AB 2012/395 LJN BX Afl AB

Transcriptie

1 9. De bestuursrechter kan zijn beslissing om een bepaalde vorm van eigen feitenonderzoek te (laten) verrichten toelichten in een procesbeslissing die strekt tot schorsing onderzoek ter zitting of heropening van het onderzoek na afloop van de zitting, in een afzonderlijke procesbeslissing of in zijn einduitspraak. Bij mijn weten komt het niet vaak voor dat de heropeningsbeslissing wordt gebruikt als middel om de gemaakte keuze te motiveren. Voor een ander voorbeeld zie Rb. Den Haag 16 november 2011, LJN BU6270: daar ging het om de beslissing tot het laten verrichten van een deskundigenonderzoek door de StAB ter finalisering van een geschil over vergoeding van planschade, met een oordeel over een beroepsgrond. Dat de Rechtbank Almelo zijn beslissing tot het zelf horen van een getuige onderbouwt, verdient op zichzelf lof en navolging. Veel bestuursrechters kunnen daaraan een voorbeeld nemen! Overigens is het voor de bestuursrechter nog belangrijker om te motiveren waarom hij een bepaalde door een partij bepleite vorm van (voor)onderzoek niet verricht. Denk aan de afwijzing van een verzoek om een getuige op te roepen (ex art. 8:46 lid 1 of 8:60 lid 1 Awb; zie bijv. CRvB 6 mei 2008, AB 2008/243, m.nt. Bröring) of om een deskundige in te schakelen (ex art. 8:47 lid 1 Awb). De einduitspraak met zo n publieke verantwoording wordt door partijen hoogstwaarschijnlijk beter aanvaard, en als het gaat om eerstelijnsrechtspraak minder snel in hoger beroep ter discussie gesteld. 10. Het vorenstaande laat onverlet dat de hierboven afgedrukte procesbeslissing mij niet erg kan bekoren. Ten eerste en vooral: de rechtbank wekt de indruk dat het horen van een getuige door een rechter als regel gelijkwaardig is aan het horen van een getuige door een bestuursorgaan (anders is het zinloos om te filosoferen over de toepassing van de bestuurlijke lus om meer duidelijkheid over het verhaal van Willems te verkrijgen). Een rechter stelt zijn vragen doorgaans echter vanuit een ander en meer objectief perspectief dan een bestuursorgaan dat is belast met toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. Bovendien kan de rechter een getuige onder ede plaatsen (art. 8:33 lid 4 Awb) om diens verklaring extra bewijskracht te verschaffen, een instrument waarover het bestuursorgaan niet beschikt. Om kort te gaan: de rechter die het nodig vindt dat een persoon een getuigenverklaring aflegt, moet de betrokkene zonder omhaal zelf oproepen. Ten tweede en overigens: theoretische redeneringen horen meestal niet thuis in een uitspraak, en nooit in een procesbeslissing. Naar mijn overtuiging krijgt een rechter slechts een geldige reden voor een wetenschappelijke verhandeling in een (eind)uitspraak als dit nodig is ter beantwoording van een vraag die partijen aan hem hebben voorgelegd. Rechtspraak door een feitenrechter is primair bedoeld om geschillen tussen partijen te beslechten, en niet om een debat met wetenschappers aan te gaan. Wat mij betreft had de Almelose rechtbank als zij (toch) geen ruimte ziet het geschil direct definitief te beslechten kunnen en moeten volstaan met een motivering waarom zij nadere verklaringen van de voorman van Willems relevant acht voor de beslechting van het geschil (en waarom de Minister een extra kans wordt geboden om de opgelegde boete overeind te houden). 11. Onlangs (in mijn noot onder ABRvS 3 oktober 2012, AB 2012/361) heb ik gepleit voor een evaluatie van de Wet bestuurlijke lus Awb. Zo n evaluatie kan de basis vormen voor een overigens niet via rechterlijke uitspraken te voeren discussie over de tussenuitspraak als medium voor meer procesbeslissingen zoals de benoeming van een deskundige (zie in dit verband ook L.M. Koenraad, Registratie van deskundigen in het bestuursprocesrecht, in: R.J. Gras e.a. (red.), De deskundige in milieu- en gezondheidszaken, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p : 52). L.M. Koenraad AB 2012/395 RECHTBANK 'S GRAVENHAGE 18 juli 2012, nr / HA ZA (mr. M.C.M. van Dijk, J.W. Bockwinkel, M. Nijenhuis) m.nt. A. Danopoulos en G.A. van der Veen * Awb art. 1:3; BW art. 6:162; Wob art. 8 LJN BX5653 Postwet. Bezorgeis. Wob; Publicatie bestuurlijk rechtsoordeel. Bevoegdheidsafbakening tussen bestuursrechter en civiele rechter. De rechtbank stelt voorop dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een aan hem voorgelegde op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijk verklaring van de eisende partij op de grond dat deze niet de mogelijkheid ten * Mr. dr. A. Danopoulos is advocaatterotterdam (Kneppelhout & Korthals advocaten) en mr. dr. G.A. van der Veen is advocaat te Rotterdam (AKD) Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0020

2 AB 2012/395 dienste staat om langs de bestuursrechtelijke weg aan de gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken. Het besluit van OPTA tot publicatie van het Aangepast Oordeel is gebaseerd op art. 8 Wob en is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. TNT Post heeft bezwaar aangetekend tegen dit besluit, doch heeft om haar moverende redenen niet getracht publicatie van het Aangepast Oordeel te voorkomen door een voorlopige voorziening aan te vragen bij de bestuursrechter. Dit brengt mee dat in de onderhavige procedure er van moet worden uitgegaan dat publicatie van het Aangepast Oordeel, in ieder geval voorzover gebaseerd op de Wob, rechtmatig is geschied. Het Aangepast Oordeel als zodanig betreft een bestuurlijk rechtsoordeel en is, anders dan het besluit tot publicatie, geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Niet is gebleken dat dit bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit gelijk is te stellen. TNT Post heeft toegelicht dat zij een rechterlijk oordeel wenst te verkrijgen over de vraag of het vaststellen van het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig jegens TNT Post is. De rechtbank overweegt dat in het kader van de toetsing van het publicatiebesluit door de bestuursrechterlijke (voorzieningen)rechter aan art. 10 lid 2 aanhef en onder g Wob de inhoud van het Aangepast Oordeel betrokken kan en naar alle waarschijnlijkheid zal worden, doch dat de vraag of het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig is binnen dit toetsingskader geen zelfstandige rol speelt. Nu niet gezegd is dat hetgeen TNT Post in de onderhavige procedure vordert, bij de administratieve rechter had kunnen of kan verkrijgen, is ook om die reden in deze zaak een rol voor de civiele rechter weggelegd. Koninklijke TNT Post B.V., waarvan de naam met ingang van 30 mei 2011 is gewijzigd in Koninklijke Post NL B.V., eiseres, advocaat mr. M.J. Geus te 's Gravenhage, tegen College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te 's Gravenhage. