Een herformulering van de formele rechtskracht: het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde en de uitzonderingen daarop

Transcriptie

1 Een herformulering van de formele rechtskracht: het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde en de uitzonderingen daarop Nr. 22 P.A. Fruytier 1 Samenvatting Naarmate de Hoge Raad en hoogste bestuursrechters meer vragen krijgen voorgelegd over de formele rechtskracht groeit de onduidelijkheid omtrent dat leerstuk. Daarnaast is in een zeer beperkt aantal gevallen een uitzondering aangenomen op het leerstuk. De vraag blijft echter in welke gevallen nu precies een uitzondering wordt aangenomen. In dit artikel worden beide problemen benaderd vanuit een nieuwe theorie. Daartoe wordt de jurisprudentie gesystematiseerd met behulp van twee nieuwe begrippen: civielrechtelijk besluitgezag en civielrechtelijk gezag van gewijsde van een bestuursrechtelijke uitspraak. Deze begrippen dienen ter vervanging van het begrip formele rechtskracht. Vervolgens wordt betoogd dat de aanvaarde uitzonderingen op het leerstuk kunnen worden gevat in een enkel op art. 6 EVRM gebaseerd criterium. Daarbij wordt teruggekoppeld naar het civielrechtelijk besluitgezag en civielrechtelijk gezag van gewijsde. 1. Inleiding De ramp in Enschede betekende voor verschillende slachtoffers een onaangename kennismaking met het leerstuk van de formele rechtskracht. 2 Ter verkrijging van schadevergoeding van de overheid diende de onrechtmatigheid van de verleende vergunningen voor de opslag van vuurwerk te worden aangetoond. De Commissie Oosting concludeerde dat de vergunningen voor de opslag van vuurwerk niet op die wijze hadden mogen worden verleend. 3 Nu de vergunningen echter niet binnen de beroepstermijnen waren aangevallen bij een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter, moest de civiele rechter van de rechtmatigheid van de vergunningen uitgaan. Om deze barrière te overwinnen gingen de burgers tevergeefs voor twee ankers liggen. Een beroep op de verschoonbare termijnenoverschrijding ex art. 6:11 Awb, om zo alsnog ontvankelijk te zijn in hun beroep bij de bestuursrechter, werd afgewezen. 4 Het pleidooi om een uitzondering aan te nemen op de formele rechtskracht werd door de civiele rechter niet aanvaard. 5 Paradoxaal genoeg hadden de burgers zich ter vermijding van de val van de formele rechtskracht, primair beter op het standpunt kunnen stellen dat zij in het geheel geen belanghebbenden waren bij die vergunningverlening. 6 Dan had de formele rechtskracht hen volgens de Hoge Raad niet geraakt. 7 Dat is geen verweer dat direct voor de hand ligt. Daarmee zijn wij aangekomen op het onderwerp van dit artikel. Naarmate de Hoge Raad en de hoogste bestuursrechters meer vragen krijgen voorgelegd omtrent de afbakening van het domein van de bestuursrechter ten opzichte van dat van de civiele rechter, neemt de onduidelijkheid hieromtrent toe. Zoals we al zagen wordt een niet-belanghebbende niet geraakt door de formele rechtskracht. Tevens houdt de vernietiging van een besluit volgens de Hoge Raad slechts de onrechtmatigheid in jegens de burger(s) die bij die procedure waren betrokken. Jegens andere belanghebbenden gaat de civiele rechter wel uit van de rechtmatigheid. 8 Het oordeel van de Hoge Raad dat alsnog eerst de bestuursrechter moet worden geadieerd, wanneer een bestuursrechtelijke rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed, maakt het allemaal nog ingewikkelder. 9 In dit artikel ga ik ten eerste in op de vraag op welke wijze de door de Hoge Raad en hoogste bestuursrechters gewezen rechtspraak inzake de formele rechtskracht kan worden gesystematiseerd. Daartoe introduceer ik twee begrippen: het civielrechtelijk gezag van gewijsde en het civielrechtelijk besluitgezag. Daarna ga ik in op het tweede anker waarvoor de slachtoffers van de ramp in Enschede gingen liggen. Welke uitzonderingen zijn door 1 Philip Fruytier is student aan de Universiteit Utrecht. 2 De weg van onvoldoende (specifiek) toezicht laat ik hier buiten beschouwing. 3 Commissie onderzoek vuurwerkramp, De vuurwerkramp, Eindrapport (Enschede/Den Haag 2001), p ABRvS 1 juni 2001, LJN AB Rb. Den Haag 24 december 2003, Gst. 2004, 76 (7206). 6 Zie bijvoorbeeld I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005, p. 84, die zich afvraagt of de rechtbank dit niet ambtshalve had moeten onderzoeken. 7 HR 3 februari 2006, JB 2006, 69 (Staat/SFR; m.nt. RJNS). Zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 (Montenegro) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 (Sotel BV/Bergen op Zoom; m.nt. PCEvW). 8 HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn; m.nt. MS). 9 HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 (Dekker/Barneveld; m.nt. MS), HR 18 december 1987, NJ 1989, 527 (Mefigro; m.nt. MS), HR 21 december 1990, NJ 1991, 594, m.nt. AHJS, HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 (Sprangers/Staat; m.nt. MS) en HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn). NTBR 2008/4 161

2 de Hoge Raad nu aanvaard en is er een enkelvoudig criterium te ontwikkelen? Daarbij bespreek ik eerst de reeds ontwikkelde criteria. Vervolgens betoog ik dat alle uitzonderingen zijn terug te voeren op art. 6 EVRM. Daarbij koppel ik terug naar mijn theorie omtrent het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde. Op de wenselijkheid van nieuwe uitzonderingen, bijvoorbeeld in het geval van de Enschede-zaak, ga ik hier niet in. 2. Formele rechtskracht De Hoge Raad formuleert het beginsel van de formele rechtskracht als volgt: het beginsel [houdt in] dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht). Een beschikking die in beroep in stand blijft, behoudt haar rechtskracht. 10 Daartegenover staat dat de Hoge Raad in beginsel uitgaat van de onrechtmatigheid van het besluit, wanneer dat wordt vernietigd. Mok en Tjittes duiden dit aan met de term oneigenlijke formele rechtskracht. 11 In het verleden is door bijvoorbeeld Ten Berge wel betoogd dat de formele rechtskracht een eigenschap is van een besluit. 12 Op het eerste gezicht lijkt dit standpunt houdbaar. Wanneer er geen gebruik is gemaakt van de openstaande rechtsgang of deze onsuccesvol is doorlopen, blijft het besluit in stand. Daarmee staat tevens de rechtmatigheid vast. Ook het feit dat een ingetrokken besluit geen formele rechtskracht heeft, 13 pleit voor deze theorie: zonder besluit ook geen rechtmatigheid. De bestuursrechtelijke geldigheid en de civielrechtelijke rechtmatigheid van het besluit vloeien in die theorie als het ware ineen. Bij nadere bestudering van de jurisprudentie lijken er echter onvolkomenheden in deze theorie te schuilen. 14 In de eerste plaats werkt het beginsel niet jegens burgers die bij het besluit geen belanghebbende waren. 