Afstudeerscriptie ter voltooiing van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg

Transcriptie

1 Niet nakoming van de omgangsregeling Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Afstudeerscriptie ter voltooiing van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Student: Opdrachtgevers: Naam blok: Stagementor: Stagedocent: Datum: 26 mei 2013 Plaats: Hoogerheide/Tilburg Donovan de Weert/ Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. &Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg E3/E4 Afstuderen Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. Esther van Meer 1

2 Niet nakoming van de omgangsregeling Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Naam blok: E3/E4 Afstuderen Stagementor: Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. Stagedocent: Esther van Meer Datum: 26 mei 2013 Plaats: Hoogerheide/Tilburg Opdrachtgevers: Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. & De Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Classificatiegeheim: vertrouwelijk In opdracht van Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. & De Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Gemaakt door: Donovan de Weert TILBURG Mei

3 Voorwoord Voor u ligt de afstudeerscriptie inzake de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. De scriptie bevat veel gegevens uit jurisprudentie, uit interviews met deskundigen en uit de literatuur. Het is heel interessant geweest om met behulp van deze stukken te onderzoeken wat de actuele stand van zaken is in de rechtspraak en de literatuur betreffende deze mogelijkheden en naar aanleiding van deze gegevens te komen met aanbevelingen. Een scriptie kost veel tijd, maar gelukkig kreeg ik soms wat hulp. De mensen die mij geholpen en gesteund hebben wil ik bedanken. Een paar personen wil ik speciaal bedanken, mevrouw E. van Dijk van Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M te Hoogerheide, mijn stagementor, mevrouw E. van Meer, mijn 1 e stagedocent en dhr. E. Nicolai, mijn 2 e stagedocent, beide van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Deze scriptie is niet alleen bestemd voor het kantoor van Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M, maar ook voor andere kantoren, alle (scheidende ouders), rechters, de wetgevende macht en de politie. Ik wens dat de lezer goed wordt geïnformeerd over de actuele stand van de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. Donovan de Weert, 4 e jaar student van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Hoogerheide, 26 mei

4 Inhoudsopgave Samenvatting 7 Lijst van afkortingen 8 Afkortingenlijst 9 Hoofdstuk 1: Probleem-, vraag- en doelstelling Probleembeschrijving Vraagstelling Doelstelling Leeswijzer 11 Hoofdstuk 2: Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? Inleiding Huwelijk, niet-huwelijkse relatie en kinderen Geregistreerd partnerschap en kinderen De juridische ouders Recht op omgang Omgangsregeling Hoorrecht minderjarige(n) kinderen Het ouderschapsplan 15 Hoofdstuk 3: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? Inleiding dwangsom Opleggen dwangsom Verrekenen van een dwangsom met alimentatie Kinderalimentatie Partneralimentatie Lijfsdwang Opleggen lijfsdwang Criteria lijfsdwang Reële executie Verhouding met lijfsdwang Politie en reële executie Visie van de schrijver Conclusie 27 Hoofdstuk 4: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de strafrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? inleiding Strafrechtelijke mogelijkheid Criteria onttrekking van minderjarige aan gezag Veroordelen tot onttrekking van minderjarige aan gezag Visie van de schrijver Conclusie 32 4

5 Hoofdstuk 5: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling? Inleiding Wijziging gezag en/of hoofdverblijf Wijziging van gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar de andere ouder Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar gezamenlijk gezag Wijziging hoofdverblijfplaats De rol van instanties Benoemen bijzondere curator Algemeen Criteria benoemen bijzondere curator Taak bijzondere curator Benoemen bijzondere curator in de praktijk Ondertoezichtstelling Criteria ondertoezichtstelling Algemene informatie ondertoezichtstelling Bijkomende maatregelen bij ondertoezichtstelling Visie van de schrijver Conclusie 42 Hoofdstuk 6: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? Inleiding Omgangsbemiddeling Deskundigenbericht met toepassing van mediation Algemeen Hoe gaat het in zijn werk? Deskundigenbericht ten opzichte van mediation Gebruik in de praktijk Omgangsbegeleiding Gebruik in de praktijk Visie van de schrijver Conclusie 48 Hoofdstuk 7: Conclusie en aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen 50 Bronnenlijst 54 Jurisprudentieregister 57 Nawoord 63 Bijlagen Bijlagen hoofdstuk 2 Bijlage 1. Verzoek tot gezamenlijk gezag 5