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 maart 2011; de akte overlegging producties van TNT Post van 23 maart 2011; het vonnis in het incident van 27 juli 2011; de conclusie van antwoord van 7 september 2011, met producties; het tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen en een datum voor de comparitie is bepaald; de brief van de griffier aan TNT Post van 15 december 2011; de akte uitlaten en overlegging producties van TNT Post van 9 februari 2012; het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2012, waaruit blijkt dat de zaak pro forma is aangehouden tot 28 april 2012 voor beraad van partijen, en de in het proces-verbaal genoemde stukken; de rolberichten van 28 april 2012 volgens welke partijen de rechtbank verzoeken om vonnis te wijzen; de beschikking van 10 mei 2012 waarbij het vonnis is bepaald op 18 juli Juridisch kader 2.1. OPTA is ingevolge artikel 37, eerste lid, Postwet 2009 (hierna: Postwet) de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling TNT Post is op grond van artikel 15, eerste lid, Postwet aangewezen als verlener van de universele postdienst Artikel 16, zesde lid, van de Postwet luidt als volgt: Een verlener van de universele postdienst zorgt ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding. De in dit artikellid neergelegde verplichting wordt ook wel de bezorgeis genoemd TNT Post moet jaarlijks aan OPTA rapporteren en daarbij verantwoording afleggen voor de dienstverlening in het betreffende jaar. TNT Post moet daarbij op grond van artikel 10, eerste lid, Postregeling 2009 aan OPTA rapporteren over de naleving van de bezorgeis en daarvoor een meting verrichten, uitgevoerd door een onafhankelijke en deskundige instelling en moet na de meting de algemene uitkomst daarvan, een toelichting bij de uitkomst en een nauwkeurige omschrijving van de door TNT Post toegepaste meetsystematiek verstrekken. Verder moet TNT Post de rapportage doen vergezellen van een verklaring van een door OPTA aangewezen accountant. De verklaring heeft onder meer betrekking op de kwaliteit van de standaard overnight service als bedoeld in artikel 16 van de Postwet In de Memorie van Toelichting bij de Postwet staat, voor zover relevant, het volgende (Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, onder AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0021

3 kwaliteit universele postdienstverlening ): Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan het college een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, die uitsluitend betrekking hebben op het vervoer van poststukken tegen enkelstukstarief, waarbij net als nu de drukwerken van de meting worden uitgezonderd. Op basis van de rapportages stelt het college vast of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage Artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) luidt als volgt: Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering Ingevolge artikel 10, lid 2 aanhef en sub g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 3. Feiten 3.1. TNT Post heeft op 26 mei 2010 de rapportage als bedoeld in artikel 10 van de Postregeling over het jaar 2009 aan OPTA toegezonden. TNT Post heeft een kwaliteitscijfer van 95,2% gerapporteerd voor de brieven die tegen enkelstuks tarief worden aangeboden voor vervoer binnen Nederland via de standaard overnight service (hierna: de gewone post). Het postvervoer van deze categorie brieven staat in deze zaak centraal Indien TNT Post een kwaliteitscijfer bekend maakt, betreft dat een zogenaamd gewogen gemiddelde. Het gewogen gemiddelde betreft een correctie van het ongewogen gemiddelde. Het ongewogen gemiddelde wordt bepaald door het aantal binnen één dag bezorgde proefbrieven te delen door het totaal aantal bezorgde proefbrieven. De uitkomst van die deling vormt het gemiddeld aantal op tijd bezorgde proefbrieven. Het gewogen gemiddelde wordt bepaald na weging van het ongewogen gemiddelde, waarbij betekenis wordt toegekend aan verschillende omstandigheden waarmee TNT Post zich bij de postbezorging ziet geconfronteerd. Zo kunnen er verschillen zijn per regio, per gewicht, al naar gelang de adressering handgeschreven of niet handgeschreven is, geografische omstandigheden, de dag waarop de brief wordt aangeboden en de periode waarin dat plaatsvindt Ten aanzien van het vervoer van de gewone post heeft TNT Post in 2006, 2007 en 2008 aan OPTA een kwaliteitscijfer van 95,9%, 95,6% respectievelijk 95,5% gerapporteerd. In een persbriefing van 16 september 2010 heeft TNT Post opgenomen dat het kwaliteitscijfer voor het vervoer van de gewone post over de maanden januari t/m augustus ,1% bedraagt Op basis van de door TNT Post gerapporteerde gegevens heeft OPTA vastgesteld dat het ongewogen gemiddelde van de metingen ten aanzien van het verzenden van de gewone post 94,8% bedraagt Het zogenaamde betrouwbaarheidsinterval voor het kwaliteitscijfer terzake het vervoer van de onderhavige categorie brieven ligt tussen 94,9% en 95,5 %. Het betrouwbaarheidsinterval vormt de cijfermatige weergave van het antwoord op de vraag hoe betrouwbaar de op basis van werkelijke metingen getrokken conclusie is Op 12 augustus 2010 heeft OPTA een brief aan TNT Post gestuurd met als onderwerp onderzoek postbezorging. In deze brief schrijft OPTA aan TNT Post dat OPTA in de afgelopen maanden een onderzoek heeft uitgevoerd naar de postbezorging door TNT Post. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft OPTA besloten TNT Post een waarschuwing te geven voor het gebruik van steunpunten op de wijze waarop dat door TNT Post wordt gedaan. Daarnaast verzoekt OPTA TNT Post om nadere informatie met betrekking tot het gebruik van steunpunten te leveren en ook, naar aanleiding van recente berichtgeving in de media over incidenten met betrekking tot het wegooien van poststukken, informatie te verstrekken over de maatregelen die zij ter voorkoming hiervan neemt. In dit laatste verband schrijft OPTA aan TNT Post: Het college onderschrijft het belang van het door TNT Post aangekondigde interne onderzoek naar het weggooien van post in Haarlem, maar heeft ook zelf de behoefte zich een beeld te vormen met betrekking tot de omvang van de frequentie van de in de berichten genoemde voorvallen TNT Post heeft bij brieven van 16 augustus en 2 september 2010 op deze brief van 12 augustus 2010 van OPTA gereageerd. Op 20 augustus 2010 heeft voorts een bespreking plaatsgevonden in het kader van het in het citaat genoemde onderzoek tussen vertegenwoordigers van OPTA en TNT Post Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0022