15 Geldigheid en rechtmatigheid gaan hier dus reeds uit elkaar lopen. Daarnaast wordt de onrechtmatigheid van een besluit slechts aangenomen jegens degene die het besluit ook daadwerkelijk met succes heeft aangevallen. 16 De formele rechtskracht blijft dus gelden jegens belanghebbenden die geen actie hebben ondernomen. Ook hier gaan dus de geldigheid en de rechtmatigheid uit elkaar lopen. De Afdeling lijkt eenzelfde onderscheid te maken. Wanneer een uitzondering op de formele rechtskracht wordt aangenomen, kan dit slechts aan de orde komen bij de schadevergoedingsvraag, niet bij het aanvallen van de geldigheid van het besluit zelf. 17 De formele rechtskracht ziet dus enkel op de rechtmatigheid van het besluit, niet op de geldigheid daarvan. 3. Civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde van het besluit De constatering dat geldigheid en rechtmatigheid niet hetzelfde zijn, verklaart echter nog niet alle jurisprudentie. Waarom verdwijnt bijvoorbeeld de rechtmatigheid niet jegens allen als het besluit vernietigd wordt? Een vernietigd besluit bestaat immers niet meer. Hoe kan het dan toch nog rechtmatig zijn? En waarom wordt een niet-belanghebbende nu precies niet geraakt door de formele rechtskracht? We zouden immers ook kunnen zeggen dat de geldigheid en daarmee de rechtmatigheid tegenover eenieder gelding heeft, dus ook tegenover de niet-belanghebbende. De verklaring hiervoor lijkt ergens anders in te liggen. Mijns inziens kan deze jurisprudentie verklaard worden door aansluiting te zoeken bij het civiel procesrechtelijke leerstuk van het gezag van gewijsde. 18 In het civiele procesrecht verkrijgt een uitspraak van de civiele rechter, nadat de termijnen om gewone rechtsmiddelen aan te wenden zijn verlopen, kracht van gewijsde. Het aanwenden van een gewoon rechtsmiddel is daarmee niet meer mogelijk. Daarmee verkrijgt de uitspraak tevens gezag van gewijsde. 19 Dit houdt in dat de beslissing van de rechter omtrent de materieelrechtelijke rechtsbetrekking in geschil in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht heeft (art. 236 lid 1 Rv). Gras spreekt in zijn proefschrift over een concreet objectief recht toegespitst op partijen. 20 In het bestuursprocesrecht kan tegen het besluit in primo bezwaar worden aangetekend en tegen het besluit op bezwaar beroep. Vervolgens staat in de meeste gevallen hoger beroep open tegen de beslissing van de bestuursrechter. Dit leidt tot de volgende vier mogelijkheden: 10 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 164 (Aharchi/Van den Bos; m.nt. MS). Zie bijvoorbeeld ook HR 5 september 1997, NJ 1998, 47 (Schut/ Utrecht). De Hoge Raad houdt tevens een tweede formulering aan: wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang niet is gebruikt, moet de burgerlijke rechter, in het geval van de geldigheid van de beschikking voor hem wordt betwist, ervan uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, zie bijv. HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 (Heesch/Van de Akker; m.nt. FHvdB), HR 16 oktober 1992, AB 1993, 40 (Vulhop/Amsterdam; m.nt. FHvdB) en HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn; m.nt. MS). Op een mogelijk verschil tussen deze twee formuleringen ga ik hier verder niet in. 11 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RMThemis , p. 383 e.v. en bijv. HR 24 februari 1984, AB 1984, 399 (St. Oedenrode/Driessen; m.nt. E.M. van der Heijden). 12 J.B.J.M. ten Berge, Annotatie bij Heesch/Van de Akker, in: P.J.J. van Buuren e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2003, p HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 (Vastgoed/Staat; m.nt. MS) en HR 8 december 1995, NJ 1997, 163 (BV/Heijboer; m.nt. MS). 14 Zie voor een uitgebreid overzicht en verdere literatuurverwijzing C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, Deventer: Kluwer 2006, p. 112 e.v. en vooral p. 119 e.v. 15 HR 3 februari 2006, JB 2006/69 (SFR; m.nt. RJNS). Zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 (Montenegro) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. 16 HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn; m.nt. MS). 17 ABRvS 20 juli 2005, LJN AT Hieraan werd door Scheltema in zijn annotatie onder HR 27 mei 1997, NJ 1997, 158 (Sprangers/Staat) en door C.N.J. Kortmann in zijn annotatie onder HR 7 mei 2004, JBPr 2005, 1 (Paul/Den Haag) reeds kort geraakt. 19 Indien een rechtsmiddelenverbod geldt, treedt het gezag van gewijsde uiteraard direct in. 20 E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, Arnhem: Gouda Quint BV 1994, p NTBR 2008/4

3 1. het besluit (in primo of op bezwaar) is niet binnen de bezwaar- of beroepstermijn aangevallen; 2. het besluit wordt onsuccesvol aangevallen; 3. het besluit wordt succesvol aangevallen; 4. de bestuursrechter komt aan een oordeel over het besluit niet meer (volledig) toe. Wanneer nu het civielrechtelijke leerstuk van het gezag van gewijsde wordt gekoppeld aan deze vier mogelijkheden die zich door het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen voordoen, ontstaat de theorie van het civielrechtelijk besluitgezag en het civielrechtelijk gezag van gewijsde. n 3.1. Civielrechtelijk besluitgezag Ad situatie 1. Het besluit is typisch bestuursrechtelijk en het civiele recht daarom eigenlijk vreemd. Toch gaat het besluitbegrip in het civiele recht een belangrijke rol spelen, wanneer de rechtmatigheid daarvan bij de burgerlijke rechter aan de orde komt. Dan blijkt dat er tegen dat besluit voor (vele) belanghebbenden rechtsmiddelen openstonden. Kan nu gesteld worden dat een besluit binnen het civiele recht een soortgelijk gezag van gewijsde kan verkrijgen als een civielrechtelijke uitspraak? In ieder geval moet worden onderkend dat er minstens twee grote verschillen zijn met dat leerstuk. In de eerste plaats is er bij het aannemen van de rechtmatigheid van het besluit geen gerechtelijke toetsing aan te pas gekomen, zodat van een gewijsde niet kan worden gesproken. We zouden daarom, wanneer het besluit bij de civiele rechter ter beoordeling komt, beter kunnen spreken van het zogenaamde besluitgezag, wanneer die rechtsmiddelen niet zijn aangewend. 21 In de tweede plaats is er, zoals ik hierboven aangaf, een verschil tussen enerzijds de geldigheid van het besluit en anderzijds de rechtmatigheid van het besluit. Daarom kan beter gesproken worden van het civielrechtelijk besluitgezag. Toch heeft deze situatie veel weg van het gezag van gewijsde. Eenieder die tegen het besluit kon opkomen, maar dat heeft nagelaten, wordt door het besluitgezag geraakt. Jegens hen moet door de civiele rechter van de rechtmatigheid worden uitgegaan. Degenen die er niet tegen konden opkomen worden evenwel door het besluitgezag niet geraakt. 