Ondernemingsrecht. Prof.mr. G. van Solinge. Periode 1 juli 30 september Regelgeving

Transcriptie

1 Prof.mr. G. van Solinge Periode 1 juli 30 september 2000 Regelgeving Euro ingevoerd in Boek 2 BW De wet van 8 juni 2000 tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de invoering van de euro (Stb. 2000, 267) is op 1 september 2000 in werking getreden (Stb. 2000, 289). Enkele bedragen moesten door uitvoeringsbesluiten worden verhoogd en aangepast (Stb. 2000, 290 en 322). Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat het minimumkapitaal van een NV voortaan EUR is (was NLG ) en van een BV voortaan EUR (was NLG ). De benedengrens voor de toepasselijkheid van het structuurregime wordt EUR 13 miljoen (was NLG 27 en eerder 25 miljoen). Zie Katern 73. Herziening preventief toezicht bij oprichting en statutenwijziging Deze wet, waarover reeds Katern 70, is vastgesteld (Stb. 2000, 283), maar de datum van inwerkingtreding is nog niet bekend. Waarop het wachten is, is niet duidelijk. Wetsvoorstel beschermingsconstructies Zo langzamerhand begint het dossier inzake wetsvoorstel een algemeen discussiedossier over de toekomst van het Nederlandse (en Europese) ondernemingsrecht te worden. In Katern 75 werd melding gemaakt van een adviesaanvraag van de minister van Justitie aan de SER over de toekomst van het structuurregime. Later heeft de Tweede Kamer verzocht het advies uit te breiden met enkele andere onderwerpen (nr. 13). De SER heeft geantwoord aan het laatste verzoek niet te kunnen voldoen (nr. 14). Het advies over het structuurregime wordt nog dit jaar verwacht. Op 22 augustus zond de minister van Justitie in dit dossier een brief naar de Tweede Kamer (nr. 15) over de harmonisatie van de verslaggeving in de jaarrekening en in het bijzonder over de rol van de International Accounting Standards Committee. Wetsvoorstel openbare biedingen In de behandeling van Wv verscheen het Verslag van de vaste Kamercommissie voor Financiën (nr. 4), met daarin meer dan honderd vragen over de overheveling van de materiële biedingsregels van de SER Fusiegedragsregels 1975 naar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (zie Katern 76). Effectenrecht (EU) Er ligt een voorstel voor een nieuwe Europese prospectusrichtlijn die zal leiden tot samenvoeging en vervanging van een aantal bestaande richtlijnen, te weten: de richtlijn inzake de toelating tot de notering (RL 79/279/EEG), de richtlijn inzake het noteringsprospectus (RL 80/390/ EEG), de richtlijn inzake periodieke informatieverstrekking door beursvennootschappen (RL 82/121/EEG) en de richtlijn inzake melding zeggenschap in beursvennootschappen (RL 88/627/ EEG). Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. Zie COM (2000) 126 def. Effectenrecht (Nederland) Voor alles werd het nieuws beheerst door de op handen zijnde beurzenfusies. De samenwerking tussen de Frankfurter Börse en de London Stock Exchange (LSE) mislukte, onder andere omdat de Zweedse OM Gruppen een onvriendelijk bod op de LSE heeft uitgebracht. De fusie (op 22 september) tussen de beurzen van Parijs, Amsterdam en Brussel onder de naam Euronext lijkt vooralsnog wel een succes te worden. Zie: Begroting 2001 van ministerie van Financiën, Kamerstukken IXB, nr. 5 en L. Timmerman, in: Ondernemingsrecht 2000, p Naar aanleiding van de World Online-affaire (zie Katern 75 en 76) heeft de minister van Financiën de Tweede Kamer bij brief van 29 juni 2000 een aantal maatregelen van de AEX (inmiddels: Euronext Amsterdam) in verband met beursintroducties in het vooruitzicht gesteld. Zie Kamerstukken , nr. 1. Op het gebied van toezicht op de financiële sector staat ook een en ander op stapel. Het toezicht op de verschillende sectoren bankieren, verzekeren en effectenhandel berust nu bij drie verschillende toezichthouders: respectievelijk De Nederlandsche Bank, de Verzekeringskamer en 3976 KATERN 77