4 AB 2012/ Bij brief van 13 september 2010 heeft OPTA aan TNT Post een aantal vragen gesteld over de kwaliteit van de postbezorging. OPTA verwijst daarbij onder meer naar (pers)berichten over vermeende tekortschietende kwaliteit van de postbezorging in Rotterdam en een brief die TNT Post naar aanleiding daarvan aan de postbezorgers heeft gestuurd. OPTA schrijft aan TNT Post dat hij de berichtgeving rondom de kwaliteit van de postbezorging, zoals reeds aangegeven in haar brief van 12 augustus 2010, nauwlettend volgt en dat de problematiek die uit de verschillende persberichten naar voren komt, hem zorgen baart Op 14 september 2010 is een artikel verschenen in de papieren editie en op de website van De Telegraaf onder de titel Opta onderzoekt falende postbezorging TNT. In dit artikel staat, voor zover relevant, onder meer: Post- en telecomwaakhond Opta blijkt al sinds eind vorig jaar onderzoek te doen naar de falende postbezorging van TNT. Berichten in De Telegraaf vormden gisteren nieuwe aanleiding voor de postautoriteit om kritische vragen te stellen aan TNT Post. De Telegraaf onthulde gisteren dat het bedrijf in een brief aan zijn eigen personeel erkent dat het in sommige regio s er niet in slaagt de post tijdig te bezorgen (...). Opmerkelijk genoeg werd dit weekend nog door TNT ontkend dat er enig Opta-onderzoek naar de postbezorging zou lopen... Maar dat de top van TNT geen weet heeft van het onderzoek is volgens een woordvoerster van Opta onmogelijk. (...) TNT is wettelijk verplicht om brieven zes dagen per week de volgende dag te bezorgen. Op jaarbasis moet 95% van alle bezorgde brieven aan die norm voldoen. De vraag is nu of TNT Post deze norm nog wel haalt, aldus de woordvoerster. Soortgelijke berichten verschenen op en rond de zelfde datum ook via andere media De VARA (ten behoeve van het programma Zembla) heeft OPTA op grond van de Wob verzocht om verstrekking van documenten over en van het onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging. OPTA heeft TNT Post over dit verzoek geïnformeerd en haar in de gelegenheid gesteld aan te geven welke documenten en gegevens volgens TNT Post bedrijfsvertrouwelijk waren en niet openbaar gemaakt zouden mogen worden. OPTA heeft in zijn beslissing op het Wobverzoek de opvatting van TNT Post daarover geheel gevolgd. Op 17 oktober 2010 heeft OPTA op zijn website het besluit op WOB-verzoek van de VARA om correspondentie omtrent onderzoek postbezorging TNT Post geplaatst. In dit besluit staat, voor zover relevant, het volgende: Documentaireprogramma Zembla van de VARA heeft op basis van de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om verstrekking van correspondentie omtrent het onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post. In beginsel doet OPTA, in het belang van het onderzoek en ter bescherming van eventuele belangen van derden, geen mededelingen over lopende onderzoeken. Omdat al via berichten in de media en informatie aan het parlement bekend is geworden dat OPTA met een dergelijk onderzoek bezig is, ziet OPTA geen reden om de gevraagde correspondentie niet openbaar te maken, met uitzondering van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie. OPTA beschikt naast deze correspondentie ook over een onderzoeksdossier met documenten over het feitelijk verrichte onderzoek, maar dit wordt niet openbaar gemaakt in het belang van het goed kunnen uitoefenen van toezicht Op 9 november 2010 heeft drs. [A], destijds hoofd afdeling markten van OPTA, een presentatie gehouden tijdens een seminar over de Document Life Cycle. In deze presentatie heeft de heer [A] aan het publiek medegedeeld dat door OPTA een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd, dat TNT Post van mening is aan de bezorgeis te voldoen en dat OPTA dat checkt OPTA heeft de in 3.1. genoemde rapportage beoordeeld en zijn oordeel op 22 december 2010 aan TNT Post toegezonden. OPTA heeft daarbij aan TNT Post medegedeeld over te zullen gaan tot openbaarmaking van het oordeel op grond van artikel 8 van de Wob. Nadat TNT Post bij brief van 29 december 2010 zowel tegen de inhoud van het oordeel als de voorgenomen openbaarmaking daarvan bezwaar had gemaakt, heeft OPTA op 14 januari 2011, met inachtneming van de door TNT Post gemaakte opmerkingen, een Aangepast oordeel over de uitvoering van de universele dienst door TNT Post wat betreft de norm voor het postvestigingenbeleid en de kwaliteit van het postvervoer binnen Nederland in het jaar 2009 vastgesteld (hierna: het Aangepast Oordeel). Dit oordeel luidt, voor zover relevant, als volgt: Oordeel college (...) 28. Het college concludeert dat op basis van de rapportage niet met zekerheid kan worden gesteld dat TNT Post voldoet aan de in de Postwet opgenomen wettelijke norm voor de overkomstduur van brieven van ten minste 95%. TNT Post heeft in haar brief van 29 december 2010 gesteld dat deze conclusie van het college feitelijk onjuist is. Zij is van mening dat het college bij zijn beoordeling het door AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0023

5 TNT Post gerapporteerde gewogen cijfer van 95,2% als onomstreden uitgangspunt dient te nemen en dat op basis hiervan TNT Post aan de norm voldoet. Het college zal bij de hierna te noemen gronden voor zijn conclusie daarom ook ingaan op de mening van TNT Post. 29. Ten eerste komt het ongewogen gemiddelde van de metingen uit op 94,8%. Dit is het gemiddelde van de daadwerkelijke meting, zonder een extra weging naar bijvoorbeeld de verzenddag. Dit gemiddelde ligt onder de norm van 95%. TNT Post geeft aan dat het college geen uitleg geeft omtrent hoe hij tot dit cijfer is gekomen. Verder geeft zij aan dat het noodzakelijk is wegingen en herwegingen uit te voeren en dat de systematiek al eerder met het college is besproken. Het college bestrijdt niet dat de metingen gewogen dienen te worden. Het college wijst er daarentegen wel op dat het ongewogen cijfer, zoals dat op basis van de door TNT Post aan het college geleverde tabel kan worden berekend (...), één van de indicatoren is, die het college tot de conclusie brengen dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat de norm gehaald is. Ten tweede ligt de ondergrens van het 95%- betrouwbaarheidsinterval onder de norm van 95%. Dit betekent dat niet met 95% zekerheid kan worden gesteld dat de norm daadwerkelijk gehaald wordt. Ook deze conclusie van het college acht TNT Post onjuist en onzorgvuldig en in strijd met de eerder door het college gevolgde benadering. TNT geeft daarbij aan dat het in de statistiek algemeen gebruik is dat een berekend gemiddelde cijfer als beste benadering van de werkelijkheid wordt beschouwd en dat dit al eerder aan het college is gecorrespondeerd. Het college deelt de mening van TNT Post dat het gebruik is het gemiddelde als uitgangspunt te nemen. Het college wijst er evenwel op dat het in de statistiek juist ook gebruikelijk is om bij het meten, zoals in dit geval ook de EN-norm vereist, een 95%- betrouwbaarheidsinterval te berekenen. Hierdoor kan worden bepaald in welke mate het genoemde gemiddelde de werkelijkheid evenaart. Indien er zeer weinig metingen worden verricht zal dit interval groter worden (de zekerheid is kleiner). Als daarentegen zeer veel metingen worden verricht zal het interval kleiner zijn. Door meer metingen te verrichten kan TNT Post de zekerheid vergroten, maar dit brengt uiteraard wel hogere kosten met zich mee. Het college heeft het interval op basis van de gerapporteerde metingen beoordeeld en komt daarom tot de conclusie dat niet met voldoende zekerheid (in het geval van dit interval met 95% zekerheid) kan worden vastgesteld dat TNT Post aan de norm voldoet. Voor zover dat in dit verband al relevant zou zijn, valt niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van strijdigheid met eerder door het college gevolgde benaderingen. 