Essentie. Samenvatting. Partij(en)

Transcriptie

1 O&A 2015/5: Geen vergoeding van schade die is geleden als gevolg van een door de bestuursrechter vernietigd besluit omdat de gemeente niet toereken... Essentie Geen vergoeding van schade die is geleden als gevolg van een door de bestuursrechter vernietigd besluit omdat de gemeente niet toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Samenvatting Aan zijn stelling dat het Stadsdeel hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld heeft (eisers gezamenlijk) ten grondslag gelegd, dat het Stadsdeel de last onder dwangsom heeft opgelegd, terwijl door (eisers gezamenlijk) hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank was ingesteld. Met deze stelling, gaat (eisers gezamenlijk) ten onrechte eraan voorbij dat de opgelegde last onder dwangsom een gevolg was van de uitspraak van de rechtbank. Anders gezegd, het Stadsdeel voldeed aan een rechterlijke uitspraak. De rechtbank volgt het Stadsdeel in haar verweer dat zij op dit punt geen keuzevrijheid had. Dit geldt temeer daar de rechtbank in haar uitspraak een door het Stadsdeel aan (belanghebbende) te betalen dwangsom had opgenomen, voor iedere dag dat (eiser 2) niet aan de last zou voldoen. Voor zover derhalve al kan worden gezegd dat nu de Afdeling het besluit waarbij de last onder dwangsom werd opgezegd werd vernietigd het Stadsdeel met het opleggen van een last onder dwangsom onrechtmatig heeft gehandeld, kan deze onrechtmatige daad het Stadsdeel niet worden toegerekend. Partij(en) RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/ / HA ZA Vonnis van 23 april 2014 in de zaak van 1. [eiser 1], 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], Pagina 1/10

2 eisers, advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM, HET DAGELIJKS BESTUUR VAN STADSDEEL CENTRUM, zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. M.F. Benningen te Amsterdam. Eisers worden hierna in mannelijk enkelvoud aangeduid als [eisers gezamenlijk] en afzonderlijk als [eiser 2] en [eiser 1]. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als het Stadsdeel. Uitspraak 1.De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 juni 2013, met producties; het herstelexploot van 13 juni 2013, waarbij het Stadsdeel is opgeroepen op een nieuwe roldatum te verschijnen; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis van 25 september 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie gehouden op 20 februari Ten slotte is vonnis bepaald. 2.De feiten 2.1. [eiser 1] is eigenaar van een garage gelegen aan de [adres] (hierna: de garage) Tussen [eiser 2] en [bedrijf], als onmiddellijk vertegenwoordiger van [eiser 1], is op 20 december 2004 een huurovereenkomst betreffende de garage tot stand gekomen Het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel heeft op 28 oktober 2005 aan [eiser 2] een garagevergunning verleend, voor het parkeren van twee personenauto s (hierna: de garagevergunning) [naam] (hierna: [naam]), die boven de garage woont, heeft na het verstrijken van de bezwaartermijn voor de garagevergunning op 8 oktober 2008 het Stadsdeel verzocht om de garagevergunning in te trekken en handhavend op te treden tegen het gebruik van de garage Het Stadsdeel heeft de verzoeken van [naam] bij besluit van respectievelijk 20 november 2008 en 22 oktober 2009 afgewezen [naam] heeft bezwaar gemaakt tegen de hiervoor onder 2.5 vermelde besluiten. De bezwaren zijn (na heroverweging door het Stadsdeel) op 20 mei 2010 ongegrond verklaard [naam] is van de besluiten op bezwaar in beroep gegaan bij deze rechtbank, sector Bestuursrecht. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 juli 2011 op het beroep beslist. De rechtbank heeft bij haar uitspraak voor zover hier van belang de garagevergunning ingetrokken, aan het Stadsdeel opgedragen om binnen zes weken na bekendmaking van de uitspraak tot handhaving ter zake van het gebruik van de garage over te gaan en bepaald dat het Stadsdeel een dwangsom verbeurt voor Pagina 2/10

