Het wetsvoorstel APF 2.0

Transcriptie

1 Het wetsvoorstel APF 2.0 Op 17 maart 2015 organiseerde Van Doorne een Rondetafelbijeenkomst over het algemeen pensioenfonds (APF). Het was een inspirerende middag: wij vonden het erg prettig en zinvol om van gedachten te wisselen over de juridische en praktische aspecten van het functioneren van een APF. In deze notitie zetten wij een aantal zaken nog eens op een rij. Daarbij gaan we ook in op de gevolgen van het verschijnen van de nota naar aanleiding van het verslag. Staatssecretaris Klijnsma stuurde deze nota op 1 mei jl. aan de Tweede Kamer, tezamen met een aangepast wetsvoorstel en het ontwerpbesluit tot wijziging van enkele algemene maatregelen van bestuur als gevolg van de introductie van het algemeen pensioenfonds. Het ontwerpbesluit staat open ter internetconsultatie. Reageren is mogelijk tot en met 4 juni Wij zullen in elk geval een reactie insturen. In de nota naar aanleiding van het verslag herhaalt de Staatssecretaris dat zij er naar streeft om het wetsvoorstel per 1 januari 2016 in werking te doen treden. In deze notitie gaan wij achtereenvolgens in op de volgende onderwerpen: (i) de statuten en (ii) vergunning van een APF, (iii) omvorming van een bestaand pensioenfonds tot een APF, (iv) aansluiting bij een APF door een werkgever of pensioenfonds, (v) de uitvoeringsovereenkomst en het uitvoeringsreglement, (vi) weerstandsvermogen, (vii) vermogensscheiding (ringfencing), (viii) de governance van een APF en tot slot (ix) de exit van een collectiviteit uit een APF. 1 Statuten Een APF is een pensioenfonds in de zin van artikel 1 PW. In aanvulling op de eisen die de PW aan de statuten van een (ondernemings)pensioenfonds stelt, dient een APF in zijn statuten onder meer de werkingssfeer van zijn collectiviteitkring(en) op te nemen. Dit dient te gebeuren door omschrijving van de pensioenregelingen en vermelding van de uitvoeringsovereenkomsten (of uitvoeringsreglementen wij komen hier in paragraaf 6 terug) die onderdeel uitmaken van de collectiviteitkring (artikel 123 lid 2 PW). Leeg APF Het wettelijke vereiste om de werkingssfeer van een collectiviteitkring op deze wijze statutair te verankeren, lijkt moeilijk te rijmen met de door de wetgever beoogde mogelijkheid om een 'leeg' APF te kunnen oprichten. Immers, in dat geval zal er nog geen uitvoeringsovereenkomst zijn gesloten die in de statuten vermeld kan worden. Wij denken voor deze situatie aan de volgende oplossingsrichting: Het 'lege APF' wordt opgericht (zonder vermelding van een uitvoeringsovereenkomst of uitvoeringsreglement in de akte van oprichting of statuten) en de DNB-vergunning wordt aangevraagd. De APF-vergunning wordt door DNB verleend onder de voorwaarde dat het bestuur van een APF de statuten bij aansluiting wijzigt (en de relevante fondsdocumenten op dat moment eveneens overlegt). 1 / 10

2 Met voornoemde statutenwijziging past het bestuur de werkingssfeer van de collectiviteitkring zodanig aan dat een - na oprichting van het APF - gesloten uitvoeringsovereenkomst daarin wordt vermeld en de pensioenregeling ten behoeve waarvan de collectiviteitkring wordt gecreëerd, wordt beschreven. De statutenwijziging zal van kracht moeten worden voordat de gesloten uitvoeringsovereenkomst in werking treedt. Zodra de statuten aldus zijn gewijzigd, is aan de door DNB gestelde voorwaarde voldaan en kan het APF starten met het uitoefenen van het bedrijf van APF (artikel 112a PW). 