31. Verder heeft het college TNT Post in zijn vorige oordeel verzocht, om een uitsplitsing te geven naar bezorgdagen naast de gebruikelijke uitsplitsing, zodat het college een beter beeld kan krijgen van de overkomstduur cijfers. Het college kan de stap die TNT Post maakt van de meting naar een gewogen kwaliteitscijfer echter niet zelf maken. Hij beschikt namelijk niet over de wegingsinformatie. TNT heeft niet aan dit verzoek voldaan. TNT Post geeft in de brief van 29 december 2010 aan dat het college wel degelijk beschikt over het bronbestand waarin ook de uitsplitsing naar kwaliteit van bezorgdagen is opgenomen. Het college constateert echter dat dit bronbestand niet de weging naar de bezorgdagen bevat en dat hij daardoor dus niet de beoogde gewogen uitsplitsing kan maken. 32. Het college wijst er verder op dat het kwaliteitscijfer van brieven met de standard overnight service (brieven tegen enkelstukstarief) de afgelopen jaren gedaald is. In 2007, 2008 en 2009 zijn deze percentages respectievelijk 95,6%, 95,5% en 95,2%. Het college vraagt ook aandacht voor deze dalende trend. In het Aangepast Oordeel heeft OPTA opgenomen dat het antwoord op de vraag of handhavend tegen TNT Post zal worden opgetreden mede afhangt van de resultaten van het lopende onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging door TNT Post OPTA heeft TNT Post gewezen op de mogelijkheid om publicatie te voorkomen door een voorlopige voorziening te vragen bij de bestuursrechter. TNT Post heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Wel heeft zij bij brief van 20 januari 2011 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de openbaarmaking van het Aangepast Oordeel van OPTA OPTA heeft het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op 4 februari 2011 op zijn website gepubliceerd. OPTA heeft het Aangepast Oordeel aan de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie gestuurd OPTA heeft naar aanleiding van de publicatie van het Aangepast Oordeel geen persbericht doen uitgaan. De woordvoerster van OPTA heeft wel vragen van journalisten beantwoord. Begin februari 2011 verschenen diverse artikelen in de media met koppen als Opta tikt TNT op vingers om slechtere bezorging (Algemeen Dagblad, Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0024

6 AB 2012/395 februari 2011) en Opta twijfelt aan bezorgkwaliteit van TNT (Telegraaf, 8 februari 2011) TNT Post heeft op 11 februari 2011 aanvullende gronden van bezwaar ingediend. Volgens het bezwaarschrift van TNT Post dient publicatie achterwege te blijven gelet op artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob TNT Post heeft OPTA bij brief van 21 maart 2011 verzocht om de behandeling van het bezwaarschrift aan te houden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige civiele procedure. OPTA heeft in dit verzoek bewilligd. 4. Het geschil 4.1. TNT Post vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat het Aangepaste oordeel van OPTA onjuist en misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt gesteld dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de kwaliteitsnorm van de UPD zou hebben voldaan en/of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en/of (iii) daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt verwezen naar handhavende maatregelen en/of een lopend onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post; II. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar falende postbezorging althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen; III. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door na publicatie van het Aangepaste oordeel uitlatingen in de media te doen over de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post; IV. OPTA te verbieden om in de toekomst op enige wijze publieke uitingen te doen die erop neerkomen dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de wettelijke norm voor de kwaliteit van de UPD heeft voldaan of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en voorts OPTA te verbieden in de media uitlatingen te doen over lopend onderzoek naar de postbezorging van TNT Post; V. OPTA te gebieden het Aangepaste oordeel van zijn website te verwijderen althans kort gezegd OPTA te gebieden binnen één week na datum van dit vonnis gedurende zes maanden een rectificatie op zijn website te plaatsen inhoudende dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het Aangepaste oordeel onjuist, misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat TNT Post wel degelijk heeft voldaan aan de wettelijke norm voor tijdige postbezorging en er evenmin sprake is van een dalend kwaliteitscijfer voor het postvervoer; VI. OPTA te gebieden om kort gezegd voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis in de zaterdageditie van een aantal landelijke dagbladen te plaatsen; VII. OPTA te gebieden om kort gezegd voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis te zenden aan het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie ter attentie van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; VIII. te bepalen dat OPTA een dwangsom verbeurt van voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het onder IV geformuleerde verbod en voorts een dwangsom van verbeurt voor iedere dag dat OPTA geen gevolg geeft aan het onder V en/of VI en/of VII geformuleerde gebod; IX. OPTA te veroordelen tot vergoeding van de door TNT Post als gevolg van het onrechtmatig handelen van OPTA als bedoeld onder I, II en/of III geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; X. OPTA te veroordelen in de proceskosten Uit de formulering door TNT Post van haar vorderingen blijkt reeds dat deze zijn gegrond op vermeend onrechtmatig handelen van OPTA OPTA voert gemotiveerd verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling 5.1. Het geschil van partijen bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste is in geschil of het vaststellen en vervolgens publiceren door OPTA van het Aangepast Oordeel onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert (A). Ten tweede strijden partijen over de vraag of OPTA, afgezien van het publiceren van het Aangepast Oordeel, publieke uitlatingen heeft gedaan die een onrechtmatig karakter hebben (B). A. Aangepast Oordeel (vorderingen TNT Post sub I, IV-VII) Bevoegdheid burgerlijke rechter 5.2. De rechtbank stelt voorop dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0025