3 iedere dag dat [eiser 2] niet aan de last zou voldoen, met een maximum van , Het Stadsdeel heeft [eisers gezamenlijk] bij brief van 18 augustus 2011 kort gezegd gelast om het gebruik van de garage te beëindigen en beëindigd te houden en alle auto s en andere voertuigen uit het pand te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom indien niet aan de last werd voldaan [eisers gezamenlijk] is, anders dan het Stadsdeel, van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft op 3 oktober 2012 in hoger beroep uitspraak gedaan en daarbij het hoger beroep gegrond verklaard. Verder heeft de Afdeling kort gezegd het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd vernietigd. 3.Het geschil 3.1. [eisers gezamenlijk] vordert naar de rechtbank begrijpt en verkort weergegeven dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat het Stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door geen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2011, dan wel voor recht verklaart dat het Stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door het opleggen van een last onder dwangsom; 2. het Stadsdeel veroordeelt tot betaling aan [eisers gezamenlijk] van een hoofdsom van ,--; 3. het Stadsdeel veroordeelt tot vergoeding aan [eisers gezamenlijk] van wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 11 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. het Stadsdeel veroordeelt tot betaling aan [eisers gezamenlijk] van 6.775,--; 5. het Stadsdeel veroordeelt tot voldoening aan [eisers gezamenlijk] van de kosten van deze procedure en nakosten [eisers gezamenlijk] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het Stadsdeel onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door geen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank. Verder stelt [eisers gezamenlijk] dat het Stadsdeel onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door het opleggen van de last onder dwangsom. [eiser 2] en [eiser 1] hebben als gevolg van het onrechtmatig handelen van het Stadsdeel schade geleden, die [eisers gezamenlijk] begroot op ,--. Verder heeft [eisers gezamenlijk] buitengerechtelijke incassokosten moeten maken, die overeenkomstig het rapport Voorwerk II worden begroot op 6.775,--. Het Stadsdeel is gehouden de schade aan [eisers gezamenlijk] te vergoeden Het Stadsdeel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.De beoordeling 4.1. Aan de orde is allereerst de vraag of het Stadsdeel kon en mocht afzien van het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Voorop staat dat het een partij (derhalve ook een overheidsinstantie) bij een procedure vrij staat om niet tegen een voor hem ongunstige uitspraak in hoger beroep te gaan. In zijn algemeenheid is dan ook onjuist de stelling van [eisers gezamenlijk], dat van een behoorlijk functionerende overheid mag worden verwacht dat zij niet berust in een uitspraak waarvan zij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat deze juridisch onjuist is Desondanks kan het niet instellen van hoger beroep onder omstandigheden onrechtmatig zijn, Pagina 3/10

4 bijvoorbeeld indien het Stadsdeel de bevoegdheid daarvan af te zien heeft misbruikt. Daarvan is echter niet gebleken. Weliswaar stelt [eisers gezamenlijk] zich op het standpunt dat het er de schijn van heeft dat het Stadsdeel heeft berust in de uitspraak van de rechtbank om haar fout die, naar de rechtbank begrijpt, zou bestaan uit het in 2005 ten onrechte verlenen van de parkeervergunning aan [eiser 2] te herstellen. Een concrete onderbouwing van dit vermoeden geeft [eisers gezamenlijk] echter niet. [eisers gezamenlijk] heeft zijn stelling in zoverre onvoldoende onderbouwd. Nu het Stadsdeel bovendien uitdrukkelijk heeft betwist dat zij haar bevoegdheid geen appel in te stellen heeft gebruikt om onder de parkeervergunning uit te komen, kan niet als juist worden aangenomen dat het Stadsdeel misbruik van heeft gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid in de uitspraak te berusten, door deze aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven. Het verwijt dat sprake is geweest van détournement de pouvoir (dagvaarding, randnummer 12) treft aldus evenmin doel De conclusie is dat het Stadsdeel kon en mocht afzien van het instellen van hoger beroep. Door dit te doen heeft zij niet onrechtmatig tegenover [eisers gezamenlijk] gehandeld. Ook overigens geldt dat [eisers gezamenlijk] geen nadeel heeft ondervonden door de beslissing van het Stadsdeel, nu hij zelf wél