22 Zoals er in het civiele recht geen gezag van gewijsde wordt aangenomen jegens degenen die geen gewone rechtsmiddelen kunnen aanwenden, omdat zij niet bij de procedure betrokken zijn, zo kan iemand die tegen het besluit geen rechtsmiddelen kan aanwenden, niet door het besluitgezag worden getroffen. Hetzelfde geldt voor een ingetrokken besluit. Dat verkrijgt geen besluitgezag, nu met het intrekken het besluit in zijn geheel verdwijnt. 23 Van gezag kan dan geen sprake meer zijn. Daarnaast heeft het besluitgezag slechts betrekking op hetgeen door het besluit wordt gedekt. Voorafgaand of achteraf verstrekte inlichtingen 24 of gedragingen 25 dienen zelfstandig aan de toets van art. 6:162 BW te worden onderworpen. Het besluitgezag van het besluit in primo kan slechts worden doorbroken door het besluit op bezwaar. De civiele rechter gaat uit van de onrechtmatigheid van het besluit in primo, 26 wanneer aan het besluit op bezwaar dezelfde bezwaren kleefden en dit besluit is vernietigd. 27 Evenwel hangt dit volgens de Hoge Raad af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. 28 Het verkrijgen van het besluit in primo van civielrechtelijk besluitgezag kan dus als uitgangspunt slechts door middel van herroeping in bezwaar (na vernietiging) worden voorkomen. 29 Het intreden van het civielrechtelijk besluitgezag van het besluit in bezwaar kan slechts door een bestuursrechtelijke uitspraak worden tegengegaan. n 3.2. Civielrechtelijk gezag van gewijsde Ad situatie 2-4. Ook wanneer het besluit door de bestuursrechter in stand is gelaten dan wel is vernietigd, lijkt het leerstuk van het gezag van gewijsde de jurisprudentie te kunnen verklaren. Omdat het hier gaat om een uitspraak tussen een beperkt aantal belanghebbenden en het bestuursorgaan, is deze enkel tussen hen bindend. 30 Wanneer tegen de uitspraak van de bestuursrechter geen rechtsmiddelen worden aangewend, verkrijgt deze uitspraak kracht en daarmee gezag van gewijsde. Nu sprake is geweest van een rechterlijke toets, kan van een gewijsde wel gesproken worden. Omdat ook hier geldt dat een (on)geldig bevonden 21 Een term als bindende kracht van het besluit spreekt mij in dit kader minder aan, omdat dat niet tot uitdrukking brengt dat het gezag slechts geldt ten opzichte van degenen die ook de mogelijkheid hadden om tegen het besluit op te komen. Een besluit heeft immers ook bindende kracht jegens iemand die op zichzelf geen belanghebbende hoeft te zijn, zodat die term de lading onvoldoende dekt. 22 HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 (Budinovski; m.nt. MS), HR 3 februari 2006, JB 2006/69 (Staat/SFR; m.nt. RJNS). Zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 (Montenegro) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, m.nt. PCEvW. 23 HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 (Vastgoed/Staat; m.nt. MS) en HR 8 december 1995, NJ 1997, 163 (BV/Heijboer; m.nt. MS). 24 HR 22 november 1985, AB 1986, 245 (Super Doe; m.nt. G.A.C.M. van Ballegooij), HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 (Staat/Bolsius; m.nt. MS), HR 7 december 1994, AB 1996, 125 (Staat/Van Benten; m.nt. B.J.P.G. Roozendaal), HR 26 mei 2000, NJ 2000, 472 (CGZ/ Schreurs; m.nt. ARB) en HR 9 september 2005, JB 2005/275 (Valkenswaard; m.nt. RJNS). 25 Bijv. HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 (Vastgoed/Staat; m.nt. MS) en HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Diemen/Rep-tax; m.nt. CJHB). In het laatste arrest wordt de verzwaarde zorgvuldigheidsplicht van de overheid geformuleerd. 26 HR 30 januari 1987, AB 1988, 42 (Blaricum/Roozen) en HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 (Nibourg/Zuidwolde). 27 Zie B.J van Ettekoven, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, in: O&A 2006, 3, afl. 1/2, p. 17 en C.N.J. Kortmann, De slechte naam van juristen, in: NJB 2005, p Anders evenwel B.J.P.G. Roozendaal, De toekomst van de formele rechtskracht, O&A 2003, p HR 13 oktober 2006, AB 2007, 270 (Enschede/Gerridzen; m.nt. G.A. van der Veen). 29 Overigens leidt doorbreking van het besluitgezag van het besluit in primo niet per se tot onrechtmatigheid. Dat is afhankelijk van het antwoord op de vraag om welke reden het bestuursorgaan het besluit heeft ingetrokken. Zie HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 (Boeder/Staat; m.nt. ARB). De Centrale Raad van Beroep heeft hierbij aansluiting gezocht: CRvB 24 februari 1998, AB 1998, 177 (Lisv/X). Voor de Kroon geldt hetzelfde: HR 10 december 1996, NJ 1997, 551. De verklaring hiervoor lijkt te moeten worden gezocht in het antwoord op de vraag wat (on)rechtmatigheid van het besluit nu precies is. Het voert te ver hierop in dit artikel in te gaan. 30 HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn; m.nt. MS). NTBR 2008/4 163

4 besluit voor de civiele rechter slechts de (on)rechtmatigheid kan meebrengen, is sprake van een civielrechtelijk gezag van gewijsde van de bestuursrechtelijke uitspraak. Dit civielrechtelijk gezag van gewijsde blijkt zijn doorwerking te hebben in de beslissing over de (on)verbindendheid van regelgeving. Zo kan een belanghebbende bij de civiele rechter de onverbindendheid daarvan slechts in stelling brengen, voor zover daarover door de bestuursrechter jegens hem nog geen oordeel is gegeven. 31 Die uitspraak heeft dus ook in de civiele procedure gezag van gewijsde. Omgekeerd doet het probleem zich niet voor. Een besluit dat bij de bestuursrechter in stand blijft, is jegens alle belanghebbenden rechtmatig. Jegens de belanghebbenden die het besluit wél hebben aangevallen wordt dit aangenomen op grond van het civielrechtelijk gezag van gewijsde van de bestuursrechtelijke uitspraak. De belanghebbenden die het besluit niet hebben aangevallen worden geraakt door het civielrechtelijk besluitgezag. Als de bestuursrechter echter niet aan de beoordeling van het besluit toekomt, komt het mij voor dat deze beslissing voor wat betreft de rechtmatigheid van het besluit geen civielrechtelijk gezag van gewijsde verkrijgt. Ook ten aanzien van het civielrechtelijk gezag van gewijsde geldt dat het slechts betrekking kan hebben op het besluit. Voorafgaande en naderhand verrichte feitelijke handelingen en verstrekte inlichtingen dienen ook hier zelfstandig aan de toets van art. 6:162 BW te worden onderworpen. De bestuursrechter kan daarover immers in beginsel geen oordeel geven. Schematisch komt het dus op het volgende neer: Gezagsvorm Civielrechtelijk besluitgezag Civielrechtelijk gezag van gewijsde Civielrechtelijk gevolg Civielrechtelijke (on)rechtmatigheid van het besluit jegens eenieder die belanghebbende is bij het besluit. Civielrechtelijke (on)rechtmatigheid van het besluit jegens eenieder die partij was binnen de bestuursrechtelijke procedure. Het verdient ten slotte nog opmerking dat beide vormen van gezag slechts de onrechtmatigheid in enge zin betreffen. Steeds zal moeten worden nagegaan of voldaan is aan de andere eisen voor aansprakelijkheid zoals (eigen) 32 schuld 33, causaal verband 34 en relativiteit 35 en natuurlijk schade. 