7 van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken (o.a. HR 17 september 1982, NJ 1983/278 en HR 28 september 2007, NJ 2007/521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vorderingen van TNT Post tegen OPTA Het besluit van OPTA tot publicatie van het Aangepast Oordeel is gebaseerd op artikel 8 van de Wob en is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (o.a. ABRvS 2 februari 2011, LJN BP2847). Zoals onder 3.13 vermeld heeft TNT Post bezwaar aangetekend tegen dit besluit, doch heeft zij om haar moverende redenen niet getracht om publicatie van het Aangepast Oordeel te voorkomen door een voorlopige voorziening aan te vragen bij de bestuursrechter. De bezwaarprocedure is stilgelegd in afwachting van de uitkomst van deze civiele procedure. Dit brengt mee dat in de onderhavige procedure er van moet worden uitgegaan dat publicatie van het Aangepast Oordeel, in ieder geval voor zover gebaseerd op de Wob, rechtmatig is geschied. Het Aangepast Oordeel als zodanig betreft een bestuurlijk rechtsoordeel en is, anders dan het besluit tot publicatie, geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Niet is gebleken dat dit bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit gelijk is te stellen (en ook OPTA stelt zich niet op dit standpunt). TNT Post heeft toegelicht dat zij een rechterlijk oordeel wenst te verkrijgen over de vraag of het vaststellen van het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig jegens TNT Post is. De rechtbank overweegt dat in het kader van de toetsing van het publicatiebesluit door de bestuursrechterlijke (voorzieningen)rechter aan artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob de inhoud van het Aangepast Oordeel betrokken kan en naar alle waarschijnlijkheid zal worden, doch dat de vraag of het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig is binnen dit toetsingskader geen zelfstandige rol speelt. Nu niet gezegd is dat hetgeen TNT Post in de onderhavige procedure vordert, bij de administratieve rechter had kunnen of kan verkrijgen, is ook om die reden in deze zaak een rol voor de civiele rechter weggelegd. Aangepast Oordeel rechtmatig? 5.4. Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd. De rechtbank onderschrijft deze uitleg. Partijen zijn het er ook over eens dat de vraag of dit percentage ook in werkelijkheid wordt gehaald, niet met volledige nauwkeurigheid kan worden nagegaan omdat niet iedere brief kan worden gevolgd. Metingen door TNT Post, op basis van de door OPTA geaccordeerde meet- en weegsystematiek en de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten, dienen deze werkelijkheid te benaderen. Tussen partijen is niet in geschil dat de metingen op grond waarvan TNT Post haar kwaliteitscijfers heeft bepaald deugdelijk zijn verricht De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten. TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet. OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van ,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt Zoals hiervoor overwogen is OPTA de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling OPTA dient er derhalve op toe te zien dat TNT Post zich houdt aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet. De wet noch haar ontstaansgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de conclusie dat OPTA, in het kader van zijn toezichthoudende taak, geen beoordelingsvrijheid meer toekomt zodra TNT Post een kwaliteitscijfer aan hem heeft gerapporteerd dat volgens haar, TNT Post, op een juiste wijze tot stand is gekomen. Blijkens de in 2.4 geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting stelt het college op basis van de rapportages vast of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. In deze passage kan, anders dan door TNT Post betoogd, niet worden gelezen dat OPTA gehouden is een kwaliteitscijfer zoals dat in de rapportage is opgenomen, als onomstreden uitgangspunt bij zijn beoordeling te nemen. OPTA heeft als toezichthou Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0026

8 AB 2012/395 der een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of (het kwaliteitscijfer in) de door TNT Post verstrekte rapportage een betrouwbare inschatting van de werkelijkheid vormt of niet, ook indien de rapportage volgens de wettelijke eisen is opgemaakt en de goedkeuring heeft van de accountant van zowel TNT Post als OPTA OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers (i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.) (ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en (iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van ,1 % bedraagt (3.3.). OPTA heeft de relevantie van deze omstandigheden voor de vaststelling van zijn oordeel voldoende toegelicht. Verder is, mede op basis van het verhandelde ter zitting, voldoende komen vast te staan dat TNT Post OPTA niet heeft voorzien van de informatie die OPTA nodig achtte om de door TNT Post gemaakte vertaalslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% te kunnen narekenen en op die wijze controleren Anders dan TNT Post stelt, staat in het Aangepast Oordeel niet dat de kwaliteit van het postvervoer in de afgelopen jaren zou zijn gedaald, maar dat het kwaliteitscijfer van bezorging van de gewone post de afgelopen jaren gedaald is. Al aangenomen dat met het laatste ook het eerste een gegeven is, merkt de rechtbank op dat de daling in de gemeten percentages volgt uit de onder 3.3. weergegeven feiten. Overigens vermeldt het Aangepast Oordeel niet dat TNT Post niet aan de bezorgeis voldoet, maar slechts dat er onzekerheid over bestaat dat dit het geval is. Gezien hetgeen onder 5.7 is overwogen is die onzekerheid niet onbegrijpelijk TNT Post heeft verder aangevoerd dat OPTA in het Aangepast Oordeel een verband legt met een lopend onderzoek door aan te geven dat de vraag of handhavend jegens haar zal worden opgetreden met betrekking tot het jaar 2009 zal afhangen van de resultaten van het nog lopende onderzoek naar de postbezorging door TNT Post. Deze uitlating is in strijd met de eigen beleidsregels van OPTA inzake openbaarmaking en wekt het onjuiste beeld op dat TNT Post in 2009 de 95% norm niet zou hebben gehaald, aldus TNT Post De rechtbank begrijpt uit het Aangepast Oordeel dat OPTA beantwoording van de vraag of dit oordeel aanleiding geeft tot handhavend optreden (mede) laat afhangen van het onderzoek naar de postbezorging zoals dat in 2010 in gang is gezet (3.12. onderaan). Hoe deze uitlating het beeld zou opwekken dat TNT Post in 2009 niet aan de bezorgeis heeft voldaan, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Zolang OPTA geen mededelingen doet over de inhoud van het onderzoek en gesteld noch gebleken is dat hij dit in het Aangepast Oordeel heeft gedaan doch enkel mededeelt dat er een onderzoek is ingesteld, handelt hij ook niet in strijd met haar beleidsregels Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van het Aangepast Oordeel van 14 januari 2011 door OPTA niet misleidend is of anderszins een onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert. Ook het publiceren van dit oordeel levert, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, geen onrechtmatig handelen van TNT Post op. De vorderingen van TNT Post sub I, IV, V, VI en VII liggen derhalve voor afwijzing gereed. B. Overige publieke uitlatingen van OPTA (vorderingen sub II en III) Publieke uitlatingen OPTA voorafgaand aan het Aangepast Oordeel Volgens TNT Post heeft OPTA onrechtmatig jegens haar gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar falende