6 Bijlage 2. Gezag tijdens de relatie Bijlage 3. Gezag na scheiding Bijlage 4. Verzorging- en opvoedingstaken of omgang Bijlage 5. Wie moeten een ouderschapsplan maken? Bijlage 6. Model ouderschapsplan Bijlage 7. Brief van de Rechtbank Bijlage 8. Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, geldend per 1 januari 2013 Bijlagen hoofdstuk 3 Bijlage 1. Interview politie Bijlage 2. Interview gerechtsdeurwaarder Bijlagen hoofdstuk 5 Bijlage 1. Interview Bureau Jeugdzorg Bijlage 2. Maton Advocaten Den Bosch Bijlage 3. Interview Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M Bijlagen hoofdstuk 6 Bijlage 1. Interview Hoefnagels Family Mediation (ook Stichting Forensische mediation) Bijlage 2 Informatieblad mediation naast rechtspraak Bijlage 3 Mail aan Esther Kluwer Bijlage 4 Interview Juzt Bijlage 5 Brochure mediation naast rechtspraak 6

7 Samenvatting In het geval dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt, kan het zijn dat de niet-verzorgende ouder voor langere tijd geen omgang heeft met zijn/haar kind. Daar moet verandering in komen. In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende vraag: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Het doel van deze scriptie is om een duidelijk beeld te geven van deze (juridische) mogelijkheden, zodat Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M Advocaat haar klanten goed kan adviseren en bijstaan. Deze scriptie is ter voltooiing van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg. Voor dit onderzoek is deskresearch, jurisprudentie-onderzoek en fieldresearch gedaan. Eerst is er gezocht naar relevante literatuur, wetten, artikelen en uitspraken. Daarnaast is er contact geweest met enkele deskundigen. Vervolgens zijn deze gegevens geanalyseerd en zijn daaruit conclusies en aanbevelingen naar voren gekomen, welke dienen te leiden tot een verbetering van de mogelijkheden en de procedures, zodat een omgangsregeling in het vervolg vaker en sneller wordt nagekomen. Uit jurisprudentie en gesprekken met deskundigen blijkt dat het regelmatig voorkomt dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt. De actuele stand van zaken van de juridische mogelijkheden biedt onvoldoende houvast voor de niet-verzorgende ouder om omgang te krijgen in situaties waarin de verzorgende ouder dit echt wil verhinderen en niet tot andere inzichten te bewegen is. Er zullen dus veranderingen plaats moeten vinden. De buitengerechtelijke middelen zijn de beste middelen die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. Het gaat om vrijwillige mediation, deskundigenbericht met toepassing van mediation en omgangsbegeleiding. Van deze mogelijkheden moet in de praktijk vaker gebruik worden gemaakt. Daar waar het niet mee willen werken aan mediation een indicatie is voor het willen frustreren van de omgangsregeling kan er een dwangsom worden opgelegd. Dit is een snelle manier om de verzorgende ouder de vereiste tik op de vingers te doen geven. Als deze mogelijkheden niet helpen, moet gekeken worden of er kan worden overgegaan tot wijziging hoofdverblijf of wijziging van het gezag. Er moet wel goed afgewogen worden of er niet voorbij wordt gegaan aan het belang van het kind. Indien het kind, door het gebrek aan omgang met de niet-verzorgende ouder, zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd of het belang van het kind vertegenwoordigd moet worden, moet er worden overgegaan tot ondertoezichtstelling van een kind van een gezinsvoogd of het benoemen van een bijzondere curator om de belangen van het kind te beschermen. Als allerlaatste mogelijkheid, als ultimum remedium, komen pas het gebruik van reële executie, lijfsdwang en/of strafrechtelijk ingrijpen aan bod. Als er geen zeer duidelijke contraindicaties zijn voor omgang moet alles in het werk worden gesteld om de verzorgende ouder de omgangsregeling na te laten komen, wat het gebruik van deze dwangmiddelen rechtvaardigt. Dit is niet de manier zoals het zou moeten, maar dan vindt er in ieder geval omgang plaats tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Het is echter moeilijk denkbaar dat deze maatregelen los van ondersteunende kinderbeschermingsmaatregelen worden getroffen. 7