4. Uitzonderingen op het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde en art. 6 EVRM In de literatuur zijn verschillende criteria ontwikkeld om de uitzonderingsjurisprudentie te systematiseren. Konijnenbelt en Van Male stellen dat het alle gevallen betreft dat aan de overheid is toe te rekenen dat de burger geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang. Van onduidelijkheid voor de burger hoeft niet per se sprake te zijn. 36 Volgens Schueler is er grond voor het aannemen van een uitzondering indien het de belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft gebruikt, met name als de belanghebbende ten gevolge van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden daarvan heeft afgezien. 37 Mok en Tjittes zien grond voor een uitzondering op de formele rechtskracht, indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening. Dit is volgens hen het geval, indien van hem niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde, omdat hij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat dit mogelijk was. 38 Daarvan is onder andere sprake wanneer de bestuursrechtelijke weg zeer onduidelijk was of het bestuur de burger daaromtrent op een verkeerd spoor heeft gezet. Van Angeren ten slotte, stelt dat het bij het aanvaarden van een uitzondering gaat om verwijtbaarheid, ofwel aan de kant van de overheid ofwel aan de kant van de burger, alles in de sfeer van de mate van verwijtbaarheid aan de kant van de belanghebbende. 39 Naar mijn mening kan de uitzondering volledig in de sleutel van art. 6 EVRM worden geplaatst. Dit artikel eist 31 HR 17 november 2004, NJ 2005, 152 (Staat/OZB; m.nt. TK) en HR 18 februari 2005, NJ 2005, 283 (Aujezski-verordening). Overigens werd in dit laatstgenoemde arrest tevens geoordeeld dat de rechtspersoon, waarvan een bestuursorgaan dat regelgeving heeft uitgevaardigd deel uitmaakt, zich niet meer in een andere procedure kan beroepen op de verbindendheid. Dit past op zichzelf niet in de theorie van het gezag van gewijsde (dat immers juist het tegenovergestelde zou inhouden), maar wordt in de literatuur ook wel als een vorm van materiële vernietiging beschouwd. Zie R.J.B. Schutgens, Het rechtsgevolg van onverbindendverklaring: naar een stelsel van materiële vernietiging, RMThemis 2006, p HR 29 april 1994, AB 1994, 530 (GE/Den Haag; m.nt. F.H. van der Burg). 33 HR 31 mei 1991, AB 1992, 290, m.nt. F.H. van der Burg, HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 (Boeder/Staat; m.nt. ARB), HR 17 december 1999, NJ 2000, 88 (Castricum/Fatels). 34 Het lijkt erop dat de bestuursrechter minder snel geneigd is een causaal verband aan te nemen tussen het vernietigde besluit en de schade dan de civiele rechter. Vergelijk bijvoorbeeld CRvB 7 april 1999, JB 1999/124, m.nt. JMS, CRvB 14 augustus 2001, JB 2001/258, m.nt. JMS en CRvB 28 augustus 2001, JB 2001/259, m.nt. JMS in vergelijking met HR 1 oktober 1999, AB 2002, 349, m.nt. BJS. Zie ook H.P.J.A.M. Hennekens, Overheidsaansprakelijkheid op de weegschaal, Deventer: Tjeenk Willink 2001, p. 39 en M.B. Koetser, Overheid en Schadevergoeding, Den Haag: BJu 2003, p Zie daarover bijvoorbeeld C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, Deventer: Kluwer 2006, p , R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten. Een wonderlijke wereld van juridische spinsels, wartaal en klassieke leerstukken?, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf en ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 529 en G.E. van Maanen, Schadevergoeding en besluiten: De ongelukkige consequentie van de blinde fixatie van het bestuursrecht op het besluitbegrip voor het schadevergoedingsrecht (en hoe daarvan bevrijd te raken), in: NJB 2004, p Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Kluwer: Deventer 2005, p en M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RMThemis , p Zie ook conclusie A-G Spier bij HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 en de noot van Mok bij datzelfde arrest. 39 J.A.M van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechter, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p NTBR 2008/4

5 dat tegen elk overheidshandelen in beginsel een volwaardig rechtsbeschermingstraject openstaat. Dit traject dient volgens het EHRM niet alleen in theorie open te staan. Het recht op toegang tot de rechter dient ook praktisch en effectief gewaarborgd te worden. 40 Mijn these is dat bij schending van ofwel het vertrouwensbeginsel ofwel van normen die strekken tot bescherming van de toegang tot de rechter, waardoor de bestuursrechter niet benaderd kon worden, een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag wordt aangenomen. Is de rechtsgang bij de bestuursrechter in strijd met art. 6 EVRM, dan dient een uitzondering te worden aangenomen op het civielrechtelijk gezag van gewijsde. 41 Nu het gaat om de praktische en effectieve waarborging van het recht op toegang, hoeft van een toedoen van de zijde van de overheid mijns inziens geen sprake te zijn. n 4.1. Vertrouwensbeginsel: erkenning van de onrechtmatigheid In het Hot-Air-arrest 42 kwam de erkenning als uitzonderingsgrond als eerste 43 expliciet aan de orde. Hot Air leed schade doordat de Rijksluchtvaartdienst aan Wardair geen toestemming gaf lagere tarieven te voeren. In kort geding besliste de rechter vervolgens dat de Rijksluchtvaartdienst dit niet had mogen doen en alsnog goedkeuring diende te verlenen. 44 Daarmee stond echter nog niet vast dat de Rijksluchtvaartdienst het hiermee ook eens was. De Hoge Raad overweegt dan ook dat uit het kortgedingvonnis niet mag worden afgeleid dat de Staat het aan het vonnis ten grondslag liggende oordeel van de Pres. onderschreef en de burgers het erover eens waren dat de door het lichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Specifieker werd de Hoge Raad vijf jaar later in het standaardarrest op dit vlak: St.-Oedenrode/Van Aarle. 45 Kort gezegd, kwam de casus erop neer dat Van Aarle geen beroep had ingesteld, omdat het bestuursorgaan tijdens de beroepstermijn de onrechtmatigheid had toegegeven. Vervolgens leed Van Aarle schade door de eerder geweigerde vergunning, waarvoor Van Aarle het bestuur aansprakelijk stelde. Dit stelde zich echter op het standpunt dat het besluit formele rechtskracht had verkregen. De Hoge Raad overweegt dat van een uitzondering sprake [kan] zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door een orgaan van het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden mag begrijpen [curs., PF] dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat dat voor de beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt. Het enkele stilzitten van het overheidsorgaan is daartoe onvoldoende. 