postbezorging, althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen. Het gaat TNT Post om (gestelde) uitlatingen in de media op 14 september 2010 (zie 3.9.), uitlatingen op de website van OPTA op 17 oktober 2010 (zie 3.10.) en een presentatie van OPTA op een seminar op 9 november 2010 (zie 3.11.) OPTA heeft de stellingen van TNT Post als volgt betwist. De bevestiging dat OPTA onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging uitvoerde, staat los van het Aangepast Oordeel. OPTA heeft in september 2010 de term falende postbezorging niet in de mond genomen. Hij heeft uitsluitend bevestigd dat een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd. Deze bevestiging was een reactie op vragen van journalisten over berichten met betrekking tot problemen rond de postbezorging, welke berichten het gevolg waren van onder meer interne brieven van TNT Post. OPTA heeft geen enkele mededeling over de inhoud van het onderzoek gedaan en is op geen enkele wijze vooruit gelopen op de resultaten van het onderzoek, zodat van een on- AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0027

9 voldoende voorbehoud ten aanzien van de ontvangen signalen geen sprake is. TNT Post was in ieder geval vanaf het moment dat zij de brief van OPTA van 12 augustus 2010 (zie 3.6.) ontving, op de hoogte van het gegeven dat OPTA onderzoek deed naar mogelijke problemen rond de postbezorging. Mede gezien de zeer beperkte inhoud van de mededeling van OPTA, te weten uitsluitend de mededeling dat er een onderzoek liep, was er geen noodzaak om TNT Post in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven over de vraag of OPTA kon bevestigen dat er onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die indien bewezen tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA in de media uitlatingen heeft gedaan over een lopend onderzoek naar falende postbezorging. De vordering sub II faalt derhalve bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing. Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder genoemd OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een dalende kwaliteit van de postbezorging of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die indien bewezen tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA zich in de media heeft uitgelaten over een dalende kwaliteit van de postbezorging. Daarbij is van belang dat OPTA niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de berichtgeving in de media over zijn uitlatingen door derden. De vordering sub III faalt derhalve eveneens bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing. slotsom Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van TNT Post in al haar onderdelen moet worden afgewezen. proceskosten TNT Post zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van OPTA worden begroot op: griffierecht 568 salaris advocaat 1356 (3,0 punt tarief 452) Totaal De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt TNT Post in de proceskosten, aan de zijde van OPTA tot op heden begroot op 1924, 6.3. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Noot 1. Dit vonnis van de burgerlijke rechter is allereerst interessant in verband met de rechtsmachtverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter met betrekking tot de publicatie van bestuurlijke rechtsoordelen door bestuursorganen. De Rechtbank komt met een aantal opmerkelijke overwegingen, die de rechtsmachtverdeling er niet beter op maken. Dat ligt echter niet alleen aan de Rechtbank, maar ook aan de rechtsmachtverdeling zelf en de jurisprudentie van de Afdeling omtrent het publiceren van besluiten, oordelen en dergelijke (punten 3 tot en met 5). De uitspraak is voorts interessant in verband met de normering van die naming en shaming : Wanneer mogen toezichthouders hun toezichts- en handhavingsbeslissingen en/of andere bevindingen publiek maken? Publicatie van dergelijke informatie kan de transparantie uiteraard verhogen, maar raakt ook de belangen van diegenen, die onderwerp van de publicatie zijn. De uitspraak biedt inzicht in de toetsingsmaatstaf die dan aangelegd kan worden. Verschillende rechters oordelen echter verschillend over de invulling van die toetsingsmaatstaf (punt 6). Wij bespreken evenwel eerst enige feiten van deze zaak. 2. TNT Post dient er als aangewezen verlener van de universele postdienst voor te zorgen dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangebo Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0028

10 AB 2012/395 den voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of officiële feestdag, volgend op de dag van de aanbieding. Deze verplichting wordt ook wel de bezorgeis genoemd. TNT Post moet in het kader van deze verplichting jaarlijks aan OPTA rapporteren en daarbij verantwoording afleggen over de dienstverlening in het betreffende jaar. TNT Post moet daarbij rapporteren over de naleving van de bezorgeis en daarvoor een meting verrichten. Deze meting dient te worden uitgevoerd door een onafhankelijke en deskundige instelling. TNT Post moet na de meting de algemene uitkomst daarvan, een toelichting bij de uitkomst en een nauwkeurige omschrijving van de door TNT Post toegepaste meetsystematiek aan OPTA verstrekken. Op basis van de door TNT Post gerapporteerde gegevens heeft OPTA TNT Post bericht dat OPTA een onderzoek had uitgevoerd naar de postbezorging. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft OPTA besloten TNT Post een waarschuwing te geven. De Telegraaf en andere media kregen daar weet van. De Telegraaf citeerde een woordvoerster van de OPTA: TNT is wettelijk verplicht om brieven zes dagen per week de volgende dag te bezorgen. Op jaarbasis moet 95% van alle bezorgde brieven aan die norm voldoen. De vraag is nu of TNT Post deze norm nog wel haalt. Vervolgens kwam OPTA tot de conclusie dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat aan de bezorgeis is voldaan. OPTA heeft toen TNT Post medegedeeld te zullen overgaan tot openbaarmaking van dat oordeel op grond van art. 8 Wet openbaarheid van bestuur. Volgens TNT Post was het oordeel van OPTA feitelijk onjuist en was wel aan de wettelijke norm inzake de bezorgeis voldaan. Nadat TNT Post zowel tegen de inhoud van het oordeel als tegen de voorgenomen openbaarmaking daarvan bezwaar had gemaakt, heeft OPTA een Aangepast Oordeel over de uitvoering van de universele dienst door TNT Post over 2009 vastgesteld. Dat Aangepast Oordeel behelsde dat het antwoord op de vraag of handhavend zal worden opgetreden, mede afhangt van de resultaten van een lopend onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging. OPTA heeft TNT Post gewezen op de mogelijkheid deze publicatie tegen te gaan middels een verzoek om een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter. Zou zo n verzoek worden toegewezen, dan zou de publicatie immers opgeschort worden. TNT Post heeft hiervan geen gebruik gemaakt en het Aangepast Oordeel is op 4 februari 2011 op de website van OPTA gepubliceerd. Het bovenstaande vonnis maakt niet duidelijk waarom TNT Post geen voorlopige voorziening heeft gevraagd, en met de onderhavige civiele procedure dus enigszins vanuit een prijsgegeven positie wilde terugkomen. Wat van het passeren van de bestuursrechtelijke spoedvoorziening thans echter ook zij, TNT Post heeft wel bezwaar gemaakt tegen het Aangepast Oordeel. Als wij het goed zien, liep dat bezwaar nog ten tijde van dit vonnis. In deze civiele zaak vorderde TNT POST onder meer te verklaren dat het Aangepast Oordeel onrechtmatig is, dat de uitlatingen door OPTA inzake het Aangepast Oordeel en het lopende onderzoek in de media onrechtmatig zijn, alsmede een gebod tot verwijdering van het Aangepast Oordeel van de website van OPTA, gevolgd door plaatsing van een rectificatietekst. 