8 Toelichting van begrippen - In deze scriptie wordt gesproken van een omgangsregeling. Tot begin 2009 werd er gesproken van een omgangsregeling voor zowel ouders met gezag, ouders zonder gezag als voogden. Vanaf 1 maart 2009 wordt er ingeval ouders gezag hebben niet meer gesproken van een omgangsregeling, maar van een regeling inzake de verdeling van verzorgings- en opvoedingstaken (art. 1:253a lid 4 BW). Dit geldt ook voor voogden. Voor ouders zonder gezag wordt er nog steeds gesproken van een omgangsregeling (art. 1:377a lid 1 BW). Om deze scriptie duidelijk en overzichtelijk te houden en omdat er in de praktijk als spreektaal nog vaak van omgangsregeling wordt gesproken, is ervoor gekozen om steeds van omgangsregeling te spreken ook daar waar dit wettelijk gezien een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zou moeten worden genoemd. - In deze scriptie wordt er veelal gesproken van ouders en ex-partners. Dit kunnen zowel de ouders met gezag, de ouders zonder gezag als voogden zijn. 8

9 Afkortingenlijst AMK BOR BW CBS EB EVRM FJR HR IVRK KG KUB LBIO LJN LOVF MvA MvT NJ OTS Rb r.o. Rv RvS Sr Sv T&C vfas Advies- en Meldpunt Kindermishandeling Begeleide Omgangsregeling Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Echtscheidingsbulletin Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Hoge Raad der Nederlanden Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Kort Geding Katholieke Universiteit Brabant Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen Landelijk Jurisprudentie Nummer Landelijk Overleg Vakinhoud Familie-en Jeugdrecht Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Ondertoezichtstelling Rechtbank rechtsoverweging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van State Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Tekst en Commentaar serie vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators 9

10 Hoofdstuk 1: Probleem-, vraag- en doelstelling 1.1 Probleembeschijving In Nederland vinden jaarlijks veel echtscheidingen plaats. In 2011 lag het echtscheidingspercentage op 36,5% 1. Van 2012 zijn de cijfers helaas nog niet bekend. Bij bijna de helft van de echtscheidingen zijn kinderen betrokken. Jaarlijks zijn er ongeveer kinderen bij een echtscheiding betrokken 2. In 2011 waren er kinderen betrokken bij een echtscheiding 3. De cijfers van 2012 zijn nog niet bekend. Bij kinderen tot 18 jaar moeten afspraken worden gemaakt en vastgelegd in een ouderschapsplan (art. 815 lid 2 Rv). Eén van de afspraken betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken/omgang met het kind (lid 3 sub a). Het kind heeft recht op contact met beide ouders. Ook moet vermeld worden hoe ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden (sub b). In veel gevallen wordt de omgangsregeling door beide ex-partners nageleefd en zijn er vrijwel geen problemen. Maar er zijn ook gevallen dat ex-partners om uiteenlopende redenen de omgangsregeling niet nakomen. In de situatie dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet nakomt, heeft de andere ouder volgens de wet een aantal mogelijkheden om toch omgang met het kind of de kinderen te krijgen. Er zijn ook buitenwettelijke mogelijkheden. De mogelijkheden zijn: het opleggen van een dwangsom, lijfsdwang, reële executie, (forensische) mediation, omgangsbemiddeling en -begeleiding, benoeming bijzondere curator, ondertoezichtstelling, gezagswijziging of wijziging hoofdverblijf en vervolging via art. 279 Wetboek van Strafrecht. Al deze mogelijkheden worden door de rechter in meer of mindere mate toegepast om de verzorgende ouder te verplichten om het contact en de omgang tussen het kind en de andere ouder te herstellen. Niettemin blijven er situaties dat de verzorgende ouder zich niets de rechterlijke uitspraken aantrekt en er aldus nog geen contact of omgang plaatsvindt. In de praktijk kunnen niet alle middelen om omgang af te dwingen onbeperkt worden ingezet, omdat het belang van het kind zich daartegen verzet. Bijvoorbeeld doet het een kind meestal geen goed om door de politie wordt opgehaald te worden bij de verzorgende ouder om omgang met de andere ouder te hebben. Het kan dus zo ver gaan dat een ouder gedurende een (lange) tijd zijn kind(eren) niet ziet, omdat de andere ouder weigert mee te werken terwijl het afdwingen van omgang niet in het belang van het kind is. De andere ouder staat in deze situatie machteloos. Het kind heeft recht op omgang met beide ouders en het niet nakomen van de omgangsregeling is (meestal) zeker niet in het belang van het kind. Kinderen vanaf 12 jaar worden door de rechter in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken en ook kunnen kinderen die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben bereikt worden gehoord (art. 809 lid 1 Rv). Een grote groep jongere kinderen heeft in deze echter geen stem en is afhankelijk van de wijze waarop hun ouders de omgang aanpakken. Over het niet nakomen van omgangsregelingen door verzorgende ouders is veel te doen, maar het is niet altijd duidelijk, wat de andere ouder in zo een geval het beste kan doen. Het is belangrijk dat er meer inzicht komt in de mogelijkheden die ouders in zo een geval hebben, zodat problemen in de toekomst sneller en beter aangepakt kunnen worden en de 1 statline.cbs.nl > StatWeb > publication. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, uur. 2 Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p statline.cbs.nl > StatWeb > publication. Geraadpleegd op: 6 maart 2013, uur. 10