46 Het gaat dus niet alleen om expliciete erkenning, maar ook om hetgeen de burger uit de verklaringen en gedragingen mag afleiden. Om die reden komt het mij voor dat dit niet in het kader van de procesautonomie van de partijen mag worden gelezen, zoals bijvoorbeeld Sluysmans betoogt. 47 Het is immers voorstelbaar dat de burger uit de gedragingen van het bestuur iets mag begrijpen dat het bestuursorgaan niet heeft bedoeld. Er bestaat dan eigenlijk nog wel een punt van geschil. Eerder lijkt het erop dat deze uitspraken gelezen moeten worden in het licht van het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel houdt kort gezegd in dat een burger mag handelen naar door het bestuursorgaan opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Belangrijk daarbij is de mate van concreetheid, individualiteit, ondubbelzinnigheid en formaliteit. 48 De erkenning scoort op deze lijst hoog. Het betreft immers een concrete beslissing (onrechtmatigheid) in een individueel geval (de beschikking) die ondubbelzinnig 49 is of zo door de burger mag worden geïnterpreteerd. Nu de burger mag afgaan op gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen is er in zoverre geen geschil. In de onderhavige gevallen gaat het erom dat de toegang tot de rechter door het opgewekte vertrouwen is geblokkeerd. Had het bestuur niet gehandeld zoals het heeft gedaan, dan had de burger immers (mogelijk) wel gebruikgemaakt van die rechtsgang. Het vasthouden aan het civielrechtelijk besluitgezag zou daarom leiden tot strijd met art. 6 EVRM. n 4.2. Erkenning na het verloop van de bezwaar- of beroepstermijn In de voornoemde zaken vond de (vermeende) erkenning steeds plaats op het moment dat de bezwaar- of beroepstermijn nog niet verlopen was. Daardoor rees de vraag of dat anders is, wanneer deze termijnen wel zijn verlopen. Het Hof Den Bosch 50 evenals het CBB 51 beantwoorden deze vraag ontkennend. Uit het Maple Tree-arrest 52 kan echter wellicht worden afgeleid dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat de erkenning wel binnen de termijn moet hebben plaatsgevonden. Dat is evenwel niet geheel zeker. Het hof had dit overwogen, waarna dit in cassatie 40 Bijvoorbeeld EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 (Golder) en EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376 (Airey/Ierland; m.nt. Alkema). 41 Hoewel in het arrest Groningen/Raatgever (HR 17 december 1999, AB 2000, 89, m.nt. PvB) ook een uitzondering werd aanvaard, komt dat arrest in deze bijdrage niet aan de orde, omdat de daarin aanvaarde uitzondering reeds uit de wet(sgeschiedenis) voortvloeide. Van een werkelijke uitzondering is daarom eigenlijk geen sprake. 42 HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (Hot Air; m.nt. MS). 43 Dit is niet helemaal waar. De Hoge Raad nam in HR 24 december 1976, NJ 1977, 380 (Tilburgse Leges) reeds aan dat erkenning kon leiden tot een uitzondering. Hier was echter sprake van een erkenning ná het verlopen van de termijnen. Dit oordeel vloeide voort uit het civiel procesrecht en niet uit het leerstuk van de formele rechtskracht. Zie hierover voetnoot Rb. Den Haag 12 januari 1982, KG 1983, HR 18 juni 1993, AB 1993, 504 (St.-Oedenrode/Van Aarle; m.nt. F.H. van den Burg). 46 HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 (Lanser/Haarlemmermeer; m.nt. MS). 47 J.A.M.A. Sluysmans, Overheidsaansprakelijkheid, in het bijzonder voor (on)rechtmatige besluitvorming, Agr.r. 2004, p N. Verheij, Vertrouwen op de overheid. Het vertrouwensbeginsel in het Nederlandse Staats- en bestuursrecht, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p Zie bijvoorbeeld CRvB 17 februari 1994, AB 1994, 323 (G./VWS). 50 Hof s-hertogenbosch 7 juli 1997, NJ 1998, CBB 11 oktober 2007, AB 2007, HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 (Maple Tree; m.nt. MRM). NTBR 2008/4 165

6 niet werd aangevallen, waardoor dit oordeel in stand moest blijven. 53 Het arrest is door de Afdeling in elk geval wel overgenomen. 54 Bezien we deze vraag vanuit het vertrouwensbeginsel en art. 6 EVRM, dan is voor dat standpunt evenwel het een en ander te zeggen. De uitzondering ziet er in die visie immers slechts op dat de toegang tot de rechter gewaarborgd wordt. Vindt de erkenning plaats na het verlopen van de bezwaar- of beroepstermijn, dan heeft die rechtsgang nu juist (ook materieel) wel opengestaan, zodat daarvan gebruik had moeten worden gemaakt. In het idee van onder andere Sluysmans dat de erkenning in het licht van de procesautonomie moet worden bezien, zodat ook erkenning ná het verstrijken van de termijnen leidt tot een uitzondering, 55 kan ik mij dan ook niet vinden. 56 n 4.3. Vertrouwensbeginsel (II): misleiding van de burger Een vergelijkbare situatie als hierboven beschreven, doet zich voor wanneer de burger door het bestuursorgaan (al dan niet opzettelijk) wordt misleid omtrent de openstaande rechtsbescherming. Dit speelde in twee vergelijkbare gevallen. In het arrest Heesch/Van de Akker 57 ging het om een uitwegvergunning, die door het bestuur privaatrechtelijk was ingekleed. Dat was niet verbazingwekkend, totdat de Afdeling hierin een besluit ging zien. Daardoor had bezwaar moeten worden gemaakt. Nu dit niet was gedaan, verkreeg het besluit civielrechtelijk besluitgezag. De Hoge Raad overwoog dat, nu het bestuur er alles aan had gedaan om het besluit als zijnde privaatrechtelijk in te kleden, het de burger niet kon worden toegerekend dat hij geen bezwaar had ingediend. Honorering van het beroep op het civielrechtelijk besluitgezag zou in feite leiden tot een verminderde rechtsbescherming. Daarom diende een uitzondering te worden aanvaard. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in het Ekro-arrest, 58 waar het erom ging dat de Veterinaire Dienst van het toenmalige Ministerie van Landbouw en Visserij tegenover velen geen beroep had gedaan op het beschikkingskarakter van keurloonfacturen, maar dit jegens Ekro plotseling wel deed. Dit was volgens de Hoge Raad niet aanvaardbaar. In beide gevallen lijkt mij de verklaring voor het aannemen van een uitzondering te liggen in het vertrouwensbeginsel. In beide arresten gaat het erom dat de burger de toegang tot de rechter wordt ontzegd, omdat hij vertrouwt op het handelen van de overheid. In het eerste arrest mag de burger vertrouwen op het privaatrechtelijke karakter dat het bestuursorgaan het besluit toedicht. In het tweede arrest mag de burger ervan uitgaan dat de overheid net zo zal handelen als in andere zaken. De Hoge Raad lijkt de stelling dat het in het Ekro-arrest gaat om het vertrouwensbeginsel tegen te spreken door te stellen dat het hier (...) niet gaat om een bescherming van een concreet vertrouwen van Ekro, maar hierom dat de Staat niet zonder grond ten nadele van een burger van een bestendig beleid behoort af te wijken. 