2 de Stichting Toezicht Effectenverkeer. Door de samenklontering van financiële instellingen (bijvoorbeeld bankverzekeraars die tevens vermogensbeheerder zijn) en een sterke toename van samengestelde financiële producten en diensten wordt het sectorale toezicht bemoeilijkt. De wetgever tracht dit te pareren door de sectoren op te dragen de regelgeving en het toepassingsbeleid daarvan te coördineren en bovendien uit te breiden met aanvullend groepstoezicht. Zie Kamerstukken (nr. 1) en Wetsvoorstel ter introductie van een niet-sectorspecifieke toezichtsdimensie. Jurisprudentie Verschenen noten In de NJ verschenen met een noot van J.M.M. Maeijer: HR 2 maart 2000, NJ 2000, 420 en HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 (Vie d Or, zie Katern 76). Enquêterecht (Gucci) In de zeer veel besproken zaak tussen LVMH en Gucci (OK 27 mei 1999, JOR 1999/121, zie Katern 72) is een voorlopig hoogtepunt bereikt door de beschikking van HR 27 september 2000 (medio oktober 2000 nog niet gepubliceerd). Een van de meest opvallende punten uit de bestreden beschikking was dat de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (OK), naar haar eigen oordeel, ook zonder onderzoek naar de feiten door een enquêteur, bevoegd zou zijn om te oordelen dat van wanbeleid sprake is en om voorzieningen te treffen. Volgens de OK bestaat deze bevoegdheid als de feiten ook tussen partijen vaststaan en een enquête overbodig en zinloos zou zijn. De vermeende bevoegdheid van de OK heeft geen grondslag in de wet, die immers bepaalt dat indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, de OK voorzieningen kan treffen (art. 2:355 en 356 BW). Zich kennelijk bewust van het ontbreken van een deugdelijke grondslag had de OK in de bestreden beschikking (r.o. 3.11) als voorwaarde gesteld dat partijen op deze mogelijkheid zijn geattendeerd. De Hoge Raad heeft nu korte metten gemaakt met dit staaltje van vrije rechtsvinding. Het onderzoek vormt de kern van het wettelijk vastgelegde enquêterecht; eerst nadat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken kan de OK eventueel voorzieningen opleggen, maar noodzakelijk is dit laatste niet. Aldus de Hoge Raad, die de bestreden beschikking dan ook heeft vernietigd (conform de instructieve conclusie van plv. P-G Mok). De zaak is terug verwezen naar de OK, die nu dus een enquête zal moeten gelasten, althans indien zij meent dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 BW). Gezien het eerdere oordeel wanbeleid, ligt het in de lijn der verwachting dat de OK zal menen dat die gegronde redenen er zijn. En dan maar afwachten of het onderzoek iets oplevert. Beide partijen in deze zaak waren tevreden: LVMH omdat de OK-beschikking is vernietigd, Gucci omdat door de vernietiging het oordeel wanbeleid van tafel is. Tot slot vraag ik aandacht voor een enigszins raadselachtige overweging van de Hoge Raad, waarin hij stelt dat als er geen aanleiding voor een onderzoek is (omdat de feiten vaststaan, GvS), maar er wel behoefte bestaat aan voorzieningen, de gewone procedure bij de burgerlijke rechter met alle daaraan verbonden waarborgen openstaat. Is dit een reprimande aan de OK (u had zich onbevoegd moeten verklaren) of een terechtwijzing aan het adres van LVMH (u bent eigenlijk aan het verkeerde loket)? Ook interessant is wat er gaat gebeuren met de voorzieningen die de OK had getroffen in de drie beschikkingen die voorafgingen aan de nu vernietigde beschikking. Wordt