hoger beroep heeft ingesteld en daarmee ook het door hem beoogde resultaat heeft behaald. Dat en zo ja hoe en waarom hij beter af zou zijn geweest indien het Stadsdeel ook hoger beroep zou hebben ingesteld, heeft [eisers gezamenlijk] niet voldoende concreet gesteld Vervolgens is de vraag aan de orde of het Stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door het opleggen van een last onder dwangsom. Aan zijn stelling dat het Stadsdeel hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [eisers gezamenlijk] ten grondslag gelegd, dat het Stadsdeel de last onder dwangsom heeft opgelegd, terwijl door [eisers gezamenlijk] hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank was ingesteld. Met deze stelling, gaat [eisers gezamenlijk] ten onrechte eraan voorbij dat de opgelegde last onder dwangsom een gevolg was van de uitspraak van de rechtbank. Anders gezegd, het Stadsdeel voldeed aan een rechterlijke uitspraak. De rechtbank volgt het Stadsdeel in haar verweer dat zij op dit punt geen keuzevrijheid had. Dit geldt te meer daar de rechtbank in haar uitspraak een door het Stadsdeel aan [naam] te betalen dwangsom had opgenomen, voor iedere dag dat [eiser 2] niet aan de last zou voldoen. Voor zover derhalve al kan worden gezegd dat nu de Afdeling het besluit waarbij de last onder dwangsom werd opgelegd heeft vernietigd het Stadsdeel met het opleggen van een last onder dwangsom onrechtmatig heeft gehandeld, kan deze onrechtmatige daad het Stadsdeel niet worden toegerekend. Ook het verwijt op dit punt treft derhalve geen doel Waarom het zoals [eisers gezamenlijk] ter comparitie heeft gesteld op de weg van het Stadsdeel lag om alternatieven te onderzoeken, zodat [eiser 2] gebruik kon blijven maken van zijn parkeervergunning heeft [eisers gezamenlijk] onvoldoende inzichtelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat sprake was van een onherroepelijke vergunning is, in het licht van de hiervoor onder 4.3 genoemde rechterlijke uitspraak, onvoldoende [eisers gezamenlijk] heeft tot slot gesteld, dat het Stadsdeel ongerechtvaardigd ten koste van [eisers gezamenlijk] is verrijkt. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd, dat [eiser 2] en [eiser 1] als gevolg van de last onder dwangsom betaald op straat hebben moeten parkeren. Het Stadsdeel heeft de parkeergelden ontvangen en is daardoor, als gevolg van haar onrechtmatig handelen, in een gunstiger positie geraakt. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft het Stadsdeel niet toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. De grondslag dat het Stadsdeel ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van haar eigen onrechtmatig handelen, kan reeds om deze reden niet leiden tot toewijzing van de vordering tot terugbetaling van betaalde parkeergelden. Verder geldt dat een eventuele verrijking Pagina 4/10

5 van het Stadsdeel niet ongerechtvaardigd is. Voor de betaling van de parkeergelden bestaat een redelijke grond, namelijk dat het Stadsdeel openbare parkeerplaatsen tegen betaling ter beschikking stelt Uit hetgeen met betrekking tot het beweerd onrechtmatig handelen en de ongerechtvaardigde verrijking is overwogen en geoordeeld, volgt dat de vorderingen onder 1 en 2 van het petitum zullen worden afgewezen. De vorderingen onder 3 tot en met 5 van het petitum delen, als daarmee samenhangend, hetzelfde lot Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft, als hiervoor besproken dan wel niet meer ter zake doende, geen beoordeling [eiser 2] en [eiser 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Stadsdeel worden begroot op 3.715,-- aan griffierecht en op 2.842,-- (2,0 punten tarief 1.421,--) aan salaris advocaat De door het Stadsdeel gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten is toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank in de plaats van [naam 2] [eisers gezamenlijk] zal lezen en dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis. 5.De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser 2] en [eiser 1] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van het Stadsdeel tot op heden begroot op 6.557,--; 5.3. veroordeelt [eiser 2] en [eiser 1] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de dag der voldoening; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014 Noot Auteur: J.H.A. van der Grinten 1. Het vonnis van de Rechtbank Amsterdam waar deze noot over gaat, wordt hier besproken omdat het een van de zeldzame uitzonderingen in de civiele rechtspraak vormt op het uitgangspunt dat een door de bestuursrechter vernietigd besluit als een aan het overheidslichaam toerekenbare Pagina 5/10

