5 PARAGRAAF 2.2 AAN WELKE VOORWAARDEN MOET ZIJN VOLDAAN WIL DE SANCTIE VAN ART. 15AI, LID 1, WET VPB, VAN KRACHT WORDEN?... 6 PARAGRAAF 2.3 BESMETTE EN ONBESMETTE OVERDRACHTEN... 7 PARAGRAAF 2.4 ONTVOEGING OVERDRAGER OF OVERNEMER BINNEN DE SANCTIETERMIJN... 7 PARAGRAAF 2.5 DE ONVERBIDDELIJKE SANCTIE(S) VAN ART. 15AI WET VPB... 8 HOOFDSTUK 3 INLEIDING ONDERDEEL ACHT BESLUIT 14 DECEMBER HOOFDSTUK 4 DE EERSTE GOEDKEURING PARAGRAAF 4.1 ONTVOEGING FISCALE EENHEID TERWIJL EEN ZELFSTANDIGE MINI-FISCALE EENHEID MOGELIJK WAS GEWEEST PARAGRAAF 4.2 WAT HOUDT DE GROEPSDEELBENADERING VOOR DE FISCALE EENHEID IN? PARAGRAAF 4.3 DE EERSTE GOEDKEURING EN DE CLUSTERBENADERING VAN DE STAATSSECRETARIS PARAGRAAF 4.4 WELKE VOORWAARDEN WORDEN GESTELD AAN DE EERSTE GOEDKEURING? HOOFDSTUK 5 DE TWEEDE GOEDKEURING PARAGRAAF 5.1 VERDWIJNING MOEDERMAATSCHAPPIJ DOOR EEN JURIDISCHE FUSIE MET EEN ZICH BUITEN DE FISCALE EENHEID BEVINDENDE VERKRIJGER PARAGRAAF 5.2 WAT IS EEN JURIDISCHE FUSIE? PARAGRAAF 5.3 WAT ZIJN DE BELANGRIJKSTE FISCALE ASPECTEN VAN DE JURIDISCHE FUSIE? PARAGRAAF 5.4 DE JURIDISCHE FUSIE EN DE SAMENLOOP MET DE FISCALE EENHEID PARAGRAAF 5.5 DE TWEEDE GOEDKEURING EN DE FISCAAL BEGELEIDE JURIDISCHE FUSIE PARAGRAAF 5.6 WAT ZIJN DE VEREISTEN VOOR TOEPASSING VAN DEZE VERSOEPELING? PARAGRAAF 5.7 IS DOORSCHUIVING OOK MOGELIJK MET EEN BEROEP OP DE FISCALE GERUISLOOSHEID VAN ART. 14B WET VPB? HOOFDSTUK 6 DE DERDE GOEDKEURING PARAGRAAF 6.1 VERDWIJNENDE FISCALE-EENHEIDSMOEDER EN EEN TOT DEZELFDE FISCALE EENHEID BEHORENDE VERKRIJGER PARAGRAAF 6.2 DE LAATSTE GOEDKEURING EN DE VEREENZELVINGSGEDACHTE PARAGRAAF 6.3 ONDER WELKE VOORWAARDEN IS DOORSCHUIVING VAN DE SANCTIE MOGELIJK? PARAGRAAF 6.4 IS DOORSCHUIVING VAN DE SANCTIE MOGELIJK MET EEN BEROEP OP DE INDEPLAATSTREDING ZOALS BEDOELD IN ART. 14B WET VPB? HOOFDSTUK 7 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN PARAGRAAF 7.1 ALGEMENE CONCLUSIES NAAR AANLEIDING VAN HET ONDERZOEK PARAGRAAF 7.2 CONCLUSIES MET BETREKKING TOT DE EERSTE GOEDKEURING PARAGRAAF 7.3 CONCLUSIES MET BETREKKING TOT DE TWEEDE GOEDKEURING PARAGRAAF 7.4 CONCLUSIES MET BETREKKING TOT DE DERDE GOEDKEURING PARAGRAAF 7.5 AANBEVELINGEN NAAR AANLEIDING VAN HET ONDERZOEK LITERATUURLIJST

3 2

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Paragraaf 1.1 Inleiding Ingevolge art. 15, eerste lid, van de wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) kunnen een houdstermaatschappij en een dochtermaatschappij een verzoek indienen tot oprichting van een fiscale eenheid. 1 Indien aan alle gestelde vereisten in art. 15, derde lid, Wet Vpb is voldaan, zal na oprichting de vennootschapsbelasting worden geheven alsof er nog maar één belastingplichtige is, te weten: de moedermaatschappij. Fiscaal gezien is de dochtermaatschappij, met al haar werkzaamheden en vermogen, opgegaan in het vermogen en de werkzaamheden van de moedermaatschappij. 2 Dat de fiscale eenheid voordelen meebrengt, blijkt onder andere uit de mogelijkheid vrijelijk activa en passiva te verschuiven binnen de fiscale eenheid, zonder daarbij aan belastingheffing onderhevig te zijn. Dit gegeven maakt het mogelijk voor de moedermaatschappij om een vermogensbestanddeel waarin een positieve stille reserve schuilgaat zonder belastingheffing over te dragen aan een dochtermaatschappij binnen de fiscale eenheid. En aangezien het de belastingplichtige vrij staat om de fiscale eenheid op ieder moment te verbreken 3, zou de moedermaatschappij kort na de verschuiving tot verkoop van haar aandelen in de dochtermaatschappij kunnen overgaan onder gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling. Zo wordt een overdrachtswinst die binnen een fiscale eenheid is behaald omgezet in een onbelast deelnemingsvoordeel op koerswinsten. 4 Ter uitsluiting van dit oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid heeft de wetgever het hedendaagse art. 15ai Wet Vpb ingevoerd. In casu kan op grond van art. 15ai, lid 1, Wet Vpb sprake zijn van een verplichte herwaardering op de waarde in het economische verkeer van het verschoven vermogensbestanddeel, onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van de overdrager of de overnemer. Echter, in sommige gevallen is het niet de intentie van de belastingplichtige om de fiscale eenheid op een dergelijke aperte wijze te misbruiken. De omstandigheid kan zich voordoen dat ten gevolge van een ontvoegende rechtshandeling ten aanzien van overdrager of overnemer de sanctie wordt geactiveerd, terwijl doorschuiving van de art. 15ai-claim mogelijk is én binnen de ratio van art. 15ai Wet Vpb past. In deze situaties leidt toepassing van de sanctie van art. 15ai Wet Vpb tot een zeer onredelijk resultaat, wat in de literatuur veelal gekenschetst wordt door de term overkill. De verschillende vormen van overkill tegemoetkomend heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) op 14 december 2010 een nieuw besluit gepubliceerd waarin een aantal goedkeurende regelingen voor doorschuiving van de art. 15ai-sanctie zijn opgenomen. 5 1 Voortaan verwijst de term fiscale eenheid naar een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb. 2 Art. 15, lid 1, Wet Vpb. 3 Art. 15 Wet Vpb stelt geen eisen aan de bestaansduur van een fiscale eenheid. 4 Streek & Strik 2011, p Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, NTFR 2011/321. 3