2 Vergunning Een APF moet beschikken over een vergunning om het bedrijf van APF uit te mogen oefenen. DNB verleent die vergunning op aanvraag, mits het (aspirant-)apf aan de bij wet gestelde voorwaarden voldoet. De precieze vergunningvereisten worden opgenomen in het Besluit uitvoering Pensioenwet. Een voorlopige lijst met vergunningvereisten ligt nu - als onderdeel van het ontwerpbesluit - voor ter internetconsultatie. Vooralsnog en op hoofdlijnen betreft het de volgende voorwaarden: Procedure-eisen Een aanvrager van een APF-vergunning moet een door DNB beschikbaar gesteld formulier gebruiken voor zijn aanvraag. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagformulier heeft DNB 13 weken de tijd om te reageren op die aanvraag. In die periode stelt DNB de AFM in de gelegenheid om te reageren op de gedragsaspecten van de vergunning. De periode van 13 weken kan worden opgeschort indien informatie ontbreekt. Gegevenseisen Uiteraard omvatten de bij een aanvraag te verstrekken gegevens zaken als de contactgegevens en statutaire gegevens van het (aspirant-)apf. De aanvrager moet voorts gegevens inzake geschiktheid, betrouwbaarheid en het tijdsbeslag van bestuurders mee sturen. De gegevenseisen zijn omvangrijk, maar eenvoudig terug te vinden. Daarom volstaan wij hieronder slechts met de meest in oog springende gegevens. Een beschrijving van de wijze waarop het APF vermogensscheiding per collectiviteitkring borgt. Wij nemen aan dat de wetgever hiermee niet bedoelt dat de goederenrechtelijke werking van de vermogensscheiding slechts van de grond komt indien ook feitelijk sprake is van gescheiden administraties. Dat neemt niet weg dat DNB zich ervan zal willen verzekeren dat de aanvrager hier reeds op het moment van aanvragen van de vergunning over heeft nagedacht en in degelijke waarborgen heeft voorzien. Daarnaast verwachten wij dat DNB hecht aan het verplicht opnemen van "limited recourse" en "non-petition" afspraken in uitbestedingsovereenkomsten (zie verder paragraaf 8). Een programma van werkzaamheden inclusief een beschrijving van welke werkzaamheden het APF zal uitbesteden. Bij dat laatste hoort een risicoanalyse: hoe borgt het APF dat het in control is bij uitbesteding? Ongetwijfeld zal DNB zich er in dit kader van willen verzekeren dat een (commerciële) aanvrager op voldoende afstand staat van het bestuur van het APF. Uiteindelijk zal het bestuur van het APF zich primair dienen te richten naar de belangen van de begunstigden en de betrokken werkgevers. 2 / 10

3 Formele stukken zoals de statuten, de pensioenreglementen en de uitvoeringsovereenkomsten. Het is natuurlijk goed denkbaar dat deze stukken niet definitief zijn ten tijde van de vergunningaanvraag. Om die reden mag ook een modeluitvoeringsovereenkomst worden meegezonden in plaats van de definitieve uitvoeringsovereenkomst. Of ook modelreglementen en -statuten kunnen volstaan, bepaalt het ontwerpbesluit niet. Wij zien op dit punt geen bezwaar in enige beleidsruimte voor de toezichthouder zodat ook modelreglementen en - statuten zouden kunnen volstaan, zodat een APF-vergunning in een vroegtijdig stadium kan worden verleend. Intrekken vergunning DNB kan een eenmaal verstrekte APF-vergunning ook intrekken. Zo is een vergunning persoonlijk en daarmee (in beginsel) niet overdraagbaar. Dit betekent dat DNB de vergunning intrekt bij ontbinding (liquidatie) van de vergunninghouder. Ook bij gehele of gedeeltelijke overdracht van het bedrijf waarvoor de vergunning is verleend, kan DNB de vergunning intrekken. Die intrekkingsgrond moet wellicht minder streng gelezen worden dan zij geformuleerd is: wij kunnen ons in elk geval slecht voorstellen dat een uitgaande collectieve waardeoverdracht er direct in resulteert dat DNB de vergunning van het APF intrekt. Of een vergunning wel onder algemene titel (bij fusie of splitsing) overgaat (of kan gaan), blijkt niet uit de wet of toelichting. Andere intrekkingsgronden zijn: handelen in strijd met bij de vergunning gestelde nadere eisen, onjuiste