11 omgang en het contact tussen ouders en hun kinderen sneller kan worden hersteld. Hierbij zal de actuele stand van zaken in de jurisprudentie en de literatuur worden betrokken. Ook is belangrijk dat er wordt gekeken naar de rechten, de mening/belangen, en dus de invloed van het kind in zowel het vaststellen als in het nakomen van de omgangsregeling. 1.2 Vraagstelling Hoofdvraag Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Deze hoofdvraag wordt beantwoord door het uitwerken van de volgende deelvragen. Deelvragen - Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? - 2. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? - 3. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de strafrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? - 4. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling? - 5. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 1.3 Doelstelling Ik overhandig op 27 mei 2013 een scriptie aan Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M, advocaat over de actuele stand in de rechtspraak en de literatuur van de (juridische) mogelijkheden bij de effectuering van de omgangsregeling, zodat het kantoor haar cliënten in de toekomst beter kan adviseren. Doelgroep De doelgroep van het onderzoek zijn (scheidende)ouders, de wetgevende macht, rechters, advocaten en de politie. 1.4 Leeswijzer In het tweede hoofdstuk wordt uitgebreid ingegaan op de rol van en eisen aan het ouderschapsplan bij de totstandkoming van een omgangsregeling. Hiernaar is uitgebreid onderzoek gedaan in literatuur en jurisprudentie. Daarna worden achtereenvolgens alle mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling besproken. In hoofdstuk drie worden civielrechtelijke mogelijkheden besproken. In hoofdstuk 4 wordt de strafrechtelijke mogelijkheid besproken. In hoofdstuk 5 worden de mogelijkheden uit boek 1 Burgerlijk Wetboek besproken en in hoofdstuk 6 worden de buitengerechtelijke mogelijkheden besproken. Tot slot worden aan de hand van de onderzoeksresultaten conclusies getrokken en aanbevelingen gegeven om de problematiek beter aan te pakken. 11