5 Paragraaf 1.2 Probleemstelling In deze thesis zal onderzocht worden wat de verschillende vormen van overkill zijn zoals vermeld in het besluit d.d. 14 december 2010 met betrekking tot de fiscale eenheid. Hierbij zal worden bekeken op welke wijze de staatssecretaris tegemoet komt aan de diverse vormen van overkill en welke voorwaarden hij verbindt aan de verleende goedkeuringen. Ter aanvulling van het geheel zullen de in vakliteratuur besproken gemiste kansen met betrekking tot dit besluit aan de orde komen. De probleemstelling die in deze thesis dan ook zal worden uitgewerkt luidt: Art. 15ai Wet Vpb: Wat zijn de verschillende vormen van overkill zoals vermeld in het besluit van 14 december 2010 en hoe steken de gestelde eisen aan de verleende goedkeuringen in elkaar en welke kansen heeft de staatssecretaris laten liggen met betrekking tot dit besluit? Paragraaf 1.3 Verantwoording van de opzet De opbouw van de thesis is als volgt. In Hoofdstuk twee zal een uitvoerige beschrijving worden gegeven van de ratio alsmede de werking van art. 15ai Wet Vpb. Een goed begrip van doel en strekking van de sanctiebepaling is noodzakelijk om een helder oordeel te kunnen vormen over de in besluit van 14 december 2010 opgenomen goedkeuringen. Vervolgens worden in Hoofdstuk drie de in het besluit behandelde vormen van overkill geïntroduceerd. De hiervoor verleende goedkeuringen en de hiermee gepaard gaande eisen zullen achtereenvolgens in de Hoofdstukken vier, vijf en zes de revue passeren. Tevens zal de noodzaak van deze goedkeurende regelingen worden aangetoond door de feitelijke uitkomst van de vermogenstransacties te toetsen aan de ratio van art. 15ai Wet Vpb. Voorts zullen de met betrekking tot dit besluit gemiste kansen aan bod komen en zal getracht worden een andere zienswijze op de art. 15ai-doorschuifproblematiek te presenteren. Tot slot volgt in Hoofdstuk 7 een samenvatting met daarin de belangrijkste conclusies van het onderzoek en een persoonlijke stellingname met betrekking tot deze antimisbruikbepaling. 4

6 Hoofdstuk 2 De werking van art. 15ai Wet Vpb Paragraaf 2.1 De fiscale eenheid en de ratio van art. 15ai Wet Vpb Art. 15ai Wet Vpb is allereerst een antimisbruikbepaling. Voorkomen moet worden dat de door de fiscale eenheid aangeboden faciliteiten worden misbruikt teneinde een belaste vermogenstransactie te transformeren tot een onbelast deelnemingsvoordeel. 6 De antimisbruikbepaling vindt toepassing wanneer een moedermaatschappij een vermogensbestanddeel met een positieve stille reserve overdraagt aan een zich binnen de fiscale eenheid bevindende dochtermaatschappij, waarna de aandelen in desbetreffende dochtermaatschappij worden verkocht aan een zich buiten de fiscale eenheid bevindende maatschappij. De waarde van de aandelen is reeds toegenomen met een bedrag gelijk aan de stille reserves, maar de oorsprong van deze waardestijging is ten gevolge van art. 15, lid 1, Wet Vpb, niet aan belastingheffing onderhevig geweest. Zonder verdere regeling zou de laatste stap, het verkopen van de aandelen in de dochtermaatschappij onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb, hebben geleid tot een belastingvrije realisatie van de meerwaarde in het verschoven vermogensbestanddeel. Art. 15ai Wet Vpb intervenieert door voorafgaand aan het moment van ontvoeging een verplichte herwaardering uit te voeren op het overgedragen vermogensbestanddeel. Voorts dient de bepaling van art. 15ai Wet Vpb een meer globale doelstelling. Niet alleen de onbelaste realisatie dient te worden voorkomen, maar ook het kortstondig aangaan van een fiscale eenheid teneinde een onbelaste vermogenstransactie te laten plaatsvinden is uit den boze. De staatssecretaris geeft in de nota naar aanleiding van het verslag de hoogste prioriteit aan de laatstgenoemde doelstelling. 7 De fiscale eenheid blijft tenslotte een eenheidsfictie waarin rechtspersonen organisatorisch zijn verbonden, gericht op een duurzame deelneming aan het economische verkeer 8 onder leiding van de moedermaatschappij. De in art. 15, lid 1, Wet Vpb neergelegde mogelijkheid tot het aangaan van een fiscale eenheid vormt een bijzondere tegemoetkoming voor de feitelijke situatie. Enerzijds is ieder lichaam zelfstandig Vpb-plichtig en is inbreuk hierop in strijd met de algemene opzet van de Wet Vpb. Anderzijds probeert de fiscaliteit zoveel mogelijk aan te sluiten op de bedrijfseconomische realiteit: binnen het concern bestaat een zekere economische en organisatorische verbondenheid tussen maatschappijen onderling. 6 N.J. Brinkman, Art. 15ai Wet Vpb 1969: ratio en enkele knelpunten, BB 2004/2, p Kamerstukken II 2000/01, , nr.6, p Bartman & Dorresteijn 2003, p. 1. 5

7 De wetgever acht deze verbondenheid van voldoende grootte wanneer de moedermaatschappij tenminste 95% van de juridische en de economische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij bezit. 9 Voorts telt ook middellijk aandelenbezit mee, mits deze gehouden worden door reeds in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen. 10 De fiscale toerekening zoals bedoeld in art. 15, eerste lid is niet alleen een fictie. Zoals genoemd zijn onderlinge vermogenstransacties tussen de maatschappijen voor de belastingheffing non-existent: de overnemer waardeert het vermogensbestanddeel tegen de voor de overdrager geldende boekwaarde. Het rechtsgelijkheidsbeginsel dicteert dat op het ontvoegingstijdstip van overdrager of overnemer alsnog at arm s length 11 dient te worden afgerekend. Art. 15ai Wet Vpb vervult deze functie. Paragraaf 2.2 Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil de sanctie van art. 15ai, lid 1, Wet Vpb, van kracht worden? Uit art. 15ai Wet Vpb volgt dat de sanctie beschreven in het eerste lid toepassing vindt indien door een maatschappij (overdrager) een vermogensbestanddeel met meerwaarde is overgedragen aan een andere maatschappij (overnemer) en kort daarna de fiscale eenheid ten aanzien van de overdrager of overnemer wordt ontvoegd. Uit de overige leden van art. 15ai Wet Vpb volgt dat de sanctiebepaling van kracht wordt indien cumulatief aan de volgende eisen is voldaan: 1. binnen een fiscale eenheid heeft een maatschappij een vermogensbestanddeel, welke ten tijde van de overdracht een meerwaarde bevatte, overgedragen aan een andere maatschappij; 2. én deze overdracht heeft niet plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de overdrager en de overnemer passende normale bedrijfsuitoefening 12 (paragraaf 2.3). 3. Vervolgens wordt de fiscale eenheid ten aanzien van de overdragende of overnemende maatschappij verbroken; 4. én op het ontvoegingstijdstip is de sanctietermijn van zes, dan wel indien de overdracht een (zelfstandige) onderneming tegen uitreiking van eigen aandelen betrof, drie kalenderjaren nog niet verstreken 13 (paragraaf 2.4). Indien aan alle bovenstaande vereisten is voldaan zal de sanctie zijn werking vinden. In de resterende paragrafen van dit hoofdstuk zullen deze eisen nader onder de loep worden genomen en ter afsluiting zal de sanctie van art. 15ai Wet Vpb summier worden beschreven. 9 Art. 15, lid 1, Wet Vpb. Deze eis wordt vanaf nu het bezitsvereiste genoemd. 10 Art. 15, lid 2, Wet Vpb. 11 Van der Geld 2011, p. 86. Overeenkomstig de voorwaarden gesloten tussen onafhankelijke derden. 12 Art. 15ai, lid 3, sub a, Wet Vpb. 6