3. Als opgemerkt, dit vonnis vormt allereerst een voorbeeld van de bevoegdheidsafbakening tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De rechtbank stelt voorop dat de burgerlijke rechter die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijk verklaring van de eisende partij indien deze ook de mogelijkheid heeft om langs de bestuursrechtelijke weg een einde te doen maken aan de gedragingen van de gedaagde partij. De Rechtbank bedoelt daarmee naar onze indruk te stellen dat zij zich dient te onthouden van niet-ontvankelijk verklaring op de grond dat er geen (met voldoende waarborgen omklede) bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Dat oordeel is in lijn met de jurisprudentie inzake de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter treedt op als restrechter en dus als achtervang achter de bestuursrechter. Hij onthoudt zich van een inhoudelijk oordeel indien voor eisers een met voldoende rechtswaarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of opengestaan heeft. Eisers zijn dan nietontvankelijk (HR 11 november 1989, NJ 1990/563, AB 1989/81, m.nt. F.H. van der Burg (EKRO/Staat)) en de jurisprudentie genoemd in r.o. 5.2 van het vonnis. Dan kan het niet tot een inhoudelijk oordeel van de burgerlijke rechter komen. Indien zo n bestuursrechtelijke rechtsgang niet, of niet ten volle, is benut, of indien zo n rechtsgang niet heeft geleid tot vernietiging van een besluit, dan verkrijgt het besluit formele rechtskracht. Het is dan onherroepelijk en de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid daarvan (HR 2 juni 1995, NJ 1997/164, m.nt. MS, AB 1995/542, m.nt. ThGD (Aharchi)). Indien de bestuursrechtelijke rechtsgang nog niet is afgerond, maar er toch een inhoudelijk oordeel van de burgerlijke rechter AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0029

11 nodig is (bijvoorbeeld omdat er handelingen ter uitvoering van een nog niet onherroepelijk besluit worden verricht en de burgerlijke rechter zich daarover moet buigen), dan neemt de civiele rechter een voorlopige formele rechtskracht aan (HR7 april 1995, AB 1995/541, m.nt. ThGD (Smit/Staat)). Zolang het besluit nog niet is vernietigd, neemt de burgerlijke rechter de rechtmatigheid aan. 4. Ter beoordeling van zijn rechtsmacht overweegt de Rechtbank dat het besluit van OPTA tot publicatie van het Aangepast Oordeel is gebaseerd op art. 8 Wob en dat dit een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb. In dit verband verwijst de Rechtbank naar ABRvS 2 februari 2011, AB 2011/153, m.nt. E.J. Daalder, LJN BP2849 (en niet het in het vonnis vermelde LJN). Daar kwam de vraag aan de orde of brieven van het Commissariaat voor de Media waarin hij mededeelde dat een korte samenvatting van een besluit op zijn website zou worden gepubliceerd, feitelijk handelen was, of dat er sprake was van een besluit in de zin van de Awb. De rechtbank had hieromtrent geoordeeld dat de plaatsing van een zakelijke weergave van het besluit op de website een feitelijke handeling was die niet op rechtsgevolg was gericht. De Afdeling keek echter meer naar de brieven en oordeelde dat brieven waarin wordt vermeld dat wordt overgegaan tot publicatie, een besluit bevatten. De Afdeling verwees naar een eerdere uitspraak van 31 mei 2006 (LJN AX6326): Art. 8 lid 1 Wob biedt de grondslag voor het nemen van besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, waar het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in art. 10 Wob zijn betrokken. Daartegen staat voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang open als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in art. 3 Wob. In het onderhavige geval oordeelt de Rechtbank dat er sprake is van de publicatie van een oordeel en niet van een besluit. Ook dan is er echter sprake van een publicatiebesluit op grond van art. 8 Wob, waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan. De rechtspraak van de Afdeling is niet beperkt tot beslissingen tot publicatie van besluiten (zie ook ABRvS 15 december 2010, AB 2011/33, m.nt. P.M.J. de Haan). 5. Bij de bestuursrechter kan in de regel niet over niet-besluiten geprocedeerd worden. Overheidshandelen dat niet in een besluit is vervat, kan bij de civiele rechter aan de orde worden gesteld, zij het dat de civiele rechter sommig feitelijk handelen onder het bereik van een besluit schaart, en dus ook de formele rechtskracht van een besluit over dat feitelijk handelen laat gelden. Zie onder meer HR 9 september 2005, NJ 2006/93 m.nt. M.R. Mok, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard) en HR 11 april 2008, NJ 2008/519, m.nt. M.R. Mok, AB 2008/170, m.nt. G.A. van der Veen (Watergoed/Gelderland). Hier constateerde de Rechtbank dat het Aangepast Oordeel geen besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb is. Dat is op zichzelf beschouwd juist. Een louter rechtsoordeel is in de regel geen besluit. Er is sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel indien het gaat om een schriftelijk standpunt van met uitvoering of handhaving van bepaalde wettelijke regels belaste bestuursorganen over de gelding en betekenis van die regels in een aan hen voorgelegd geval. Een bestuurlijk rechtsoordeel heeft geen rechtsgevolg en verandert niets aan de bestaande rechten en plichten. Te minder is er reden om dat hier anders te zien, omdat OPTA zelf had aangegeven dat het antwoord op de vraag of handhavend tegen TNT Post zal worden opgetreden mede afhangt van het lopende onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging door TNT Post. TNT Post zou dus te zijner tijd rechtsmiddelen tegen een eventueel handhavingsbesluit kunnen aanwenden en daarmee de juistheid van het oordeel aan de bestuursrechter kunnen voorleggen. Als gezegd, het Aangepast Oordeel als zodanig was volgens de Rechtbank een bestuurlijk rechtsoordeel en dus, anders dan het besluit tot publicatie, geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De Rechtbank zag ruimte om dat oordeel zelf te gaan toetsen. Niet gezegd kon worden dat hetgeen TNT Post in de onderhavige procedure vordert, ook bij de administratieve rechter had kunnen of kan worden verkregen. Dus was er een rol voor de civiele rechter weggelegd en kon niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijven. Bij de toetsing van het publicatiebesluit door de bestuursrechter zou niet zeker zijn, maar wel zeer waarschijnlijk, dat de inhoud van het bestuurlijk rechtsoordeel aan bod zal komen. Die waarschijnlijkheid stond er kennelijk niet aan in de weg om over te gaan inhoudelijke beoordeling van de vraag of het Aangepast Oordeel rechtmatig is. De rechtbank komt tot de conclusie dat het vaststellen van het Aangepast Oordeel niet misleidend is of anderszins onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert. Aldus heeft de Rechtbank dus toch een oordeel over de materie geveld, hoewel die materie in ieder geval grotendeels aan de bestuursrechter had kunnen worden voorgelegd, bijvoorbeeld wel via een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening tegen het besluit tot publicatie (op basis van art. 8 Wob), en verder 2330 Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0030