gegevensverstrekking bij de aanvraag, inactiviteit en gebreken in de jaarrekeningen of staten van het APF. Ten laatste en niet onbelangrijk: ook handelen in strijd met de Pensioenwet is een intrekkingsgrond. Dat is een verstrekkende en zeer ingrijpende sanctie. Het bestuursrechtelijke beginsel van evenredigheid voorkomt echter dat DNB bij het minste of geringste de vergunning kan intrekken. Wanneer de APF-vergunning is verkregen, kan worden gestart met het uitoefenen van een bedrijf van een APF. Het nieuw opgerichte APF moet binnen drie maanden na de aanvang van het gebruikmaken van de APF-vergunning dit melden aan DNB. Wanneer de aanvrager niet binnen 12 maanden na de vergunningverlening gebruik maakt van de vergunning kan DNB de vergunning intrekken. 3 Omvorming bestaand pensioenfonds tot APF Een bestaand pensioenfonds kan besluiten zich om te vormen tot een APF. Het wetsvoorstel maakt dit mogelijk in artikel 220a#3 PW. Wat is omvorming niet? Een omvorming van een bestaand pensioenfonds behelst geen omzetting van een rechtspersoon in de zin van artikel 2:18 BW. Dit betekent dat geen rechterlijke machtiging vereist is voor de omvorming (artikel 2:18 BW) en ook geen verklaring van geen bezwaar is vereist van DNB op grond van artikel 114 PW. 3 / 10

4 Wat is omvorming wel? Omvorming is een wijziging van de statuten van een bestaand pensioenfonds, waarbij de statuten APF-proof worden gemaakt. Met andere woorden, collectiviteitkringen moeten worden geïntroduceerd en de governance zal zodanig moeten worden aangepast dat medezeggenschapsorganen per collectiviteitkringen worden geïntroduceerd. Daarnaast zal het pensioenfonds een APF-vergunning moeten aanvragen en moet het bestuur met de werkgever(s) wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst overeenkomen of uitvoeringsreglementen opstellen (zie daarover hierna paragraaf 6). Een besluit tot omvorming wordt genomen door het bestuur van het omvormend pensioenfonds, met inachtneming van de eisen die worden gesteld aan een besluit tot statutenwijziging. Dit betekent dat het belanghebbendenorgaan een adviesrecht heeft ten aanzien van die statutenwijziging (artikel 115c lid 2 sub b PW) het verantwoordingsorgaan geen adviesrecht heeft ten aanzien van die statutenwijziging. Dat heeft het immers ten aanzien van geen enkele statutenwijziging, tenzij een dergelijk adviesrecht statutair is toegekend. Rol DNB en belanghebbenden In eerste instantie bepaalde het wetsvoorstel in artikel 220a#3 dat omvorming een situatie is waarop artikel 83 lid 1 sub a PW van toepassing is. Dit betekende dat een omvorming zou moeten worden behandeld als een waardeoverdracht op initiatief van de werkgever, waarbij aan de belanghebbenden een recht van bezwaar toekomt. Onduidelijk was hierbij of één deelnemer een omvorming zou kunnen tegenhouden of wat anderszins de gevolgen zouden zijn wanneer een begunstigde bezwaar maakt. Wij hebben dit punt in een vroeg stadium gesignaleerd. Bij de nota van wijziging heeft de wetgever artikel 220a#3 gewijzigd. Dit artikel bepaalt nu dat bij omvorming artikel 84 PW van toepassing is. Dit betekent dat aan de belanghebbenden geen bezwaarrecht toekomt, maar dat DNB wel de mogelijkheid heeft om een verbod tot omvorming op te leggen. Ook de andere waarborgen die gelden voor een collectieve waardeoverdracht blijven van toepassing op omvorming. De wetgever stelt een omvorming niet meer gelijk aan een collectieve waardeoverdracht, maar bepaalt slechts dat dezelfde regels van overeenkomstige toepassing zijn. Dit lijkt ons zuiverder: immers bij een omvorming van een pensioenfonds in een APF wijzigen de pensioenaanspraken niet en de zekerheid van de pensioenaanspraken wijzigt evenmin. Bovendien is geen sprake van een