8 Paragraaf 2.3 Besmette en onbesmette overdrachten Ten gevolge van het eerste lid van art. 15ai Wet Vpb treedt de herwaarderingssanctie alleen in werking indien het binnen de fiscale eenheid overgedragen vermogensbestanddeel ten tijde van de overdracht een positieve stille reserve herbergde, dat wil zeggen: de waarde in het economische verkeer oversteeg de fiscale boekwaarde. Verder, indien de overdracht niet heeft plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de overdrager en overnemer passende normale bedrijfsuitoefening, is zij als besmet te kwalificeren en komt art. 15ai Wet Vpb in beeld. Art. 15ai geeft geen definitie van de term vermogensbestanddeel, maar gezien de ratio van deze bepaling mag worden aangenomen dat iedere overdracht van positieve stille reserves getroffen kan worden door de sanctie. 14 Blijkens art. 15ai, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb, gaat de sanctietermijn lopen zodra de overdracht van het vermogensbestanddeel is voltooid. De juridische eigendomslevering van art. 3:84 BW is per definitie een overdracht in de zin van art. 15ai Wet Vpb. 15 Q.W.C.H.J. Kok stelt dat de economische eigendomslevering ook onder art. 15ai Wet Vpb valt. 16 Tot slot dient opgemerkt te worden dat het voor de toepassing van art 15ai Wet Vpb niet van belang is of een degelijke tegenprestatie is bedongen in ruil voor het overgedragen vermogensbestanddeel. 17 Paragraaf 2.4 Ontvoeging overdrager of overnemer binnen de sanctietermijn De sanctieregeling van art 15ai Wet Vpb vereist een overdracht van een vermogensbestanddeel met positieve stille reserves, gevolgd door een ontvoeging uit de fiscale eenheid ten aanzien van de overnemer of overdrager binnen de geldende sanctietermijn. In art. 15, zesde lid, Wet Vpb, zijn vier omstandigheden neergelegd die leiden tot de beëindiging van een fiscale eenheid. De meest voorkomende heeft betrekking op de situatie waarin een moedermaatschappij niet langer voldoet aan het bezitsvereiste zoals bedoeld in art. 15, lid 1 Wet Vpb. Belangrijk is op te merken dat bij een ontvoeging ten aanzien van een dochtermaatschappij de fiscale eenheid niet verbreekt op het niveau van de overige dochtermaatschappijen. 18 Dit staat haaks op het feit dat een verbreking op niveau van de moedermaatschappij leidt tot een complete instorting van de fiscale eenheid en aldus tot ontvoeging van zowel de overdrager als de overnemer Art. 15ai, lid 3, sub b en c, Wet Vpb. 14 NV, Kamerstukken II 2002/03, , nr. 45a, p. 2. En NvW, Kamerstukken II 2000/01, , nr. 7, p Streek & Strik 2011, p Q.W.J.C.H. Kok, De Zestiende standaardvoorwaarde herzien, WFR 2001/ De tegenprestatie doet niet af aan de feitelijke constatering van een verschuiving van positieve stille reserves. 18 Art. 15, lid 6, sub d, Wet Vpb. 19 Dit uitwerksel is een direct gevolg van de fiscale toerekening van art. 15, lid 1, Wet Vpb. 7

9 Als gevolg van art. 15ai, eerste lid, vindt de herwaardering plaats op het moment voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip. In de hoofdregel is een beëindiging eveneens een ontvoeging uit de fiscale eenheid. De enige uitzondering volgt uit de in art. 15aa wet Vpb neergelegde definitie van een ontvoeging: het tijdstip waarop de fiscale eenheid verbreekt anders dan door ontbinding of vereffening. De sanctie blijft derhalve achterwege bij de liquidatie van een dochtermaatschappij. De sanctie blijft eveneens buiten beschouwing indien tussen het moment van overdracht en ontvoeging een periode van zes kalenderjaren is verstreken. 20 Voorts wordt de sanctietermijn ingekort tot een periode van drie kalenderjaren indien de overdracht bestond uit een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming, tegen uitreiking van eigen aandelen door de overnemer. 21 Paragraaf 2.5 De onverbiddelijke sanctie(s) van art. 15ai Wet Vpb De sanctie houdt in beginsel in dat het overgedragen vermogensbestanddeel onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging wordt gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. 22 Deze sanctie kan worden art 15ai, lid 2, Wet Vpb. Het vermogensbestanddeel wordt dan gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer ten tijde van overdracht verminderd met de daarop betrekking hebbende afschrijvingen tot op het moment van ontvoeging. 23 In beginsel heeft de sanctiebepaling van art. 15ai Wet Vpb alleen betrekking op het verschoven vermogensbestanddeel. Indien op het moment van ontvoeging blijkt dat het vermogensbestanddeel reeds is doorverkocht aan een zich buiten de fiscale eenheid bevindende maatschappij, is de sanctie niet van toepassing op het desbetreffende vermogensbestanddeel. De fiscale eenheid heeft immers geen externe werking. 24 Een uitzondering hierop vormt de herinvesteringsreserve van art Wet op Inkomsten Belastingen 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet Vpb. Veelal wordt een gerealiseerde boekwinst op een verkocht bedrijfsmiddel niet toegevoegd aan de jaarwinst, maar veiliggesteld in een herinvesteringsreserve teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De tweede volzin van art. 15ai, lid 1, wet Vpb, bepaalt dat een op de besmette transactie gevormde herinvesteringsreserve op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande moment wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid. De gedachte achter deze bepaling is dat een reeds gevormde, dan wel afgeboekte herinvesteringsreserve (art. 15ai, lid 3, Wet Vpb) gelijk is te stellen aan een positieve stille reserve Art. 15ai, lid 3, sub c, Wet Vpb. 21 Art. 15ai, lid 3, sub b, Wet Vpb. 22 Art. 15ai, lid 1, Wet Vpb. 23 De grootte van de afschrijving wordt berekend overeenkomstig art. 15ah, lid 2, sub a, Wet Vpb. 24 MvA, Kamerstukken I 2000/01, , nr. 45d, p MvT, Kamerstukken II 1999/2000, , nr.3, p