59 Onder het huidige recht is die overweging van de Hoge Raad vastgelegd in art. 4:84 Awb. In de literatuur wordt aangenomen dat dit nu juist een gedeeltelijke codificatie is van het vertrouwensbeginsel. 60 n 4.4. Onrechtmatigheid: toerekening aan het bestuursorgaan Verschillende (bijzondere) wetten kennen bepalingen die ertoe dienen de burger ook daadwerkelijk de mogelijkheid te bieden tegen een beslissing rechtsmiddelen aan te wenden. Voorbeelden hiervan zijn titel 3.6 van de Awb en art. 23 WRO. Beide regelen de bekendmaking van besluiten. Zonder kennis van het bestaan van een besluit valt er immers moeilijk bezwaar tegen te maken. In beginsel is een schending door de overheid van een voorschrift van welke aard dan ook onrechtmatig. 61 Dit heeft echter geen gevolgen, wanneer een burger van de schending geen nadeel ondervindt. 62 A contrario volgt daaruit dat wel sprake is van onrechtmatigheid, wanneer schending van een voorschrift dat strekt tot het beschermen van de toegang tot de rechter, ertoe leidt dat de rechter niet meer geadieerd kan worden. Het is juist in die gevallen dat de Hoge Raad een uitzondering aanneemt. In de casus van het Gasunie-arrest 63 had het bestuur verzuimd advies te vragen aan de Gasunie, waarmee deze laatste op de hoogte zou raken van het besluit. Ook werd een uitzondering aangenomen wanneer een resolutie op grond waarvan ten laste van de belastingplichtige geheven belasting niet verschuldigd bleek te zijn, nog niet was gepubliceerd, waardoor de belanghebbende geen gebruik had gemaakt van zijn beroepsrecht. 64 Het honoreren van een beroep op het civielrechtelijk besluitgezag zou in die gevallen leiden tot strijd met art. 6 EVRM, 53 Aldus ook bijv. J.A.M.A. Sluysmans, Overheidsaansprakelijkheid, in het bijzonder voor (on)rechtmatige besluitvorming, Agr.r. 2004, p ABRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81 (Poulissen; m.nt. ARN). 55 J.A.M.A. Sluysmans, Overheidsaansprakelijkheid, in het bijzonder voor (on)rechtmatige besluitvorming, Agr.r. 2004, p Dat de erkenning ná het verlopen van de termijnen in het Tilburgse Leges-arrest (HR 24 december 1976, NJ 1977, 380) wel werd aangenomen, lijkt erin te liggen dat in cassatie het oordeel van het hof dat betaling van de leges niet onverschuldigd was gedaan, niet werd bestreden, zodat de Hoge Raad daar, gezien art. 419 lid 1 Rv, vanuit diende te gaan. De uitzondering had dus een cassatietechnische oorzaak. Eenzelfde geval is indenkbaar wanneer de burger bij de civiele rechter de onrechtmatigheid stelt en het bestuursorgaan nalaat een beroep te doen op de formele rechtskracht. Dat volgt uit de werking van art. 149 lid 1 Rv. 57 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker; m.nt. MS). 58 HR 11 november 1988, AB 1989, 81 (Ekro/Staat; m.nt. F.H. van de Burg). 59 De Hoge Raad formuleert het eigenlijk als onrechtmatigheid. In die zin zou men het artikel ook kunnen plaatsen onder de onrechtmatigheid (zie onder 4.4 e.v.) als uitzonderingsgrond. Ik houd echter vast aan het vertrouwensbeginsel in verband met art. 4:84 Awb. 60 F.C.M.A. Michiels, Staats- en bestuursrecht, tekst en materiaal, Deventer: Kluwer 2004, p Aldus reeds beslist in HR 20 november 1924, NJ 1925, Zie hierover C.N.J. Kortmann, Schade na vernietiging en verlengde besluitvorming: een doos van Pandora, NTB 2002, p. 98 e.v. Vergelijk ook art. 122 lid 1 Rv. 63 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 (Gasunie; m.nt. M.R. Mok). 64 HR 21 oktober 2001, NJ 2001, 636 (Staat/Siemons). 166 NTBR 2008/4

7 nu materieel het recht op toegang tot de rechter aan hen wordt ontnomen. Was er echter wel een mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen een beschikking, dan wordt geen uitzondering aangenomen. Noch een objectief 65 noch een subjectief 66 groot belang kan een uitzondering rechtvaardigen. Evenmin zal het argument dat het volgen van de bestuursrechtelijke weg een forse vertraging zal brengen in de realisatie van bepaalde plannen bij de Hoge Raad slagen. 67 Wanneer men stelt geen beschikking te hebben ontvangen, moet daartegen beroep worden ingesteld. 68 Ook indien de belastingdienst een verkeerde uitleg geeft aan regelgeving, waardoor later te veel belasting geheven blijkt te zijn, dient gebruikgemaakt te worden van de daartoe bestemde rechtsgang. 69 Tevens brengt de onverbindendverklaring van een regeling niet met zich mee dat beschikkingen die daarvoor zijn genomen hun civielrechtelijk besluitgezag verliezen. Daartegen hadden reeds eerder rechtsmiddelen opengestaan, die hadden moeten worden benut. 70 Iets vergelijkbaars geldt voor zich herhalende dwangsombeschikkingen. Is slechts de laatste succesvol aangevallen, dan blijven de daarvoor genomen zelfde beschikkingen hun civielrechtelijk besluitgezag behouden. 71 n 4.5. Verschoonbaarheid en civielrechtelijk besluitgezag intermezzo Zoals hierboven uiteen is gezet, neemt de Hoge Raad dus een uitzondering aan, wanneer de belanghebbende materieel niet de mogelijkheid heeft gehad tegen het besluit rechtsmiddelen aan te wenden. Bepleit zou kunnen worden, zoals A-G Keus doet, 72 dat in dergelijke gevallen eerst een beroep dient te worden gedaan op de verschoonbare termijnoverschrijding van art. 6:11 Awb. Op deze wijze ontstaat op het eerste gezicht een meer gesloten systeem. Eerst dient van alle bestuursrechtelijke mogelijkheden gebruikgemaakt te zijn. Pas daarna kan de civiele rechter worden geadieerd. De Hoge Raad gaat hier echter niet in mee. De Gasunie hoefde volgens de Hoge Raad geen beroep meer te doen op art. 6:11 Awb, en kon direct schadevergoeding vorderen bij de civiele rechter. 73 Hetzelfde geldt indien de bestuursrechter het belanghebbendebegrip achteraf ten voordele van een burger verandert (zie verder onder 4.6). 74 Hierin komt het verschil tussen de (on)rechtmatigheid en de (on)geldigheid, zoals hierboven besproken, naar voren. Wanneer een uitzonderingsgrond wordt aanvaard wegens strijd met art. 6 EVRM, leidt dit tot een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag, dus op de rechtmatigheid van het besluit. Het beroep op de verschoonbare termijnoverschrijding kan slechts leiden tot het aanvallen van de geldigheid, niet de rechtmatigheid. In ieder geval zal daarom geen beroep op art. 6:11 Awb hoeven worden gedaan, wanneer de burger bij het honoreren daarvan geen enkel belang meer heeft. 