vervolgd. Zie ook de bijdrage van prof.mr. M.J.G.C. Raaijmakers, in AA december 2000, Gucci, pp Enquêterecht (De Vries Robbé Groep) Een andere spraakmakende enquêteprocedure is die inzake de beursgenoteerde De Vries Robbé Groep NV. Zie OK 22 juni 2000 (JOR 2000/173). Deze vennootschap, voorheen Mulder Boskoop NV geheten, is geen onbekende in de rechtspraak (zie KG 1988, 250). In maart 1998 heeft BTG Holdings BV drie ondernemingen ingebracht in De Vries Robbé Groep tegen uitgifte van nieuwe aandelen. Daarvoor werd op 18 maart 1998 een plaatsingsbericht uitgegeven. Kort daarna, op 1 april 1998, treedt Van den Hoek aan als nieuwe (en enige) bestuurder van de vennootschap. Hij heeft al snel twijfel over de waarde van de ingebrachte ondernemingen, waarop de vennootschap BTG aanspreekt op grond van de door de laatste afgegeven garanties. Ook verzoekt de vennootschap (lees: de nieuwe bestuurder) om een enquête naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap zelf (lees: de vorige bestuurder). In de eerste aanloop acht de OK zich bevoegd en treft onmid- KATERN

3 dellijke voorzieningen (zie JOR 2000/124). De kernvraag is: kan een vennootschap verzoeken tot een enquête bij zichzelf? De OK houdt vast aan het bevestigende antwoord in de eerste aanloop en wijst erop dat dit ook zou volgen uit eerdere rechtspraak. Waarschijnlijk doelt de OK dan op haar beschikking waarin de curator ontvankelijk werd verklaard in zijn verzoek tot het treffen van voorzieningen in enquête (zie Katern 68) en de beschikking waarin de curator ook bevoegd bleek tot het indienen van het initiële enquêteverzoek (zie Katern 75). De enquêtebevoegdheid van de curator stoelt volgens de OK op artikel 2:346 sub c BW. Volgens deze bepaling mag de vennootschap bij statuten of overeenkomst de enquêtebevoegdheid verlenen aan een ander. Wat de vennootschap aan een ander kan verlenen, zo redeneert de OK, komt haar zelf (en de curator namens haar) ook toe. Het sluitstuk is dus nu in de onderhavige zaak gegeven: de vennootschap kan verzoeken tot een enquête bij zichzelf. Het is maar zeer de vraag of de wet dit inderdaad mogelijk maakt. Er is cassatieberoep ingesteld, zodat de Hoge Raad hier het finale oordeel moet geven. Zou de OK opnieuw worden gecorrigeerd, zoals onlangs in de Gucci-zaak en in de Vie d Or-zaak (zie hierboven)? Indien de Hoge Raad dit wel sanctioneert dan zal de enquêteprocedure kunnen gaan fungeren als een opstapje voor procedures wegens onbehoorlijk bestuur door de vennootschap tegen haar (meestal gewezen) bestuurders of commissarissen (de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW). Het enquêterecht had die functie al voor de externe aansprakelijkheid van artikel 2:138/248 BW (zie daarover mijn oratie Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, 1998). Verder vraagt deze zaak aandacht omdat de A-G bij het Hof in Amsterdam ook een enquête heeft gevorderd. Hij doet dit om redenen van openbaar belang (zie art. 2:345 lid 2 BW). Dat gebeurt niet zo vaak. De vordering van de A-G en het verzoek van de vennootschap kunnen (en zullen waarschijnlijk) worden gevoegd. Kennelijk wil de A-G dat de enquête doorgang vindt, ook in het geval dat het oordeel van de OK dat een vennootschap kan verzoeken tot een enquête bij zichzelf in cassatie niet in stand blijft. Het openbaar belang is dan vermoedelijk gelegen in de handhaving van de integriteit van de kapitaal- en effectenmarkt, welke integriteit gevaar loopt door misleidende informatie over de waarde van de genoteerde effecten in prospectussen, plaatsingsberichten, biedingsberichten, etc. Enquêterecht (ontslag van een bestuurder) Eén van de meest ingrijpende