10 Hoofdstuk 3 Inleiding onderdeel acht besluit 14 december 2010 Vooruitlopend op een wijziging van de Wet Vpb dan wel het besluit fiscale eenheid heeft de staatssecretaris op 14 december 2010 besluit nr. DGB2010/4620M, Stcrt. 2010, 20684, gepubliceerd (hierna: besluit). In onderdeel acht van dit besluit wordt een aantal doorschuifmogelijkheden van de sanctie van art. 15ai Wet Vpb behandeld. De verleende goedkeuringen voor doorschuiving en de hieraan gestelde eisen staan in dit onderdeel centraal. Met de publicatie van het nieuwe besluit wordt duidelijk dat de staatssecretaris de ratio van art. 15ai Wet Vpb als tweeledig blijft beschouwen. In de visie van de staatssecretaris is ongewenst dat een fiscale eenheid voor een geringe periode wordt opgericht met als enig doel een onbelaste vermogenstransactie te doen plaatsvinden. Tevens moet worden verhinderd dat de verschuivingswinst wordt omgezet in een onbelast deelnemingsvoordeel. De doelstellingen van deze antimisbruikbepaling vinden echter niet haar weerslag in de systematiek van art. 15ai Wet Vpb. Goed denkbaar is de situatie waarin de sanctie werking vindt, maar niet is voldaan aan de ratio van art. 15ai Wet Vpb. De sanctiebepaling schiet dan haar doel voorbij en met een beroep op het besluit is doorschuiving van de sanctie naar een nieuwe fiscale eenheid in een aantal gevallen mogelijk. De goedkeuringen betreffen de volgende situaties: I. de fiscale eenheid wordt beëindigd waarna overdrager en overnemer direct aansluitend aan hun ontvoeging in een nieuwe fiscale eenheid worden opgenomen (Hoofdstuk Vier). II. De fiscale eenheid wordt beëindigd uit hoofde van een juridische fusie waarbij een fiscaleeenheidsmoeder optreedt als verdwijnende rechtspersoon, terwijl de verkrijgende rechtspersoon niet behoort tot de verbroken fiscale eenheid (Hoofdstuk Vijf). III. De fiscale eenheid wordt beëindigd uit hoofde van een juridische fusie waarbij een fiscaleeenheidsmoeder optreedt als verdwijnende rechtspersoon, terwijl de verkrijgende rechtspersoon tot diezelfde fiscale eenheid behoort. (Hoofdstuk Zes). In de volgende hoofdstukken zal toelichting worden gegeven op de noodzaak van deze versoepelingen. De methode is een feitelijke toetsing van de uitkomst aan de ratio van art. 15ai Wet Vpb. Tevens zullen de aan de goedkeuring gestelde eisen uitvoerig aan bod komen. Voorts zullen ook de gemiste kansen en een eigen visie op de wettelijke doorschuifmogelijkheden met betrekking tot de in dit besluit opgenomen versoepelingen uiteen worden gezet. 9

11 Hoofdstuk 4 De eerste goedkeuring Paragraaf 4.1 Ontvoeging fiscale eenheid terwijl een zelfstandige mini-fiscale eenheid mogelijk was geweest De eerste goedkeuring heeft betrekking op de situatie waarin de overdracht, als deze binnen een kleinere fiscale eenheid had plaatsgevonden, niet tot toepassing van de sanctie had geleid. Voor een goed begrip van deze goedkeuring zal allereerst de groepsdeelbenadering (paragraaf 4.2) worden besproken, waarna de versoepeling (paragraaf 4.3) en de hieraan verbonden eisen (paragraaf 4.4) de revue passeren. Paragraaf 4.2 Wat houdt de groepsdeelbenadering voor de fiscale eenheid in? Na verloop van tijd kan een fiscale eenheid een grote omvang bereiken. De eenvoudige situatie van moeder en dochter kan zich snel uitbreiden naar een kerstboom van verbonden maatschappijen. Goed denkbaar is de situatie waarin de bestaande fiscale eenheid kan worden opgesplitst in meerdere (kleinere) fiscale eenheden. Zolang wordt voldaan aan de eisen gesteld in art. 15 Wet Vpb, kunnen al deze vennootschappen een zelfstandige fiscale eenheid vormen, ware het niet voor het feit dat ze al deel uitmaakten van deze (grotere) fiscale eenheid. De gedachtenvoering waarbij niet langer de fiscale eenheid als één geheel wordt beschouwd, maar als een nexus van vennootschappen die eventueel meerdere fiscale eenheden hadden kunnen vormen, wordt de groepsdeelbenadering genoemd. Het was de heer Merriënboer die reeds twintig jaar geleden pleitte voor een groepsdeelbenadering voor het regime fiscale eenheid in de Wet Vpb. In zijn artikel werd gewezen op de overkill die kan optreden bij een verbreking van de fiscale eenheid ten gevolge van de destijds geldende antimisbruikbepaling. 26 Hij stelde voor om analoog aan het jaarrekeningenrecht de term groepsdeel op te nemen in de regeling voor de fiscale eenheid. Een groepsdeel is een verzameling dochtermaatschappijen in een fiscale eenheid, welke verzameling zelf ook een fiscale eenheid had kunnen vormen als zij geen deel hadden uitgemaakt van die grotere fiscale eenheid. 27 Bij een ontvoeging en de daarmee gepaard gaande fiscale gevolgen zou dan rekening kunnen worden gehouden met de verschillende groepsdelen. In de volgende paragraaf wordt duidelijk dat de staatssecretaris bij de eerste goedkeuring een vrijwel identieke oplossing aanreikt. De algemeen gebruikte term groepsdeel heeft hij echter laten vallen voor de term cluster. 26 F.M.A.M. Merriënboer, Het groepsdeel in de regeling van de fiscale eenheid, WFR 1992/717, blz Q.W.J.C.H. Kok, Pleidooi voor het opnemen van een groepsdeelbepaling in het regime fiscale eenheid, WFR 2005/6611, p