andere pensioenuitvoerder, maar slechts van een andere hoedanigheid van de pensioenuitvoerder. Aldus kwalificeert een omvorming niet als waardeoverdracht in de zin van artikel 1 PW. 4 Aansluiten bij APF Nieuwe opbouw Het APF is met name bedoeld als aantrekkelijk alternatief voor werkgevers om hun pensioenregeling bij onder te kunnen brengen. Indien een werkgever alleen de toekomstige opbouw wil onderbrengen bij een APF, dient hij een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met het APF. Als gevolg hiervan dient het bestuur van het APF in kwestie de statuten te wijzigen. Artikel 123 lid 2 PW schrijft immers voor dat de statuten de werkingssfeer van elke collectiviteitkring vermelden met omschrijving van de pensioenregelingen en vermelding van de uitvoeringsovereenkomsten die onderdeel uitmaken van de collectiviteitkring. Aangezien de sanctie op een niet voldoende duidelijke omschrijving draconisch is namelijk: het ontbreken van een goederenrechtelijk afgescheiden vermogen adviseren wij marktpartijen om in de statuten de collectiviteitkring en de uitvoeringsovereenkomst niet slechts in algemene bewoordingen te beschrijven. 4 / 10

5 Aannemende dat elke toetreding van een werkgever tot een collectiviteitkring van een APF leidt tot een wijziging van die collectiviteitkring, betekent dat dat het bestuur van een APF de goedkeuring nodig heeft van het belanghebbendenorgaan. Aan het verantwoordingsorgaan en een raad van toezicht komen in die situatie geen rechten toe. Bestaande opbouw Indien een pensioenfonds reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten wil onderbrengen bij een APF kan dit op diverse manieren. Uiteraard is een collectieve waardeoverdracht in de zin van artikel 83 of artikel 84 PW naar een lege of reeds gevulde collectiviteitkring mogelijk. Daarnaast biedt het huidige wetsvoorstel ruimte voor een overgang onder algemene titel, dus door middel van een juridische fusie of juridische splitsing. Bij een overgang of overdracht van reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten naar een APF heeft het verantwoordingsorgaan een adviesrecht en hebben het belanghebbendenorgaan en de raad van toezicht een goedkeuringsrecht. 5 Uitvoeringsovereenkomst / uitvoeringsreglement Wanneer een werkgever zijn pensioenregeling bij een APF onderbrengt, dienen partijen zoals gebruikelijk een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Deze uitvoeringsovereenkomst dient enkele bijzondere elementen te bevatten (artikel 25 lid 1 PW). Kostenregeling Ten eerste zal het APF ervoor moeten zorgdragen dat in de uitvoeringsovereenkomst een regeling is opgenomen over: de kosten die in mindering kunnen worden gebracht op een afgescheiden vermogen; de kosten die in mindering kunnen worden gebracht op de premie voor een afgescheiden vermogen. Alleen deze kosten kan een APF in mindering brengen op het afgescheiden vermogen dat aangehouden wordt ten behoeve van een collectiviteitkring. Bij gebreke van een dergelijke expliciete afspraak over kostenverhaal op het afgescheiden vermogen zal het APF de kosten van de algemene bedrijfsvoering niet op het afgescheiden vermogen kunnen verhalen. Dit vormt een krachtig argument voor het APF om duidelijk te zijn over de door het APF te verhalen kosten. Kwaliteit dienstverlening Ten tweede dienen werkgever en APF in de uitvoeringsovereenkomst afspraken te maken over de kwaliteit van de geboden dienstverlening. Het ligt voor de hand dat een werkgever in dat kader bedingt dat hij het recht heeft om de pensioenaanspraken middels een collectieve waardeoverdracht elders onder te brengen indien de kwaliteit van de dienstverlening onvoldoende blijkt. Een dergelijk beding zorgt ervoor dat het APF zal borgen dat zijn dienstverlening niet onder het vooraf overeengekomen niveau zakt. 5 / 10