6 onrechtmatige daad wordt aangemerkt. Deze regel is door de Hoge Raad onder meer tot uitdrukking gebracht in zijn arresten van 26 september 1986, NJ 1987/253 (Staat/Hoffmann-La Roche) en 31 mei 1991, NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert). De vraag of met de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter zonder meer of slechts in beginsel sprake was van een toerekenbare onrechtmatige daad, was in de zaak Van Gog/Nederweert expliciet onderdeel van de rechtsstrijd. Het Hof s-hertogenbosch had in die zaak geoordeeld dat de schuld van het overheidslichaam in beginsel was gegeven met de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter. Van Gog voerde in cassatie aan dat die schuld zonder meer was gegeven. De Hoge Raad oordeelde dat de door het hof aangelegde maatstaf juist was. Het arrest laat echter ook zien dat de marges om af te wijken van dit uitgangspunt smal zijn. De Hoge Raad overwoog: Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel in de terminologie van artikel 6:162 BW voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt (.). De Hoge Raad heeft ter nadere onderbouwing van deze regel in verschillende arresten overwogen dat het redelijker is de schade als gevolg van een onjuiste overheidsbeslissing voor rekening te brengen van de collectiviteit dan haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie de onjuiste beslissing werd genomen (zie onder meer HR 12 juni 1992, NJ 1993/113, m.nt. CJHB (Bedrijfsvereniging/Boulogne), HR 1 juni 1993, NJ 1995/150, m.nt. CJHB (Staat/NCB) en HR 20 februari 1998, AB 1998/231 (Boeder/Staat). Het hof had in de zaak Van Gog/Nederweert de hier bedoelde maatstaf niet juist toegepast door zich zelfstandig een oordeel te vormen over feiten die de Afdeling rechtspraak van de Raad van State aan haar uitspraak ten grondslag had gelegd en die volgens het hof beslissend waren voor de vraag of sprake was van schuld van de gemeente. Het hof meende dat het onrechtmatige besluit niet aan de gemeente kon worden toegerekend op basis van zijn afwijkende beoordeling van die feiten. De Hoge Raad oordeelde echter dat het oordeel van de Afdeling in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht had, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad. De civiele jurisprudentie in de jaren na Van Gog/Nederweert laat nauwelijks uitzonderingen zien op de hoofdregel zodat het verschil tussen toerekening zonder meer of in beginsel praktisch gezien weinig betekenis heeft gekregen. Een eerder vonnis van de Rechtbank Amsterdam waarin een uitzondering op de hoofdregel werd aangenomen, hield op dat punt bij het hof geen stand (zie resp. Rb. Amsterdam 31 december 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH2297, JOR 2009/77, m.nt. B.P.M. van Ravels, RF 2009/33, JONDR 2009/229 en Hof Amsterdam 15 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2244, RF 2010/70, JOR 2010/235, m.nt. B.P.M. van Ravels, JE 2010/399 in de zaak Voûte en Palthe/DNB en AFM). 2. Hoewel zo nu en dan kritiek valt te beluisteren op het in Van Gog/Nederweert neergelegde uitgangspunt, in verband waarmee vaak wordt gesproken over pseudo-risico aansprakelijkheid van de overheid, wordt dit uitgangspunt toch breed onderschreven. A-G Spier, zelf geen voorstander van deze leer, schetst in zijn conclusie in de cassatieprocedure van de hiervoor vermelde zaak van Voûte en Palthe tegen DNB en AFM een mooi overzicht van de verschillende standpunten die in de literatuur zijn ingenomen over het uitgangspunt van Van Gog/Nederweert als zodanig en de eventuele redenen om daarop een uitzondering te maken. Daaruit blijkt, kort samengevat, dat de rechtvaardiging voor een uitzondering op aansprakelijkheid van de overheid voor een door de bestuursrechter vernietigd besluit veelal Pagina 6/10