12 Paragraaf 4.3 De eerste goedkeuring en de clusterbenadering van de staatssecretaris Tot de bekendmaking van het besluit kon het ontbreken van een clusterbenadering zeer onredelijke gevolgen meebrengen bij toepassing van art. 15ai Wet Vpb. De noodzaak van een zogenoemde clusterbenadering kan het best worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat grootmoedermaatschappij (GM) alle aandelen houdt in dochtermaatschappij (D1) en moedermaatschappij (M), welke op haar beurt weer alle aandelen bezit in dochtermaatschappij (D2). De vier maatschappijen voldoen aan de eisen gesteld in art. 15 Wet Vpb en bevinden zich in een fiscale eenheid. De maatschappijen M en D2 vormen een cluster aangezien zij buiten deze (grotere) fiscale eenheid ook een eigen (kleinere) fiscale eenheid hadden kunnen vormen. Op enig moment doet zich een besmette transactie voor tussen M en D2. Vervolgens verkoopt GM binnen de sanctietermijn al haar aandelen in M aan een derde, met als gevolg dat overdrager (M) en overnemer (D2) uit de (grotere) fiscale eenheid worden ontvoegd. 28 Uiteraard kunnen de ontvoegde maatschappijen, te weten M en D2, direct hierna weer een nieuwe fiscale eenheid vormen, maar het kwaad van art. 15ai Wet Vpb is al geschied. De aandelenverkoop leidt tot inwerkingtreding van de sanctie aangezien overdrager (M) alsook overnemer (D2) worden ontvoegd uit de bestaande fiscale eenheid waarin besmette vermogensbestanddelen zijn overgedragen. Belangrijk is op te merken dat de ratio van de sanctie hoofdzakelijk is gericht op voorkoming van misbruik. Indien overdrager en overnemer direct aansluitend een nieuwe fiscale eenheid vormen, is op het ondeelbare moment tussen ontvoeging en voeging na, géén sprake van het kortstondig aangaan van een fiscale eenheid teneinde een onbelaste vermogenstransactie te laten plaatsvinden. Voorts is aan de tweede doelstelling van art. 15ai Wet Vpb evenmin voldaan. GM realiseert weliswaar een vervreemdingswinst op de verkochte aandelen in M, maar de locatie van het vermogensbestanddeel is irrelevant voor de aandelenwaarde van M. De grootte van de deelnemingsvrijstelling voor GM is derhalve (ceteris paribus) identiek aan het moment voorafgaand aan de besmette transactie. 11

13 Concluderend dient opgemerkt te worden dat de sanctie toepassing vindt door de rechtshandeling van een maatschappij die nimmer bij een art. 15ai-transactie betrokken is geweest. Daar ook overnemer en overdrager een aansluitende fiscale eenheid vormen, is in het geheel géén sprake van misbruik. Toch dient naar de letter van de wet de sanctie van art. 15ai Wet Vpb te worden toegepast. De staatssecretaris acht het hierboven genoemde feit onwenselijk Hij vindt het binnen de ratio van art. 15ai Wet Vpb passen om de claim door te schuiven naar een nieuw te vormen fiscale eenheid. De gedachte achter deze goedkeuring is gelegen in het feit dat de overdracht niet tot toepassing van de sanctie had geleid als de bestaande fiscale eenheid kleiner van omvang was geweest. De rechtshandeling die dan leidt tot verbreking van de fiscale eenheid had dit niet gedaan indien de overdrager en de overnemer tezamen met eventuele andere maatschappijen een aparte (kleinere) fiscale eenheid hadden kunnen vormen, indien ze niet deel hadden uitgemaakt van de huidige (grotere) fiscale eenheid. Met andere woorden: de eerste goedkeuring vindt haar oorsprong in de groepsdeelbenadering. De aan deze versoepeling gestelde eisen worden behandeld in paragraaf 4.4. Paragraaf 4.4 Welke voorwaarden worden gesteld aan de eerste goedkeuring? Op verzoek van belanghebbenden wordt goedgekeurd dat de sanctie van art. 15ai van de Wet Vpb wordt doorgeschoven indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: a de overdrager en de overnemer worden door dezelfde rechtshandeling ontvoegd uit een fiscale eenheid; b zowel ten tijde van de overdracht als ten tijde van de ontvoeging was (al dan niet tezamen met andere maatschappijen) een fiscale eenheid tussen overdrager en overnemer mogelijk, die door de rechtshandeling niet zou zijn ontvoegd; c direct aansluitend aan de ontvoeging van de overdrager en de overnemer worden beide maatschappijen en vorenbedoelde andere maatschappijen opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid; d de overdracht van het vermogensbestanddeel wordt voor de toepassing van art. 15ai van de Wet Vpb geacht op het oorspronkelijke overdrachtstijdstip binnen de nieuwe fiscale eenheid te hebben plaatsgevonden; e ingeval de nieuwe fiscale eenheid ten aanzien van de overdrager of de overnemer verbreekt met terugwerkende kracht tot het voegingstijdstip, vindt de toepassing van art. 15ai van de Wet Vpb met betrekking tot de overdracht van het vermogensbestanddeel op dat tijdstip plaats bij de nieuw gevormde fiscale eenheid. 28 Art. 15, lid 6, Wet Vpb. GM voldoet ten aanzien van M en D niet meer aan het bezitsvereiste. 12

14 De belastingplichtige dient bovenstaande voorwaarden uitdrukkelijk te accepteren en het verzoek in te sturen voordat de aangifte over het desbetreffende jaar wordt ingediend. Deze voorwaarden kunnen als volgt worden becommentarieerd: Blijkens voorwaarde a verlangt de staatssecretaris dat overdrager en overnemer worden ontvoegd door dezelfde rechtshandeling. Dit vereiste is logisch met het oog op de toets van de clusterbenadering. Indien overnemer (D2) en overdrager (M) worden ontvoegd door verschillende rechtshandelingen kan de structuur van het cluster worden aangetast, hetgeen in strijd is met de gedachte achter deze goedkeuring. Zolang op het ontvoegingstijdstip overnemer en overdrager bijeen blijven, kan de art. 15ai-claim worden doorgeschoven naar een nieuw te vormen fiscale eenheid. In casu is aan voorwaarde a voldaan. De ontvoeging van M en D2 is het uitvloeisel van dezelfde rechtshandeling: de aandelenverkoop door GM in M. Ingevolge voorwaarde b is doorschuiving van de art. 15ai-claim alleen mogelijk indien wordt voldaan aan een zogenaamd dubbeltoetsingsmoment. De staatssecretaris eist dat zowel ten tijde van overdracht als ten tijde van ontvoeging een cluster mogelijk moet zijn geweest tussen overdrager en overnemer, indien nodig aangevuld met andere maatschappijen. Het dubbele toetsingsmoment kan op twee manieren worden geïnterpreteerd: enerzijds laat deze bepaling ruimte over tussen de twee toetsingsmomenten. Niet vereist is dat ten allen tijde een (kleinere) fiscale eenheid met overdrager en overnemer mogelijk moet zijn geweest, maar alleen op het moment van overdracht en de ontvoegende rechtshandeling. Anderzijds, met het oog op voorwaarde a, werpt de vraag zich op of het redelijk is om te eisen dat ook op het overdrachtsmoment een cluster mogelijk moet zijn geweest. Naar mijn mening ligt het cruciale moment bij de ontvoegende rechtshandeling. Alleen dan dient beoordeeld te worden of doorschuiving van de sanctie binnen de ratio van art. 15ai Wet Vpb past. De uiteindelijke situatie die de staatssecretaris zich inbeeldt is blijkens voorwaarde a, en c: overdrager en overnemer dienen door dezelfde rechtshandeling te worden ontvoegd (voorwaarde a), waarna direct aansluitend het cluster word gevoegd in een nieuwe fiscale eenheid (voorwaarde c). Alsdan kan de inspecteur op een daartoe strekkend verzoek van de belastingplichtige de sanctie van art. 15ai Wet Vpb niet in werking laten treden, maar in plaats daarvan doorschuiving verlenen naar een nieuw te vormen fiscale eenheid. 29 De art. 15ai-claim is thans veiliggesteld. 29 Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, NTFR 2011/321, stcrt. 2010,