6 Slapend fonds Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in het geheel niet in een wijze waarop een slapend fonds (zonder actieve opbouw dus) de pensioenaanspraken zou kunnen overbrengen naar (een collectiviteitkring van) een APF. Wij doelen daarbij op de situatie waarin niet langer uitvoeringsovereenkomsten zijn gesloten met een werkgever. Het aangepaste wetsvoorstel voorziet nu wel in de mogelijkheid voor deze fondsen om hun pensioenaanspraken onder te brengen bij (een collectiviteitkring van) een APF, maar dan uitsluitend voor de situatie waarin de werkgever is opgehouden te bestaan. Wanneer de voormalig aangesloten werkgever niet langer bestaat en het dus feitelijk onmogelijk is voor het APF om een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan, dient het APF op grond van artikel 23a PW een uitvoeringsreglement op te stellen. Dit uitvoeringsreglement moet aan dezelfde eisen voldoen die de wet aan een door een APF te sluiten uitvoeringsovereenkomst stelt. Het APF legt in het uitvoeringsreglement de afspraken vast die het heeft gemaakt met het overdragende slapende fonds. Het wetsvoorstel stelt de mogelijkheid van het toepassen van een uitvoeringsreglement niet open voor een slapend fonds waarbij de voormalig aangesloten werkgever nog wel bestaat, maar waarbij tussen fonds en werkgever geen uitvoeringsovereenkomst meer in stand is. Dit vinden wij een gemiste kans. Een slapend pensioenfonds blijft in die situatie afhankelijk van de medewerking van zijn voormalige aangesloten werkgever(s). Immers, om te bewerkstelligen dat het APF op de voet van artikel 25 PW kosten kan verhalen op het afgescheiden vermogen dat behoort bij een collectiviteitkring, dient het APF bij deze stand van de wetgeving met de voormalige aangesloten werkgever(s) een uitvoeringsovereenkomst te hebben. Terzijde: het overdragend pensioenfonds heeft geen middel in handen om de desbetreffende werkgever(s) te bewegen een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met het APF in kwestie. Daarnaast blijft het probleem bij het toepassen van een uitvoeringsreglement dat het overdragende slapende fonds wel afspraken kan maken met het APF over bijvoorbeeld de maximaal in te houden kosten en de kwaliteit van dienstverlening, maar na liquidatie van het overdragende fonds is onduidelijk welke partij het APF dient aan te spreken, wanneer het APF deze verplichtingen niet nakomt. Dat is onder huidig recht niet anders wanneer een pensioenfonds door middel van een collectieve waardeoverdracht "opgaat" in een ander pensioenfonds. In die situatie is na overdracht echter geen sprake van een afgescheiden vermogen, maar van volledige risicodeling met de overige begunstigden van het verkrijgende fonds. De gedachte die ten grondslag ligt aan de overdracht is dus een andere. Juist het behoud van eigenheid is één van de argumenten om het APF te introduceren. Die eigenheid en zelfstandigheid kunnen echter niet volledig geëffectueerd worden. Medezeggenschap Ten aanzien van het sluiten, wijzigen of beëindigen van een uitvoeringsovereenkomst komt aan het belanghebbendenorgaan of verantwoordingsorgaan een adviesrecht toe. Ten aanzien van het opstellen of wijzigen van een uitvoeringsreglement heeft een belanghebbendenorgaan die bevoegdheid ook, maar dat geldt niet voor het verantwoordingsorgaan. Aan de raad van toezicht komt slechts een goedkeuringsrecht toe inzake het beleid van het aangaan en beëindigen van uitvoeringsovereenkomsten. 6 / 10