12 Hoofdstuk 2: Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de omgangsregeling. Eerst zal kort worden uitgelegd hoe het gezag bij een huwelijk, niet huwelijkse (samenlevings-)relatie en bij geregistreerd partnerschap is geregeld. Vervolgens wordt er kort ingegaan op wat nu juridische ouders zijn, wie recht op omgang hebben, wat een omgangsregeling inhoudt, wat het hoorrecht van minderjarige kinderen inhoudt, wat er in een ouderschapsplan moet staan, wie een ouderschapsplan op moeten stellen en hoe dit opgesteld kan worden. 2.2 Huwelijk, niet huwelijkse relatie en kinderen Kinderen die tijdens een huwelijk worden geboren staan van rechtswege onder gezamenlijk ouderlijk gezag van de echtgenoten (art. 1:251 lid 1 BW). In het geval dat er kinderen worden geboren buiten huwelijk of voordat de ouders gaan huwen, zal de vader/partner het kind moeten erkennen (art. 1:199 sub c juncto 1:203 lid 1 BW) en zal er door beide ouders een verzoek tot registratie van gezamenlijk gezag in het gezagsregister bij de rechtbank moeten worden ingediend om gezamenlijk ouderlijk gezag tot stand te brengen (art. 1:252 BW) 4. Wanneer het huwelijk wordt ontbonden of wanneer de relatie eindigt waarin gezamenlijk gezag van beide ouders in het gezagsregister is geregistreerd, is de hoofdregel, dat beide ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen, de situatie dat één van beide ouders het eenhoofdig gezag gaat uitoefenen is uitzondering 5 / 6. In de situatie van gezamenlijk ouderlijk gezag zijn de ouders bij het einde van de relatie verplicht een ouderschapsplan te maken tot regeling van de gezamenlijke gezagsuitoefening na de scheiding. De uitoefening van het gezag door vader en moeder behoort tot de door art. 8 EVRM beschermde rechten welke voortvloeien uit het gezinsleven tussen ouders en kinderen. 2.3 Geregistreerd partnerschap en kinderen Een geregistreerd partnerschap kan met wederzijds goedvinden zonder rechterlijke tussenkomst en op verklaring van een advocaat of notaris worden beëindigd. Deze mogelijkheid is echter beperkter geworden met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Een geregistreerd partnerschap kan sindsdien niet meer zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden worden ingeval er binnen het geregistreerd partnerschap gezag over één of meer van de gezamenlijke minderjarige kinderen wordt uitgeoefend of indien de partners ingevolge art. 1:253sa of 1:253t BW het gezamenlijk gezag over één of meer kinderen uitoefenen. In dat geval zal de ontbinding van het geregistreerd partnerschap aan de rechter moeten worden verzocht. Op grond van art. 1:80c sub d BW kan dit op zowel eenzijdig als gemeenschappelijk verzoek. In beide gevallen is een ouderschapsplan verplicht. De ontbinding komt tot stand door inschrijving van de ontbindingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand 7. Kinderen die tijdens een geregistreerd partnerschap worden geboren staan van rechtswege onder gezamenlijk 4 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 2. 5 Burgerlijk Wetboek, boek 1, art. 251 lid 2. 6 Zie bijlage 2 en 3 van hoofdstuk 2. 7 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p

13 ouderlijk gezag van beide ouders op grond van 1:253aa BW 8 / 9. Het kan hier (evenals overigens in een huwelijk) ook gaan om een ouder en een niet-ouder. Denk hierbij aan een kind in een geregistreerd partnerschap van partners van gelijk geslacht. Zo lang het kind niet tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een derde, heeft de geregistreerde partner tevens-niet ouder toch het ouderlijk gezag. 2.4 De juridische ouders Op grond van art. 1:198 BW is de juridische moeder van het kind, de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. De juridische vader is op grond van art. 1:199 BW de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd (sub a, met een uitwerking voor situaties dat de echtgenoot voor de geboorte is overleden, sub b). De juridische vader is verder de man die het kind heeft erkend (sub c), wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld (sub d) of die het kind heeft geadopteerd (sub e). Juridische ouders hebben het recht en de plicht een deel van de verzorgings- en opvoedingstaken op zich te nemen en de kinderen hebben het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (1:247 lid 4 BW). Juridische ouders hoeven niet altijd ook het gezag te hebben. Veelvoorkomend is de situatie van de erkenner, samenlevingspartner van de moeder die niet tevens het gezamenlijk gezag met de moeder heeft laten registreren. 2.5 Recht op omgang Ouders zonder gezag en derden met wie het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat, hebben recht op omgang met het kind (1:377a lid 1 BW). Een ouder zonder gezag heeft bovendien recht op informatie van de ouder met gezag over belangrijke zaken aangaande het kind en het vermogen van het kind. De ouder zonder gezag dient betrokken te worden bij belangrijke beslissingen die genomen worden over het kind en het vermogen van het kind 10 / 11. Deze regeling is onder andere van toepassing op de al genoemde situatie van de erkenner die geen gezamenlijk gezag met de moeder heeft. Het gaat dan om een juridische ouder. Daarnaast geldt de regeling voor niet-juridische ouders, bijvoorbeeld in de situatie dat een kind binnen een huwelijk is geboren, maar een andere man dan de echtgenoot van de moeder als biologische vader heeft, doordat deze man een (langdurige) buitenechtelijke relatie met de moeder had en omgang met zijn kind wenst. Of de situatie dat een bekende spermadonor door moeder en haar lesbische partner was beloofd om als biologische vader van het kind regelmatig omgang met het kind te kunnen hebben, welke belofte niet wordt nagekomen, zodat hij geen mogelijkheid heeft om een band op te bouwen met het kind. In 2012 heeft de Hoge Raad zich over twee vergelijkbare situaties uitgesproken, waarbij de vraag centraal stond of de biologische vaders (dus niet-juridische ouders) ontvankelijk waren in hun verzoek tot omgang met het kind op grond van art. 1:377a lid 1 BW (13 juli 2012, LJN BW7010, r.o. 81;2 november 2012; LJN BX5798). Deze mannen konden geen relatie opbouwen met de kinderen die met behulp van hun zaad verwekt zijn, omdat de moeders elke vorm van contact tegenhielden. Het vaststellen van de nauwe persoonlijke betrekking voor ontvankelijkheid van een omgangsverzoek bleek hier niet 8 Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p Zie bijlage 2 en 3 van hoofdstuk Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p Zie bijlage 4 van hoofdstuk 2. 13