15 De omstandigheid tussen het moment van overdracht en ontvoeging irrelevant voor het antwoord op de vraag of doorschuiving van de claim binnen de ratio van art. 15ai Wet Vpb past. Met de invoering van het dubbeltoetsingsmoment onder voorwaarde b worden de gestelde eisen aan deze goedkeuring onnodig verzwaard. Een voorbeeld ter verduidelijking: In casu doet de belastingplichtige zich er goed aan om voorafgaand aan de verschuiving zeker te stellen dat overdrager en overnemer een cluster kunnen vormen. 30 In figuur twee is niet aan de dubbele toetsingseis voldaan. Immers, op het moment van overdracht waren overdrager (D1) en overnemer (D2) niet in staat om een cluster te vormen, ware het niet voor het feit dat ze al deel uitmaakten van deze huidige (grotere) fiscale eenheid. In figuur drie wordt voorafgaand aan de besmette overdracht D1 onder M verhangen. De goedkeuring onder I is alleen van toepassing in de door figuur twee weergeven situatie, terwijl het uiteindelijke resultaat identiek is 31 : binnen de fiscale eenheid speelt zich een besmette transactie af waarna overdrager en overnemer worden ontvoegd door dezelfde rechtshandeling. De besmette transactie(s) worden krachtens voorwaarde d geacht te hebben plaatsgevonden in de nieuw gevormde fiscale eenheid. 32 In verband met deze voorwaarde heeft de staatssecretaris een tweede versoepeling verleend met betrekking tot de uitvoering van deze goedkeuring. Na vaststelling van de eerste, bekende transactie, kan de goedkeuring mutatis mutandis worden toegepast op alle (on)bekende besmette transacties die (eventueel) hebben plaatsgevonden tussen de maatschappijen. Pas na een eventuele verbreking van de nieuwe fiscale eenheid hoeven de besmette transacties in kaart te worden gebracht. Tot slot maakt voorwaarde e duidelijk dat de oude fiscale eenheid geen rechtsgevolgen mee kan meebrengen voor de nieuwe fiscale eenheid. Zelfs indien de fiscale eenheid met terugwerkende kracht verbreekt, blijft de nieuwe fiscale eenheid aansprakelijk voor de belastingheffing P.H.M. Simonis, Fiscale eenheid; besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4060M, MBB 2011/02, p Aannemende dat de belastingplichtige de aandelen in D1 onder M zal verhangen nadat de besmette overdracht heeft plaatsgevonden. 32 De sanctietermijn van art. 15ai, lid 3, loopt derhalve door in de nieuw gevormde fiscale eenheid. 33 Zie paragraaf 5.7 voor een uitgebreidere toelichting. 14

16 Hoofdstuk 5 De tweede goedkeuring Paragraaf 5.1 Verdwijning moedermaatschappij door een juridische fusie met een zich buiten de fiscale eenheid bevindende verkrijger De tweede goedkeuring betreft de situatie waarin een fiscale-eenheidsmoeder als verdwijner optreedt bij een juridische fusie terwijl de verkrijger zich buiten de fiscale eenheid bevindt. Voordat de goedkeurende regeling (paragraaf 5.5) en de hieraan verbonden voorwaarden (paragraaf 5.6) worden behandeld, zullen eerstens de civiele (paragraaf 5.2) en de fiscale aspecten (paragraaf 5.3) van een juridische fusie en de samenloop hiervan met de fiscale eenheid (pararaaf 5.4) de revue passeren. Ter afsluiting zal getracht worden doorschuiving van de claim te verdedigen met een beroep op de fiscale geruisloosheid van de begeleide juridische fusie van art. 14b Wet Vpb (paragraaf 5.7). Paragraaf 5.2 Wat is een juridische fusie? In art. 2:309 BW wordt de juridische fusie omschreven als de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij één ervan het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon, die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. 34 De rechtspersonen worden thans juridisch gefuseerd en houden met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon van rechtswege op te bestaan. 35 Voorts volgt uit art. 2:311, lid 2, BW dat de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen van rechtswege aandeelhouders worden in de verkrijgende rechtspersoon. Paragraaf 5.3 Wat zijn de belangrijkste fiscale aspecten van de juridische fusie? De fiscaalrechtelijke gevolgen van een juridische fusie voor de betrokken lichamen zijn neergelegd in art. 14b Wet Vpb. Anders dan de civielrechtelijke overgang onder algemene titel doet vermoeden, vindt de juridische fusie in beginsel vanwege een drietal ficties ruisend 36 plaats. De juridische fusie wordt eerstens aangemerkt als een vervreemding van het vermogen door de verdwijnende aan de verkrijgende rechtspersoon (overdrachtsfictie). 37 Daarnaast houdt de verdwijner op met het genieten van uit de onderneming in Nederland belastbare winst (stakingsfictie). 38 Tot slot vermeldt art. 14b, zesde lid, een verbondenheidsfictie. 34 Art. 2:310, lid 1, BW. Uiteraard is een juridische fusie, behoudens bijzondere uitzonderingen, alleen weggelegd voor rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. 35 Art. 2:311, lid 1, BW. 36 Met belastingheffing gepaard gaand. 37 Art. 14b, lid 1, Wet Vpb. 38 Fictieve eindafrekening op grond van art. 15d Wet Vpb. 15