12 AB 2012/395 uiteraard in een bodemprocedure. Zolang zo n procedure loopt, zou de burgerlijke rechter kunnen uitgaan van voorlopige formele rechtskracht, of de procedure kunnen aanhouden (zie onder meer: HR 27 april 2001, NJ 2002/335, m.nt. M. Scheltema, AB 2001/361, m.nt. Th.G. Drupsteen (Leers/Staat). De tweeslachtige competentie die de Rechtbank al dan niet met instemming van de partijen in deze zaak voor juist houdt, is nogal ongelukkig. Op grond van de Afdelingsjurisprudentie is de bestuursrechter bevoegd om over de publicatie te oordelen. Een oordeel over publicatie zonder beoordeling van de inhoud, lijkt niet goed mogelijk. Sterker: zoals wij in het onderstaande nog kort aangeven, laat de Afdeling de vraag naar de rechtmatigheid van de publicatie vooral afhangen van de vraag naar de juistheid van de inhoud. Omdat de bestuursrechter zo de inhoud van de publicatie kan toetsen, had de Rechtbank ook kunnen oordelen dat in zoverre wel degelijk een met voldoende rechtswaarborgen omklede procedure te voeren was. Ook dan nog, is een tweeslachtige competentie niet uit te sluiten. Het gaat waarschijnlijk te ver om de uitlatingen van de persvoorlichtster aan een besluit op basis van de Wob of aan een ander besluit te relateren, en die uitlatingen aldus buiten het bereik van de civiele rechter te zien (vgl. het al genoemde HR 9 september 2005, NJ 2006/93, m.nt. M.R. Mok, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard)). De civiele rechter had er dus ook dan aan te pas moeten komen. Het vonnis toont dat de situatie zich kan voordoen dat zowel de bestuursrechter als de civiele rechter over de inhoud van een toezichtskwestie als deze oordelen: de bestuursrechter omdat de inhoud leidt tot een publicatie (als besluit op zichzelf, volgens de Afdelingsjurisprudentie gebaseerd op de Wob) en de civiele rechter over de inhoud omdat de inhoud zelf geen besluit vormt. Die inhoud zou vervolgens op enig later moment nog tot een (handhavings)besluit kunnen leiden, en dan ligt de inhoud weer bij de bestuursrechter. Dat zijn onhandige competentiekwesties. 6. Het vonnis geeft ook inzicht in de norm die de rechter aanlegt om te beoordelen of publicatie toegestaan was. De Rechtbank stelde daarvoor de vraag of OPTA het inhoudelijk bij het juiste eind had, en dus of de inhoud van de publicatie deugde. Volgens de Rechtbank had OPTA als toezichthouder een eigen verantwoordelijkheid om de door TNT Post verstrekte gegevens te beoordelen. De Rechtbank aanvaardde een zekere beoordelingsvrijheid van OPTA, om zelf invulling te geven aan het wettelijke percentage van 95. De Rechtbank oordeelde dat OPTA binnen haar beoordelingsvrijheid was gebleven en dat daarmee de publicatie van OPTA voor juist moest worden gehouden. Daarmee strandden de belangrijkste vorderingen van TNT Post. Met deze nadruk op de vraag naar de juistheid van de bevindingen volgde de Rechtbank materieel bezien de benadering van de Afdeling. Zie ABRvS 10 november 2010, LJN BO3468, besproken door: A. Danopoulos en D. van Tilborg, Naming en Shaming door de OPTA: kunnen nog niet onherroepelijk geworden boetes openbaar worden gemaakt?, Tijdschrift voor Toezicht 2011, p Volgens de Afdeling past het in het kader van de toezichthoudende taak dat boetebesluiten worden gepubliceerd. Bij een spontane openbaarmaking is een nadere afweging van belangen op basis van de Wet openbaarheid van bestuur geboden. Die behelst dat het algemene belang van onverkorte openbaarmaking wordt afgewogen tegen het belang dat de te noemen (rechts) persoon (bijvoorbeeld van de gestelde overtreder) geen onevenredig nadeel lijdt als gevolg van de publicatie. Van een onevenredige benadeling kan sprake zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken persoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dus vooral af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit, en dus in wezen van een vooruitblik op de afloop van de zaak. Formeel bezien, volgt de Rechtbank de Afdeling niet. Uit de uitspraak van 10 november 2010 volgt dat de enige mogelijkheid om publicatie van een (boete)besluit te voorkomen is door een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de bestuursrechter tegen het publicatiebesluit. Indien zo n voorlopige voorziening niet is gevraagd of niet is getroffen, is er volgens de Afdeling van een onevenredige benadeling geen sprake en kan het besluit dus openbaar worden gemaakt. In wezen beperkt de formele weg volgens de Afdeling dus de materiële toets: indien de juiste formele weg niet gevolgd is, is geen materiële toets meer mogelijk. De Rechtbank lijkt daaraan voorbijgegaan te zijn. Zowel de Rechtbank als de Afdeling aanvaarden publicatie van nog niet onherroepelijke oordelen en/of besluiten. In de literatuur wordt wel uitgesproken dat publicatie niet zou mogen plaatsvinden, zolang een besluit nog niet onherroepelijk is. Zie onder meer R. Lamp, annotatie onder CBB 24 april 2012, Ondernemingsrecht 2012/86, p Dat standpunt is hier niet gevolgd. Ook overigens deelt niet iedereen het standpunt van de Rechtbank en de Afdeling. Zo stelt het College van beroep voor het bedrijfsleven voorop, of mededelingen en publicaties van een toezichthouder wat betreft hun inhoud en hun AB Afl PPMG_T1_AB_Pag. 0031

13 toonzetting voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die in het licht van art. 6 EVRM onder de gegeven omstandigheden van de toezichthouder gevergd worden. Het is aan de rechter om te beoordelen of uit de mededelingen en publicaties blijkt dat de toezichthouder in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen heeft gehandeld. CBB 4 oktober 2011, LJN BT6521. Het CBB kijkt dus in wezen terug naar het moment van de mededeling of publicatie. Die zijn rechtmatig indien daaruit voldoende blijkt, dat iemand slechts als verdachte is aangemerkt, en dat dus nog staat te bezien wat uiteindelijk de uitkomst van de zaak zal zijn. Vanuit de optiek van eenheid van recht, zou het uiteraard wenselijk zijn, wanneer de diverse rechters zoveel mogelijk dezelfde maatstaven zouden aanleggen ter beoordeling van mededelingen, publicaties en dergelijke. A. Danopoulos en G.A. van der Veen 2332 Afl AB PPMG_T1_AB_Pag. 0032