7 wordt gezocht in omstandigheden die maken dat het redelijker is de schade ten laste van de burger te laten komen dan voor rekening van de collectiviteit. Daarvan zou sprake zijn als de burger zelf een verwijt treft ter zake van het gebrek in de beschikking. Spier wijst er overigens terecht op dat de meeste auteurs in dat geval een oplossing in de sfeer van artikel 6:101 BW voorstaan. Zie in dat verband bijvoorbeeld C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, Deventer, Kluwer 2006, p. 44 die erop wijst dat de eigen schuld-benadering anders dan de toerekening ruimte laat voor een verdeling van de schade. Van Ravels meent blijkens zijn hiervoor genoemde noot in JOR 2009/77 dat een uitzondering op de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter slechts op zijn plaats is indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De door de rechtbank in die zaak aangenomen uitzondering acht hij dan ook niet gerechtvaardigd. Een na deze conclusie (en dus niet door Spier besproken) bijdrage aan de discussie over de pseudo risico-aansprakelijkheid van Van Gog/Nederweert, vormt het artikel van L. Di Bella Toerekening naar verkeersopvattingen bij vernietigde besluiten: tijd voor een update? in dit blad (O&A 2013/34). Zij ziet ruimte voor een uitzondering op de haast vanzelfsprekende toerekening in het geval, kort gezegd, de overheid geen verwijt kan worden gemaakt van het door de bestuursrechter vernietigde besluit en dat besluit voorts in overwegende mate het individuele belang van de begunstigde dient in plaats van het algemeen belang. Di Bella tekent daarbij aan dat die visie geen grote veranderingen in het aansprakelijkheidsrecht mee zal brengen nu in het merendeel van de gevallen de overheid vanwege haar kennis en ervaring verwijt valt te maken als een besluit door de bestuursrechter wordt vernietigd. De visie van Di Bella zal naar mijn mening als zij zou worden gevolgd inderdaad zelden tot een uitzondering op het uitgangspunt van de Hoge Raad leiden. 3. Dan nu het hier te bespreken vonnis. De civielrechtelijke procedure vindt zijn oorsprong in een reeks van bestuursrechtelijke procedures die sinds eind jaren 90 tussen een aantal partijen zijn gevoerd. Het is voor een goed begrip van de zaak niet nodig die hele achtergrond hier te schetsen. Ik volsta dan ook met een korte schets van de feiten en de beslissingen in de bestuursrechtelijke kolom die bepalend zijn voor het oordeel van de burgerlijke rechter in de schadezaak. 4. Het gaat in deze zaak om het gebruik als garage van de benedenverdieping van een pand in de Jordaan. Voor dat gebruik heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel centrum bij besluit van 4 november 2005 een zogenoemde garagevergunning verleend ingevolge de Garageverordening. Dit besluit werd genomen ofschoon een eerdere aanvraag was geweigerd en op verzoek van omwonenden een handhavingsbeschikking was genomen die door de eigenaar van de garage tot in hoogste instantie tevergeefs werd aangevochten. Het bezwaar tegen de garagevergunning van 4 november 2005 werd echter niet ontvankelijk verklaard omdat het niet tijdig was ingediend, waarna de garagevergunning onherroepelijk werd. Vervolgens worden achtereenvolgens een verzoek tot handhaving en een verzoek tot intrekking van de garagevergunning ingediend waarover een bestuursrechtelijke procedure volgt. 5. In de bestuursrechtelijke kolom wordt geprocedeerd door de volgende partijen: eiser is de bewoner van de boven de garage gelegen woning die heeft verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik als garage en heeft verzocht om intrekking van de garagevergunning; als belanghebbenden procederen de eigenaar van de garage en diens huurder die tevens houder van de garagevergunning is; verweerder is zoals gezegd het dagelijks bestuur van stadsdeel Centrum. De rechtbank verklaart bij uitspraak van 5 juli 2011 zowel het beroep tegen de weigering de Pagina 7/10