17 De fuserende partijen kunnen onder bepaalde omstandigheden geruisloos juridisch fuseren. De fiscale gevolgen van de aan de juridische fusie verbonden ficties blijven buiten beschouwing indien gebruikt gemaakt wordt van de doorschuivingsfaciliteiten neergelegd in art. 14b, lid 2 of 3, Wet Vpb. Paragraaf 5.4 De juridische fusie en de samenloop met de fiscale eenheid In de regel leidt de juridische fusie tot een verbreking van de fiscale eenheid met een ontvoegingstijdstip. 39 Onderscheidend zijn de gevolgen van de juridische fusie voor het bestaan van de fiscale eenheid van de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon als volgt: De overdracht van het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon leidt tot een niet langer voldoen aan de bezitseis en de fiscale eenheid komt in alle gevallen ten aanzien van de verdwijnende rechtspersoon tot een einde. 40 Wanneer de verkrijgende rechtspersoon een maatschappij binnen een fiscale eenheid betreft kan de wettelijk verplichte toekenning van aandelen ertoe leiden dat het aandelenbezit gehouden door gevoegde maatschappijen in de verkrijgende maatschappij onder de bezitseis van 95% daalt. 41 Voorts vloeit het ontvoegingstijdstip voort uit het feit dat de overdracht van het vermogen van de verdwijner in het kader van een juridische fusie géén vereffening is. 42 Wanneer de juridische fusie in verbreking van de fiscale eenheid resulteert, bepaalt art. 14, tweede lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 (hierna: BFE 2003) dat deze ontvoeging plaatsvindt voorafgaand aan de overdracht. De volgorde van rechtsgevolgen inhoudende dat de overdracht van de vermogensbestanddelen buiten fiscale eenheid plaatsvindt is belangrijk voor de toepassing van art. 15ai Wet Vpb. De overgang van het vermogen bij een juridische fusie kwalificeert zelf niet als een besmette transactie, maar het feit dat de fiscale eenheid verbreekt met een ontvoegingstijdstip brengt rechtsgevolgen mee voor de bij de art. 15ai-transactie betrokken rechtspersonen. Paragraaf 5.5 De tweede goedkeuring en de fiscaal begeleide juridische fusie Wanneer een fiscale-eenheidsmoeder (M) als verdwijnende rechtspersoon is betrokken bij een juridische fusie met een zich buiten de fiscale eenheid bevindende verkrijger (X), treden een aantal rechtsgevolgen op. De juridische fusie leidt in beginsel tot een overgang van het gehele vermogen, en aldus ook de direct (en indirect) door de verdwijnende rechtspersoon gehouden aandelen in de met haar gevoegde dochtermaatschappijen naar de zich buiten de fiscale eenheid bevindende verkrijger. 39 S.A.W.J Strik, Doorlopende of aansluitende fiscale eenheid met terugwerkende kracht na splitsing of fusie, NTFR beschouwingen 2007, nr. 3, p Art. 15, lid 6, onderdeel a, Wet Vpb. 41 Art. 2:311, lid 2, BW. 42 Art. 15aa, lid 1, sub c, Wet Vpb. 16

18 Voorafgaand aan de overdracht fingeert Art. 14, lid 2, BFE 2003, een ontvoeging uit de fiscale eenheid ten aanzien van M. Voorts houdt M van rechtswege op te bestaan 43 en een ondeelbaar moment voor overdracht eindigt de fiscale eenheid ten aanzien van D en KD. Indien zich binnen de fiscale eenheid een besmette transactie in de zin van art. 15ai, eerste lid, Wet Vpb heeft voorgedaan kan de sanctie toepassing vinden. Irrelevant blijft of een aansluitende fiscale eenheid wordt gevormd tussen X, D en KD. De situatie is als volgt: Men kan zich afvragen of de ratio van art. 15ai Wet Vpb wellicht in deze situatie is geschonden. Op het moment van ontvoeging herleeft immers de deelnemingsverhouding tussen M en D. Voorts wordt deze deelneming gewaardeerd voor het opgeofferde bedrag en de ontvoeging uit de fiscale eenheid vindt in beginsel geruisloos plaats. 44 Indien de juridische fusie fiscaal begeleid wordt dan schuift het voor een deelneming opgeofferde bedrag en de fiscale boekwaarde van die deelneming door naar de verkrijger. De aandelenband tussen de M en D gaat over naar X. De verkrijger dan treedt volledig in de fiscale voetsporen van de verdwijner. Alsdan is er in beginsel geen van sprake van een materiële realisatie in het verkeer met derden onder gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling. De in het verschoven vermogensbestanddeel schuilgaande stille reserve komt immers niet ten goede aan de (oude) fiscale-eenheidsmoeder (M). Zelfs bij een ruisende juridische fusie is geen sprake van het misbruik dat art. 15ai Wet Vpb beoogt te voorkomen: al hoewel M haar vermogen overdraagt aan X, komt de tegenprestatie alleen ten goede aan de aandeelhouders van M. Concluderend dient opgemerkt te worden dat ongeacht de fusievorm in casu nimmer sprake is van het materieel realiseren van onder de deelnemingsvrijstelling vallende winst. De aandelenband tussen de (nieuwe) moedermaatschappij en de dochtermaatschappij blijft immers bestaan! Echter, in casu is wel sprake van een verschuiving in winstcapaciteit van M naar D. Veelal representeert de in het vermogensbestanddeel schuilgaande stille reserve een bepaald vermogen tot het creëren van winst, welke na een verbreking van de fiscale eenheid niet meer is toe te rekenen aan overdrager en overnemer conform art. 15ah Wet Vpb. Zo bezien bestaat alsnog een indirecte kans op misbruik. 43 Art. 2:311, lid 1, BW. 44 Art. 13d, lid 8, Wet Vpb. 17

19 Vandaar wordt eveneens bij de tweede goedkeuring een aansluitende fiscale eenheid geëist tussen de verkrijgende moedermaatschappij en (alle) dochtermaatschappijen uit de oude fiscale eenheid. Alsdan is geen sprake van het misbruik dat art. 15ai Wet Vpb beoogt te voorkomen. Voorts behoudt de wetgever ook de mogelijkheid tot het toepassen van winstcorrecties. Desalniettemin dient de te worden toegepast: de maatschappijen worden immers voor een ondeelbaar moment ontvoegd uit de (oude) fiscale eenheid. De staatssecretaris heeft deze vorm van overkill verholpen door in zijn besluit een tweede goedkeuring te verlenen voor doorschuiving van de art. 15ai-sanctie. Voorwaarde is wel dat direct aansluitend aan de ontvoeging uit de fiscale eenheid een nieuwe fiscale eenheid tot stand komt waarvan de verkrijgende rechtspersoon en de (alle) dochtermaatschappijen van de oude fiscale eenheid deel gaan uitmaken. Alsdan past het binnen de ratio van art. 15ai om de sanctie niet in werking te laten treden, maar door te schuiven naar de nieuw gevormde fiscale eenheid. Hiervoor dient evenwel aan de eisen gesteld in paragraaf 5.6 voldaan te worden. Paragraaf 5.6 Wat zijn de vereisten voor toepassing van deze versoepeling? Op verzoek van belanghebbenden wordt goedgekeurd dat de sanctie van art. 15ai van de Wet Vpb wordt doorgeschoven indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: a de juridische fusie vindt plaats met toepassing van art. 14b, tweede of derde lid, van de Wet Vpb; b direct aansluitend aan de ontvoeging van de oude fiscale eenheid als gevolg van de juridische fusie waarbij de moedermaatschappij verdwijnt, komt een fiscale eenheid tot stand tussen de verkrijgende rechtspersoon als moedermaatschappij en alle dochtermaatschappijen uit de oude fiscale eenheid c alle overdrachten als bedoeld in art. 15ai van de Wet Vpb waarbij een dochtermaatschappij uit de oude fiscale eenheid dan wel de verdwijnende moedermaatschappij zelf als overdrager of overnemer betrokken is geweest, worden voor de toepassing van art. 15ai van de Wet Vpb geacht op het oorspronkelijke overdrachtstijdstip binnen de nieuwe fiscale eenheid te hebben plaatsgevonden, waarbij een overdracht door of aan de verdwijnende moedermaatschappij geldt als een overdracht door of aan de verkrijgende rechtspersoon; d ingeval de nieuw gevormde fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot het voegingstijdstip wordt verbroken, vindt het bepaalde in art. 15ai van de Wet Vpb toepassing bij de nieuw gevormde fiscale eenheid. Voorwaarde a stelt dat de juridische fusie begeleid moet worden op grond van art. 14b, tweede of derde lid, Wet Vpb. Hierbij komt de eis van art. 14b, vijfde lid, welke stelt dat de juridische fusie niet in overwegende mate mag zijn gericht op het ontgaan dan wel uitstelling van belastingheffing. 18