7 6 Weerstandsvermogen De Staatssecretaris heeft ervoor gekozen om de term "werkkapitaal" te veranderen in de term "weerstandsvermogen". Zij heeft hiervoor gekozen omdat de term "weerstandsvermogen" beter tot uitdrukking brengt dat het gaat om vermogen ten behoeve van bedrijfsrisico's dat steeds aanwezig dient te zijn. Hoogte De hoogte van het weerstandsvermogen is gerelateerd aan de waarde van het beheerd pensioenvermogen en varieert tussen minimaal EUR en maximaal EUR 20 miljoen. Een APF moet een hoger weerstandsvermogen aanhouden als het geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Verkrijgen weerstandvermogen Het APF kan op diverse manieren het weerstandsvermogen verkrijgen. Ten eerste kan het weerstandsvermogen afkomstig zijn uit de pensioenvermogens, behorende bij de collectiviteitkringen van het APF. Ook een betrokken werkgever of een commerciële partij kan het weerstandsvermogen beschikbaar stellen. Hiervoor kunnen zij een vergoeding van maximaal 5% ontvangen. Deze beperking is (mede) gebaseerd op fiscale wetgeving. Pensioenfondsen kunnen met commerciële partijen of werkgevers (achtergestelde) leningen aangaan, aldus de nota naar aanleiding van het verslag. De wetgever laat onbesproken hoe de toelaatbaarheid van langdurige achtergestelde leningen zich verhoudt tot het zogenaamde 'leningenverbod'. Op grond van artikel 136 PW mag een pensioenfonds immers alleen leningen aangaan (i) om te voldoen aan de vereisten van het (minimaal) vereiste eigen vermogen (artikel 131 en 132 PW) en (ii) voor liquiditeitsdoeleinden. Daarnaast volgt uit het Besluit financieel toetsingskader pensioenfonds dat het (minimaal) vereiste eigen vermogen slechts voor 50% uit achtergestelde leningen mag bestaan. Zonder nadere wijziging van het wetsvoorstel of ten minste verduidelijking in de parlementaire geschiedenis, zal een APF deze beperkingen in acht dienen te nemen bij het aangaan van (achtergestelde) leningen ten behoeve van het weerstandsvermogen. 7 Vermogensscheiding De Pensioenwet zal bepalen op welke wijze goederenrechtelijke vermogensscheiding binnen een APF tot stand komt. Door het 'omschrijven' in de statuten van de pensioenregelingen en het 'vermelden' in de statuten van de uitvoeringsovereenkomsten (of uitvoeringsreglementen) wordt per collectiviteitkring een afgescheiden vermogen gecreëerd. Dat roept enkele vragen op. Hoe specifiek? Onduidelijk is hoe specifiek de omschrijving van de pensioenregelingen en vermelding van de uitvoeringsovereenkomsten (of uitvoeringsreglementen) in de statuten van het APF moet zijn. De sanctie op onvoldoende omschrijving is echter draconisch: geen afgescheiden vermogen(s) van de collectiviteitskring(en). Nadere richtlijnen en aanwijzingen vanuit de wetgever en de toezichthouder zijn op dit punt gewenst. Weerstandsvermogen: ook afgescheiden vermogen? Iedere collectiviteitkring heeft een vermogen dat goederenrechtelijk afgescheiden is van het vermogen van elke andere kring. Een crediteur van een collectiviteitkring kan geen verhaal nemen op de activa van een andere collectiviteitkring. Onduidelijk is vooralsnog of het een crediteur van een specifieke collectiviteitkring is toegestaan zich te verhalen op activa (het weerstandsvermogen) van het APF. Dat 7 / 10

8 lijkt echter niet de bedoeling. Een verduidelijking door de wetgever dat het weerstandsvermogen van het APF eveneens een op zichzelf staand goederenrechtelijk afgescheiden vermogen vormt, dat is afgescheiden van het vermogen van iedere collectiviteitkring, is wenselijk. Plicht aanzuiveren? Een gerelateerde vraag is in hoeverre de collectiviteitkringen de schulden en operationele verliezen van het APF moeten aanzuiveren. Teneinde te voorkomen dat de collectiviteitkringen onbeperkt het weerstandsvermogen van het APF moeten aanvullen, moet dit zorgvuldig in de uitvoeringsovereenkomsten (of uitvoeringsreglementen) worden bepaald. Internationale werking? Of en, zo