14 mogelijk, omdat biologische verwantschap onvoldoende is om hier van te spreken. In zo n geval moet (of moest) er sprake zijn van bijkomende omstandigheden in rechte of in feite, zo blijkt uit jurisprudentie van het EHRM. Zolang er geen sprake is van family life (art. 8 lid 1 EVRM), is een omgangsverzoek op grond van art. 1:377a lid 1 BW niet-ontvankelijk. Het EHRM heeft voor biologische vaders een andere route gevonden, namelijk in het in art. 8 lid 1 EVRM beschermde recht op het privéleven (private life). Een niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek van een biologische vader tot omgang met zijn kind zonder inhoudelijke toetsing is in strijd met art. 8 EVRM 12. Deze uitspraken leiden tot een ruimere toetsing van art. 8 EVRM Omgangsregeling Beide ouders (of wettige voogden) zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind (art. 18 IVRK). In een omgangsregeling worden de afspraken vastgelegd over het contact tussen het kind en de ouder(s). Dit kan om allerlei soorten contacten gaan, bezoek, telefonisch contact, per brief, per , via Skype of via chat. Een omgangsregeling maakt onder de formele benaming verdeling van de zorg- en opvoedingstaken doorgaans deel uit van een ouderschapsplan. Er is geen standaardformat voor een omgangsregeling. Zolang de ouders het eens zijn over de regeling, kan er worden afgesproken wat zij wensen. Een omgangsregeling omvat meestal de volgende afspraken: - Wanneer de kinderen naar welke ouder gaan; - Hoelang zij daar blijven; - Hoe de schoolvakanties worden geregeld; - Wie de kinderen ophaalt en/of brengt. Het beste voor de kinderen is dat de omgangsregeling in onderling overleg wordt opgesteld. Ingeval beide ouders er niet uitkomen, kan er een bemiddelaar (mediator) ingeschakeld worden, of de rechter kan een omgangsregeling vaststellen. Beide ouders dienen zich aan de regeling te houden. Zodra het kind of de kinderen de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, stopt de regeling. Vanaf dat moment mogen zij zelf bepalen waar of bij wie ze gaan wonen en op welke wijze zij contact met beide ouders onderhouden Hoorrecht minderjarige(n) kinderen In omgangszaken betreffende minderjarigen, beslist de kinderrechter (art. 808 Rv) niet voordat de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken ten aanzien van kwesties die voor hem van belang zijn (art. 12 IVRK), zelfs als de ouders het eens zijn. Het gaat hier om gezag, omgang en consultatie/informatie. De rechter zal de minderjarige uitnodigen om te komen vertellen wat deze van de scheiding en gevolgen daarvan vindt. Het kind is vrij om te kiezen of het wel of niet aan deze uitnodiging gehoor geeft. Het kind mag zijn mening ook schriftelijk of telefonisch aan de rechter kenbaar maken. Minderjarigen worden in beginsel afzonderlijk gehoord en van dit verhoor wordt geen proces-verbaal opgemaakt. De rechter kan een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, in de gelegenheid stellen om zijn/haar mening aan hem kenbaar te maken (art. 809 lid 1 Rv) 15. In het geval dat een kind jonger dan 12 jaar 12 EHRM 21 december 2010, Anayo/Duitsland & EHRM 15 september 2011, Schneider/Duitsland. 13 Prof. mr. drs. M.R. Bruning, (Recht op omgang bij private life), FJR Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht, jaargang 35, januari 2013, nummer 1, blz vraagenantwoord > familie-relatie >echtscheiding > omgangsregeling. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, uur. 15 Nauta 2012 (T&C Rv), art. 809 Rv, aant