8 garagevergunning in te trekken als het beroep tegen de weigering handhavend op te treden gegrond (Rb Amsterdam, 5 juli 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR5761). Zij voorziet zelf in de zaak door de garagevergunning in te trekken en draagt bovendien verweerder op handhavend op te treden tegen het gebruik van de benedenverdieping als garage bijvoorbeeld door het opleggen van een last onder dwangsom, binnen zes weken na bekendmaking van deze uitspraak, op straffe van een dwangsom van 200,-- per dag, met een maximum van ,-- te betalen aan eiser. Anders dan de eigenaar en de huurder van de garage, stelt het dagelijks bestuur geen hoger beroep in tegen die uitspraak maar geeft daaraan gevolg door bij besluit van 18 augustus 2011 een last onder dwangsom op te leggen tegen het gebruik van de begane grond van het pand als garage. Het is dit besluit dat centraal staat in de aansprakelijkheidszaak. De Afdeling verklaart namelijk de hoger beroepen van de huurder en eigenaar van de garage bij uitspraak van 3 oktober 2012 gegrond, vernietigt de rechtbankuitspraak en tevens de last onder dwangsom van 18 augustus 2011 nu daaraan de grond is komen te ontvallen (ABRvS, 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8976, JB 2012/258, JOM 2012/1104, BR 2013/40, m.nt. C.A.H. van de Sanden). 6. In de civiele procedure vorderen de eigenaar en de huurder van de garage ruim een ton schadevergoeding van de gemeente Amsterdam (onder meer opgebouwd uit kosten voor parkeren op straat). De vordering zoals de rechtbank die (verkort) weergeeft onder 3.1 van haar vonnis luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat het Stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door geen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2011, dan wel voor recht verklaart dat het Stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door het opleggen van een last onder dwangsom. De overige vorderingen (2 t/m 5) hebben alle betrekking op de betalingen die de gemeente bij veroordeling volgens eisers aan hen dient te voldoen. 7. Als deze weergave van de vordering van eisers door de rechtbank juist is, is het eerste deel van de vordering onder 1. naar mijn mening op zijn minst ongelukkig geformuleerd. Het instellen van hoger beroep tegen de rechtbankuitspraak door het dagelijks bestuur zou immers op zichzelf niet afdoen aan de verplichting uitvoering te geven aan de rechtbankuitspraak en had de schade dan ook niet kunnen voorkomen. Als het dagelijks bestuur had willen ontkomen aan het opleggen van een last onder dwangsom, had het naast het instellen van hoger beroep de voorzitter van de Afdeling moeten verzoeken om schorsing van de verplichting uitvoering te geven aan de rechtbankuitspraak totdat op het hoger beroep zou zijn beslist. De rechtbank overweegt op dit onderdeel dat, kort gezegd, het dagelijks bestuur niet onrechtmatig heeft gehandeld door af te zien van het instellen van hoger beroep. Volgens de rechtbank kan onder omstandigheden het niet instellen van hoger beroep misbruik van bevoegdheid opleveren maar daarvan is volgens haar in de onderhavige zaak geen sprake. Hoewel de mogelijkheid een verzoek om voorlopige voorziening bij de voorzitter van de Afdeling in te dienen, zoals hiervoor bedoeld, in het vonnis niet aan de orde komt, wordt eisers nog wel ingewreven dat zij geen nadeel hebben ondervonden door de beslissing van het dagelijks bestuur af te zien van hoger beroep, nu zij zelf wel hoger beroep hebben ingesteld en daarmee ook het door hen beoogde resultaat is behaald. 8. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het opleggen van een last onder dwangsom. De rechtbank overweegt dat eisers aan hun stelling dat de gemeente door het opleggen van de last onder dwangsom onrechtmatig heeft gehandeld, ten grondslag hebben gelegd dat de last is opgelegd terwijl door eisers hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank was ingesteld. Als dat inderdaad het enige is waarmee eisers hun Pagina 8/10

9 vordering hebben onderbouwd, is dat niet sterk nu het dagelijks bestuur zoals gezegd zonder schorsing van de verplichting daartoe wel handhavend moest optreden. De rechtbank volgt de gemeente dan ook in haar verweer dat zij op dit punt geen keuzevrijheid had. De rechtbank overweegt vervolgens dat voor zover derhalve al kan worden gezegd dat nu de Afdeling het besluit waarbij de last onder dwangsom werd opgelegd heeft vernietigd het stadsdeel met het opleggen van een last onder dwangsom onrechtmatig heeft gehandeld, deze onrechtmatige daad het stadsdeel niet kan worden toegerekend. Ik ga er hierna veronderstellenderwijs van uit dat dit oordeel niet alleen het gevolg is van de ongelukkige onderbouwing van de vordering door eisers (dat het vanwege het aanhangig zijn van hoger beroep onrechtmatig was uitvoering te geven aan de rechtbankuitspraak) maar dat de rechtbank meent dat in een geval als het onderhavige vanwege het ontbreken van keuzevrijheid bij het bestuursorgaan een uitzondering moet worden gemaakt op de in beginsel met de vernietiging van het uitvoeringsbesluit gegeven toerekening. Naar mijn mening is de uitspraak van de rechtbank zo bezien in meerdere opzichten voor discussie vatbaar. 