20 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, 'Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: Belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen', WFR 2011/262. Beide auteurs stellen vraagtekens bij de eis van een gefacilieerde juridische fusie in de zin van art. 14b Wet Vpb. De ratio van art. 15ai Wet Vpb wordt evenmin bij een ruisende juridische fusie geschonden. De verdwijnende moedermaatschappij wordt alsdan ook verplicht af te rekenen over het besmette vermogensbestanddeel terwijl doorschuiving van de sanctie naar een nieuwe fiscale eenheid past binnen de ratio van art. 15ai Wet Vpb. Het ontbreken van een fiscale indeplaatstreding kan immers worden opgelost door een aanvullende voorwaarde te stellen die dient te worden geaccepteerd door de verkrijgende maatschappij. Het onder b genoemde vereiste dat direct aansluitend aan de ontvoeging van de bestaande fiscale eenheid een nieuwe fiscale eenheid tot stand moet komen tussen X als moedermaatschappij en alle dochtermaatschappijen uit de (oude) fiscale eenheid, is onlogisch met het oog op de ratio van art. 15ai Wet Vpb. Hoofddoel blijft het bijeen houden van overdrager en overnemer. Niet vereist zou moeten zijn dat alle dochtermaatschappijen deel gaan uitmaken van de nieuwe fiscale eenheid. Als alternatief kan een bewijsregeling worden opgenomen waarin de belastingplichtige moet bewijzen dat de bij de transactie(s) betrokken maatschappijen worden gevoegd in de nieuwe fiscale eenheid. Voorwaarde c is een aanvulling op de fiscale indeplaatstreding die optreedt bij een fiscaal gefacilieerde juridische fusie. De nieuwe (verkrijgende) moedermaatschappij (X) treedt in de plaats voor alle besmette transacties door de oude moedermaatschappij, en de nieuwe fiscale eenheid treedt voor de toepassing van art. 15ai Wet Vpb in de plaats voor de oude fiscale eenheid. Alle overdrachten die binnen de oude fiscale eenheid hebben plaatsgevonden, worden na de doorschuiving geacht te hebben plaatsgevonden op het oorspronkelijk overdrachtstijdstip binnen de nieuwe fiscale eenheid. Deze fiscale indeplaatstreding gaat blijkens voorwaarde d verder dan gedacht. Niet alleen wordt de nieuwe fiscale eenheid geacht te zijn in de plaats getreden van de oude fiscale eenheid, en derhalve de art. 15ai-claim te hebben overgenomen, maar zij is zelfs aansprakelijk voor de belastingheffing indien de fiscale eenheid ten aanzien van één of meer dochtermaatschappijen met terugwerkende kracht tot het ontvoegingstijdstip wordt verbroken. De oude fiscale eenheid ondervindt zo nimmer de consequenties van rechtshandelingen door de nieuwe fiscale eenheid. Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, 'Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: Belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen', WFR 2011/262. De auteurs zetten twijfels bij het geval dat alle dochtermaatschappijen uit de oude fiscale eenheid met terugwerkende kracht worden ontvoegd uit de nieuwe fiscale eenheid. De nieuwe fiscale eenheid heeft dan nimmer bestaan en afrekening zou wetsystematisch plaats moeten vinden bij de oude fiscale eenheid Art. 15, lid 7, Wet Vpb. 19

21 Ten overvloede zij opgemerkt dat de verleende goedkeuring onder II alleen geldt indien de fiscale eenheidsmoedermaatschappij verdwijnt uit hoofde van juridische fusie. Wordt de desbetreffende fiscale eenheid beëindigd doordat de moedermaatschappij verdwijnt ten gevolge van een liquidatie of zuivere juridische splitsing, dan is de uitkomst onzeker. Het is een gemiste kans dat ondanks de grote overeenkomsten met een juridische splitsing, doorschuiving alleen mogelijk is bij een fiscaal gefacilieerde juridische fusie. 46 Ook het ontbreken van een indeplaatstreding bij een ruisende juridische fusie en liquidatie kan worden verholpen door een aanvullende voorwaarde te stellen. De fiscus schijnt de fiscale gevolgen van deze rechtshandelingen te willen superviseren. 47 Paragraaf 5.7 Is doorschuiving ook mogelijk met een beroep op de fiscale geruisloosheid van art. 14b Wet Vpb? Een juridische fusie met een verdwijnende fiscale eenheidsmoeder en een zich buiten de fiscale eenheid bevindende verkrijger leidt in beginsel tot toepassing van art. 15ai Wet Vpb. De staatssecretaris heeft hiervoor een goedkeurende regeling getroffen in onderdeel II van het besluit. Echter, de vraag werpt zich op of een dergelijke goedkeuring wel nodig is. Wanneer de juridische fusie fiscaal begeleid wordt en aansluitend een nieuwe fiscale eenheid met alle dochtermaatschappijen tot stand komt, kan er zich een eigenaardige tegenstrijdigheid voor doen. Enerzijds beoogt art. 14b Wet Vpb de juridische fusie geruisloos te laten verlopen, anderzijds verbreekt de fiscale eenheid met een ontvoegingstijdstip 48 met als gevolg dat de sanctie van art. 15ai Wet Vpb wordt uitgeoefend. Strikt genomen kan worden verdedigd dat de herwaarderingswinst niet tot de fusiewinst behoort en derhalve géén geruisloze doorschuiving verdient. 49 Hiertegenover staat de gebruikte terminologie. Indien de wetgever heeft beoogd de juridische fusie fiscaal te begeleiden dan dient deze ook daadwerkelijk geruisloos plaats te vinden, voor zowel de verkrijger als de verdwijner. Een gefacilieerde juridische fusie houdt in dat de verkrijgende moedermaatschappij fiscaal in de plaats treedt voor de verdwijnende moedermaatschappij: zij treedt in alle rechten en plichten van de verdwijner. Naar mijn mening brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de sanctie ook met een beroep op de geruisloosheid van art. 14b Wet Vpb zou moeten kunnen worden doorgeschoven naar de nieuw gevormde fiscale eenheid. 46 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, 'Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid: Belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen', WFR 2011/ Art. 14b, lid 5, Wet Vpb. De fusie mag niet in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan dan wel uitstellen van belastingheffing. 48 Art. 15, lid 6, Wet Vpb jo. Art. 15aa, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb. 49 Art. 14, lid 2, BFE