15 in staat is om en graag zijn/haar mening kenbaar wil maken aan de rechter, dan kan het kind de rechtbank telefonisch of schriftelijk benaderen. De rechter kan het kind uitnodigen om zijn mening te komen geven 16. Maar wanneer wordt een kind jonger dan 12 jaar in staat geacht om zijn mening kenbaar te maken? En wanneer vindt de rechter het wenselijk dat een minderjarige jonger dan 12 jaar zijn mening komt geven? Dit zijn vragen waar literatuur en internetbronnen geen antwoord op geven. Roy Weterings, juridisch medewerker van de afdeling Jeugdrecht van de rechtbank Breda, vertelde hierover dat het eraan ligt om wat voor soort verzoek het gaat en dat de rechter bepaalt of hij het nodig acht om de minderjarige jonger dan 12 jaar in desbetreffende zaak te horen. De mening van de rechter speelt dus een grote rol en kan dus per zaak verschillen. Er zijn hier geen vaste protocollen of beleid voor. De leeftijd van het kind is belangrijk. Is het kind 11 jaar en bereikt het gedurende de procedure de leeftijd van 12 jaar, dan zal de rechtbank uit eigen beweging het kind in de gelegenheid stellen om zijn/haar mening kenbaar te maken. Is het zo dat het kind net de leeftijd van 11 heeft bereikt dan hangt het weer van de mening van de rechter en het soort verzoek af of het kind daadwerkelijk gehoord zal worden. Aard van de zaak betreffende minderjarigen Rechter moet minderjarige in de gelegenheid stellen Rechter mag minderjarige in de gelegenheid stellen Kinderalimentatie 16 jaar en ouder Jonger dan 16 jaar Andere zaken 12 jaar en ouder Jonger dan 12 jaar Figuur 1 De mening van de minderjarige kan bij het opstellen van een omgangsregeling een grote invloed hebben. Volgens Tekst en Commentaar bij art. 809 Rv blijft tegenwoordig hetgeen tijdens het verhoor van de minderjarige(n) wordt besproken, niet langer binnenskamers, maar wordt tijdens de mondelinge behandeling, door de rechter kort en zakelijk weergegeven 17. Dit is volgens de praktijkervaring van Mw. mr. J.E.J. van Dijk niet geheel juist. De ervaring is, dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling, ingeval de rechter dit dienstig acht voor de oplossing van het geschil tussen de ouders, zakelijk weergeeft wat de minderjarige ten tijde van het verhoor heeft aangegeven over het onderwerp van geschil. Er worden geen processen-verbaal van het verhoor of kopieën van brieven van minderjarigen aan de ouders of hun advocaten verstrekt. Het doel hiervan is om te voorkomen dat de minderjarige te zeer partij wordt in het conflict van de ouders Het ouderschapsplan Vanaf 1 maart 2009 zijn juridische ouders met gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen verplicht om wanneer zij uiteengaan een ouderschapsplan op te stellen. De gehuwde ouders (art. 815 lid 2 Rv) en de ouders die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan (art. 828 Rv), moeten het ouderschapsplan bij hun verzoekschrift waarin de scheiding/ontbinding van het huwelijk/geregistreerd partnerschap wordt verzocht, indienen. Partijen of hun advocaten krijgen een brief teruggestuurd waarin staat vermeld dat het verzoekschrift is ontvangen en dat de zaak onder een bepaald kenmerk is ingeschreven. Op die brieven staat standaard vermeld dat indien een ouderschapsplan vereist is en aan de verplichting tot indiening daarvan niet of onvolledig is voldaan, dit op de rol zal worden aangegeven met een code 16 > Naar-de-rechter > Civiele-rechter > Documents > R007Kinderverhoor2008. Geraadpleegd op: 20 februari 2013, uur. 17 Nauta 2012 (T&C Rv), art. 809 Rv, aant Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p