voorzieningen die de OK na een enquête kan treffen is het ontslag van een statutair bestuurder van een NV of BV. Zo n bestuurder heeft twee rechtsbetrekkingen tot de vennootschap: een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke. Indien hij door het bevoegde vennootschapsorgaan wordt ontslagen dan moet worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag de bedoeling heeft beide rechtsbetrekkingen te beëindigen. Dit is slechts anders als uit het ontslagbesluit anders blijkt of als voor de bestuurder een arbeidsrechtelijk ontslagverbod geldt (ziekte, zwangerschap, etc.). Ondanks het vennootschapsrechtelijk ontslag duurt in die gevallen de arbeidsrelatie voort, al zal de bestuurder meestal wel geschorst zijn. Dit is vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld: HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB) en recent: Hof s- Hertogenbosch 19 april 2000, JOR 2000/166. Een statutair bestuurder kan, als gezegd, ook worden ontslagen door een beschikking van de OK nadat uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 en 356 BW). Dat was aan de orde in: HR 28 juni 2000, NJ 2000, 556 m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2000/151 (Hoffmann/Hoffmann e.a.). De OK had de bestuurder (in zijn vennootschapsrechtelijke betrekking) ontslagen met terugwerkende kracht tot op de datum van zijn schorsing. In cassatie werd erover geklaagd dat de OK aan het ontslag terugwerkende kracht had verleend. De Hoge Raad oordeelde dat OK bij het treffen van voorzieningen niet is gebonden aan wettelijke of statutaire bepalingen over het ontslag van bestuurders, maar slechts is gebonden aan het bepaalde in artikel 2:355 en 356 BW (welke bepalingen daaromtrent niets vermelden). Het ontslag betrof slechts de vennootschapsrechtelijke verhouding en niet de arbeidsrechtelijke. Normaal gesproken geldt dat geen terugwerkende kracht kan worden gegeven aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW), aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie (art. 7:686 BW) of aan de opzegging. Helaas kwam in cassatie niet de interessante vraag aan de orde of de OK ook het arbeidsrechtelijke ontslag met terugwerkende kracht mag uitspreken. In zijn conclusie beantwoordt A-G Mok de vraag ontkennend ( ). Uitkoop van minderheidsaandeelhouders De wet biedt de houder van ten minste 95% van de aandelen de mogelijkheid de gezamenlijke 3978 KATERN 77

4 minderheidsaandeelhouders uit te kopen (art. 2:92a/201a BW). Indien de OK de vordering toewijst, moeten de minderheidsaandeelhouders hun aandelen overdragen aan eiser tegen betaling van een prijs die door de OK wordt vastgesteld op een door de OK te bepalen dag. Vanaf die dag tot aan de overdracht is wettelijke rente verschuldigd. De OK kan zich laten adviseren over de waarde van de aandelen door een of drie deskundigen. In de praktijk wordt de uitkoopprocedure vaak gebruikt door een bieder die na gestanddoening van een openbaar bod niet alle aandelen van de doelvennootschap in handen heeft gekregen, maar wel meer dan 95%. De wet laat de OK volledig vrij om te bepalen op welke dag de prijs voor de uitkoop moet worden bepaald. Tot recent was het vaste rechtspraak dat de prijs voor de uitkoop werd gebaseerd op de hoogte van het bod (zelfs in de gevallen dat al twee jaren waren verstreken). Als dag werd dan gekozen bijvoorbeeld de dag van de dagvaarding, de dag van het openbaar bod of de dag van sluiting van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod. Dit lijkt billijk omdat daardoor de dag van de prijsbepaling niet wordt opgeschoven door (onverwachte) complicaties in de uitkoopprocedure. In drie recente zaken heeft de OK