ja, in hoeverre de beoogde ringfencing binnen het APF ook in het buitenland erkend wordt en afdwingbaar zal blijken, is onduidelijk. Mogelijk zien niet-nederlandse contractpartners en crediteuren van een collectiviteitkring het gehele APF als hun debiteur. Mogelijk staat een buitenlandse rechter toe dat een crediteur van een collectiviteitkring verhaal neemt op activa van een andere collectiviteitkring. Om dit zo veel mogelijk te voorkomen, is het aan te bevelen dat het APF voor ieder van zijn kringen zoveel mogelijk sluitende "limited recourse" en "non-petition" afspraken maakt met alle partijen, aan wie het APF werkzaamheden uitbesteedt (waaronder vermogensbeheerders). Om deze reden ligt het voor de hand dat DNB verlangt dat bij de aanvraag van een APF-vergunning moet worden aangeven op welke wijze de afscheiding tussen de afgescheiden vermogen wordt geborgd (zie paragraaf 3). 8 Governance van een APF Het wetsvoorstel bepaalt dat alle vijf bestuursmodellen mogelijk zijn bij een APF, ondanks dat diverse partijen voorstander waren om alleen onafhankelijke modellen toe te staan. De wetgever geeft wel aan dat een paritair bestuursmodel niet goed werkbaar kan zijn in geval van een multi-client APF. Elke collectiviteitkring moet immers vertegenwoordigd zijn in het bestuur. Dit leidt bij een multi-client APF tot een omvangrijk bestuur. De wetgever biedt een beperkte oplossing voor een uitdijend bestuur: (bijvoorbeeld) twee werkgevers kunnen afspreken dat namens hen één persoon zitting neemt in het bestuur. Deze persoon zal beide werkgevers vertegenwoordigen. Hierdoor kunnen betrokken partijen de omvang van het bestuur beperken. Onafhankelijk Indien een pensioenfonds met een paritair bestuursmodel een APF wil oprichten, kunnen de bestuurders van het bestaande pensioenfonds geen onafhankelijk bestuurder worden van de op te richten APF. Zij worden in dat geval niet onafhankelijk geacht. Wij gaan ervan uit dat het voorgaande ook geldt bij de omvorming van een pensioenfonds tot een APF. Medezeggenschap per collectiviteitkring Het bestuur van een APF zal het verantwoordingsorgaan of het belanghebbendenorgaan moeten raadplegen voor zover het betreffende onderwerp betrekking heeft op de collectiviteitkring waarvoor dat orgaan is ingesteld (artikel 115 lid 9 PW). Het bestuur van een APF zal zich moeten realiseren dat veel onderwerpen tot de bevoegdheid van de individuele medezeggenschapsorganen blijven behoren, ook al ziet het onderwerp op meerdere collectiviteitkringen tegelijkertijd. Het wetsvoorstel bepaalt immers niet dat het medezeggenschapsorgaan alleen geconsulteerd hoeft te worden indien een onderwerp "uitsluitend" die collectiviteitkring betreft. Een voorbeeld van een onderwerp dat meerdere collectiviteitkringen kan aangaan, is het sluiten van een uitbestedingsovereenkomst. 8 / 10

9 Centraal medezeggenschapsorgaan Bij onderwerpen die het APF als geheel aangaan, hoeven de medezeggenschapsorganen niet geconsulteerd te worden. Hierdoor blijft het APF bestuurbaar. De wetgever noemt wel de mogelijkheid van een centraal belanghebbendenorgaan. Dit orgaan zou de medezeggenschapstaken en bevoegdheden op centraal niveau kunnen uitoefenen. De wet bevat geen voorschriften voor dit centrale orgaan, omdat de wetgever vindt dat een centraal belanghebbendenorgaan eigenlijk niet goed aansluit bij de structuur van afgescheiden collectiviteitkringen en het uitgangspunt dat elk medezeggenschapsorgaan geen bevoegdheden heeft voor zover het betreffende onderwerp de eigen collectiviteitkring overstijgt. Het bestuur van het APF en de betrokken partijen kunnen wel besluiten tot de instelling van een centraal medezeggenschapsorgaan en de taken en bevoegdheden van dit orgaan vastleggen in