75 n 4.6. Verandering in jurisprudentie Een situatie die verband houdt met de onrechtmatigheidsuitzondering maar eigen aspecten kent, deed zich voor in het DNB-arrest. 76 DNB was verzocht een verklaring van geen bezwaar af te geven, waarvan een overeenkomst tussen een werknemer en een kredietinstelling afhankelijk was gesteld. Na het verlopen van de termijnen werd door de bestuursrechter geoordeeld dat naast de kredietinstelling ook de werknemer als belanghebbende bij die verklaring kon worden aangemerkt. 77 Hierdoor bleek de werknemer plotseling de mogelijkheid te hebben gehad rechtsmiddelen aan te wenden. Op het eerste gezicht zou men zeggen dat de werknemer voor de uitspraak van de bestuursrechter nog geen belanghebbende was en derhalve door het civielrechtelijk besluitgezag niet werd geraakt. De Hoge Raad volgt die redenering echter niet, maar neemt een uitzondering aan. Dit lijkt een staatsrechtelijke oorzaak te hebben. Zou men immers hebben aanvaard dat de werknemer voor de uitspraak van het CBB geen belanghebbende was, dan zou in feite gesteld worden dat de bestuursrechter de wet heeft veranderd in plaats van geïnterpreteerd. Dat is staatsrechtelijk onjuist. 78 We moeten er dus van uitgaan dat de werknemer altijd belanghebbende is geweest. Het bestuursorgaan heeft daarom, door hem niet als belanghebbende aan te merken, in strijd met art. 1:2 lid 1 Awb gehandeld. Daardoor werd de toegang tot de rechter geblokkeerd. Om die reden dient een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag te worden aangenomen. Ook hier is dus sprake van strijdigheid met art. 6 EVRM. Eenzelfde situatie kan zich mijns inziens bijvoorbeeld voordoen, wanneer een instantie plotseling als bestuursorgaan (b-orgaan) wordt aangemerkt door de Awb, zoals gebeurde in de Silicose-uitspraak. 79 In dat geval wordt men plotseling geconfronteerd met appellabele besluiten waartegen soms geen bezwaar meer mogelijk is. Ook dan 65 HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 (Aruba/Playa Liquor; m.nt. MS). 66 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 (Nibourg/Zuidwolde; m.nt. MS). 67 HR 9 september 2005, JB 2005/275 (Valkenswaard; m.nt. RJNS). 68 HR 23 oktober 1992, NJ 1993, 640 (K-BV Bouw; m.nt. MS). 69 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 (Maple Tree; m.nt. MRM). 70 HR 17 december 2004, NJ 2005, 152 (OZB/Staat; m.nt. TK). 71 HR 5 september 1997, NJ 1998, 47 (Schut/Staat). 72 Conclusie A-G Keus, HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 (Gasunie; m.nt. M.R. Mok) onder Zie ook M. Scheltema in zijn noot bij HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker) en Th.G. Drupsteen in zijn noot bij HR 8 september 1995, AB 1996, Eenzelfde beslissing nam de Hoge Raad in het arrest van 23 februari 2007, NJ 2007, 503 (DNB; m.nt. M.R. Mok). Dit arrest wordt wegens speciale kenmerken verderop uitgebreider behandeld. 74 HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 (DNB; m.nt. M.R. Mok). 75 Zo valt ook af te leiden uit HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 (DNB; m.nt. M.R. Mok). Is er echter geen grond voor een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag, dan kan de civiele rechter de zaak wel aanhouden, indien te verwachten valt dat een beroep op art. 6:11 Awb zal slagen, zo blijkt uit HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 (Smit/Staat; m.nt. MS). 76 HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 (DNB; m.nt. M.R. Mok). 77 CBB 11 januari 2000, AB 2000, 119 (P./DNB). 78 Zie ook Bloembergen in zijn conclusie onder HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 (Barneveld/Dekker): Bij rechterlijke uitspraken (...) zal men er in het algemeen vanuit moeten gaan dat zij geen nieuw recht scheppen, maar zeggen hoe het recht altijd geweest is. 79 ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136 (Silicose; m.nt. Zijlstra). Zie bijvoorbeeld ook Rb. Maastricht 9 april 1998, JB 1998/166 en Rb. Haarlem 31 december 1996, JB 1997/38. Zie ook: J.A.F. Peters, Bestuursorganen in bestuursrechtelijk handelen, JBplus 2000, p. 88 e.v. NTBR 2008/4 167

8 is in feite de burger de toegang tot de rechter ontnomen en dient een uitzondering te worden aanvaard. n 4.7. Schending fundamentele beginselen door de bestuursrechter Tot nu toe zijn steeds uitzonderingen op het civielrechtelijk besluitgezag aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft echter ook uitzonderingen aanvaard op het civielrechtelijk gezag van gewijsde. In 1985 oordeelde het EHRM dat het Kroonberoep in strijd was met art. 6 EVRM. 80 Niet lang daarna rees de vraag of daarmee een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag moest worden aanvaard. De Hoge Raad oordeelde dat het thans vigerende stelsel (...) echter, in het bijzonder ter vermijding van procedurele complicaties, aldus [moet] worden verstaan dat de belanghebbende zich in zodanige gevallen eerst na de beslissing op het beroep bij Ons tot de burgerlijke rechter kan wenden, 81 nu strikt genomen naar intern Nederlands recht het Kroonberoep met voldoende waarborgen is omkleed. 82 Deze redenering is niet heel overtuigend. Het Europees Hof heeft immers specifiek ten aanzien van het Kroonberoep geoordeeld dat geen sprake was van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Deze voldeed immers niet aan art. 6 EVRM. Dat artikel werkt in de Nederlandse rechtsorde direct door (art. 93 Gw). Daarom kan niet gesproken worden van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang (die volgens de standaardformulering van het leerstuk van de formele rechtskracht moet hebben opengestaan). Al met al lijkt de eis dat eerst de bestuursrechtelijke procedure moet zijn doorlopen, toch vooral praktisch van aard. Indien immers beide trajecten zouden openstaan, zou de ene burger het civielrechtelijke traject kiezen, terwijl de andere de keuze zou laten vallen op het bestuursrechtelijk traject. Dat zou de rechtseenheid niet ten goede komen en leiden tot grote procedurele complicaties. Toch lijkt een meer theoretische onderbouwing van dit soort gevallen wel mogelijk. Daarvoor is van belang het onderscheid tussen het civielrechtelijk besluitgezag en het civielrechtelijk gezag van gewijsde gekoppeld aan art. 6 EVRM als uitzonderingsgrond. In het arrest Paul/Den Haag oordeelde de Hoge Raad dat er grond kan zijn voor een uitzondering op het civielrechtelijk gezag van gewijsde, indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 83 Hiermee is aansluiting gezocht bij het door de Hoge Raad ontwikkelde criterium voor aansprakelijkheid van de overheid op grond van onrechtmatige rechtspraak. 