9. In de eerste plaats meen ik dat het ontbreken van keuzevrijheid door het dagelijks bestuur van het stadsdeel moet worden gerelativeerd. Het is uiteraard juist dat een rechterlijke uitspraak door het bestuursorgaan moet worden opgevolgd en dat het aanhangig zijn van hoger beroep daar niet aan afdoet. Het dagelijks bestuur had echter, zoals hiervoor al aan de orde kwam, ook de keuze kunnen maken hoger beroep in te stellen en de voorzitter van de Afdeling om schorsing van die verplichting te verzoeken. Hoewel toewijzing van een dergelijk verzoek geen automatisme is, maak ik mij sterk dat in het onderhavige geval die schorsing zou zijn uitgesproken in verband met de twijfel die vermoedelijk ook de voorzitter zou hebben gehad over de juistheid van het oordeel van de rechtbank. Het dagelijks bestuur heeft dit echter nagelaten en daarmee welbewust het risico aanvaard dat zijn besluit schade zou veroorzaken bij degene tot wie de last zich richtte. Dit zo zijnde is hier naar mijn mening niet zonder meer sprake van een situatie waarin de overheid geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het nemen van een onjuist besluit. Dat zou pas kunnen worden gezegd als de voorzitter een goed onderbouwd schorsingsverzoek als hier bedoeld zou hebben afgewezen. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat ook eisers zich in verband met de last onder dwangsom die het dagelijks bestuur op grond van de rechtbankuitspraak moest opleggen, tot de voorzitter van de Afdeling hadden kunnen wenden en zij daartoe in het kader van hun schadebeperkingsplicht misschien zelf wel waren gehouden (zie bijvoorbeeld HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, r.o en ABRvS 15 juni 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3388, AB 1999/334, JB 1998/181, M en R 1998, 133K). 10. In de tweede plaats geldt volgens het arrest Van Gog/Nederweert nu juist dat zelfs in het geval het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat een vernietigd besluit in beginsel voor zijn rekening komt. In de literatuur en rechtspraak wordt zoals gezegd in verband met de aansprakelijkheid van de overheid belang toegekend aan de vraag of het (mede) aan de burger zelf te wijten is dat het besluit in kwestie onjuist is. Een uitzondering op de hoofdregel zou bovendien op zijn plaats zijn als de overheid geen verwijt treft en het besluit niet primair in het algemeen belang maar in het belang van de betrokken burger is genomen (Di Bella). Van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake. Eisers (in de schadezaak) kunnen niet voor de onjuiste rechtbankuitspraak verantwoordelijk worden gehouden. Dit zou hooguit anders kunnen liggen voor de daadwerkelijke uitvoering daarvan voor zover zij zich daartegen niet door een schorsingsverzoek hebben verzet. Van de tweede omstandigheid kan hier naar mijn idee alleen al geen sprake zijn nu de last onder dwangsom voor eisers een belastende beschikking is. Het argument dat het zelfs als de (gemeentelijke) overheid geen verwijt valt te maken het redelijker is een achteraf onjuist Pagina 9/10

10 gebleken beslissing voor rekening van de collectiviteit te brengen dan ten laste van de individuele burger lijkt hier bovendien bij uitstek valide. Eisers blijven immers door de onderhavige uitspraak met hun schade zitten hoewel naar mijn mening moet worden aangenomen dat een jegens hen onrechtmatige belastende beschikking is genomen waaraan zij geen (rechtens relevante) schuld hebben. Die uitkomst valt naar mijn mening niet te rijmen met de ratio van het arrest in de zaak Van Gog/Nederweert en de in de literatuur voor mogelijk gehouden uitzonderingen op de in beginsel gegeven toerekening. Pagina 10/10