het over een andere boeg gegooid. De OK heeft beslist dat de waarde van de aandelen moet worden bepaald op de waarde die de aandelen hebben op de dag van de overdracht van de aandelen (dat wil zeggen op de dag van het eindarrest in de uitkoopprocedure) of op een datum die daar zo dicht mogelijk bij ligt. Ten onrechte stelt de OK in twee van de drie arresten dat het hier vaste rechtspraak betreft. Kennelijk moet men op de hoede zijn als de OK stelt dat het vaste rechtspraak betreft, zie ook de enquête inzake De Vries Robbé Groep (zie hierboven). Als gevolg van deze koerswijziging komt het risico van de waardestijging te liggen bij de eiser, die echter zelden in de hand heeft hoe lang de procedure duurt. Daardoor wordt het voor minderheidsaandeelhouders een aantrekkelijke optie om niet in te gaan op een openbaar bod in de hoop dat na gestanddoening van het bod de prijs gaat stijgen mede als gevolg van een aangespannen uitkoopprocedure. Zie: OK 13 april 2000, JOR 2000/168 (FGH Bank); OK 22 juni 2000, JOR 2000/169 (PolyGram) en OK 29 juni 2000, JOR 2000/170 (Pirelli). Vestigingsrecht voor vennootschappen (Europees vennootschapsrecht) In Katern 74 meldde ik dat de kantonrechter te Groningen aan het Hof van Justitie EG (HvJEG) de prejudiciële vraag heeft voorgelegd of de Nederlandse Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in overeenstemming is met het recht van vrije vestiging voor vennootschappen (art. 43 en 48 EG-Verdrag). Die vraag was opgekomen naar aanleiding van het Centros-arrest van het HvJEG (zie Katern 72). De griffier van het HvJEG heeft de kantonrechter laten weten dat inschrijving van de desbetreffende vennootschap in het vennootschapsregister in Cardiff (Wales) inmiddels is doorgehaald. De kantonrechter heeft daarop het verzoek ingetrokken. Het is jammer dat deze vraag dus niet beantwoord zal worden. Gelukkig heeft de hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, een vergelijkbare prejudiciële vraag gesteld ten aanzien van het in het Duitse i.p.r. gehanteerde stelsel van de werkelijke zetel ter bepaling van de erkenning en het toepasselijke recht op een BV naar Nederlands recht met het hoofdbestuur in Duitsland. Het HvJEG wordt hierdoor voor het eerst geroepen te beslissen in een omstreden kwestie: welk i.p.r.-stelsel is in overeenstemming met het EG-Verdrag: het incorporatiestelsel (zoals onder andere in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gehanteerd) of het stelsel van de werkelijke zetel (onder andere in Duitsland en Frankrijk)? Zie BGH 30 maart 2000, VII ZR 370/98, waarover: S.F.G. Rammeloo, NIPR 2000, pp (zie literatuuroverzicht hieronder). World Online In de World Online-affaire was het even redelijk rustig. Slechts één procedure is er in deze verslagperiode te melden: Reclame Code Commissie 14 juli 2000, Tijdschrift voor Effectenrecht 2000, pp : de advertenties over uitgifte en herplaatsing van aandelen World Online waren niet misleidend in de zin van de Reclame Code. Literatuur In de bekende serie Tekst & Commentaar verscheen het deel Ondernemingsrecht, dat afgezien van Boek 2 BW, vooral van belang is vanwege de vele bijlagen (personenvennootschappen, handelsregister, effectenrecht, Wet op de (Europese) ondernemingsraden, fusiegedragsregels en internationaal rechtspersonenrecht). Niet goedkoop (NLG 225), wel een aanrader. KATERN