84 De hierboven besproken arresten zijn onder dit criterium te scharen. Nu het steeds de procedure bij de bestuursrechter betreft die in strijd is met art. 6 EVRM, dient op het civielrechtelijk gezag van gewijsde een uitzondering te worden gemaakt. Op dat niveau is immers sprake van strijd met art. 6 EVRM. Het leidt dus niet tot een doorbreking van het civielrechtelijk besluitgezag (zoals zou worden aanvaard als men zich direct tot de civiele rechter zou kunnen wenden), nu dat slechts doorbroken kan worden als de toegang tot de rechter in het geheel is afgesloten. We zouden ook kunnen zeggen dat een causaal verband tussen de schending van de fundamentele beginselen en het uiteindelijk onterecht in stand laten van een besluit van tevoren met de enkele schending nog niet vaststaat. Een bestuursrechter kan nog zo in strijd met fundamentele beginselen handelen, dit sluit niet uit dat hij toch tot de juiste conclusie komt. Om die reden kan de civiele rechter pas als ultieme restrechter worden geadieerd, namelijk om vast te stellen of de schending van de fundamentele beginselen ook daadwerkelijk tot schade heeft geleid. In die zin wordt dan volledig aangesloten bij het criterium van de onrechtmatige rechtspraak, waar immers ook de vraag naar causaal verband tussen de schending van de fundamentele beginselen en de schade moet worden beantwoord door de rechter die over de vordering op grond van onrechtmatige rechtspraak dient te oordelen. Wegens deze aansluiting bij de strenge criteria van de onrechtmatige rechtspraak, leidt dan ook niet iedere schending van art. 6 EVRM tot een uitzondering. Dit is slechts het geval als fundamentele beginselen worden geschonden. 5. Conclusie In dit artikel heb ik de begrippen formele rechtskracht en oneigenlijke formele rechtskracht geherformuleerd. In par. 2 kwam aan de orde dat er een verschil bestaat tussen enerzijds de (on)geldigheid en anderzijds de (on)rechtmatigheid van een besluit. De (on)geldigheid van een besluit ziet op de bestuursrechtelijke gevolgen van het besluit. De (on)rechtmatigheid ziet op het civielrechtelijke gevolg van het (vernietigde) besluit. Dit onderscheid kan echter niet alle jurisprudentie verklaren. Zo blijft onduidelijk waarom enkel een belanghebbende door de formele rechtskracht wordt geraakt en waarom een besluit dat door de bestuursrechter wordt vernietigd enkel de onrechtmatigheid 80 EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem). Staan zowel Kroonberoep als de weg naar de civiele rechter open, dan is er geen strijd met art. 6 EVRM, aldus EHRM 27 november 1991, NJ 1992, 666 (Oerlemans; m.nt. EJD). 81 HR 12 december 1986, NJ 1987, 381, m.nt. M. Scheltema. Bevestigd in HR 18 december 1987, NJ 1989, 527 (Mefigro; m.nt. MS), HR 21 december 1990, NJ 1991, 594 (Fratoni; m.nt. AHJS), HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 (Sprangers/Staat; m.nt. MS) en HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (Kaveka/Apeldoorn; m.nt. MS). 82 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926. Zie hierover bijv. J.B.J.M. ten Berge, Annotatie bij Loosdrechtse plassenschap, in: P.J.J. van Buuren, J.E.M. Polak, R.J.G.M. van Widdershoven (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2003, p HR 7 mei 2004, JBPr 2005, 1 (Paul/Den Haag; m.nt. C.N.J. Kortmann). 84 De Hoge Raad houdt reeds sinds de jaren zeventig vast aan het criterium dat van overheidsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak slechts sprake kan zijn indien bij de voorbereiding van het vonnis zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken en tegen die beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat of heeft opengestaan. Zie HR 3 december 1971, NJ 1972, 137 (X/Staat; m.nt. GJS), HR 17 maart 1978, NJ 1979, 204, m.nt. MS en HR 8 januari 1993, NJ 1993, 558 (CMT/R.; m.nt. HJS). 168 NTBR 2008/4

9 meebrengt jegens degenen die het besluit ook daadwerkelijk hebben aangevallen. In par. 3 ontwikkelde ik daarom een theorie die gebaseerd is op het civielrechtelijke leerstuk van kracht en gezag van gewijsde. Hiertoe worden de begrippen civielrechtelijk besluitgezag en civielrechtelijk gezag van gewijsde geïntroduceerd. Deze hebben respectievelijk betrekking op de (on)rechtmatigheid van het besluit zélf en op de (on)rechtmatigheid als gevolg van de vernietiging dan wel het in stand laten van het besluit door de bestuursrechter. Een besluit dat niet wordt aangevallen verkrijgt civielrechtelijk besluitgezag. Dit houdt in dat een besluit jegens eenieder die tegen het besluit kon opkomen voor rechtmatig moet worden gehouden. Het besluitgezag van het besluit in primo kan slechts op bezwaar (na vernietiging) worden doorbroken. De beslissing van de bestuursrechter verkrijgt jegens de burgers die tegen een besluit zijn opgekomen civielrechtelijk gezag van gewijsde. Wordt een beslissing dus vernietigd dan brengt dit enkel de onrechtmatigheid mee jegens deze burgers. Burgers die niet tegen het besluit zijn opgekomen worden geraakt door het civielrechtelijk besluitgezag. Op deze wijze wordt de op het eerste gezicht onduidelijke rechtspraak van onze hoogste rechters omtrent het beginsel van de formele rechtskracht gesystematiseerd. In par. 4 heb ik de theorie van het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde gekoppeld aan de uitzonderingen die hierop in de jurisprudentie zijn aangenomen. Ik kom tot de conclusie dat de tot nu toe aangenomen uitzonderingen op het civielrechtelijk besluitgezag allen zijn terug te voeren op een enkel criterium: bij schending van ofwel het vertrouwensbeginsel ofwel van normen die strekken tot bescherming van de toegang tot de rechter, waardoor de bestuursrechter niet benaderd kon worden, wordt een uitzondering op het civielrechtelijk besluitgezag aangenomen. Is de rechtsgang bij de bestuursrechter in strijd met art. 6 EVRM, dan dient een uitzondering te worden aangenomen op het civielrechtelijk gezag van gewijsde. Nu pas op dat niveau strijd ontstaat met art. 6 EVRM dient tegen het besluit zélf wel bezwaar te worden aangetekend. Omdat het gaat om de praktische en effectieve waarborging van het recht op toegang, hoeft van een toedoen van de zijde van de overheid mijns inziens geen sprake te zijn. Vanwege het verschil tussen de geldigheid en de rechtmatigheid van het besluit hoeft in ieder geval op de verschoonbare termijnoverschrijding ex art. 6:11 Awb geen beroep te worden gedaan wanneer de burger daarbij geen enkel belang meer heeft, nu met een beroep op art. 6:11 Awb slechts de geldigheid kan worden betwist. Eveneens brengt het ontwikkelde criterium mee dat de erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan in het licht van het vertrouwensbeginsel slechts het besluitgezag kan doorbreken, indien deze erkenning vóór het verlopen van de bewaar- of beroepstermijnen is gedaan. De jurisprudentie is op dit punt echter verdeeld. NTBR 2008/4 169