een reglement. In het kader van de Wet op de Ondernemingsraden bestaat hier de nodige ervaring mee. 9 Exit van collectiviteit Tot slot de vraag hoe een collectiviteit de collectiviteitkring van een APF verlaat. Het APF is verplicht tot een collectieve waardeoverdracht (op de voet van artikel 84 PW) bij de beëindiging van een collectiviteitkring. Het wetsvoorstel is bij nota van wijziging recentelijk in die zin aangepast. De beëindiging van een collectiviteitkring is echter een besluit van het bestuur zelf - namelijk een besluit tot statutenwijziging - en hoeft niet het einde van het APF te betekenen. Wij vragen ons af of onder die omstandigheden het gerechtvaardigd is om de begunstigden van die collectiviteitkring een bezwaarrecht te onthouden. Begunstigden hebben dat bezwaarrecht niet in geval van een collectieve waardeoverdracht bij liquidatie (en dat zal bij liquidatie van een APF vanzelfsprekend niet anders zijn). In dat geval houdt echter het volledige fonds op te bestaan. Zouden begunstigden in die situatie een bezwaarrecht hebben, dan zouden zij de liquidatie van het fonds kunnen frustreren. Anderzijds begrijpen wij dat het weinig aantrekkelijk is voor een APF om een aparte collectiviteitkring aan te houden ten behoeve van een beperkt aantal begunstigden dat bezwaar heeft gemaakt tegen een collectieve waardeoverdracht. Dat is echter bij een collectieve waardeoverdracht zonder dat sprake is van liquidatie ook het geval. Het APF en de werkgever zouden het aanhouden van een aparte collectiviteitkring voor enkele begunstigden kunnen tegengaan door in de uitvoeringsovereenkomst op te nemen dat de feitelijk ten behoeve van de aparte collectiviteitkring gemaakte kosten integraal verhaald mogen worden op het afgescheiden vermogen van deze collectiviteitkring. Wanneer nog slechts een beperkt aantal begunstigden resteert binnen een collectiviteitkring zouden zij geconfronteerd worden met forse uitvoeringskosten. Dit vormt een incentive voor begunstigden om geen bezwaar te maken. Het lijkt ons zuiverder om in geval van een voorgenomen einde van een collectiviteitkring de begunstigde een bezwaarrecht toe te kennen. Wanneer de meerderheid van de begunstigden bezwaar heeft gemaakt tegen de voorgenomen collectieve waardeoverdracht kunnen zij zonder (extreme) gevolgen in de collectiviteitkring blijven. 9 / 10

10 Collectiviteit afkomstig uit slapend fonds De collectiviteit die afkomstig is uit een slapend fonds en is opgegaan in de collectiviteitkring van een APF heeft in beginsel slechts beperkte mogelijkheden om weer uit het APF te komen. De voormalige aangesloten werkgever zou een verzoek kunnen doen aan het APF om mee te werken aan een uitgaande collectieve waardeoverdracht. Het APF is hier in beginsel niet toe verplicht. Maar niet ondenkbaar is dat werkgever en APF hierover afspraken maken in het kader van de te sluiten uitvoeringsovereenkomst. Voor de collectiviteit die afkomstig is uit een slapend fonds, terwijl de werkgever is opgehouden te bestaan, resteren echter in het geheel geen opties om op eigen kracht uit het APF te komen. Slechts wanneer het bestuur van het APF uit eigen beweging zou besluiten om deze collectiviteit elders onder te brengen, zal de collectiviteit niet langer deel uitmaken van het APF. De vraag lijkt gerechtvaardigd of een bestuur van een APF dat doorgaans belang zal hebben bij een zekere omvang van het APF snel tot een dergelijk besluit zal komen. Van Doorne N.V. Uw contactpersonen Jachthavenweg KM Amsterdam Postbus AG Amsterdam Friso Foppes t +31 (0) m +31 (0) foppes@vandoorne.com Jorn de Bruin t +31 (0) m +31 (0) bruin@vandoorne.com t +31 (0) f +31 (0) info@vandoorne.com Desiree van der Veer t +31 (0) m +31 (0) veer@vandoorne.com 10 / 10