5 Verzekeringsrecht Een handig overzicht van de Europese richtlijnen en rechtspraak van het Hof van Justitie EG op het gebied van het vennootschapsrecht verscheen in: R. Barents (red.), Ondernemingsrecht. Serie EU-Wetgeving, Rechtspraak en Documentatie, deel 8, Kluwer, Deventer Voor studenten (e.a.) is een praktisch Supplement 2000 verschenen bij de 1998 editie van Arresten ondernemingsrecht (Rechtspersonen- en vennootschapsrecht, concernrecht), samengesteld door F.J.P. van den Ingh, L. Timmerman en M.P. Nieuwe Weme. In Nederlands Internationaal Privaatrecht 2000, aflevering 3, verschenen twee uitvoerige artikelen over het Europees vestigingsrecht, internationaal vennootschapsrecht en het Centros-arrest (zie Katern 72) door J. Wouters en S.F.G. Rammeloo. Op het gebied van het effectenrecht is het vermelden waard de bundel Voorkennis, toezicht en boetes in nieuwe financiële wetgeving, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 65, waarin voordrachten gehouden tijdens een symposium op 17 september 1999 op het kantoor van Stibbe Simont Monahan Duhot in Amsterdam. Verder noem ik: S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 4e druk, Gouda Quint, Deventer 2000; J. Dine, The Governance of Corporate Groups, Cambridge University Press, 2000 (besproken door L. Timmerman, in: Ondernemingsrecht 2000, pp ); H.M.L. Frons en T.J. van der Ploeg (red.), De vrijheid van vereniging in Nederland, Zwaartepunt Overheid-Particulier Initiatief 2, Lemma, Utrecht Verzekeringsrecht Mr. A. Blom Wet en regelgeving a Nationale regelgeving Het nieuwe verzekeringsrecht. Nota van wijziging op het voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) NBW, Kamerstukken II 1999/2000, 19529, nr. 5. Het ziet ernaar uit dat op korte termijn het nieuwe verzekeringsrecht kracht van wet zal krijgen. De planning is vooralsnog dat invoering op 1 januari 2002 zal plaats vinden. Aan de invoering gaat een lange historie vooraf. Reeds in 1972 is het door Dorhout Mees ontworpen voorontwerp verschenen. In nauw overleg met Dorhout Mees heeft het Ministerie nadien in 1986 een definitief ontwerp opgesteld. Wijziging is thans gelet op de ontwikkelingen in de jurisprudentie noodzakelijk. Verwezen zij naar R.A. Salomons (Inleiding 7.17 afdeling 1 en 2: Het Voorstel 2000, Vrb augustus 2000, pp ) die inleidende opmerkingen maakt over het algemene gedeelte van het verzekeringsrecht (afdeling 1) en over de schadeverzekering (afdeling 2). P. Clausing (Inleiding 7.17 afdeling 3: Sommenverzekering anno 2000, Vrb augustus 2000, pp ) besteedt aandacht aan de opzet van titel 7.17 en de begrippen schade-, sommen- en levensverzekering. Voorts geeft hij een indruk van de hoofdzaken van de voorgestelde regeling voor de sommenverzekering en van die voor het verhaal op levensverzekeringen. Vanaf september 2000 verschijnen in Vrb bijdragen van een veertiental auteurs waarin de belangrijkste onderwerpen worden besproken. Inmiddels zijn verschenen: J.H. Wansink, Titel 7.17 NBW 2000: De mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, pp ; J.G.C. Kamphuisen, Premiebetaling en de rol van de tussenpersoon daarbij, pp en T.J Dorhout Mees, Subrogatie, pp Naast deze artikelen is er een interview onder de titel Wat vinden verzekeraars van het ontwerp-verzekeringsrecht? opgenomen. Wijziging van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv). De Minister van Financiën en de Verzekeringskamer zijn thans bevoegd respectievelijk een dwangsom en een bestuurlijke boete op te leggen. De Wet van 28 oktober 1999, houdende opneming van bepalingen in een aantal financiële toezichtwetten betreffende handhaving door middel van een dwangsom of bestuurlijke boete en van bepalingen betreffende de rechtsgang, Stb 1999, 509 die op 1 januari 2000 in werking is getreden maakt zulks mogelijk. Zie hierover C.W.M. Lieverse, Vrb juni 2000, pp b Internationale regelgeving Interpretatieve mededeling Europese Commissie van 16 februari 2000, PbEG C43 over het vrij 3980 KATERN 77