16 behorend bij het gebrek 19. Wordt er geen ouderschapsplan bij het verzoekschrift ingediend, terwijl dit naar het oordeel van de rechter wel mogelijk is, dan is de sanctie dat de rechter verzoeker(s) niet-ontvankelijk verklaart in het verzoek tot echtscheiding 20. Ook ongehuwde juridische ouders die via art. 1:252 BW een aantekening hebben gemaakt van hun gezamenlijk ouderlijk gezag in het gezagsregister moeten een ouderschapsplan opstellen op grond van art. 1:247 a BW 21. Ouders die ongehuwd en anders dan als geregistreerde partners samenwonen en geen gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen hebben, zijn niet verplicht om een ouderschapsplan op te stellen. Ook is er geen ouderschapsplan vereist als twee voogden scheiden, of als een ouder en een niet-ouder die samenwonen (met gezamenlijk gezag), uit elkaar gaan 22 / 23. In geval dat twee voogden scheiden, is het op zich vreemd dat er geen voogdijplan vereist is voor de voortgezette uitoefening van het gezamenlijk gezag. Over deze situatie is in de wet niets te vinden. Mw. mr. J.E.J. van Dijk geeft aan dat wanneer voogden gaan scheiden of uit elkaar gaan, een rechtshulpverlener in de praktijk er wel op zal wijzen dat het opstellen van een regeling van de gevolgen voor de kinderen van de scheiding wenselijk is en een dergelijke regeling naar analogie van een ouderschapsplan kan worden opgesteld. De ouders bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Het ouderschapsplan moet op grond van art. 815 lid 3 Rv afspraken bevatten over de wijze waarop de ouders de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, hetgeen doorgaans vertaalt naar omgang (art. 1:247 lid 5 BW), regelen. Beide ouders hebben de verplichting om de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Het kind heeft recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door, lees: omgang met, beide ouders (art. 7 juncto 9 IVRK en artikel 1: 247 lid 4 BW). Indien van toepassing, moet het plan ook een regeling bevatten van het recht op en de verplichting van een niet met het gezag belaste ouder tot omgang met zijn kind (art. 1:377a lid 1 BW). Het plan moet dus afspraken bevatten over de omgang tussen het kind en de al dan niet met het gezag belaste ouder die niet met de dagelijkse verzorging- en opvoeding is belast. Daarnaast moet het plan afspraken bevatten over het verschaffen van informatie over en weer en het raadplegen van elkaar over de verzorging- en opvoeding van de kinderen. Verder moet het plan afspraken bevatten over de verdeling van de verzorgings- en opvoedingskosten 24, in de vorm van kinderalimentatie of op andere wijze. Ook moet het verzoekschrift tot echtscheiding vermelden op welke wijze de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken (art. 815 lid 4 Rv), dit dient kort en bondig te worden toegelicht. Vanaf 6 jaar moeten kinderen worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Indien het verzoekschrift niet vermeldt op welke wijze de minderjarige(n) zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan en er ook na een schriftelijke herinnering, waarin wordt verzocht om alsnog te vermelden hoe de minderjarige(n) bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken, dit niet wordt aangegeven en daar ook geen gegronde reden voor wordt gegeven, dan wordt de zaak op zitting gepland 25. Op grond van art. 828 Rv zijn de 19 Zie bijlage 5,6,7 en 8 van hoofdstuk L.M. Coenraad, ouderschapsplan en ontvankelijkheid, FJR 2010, p Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p Ter Haar 2012 (T&C BW), art. 247a Boek 1, aant Zie bijlage 5 van hoofdstuk Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p Zie bijlage 8 van hoofdstuk 2. 16

17 bepalingen over de rechtspleging in scheidingszaken bij ontbinding van een geregistreerd partnerschap van overeenkomstige toepassing. Het ouderschapsplan is een levend document (plan), omdat er continu van alles kan veranderen in de situatie en behoeften van kinderen. Het is raadzaam om het plan periodiek bij te werken 26. In het geval dat er bij beëindiging van een niet-huwelijkse relatie sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag van ouders, dan dient er in geval van uit elkaar gaan ook een ouderschapsplan opgesteld te worden (art. 1:247a BW). Het maakt in dit geval niet uit of personen samenwonen met of zonder een samenlevingsovereenkomst. Een samenlevingsovereenkomst pleegt enkel de goederenrechtelijke en/of fiscale gevolgen van een samenleving te regelen. Echter In het geval van verbreking van een niet-huwelijkse samenleving waarin de ouders met gezamenlijk gezag kinderen opvoeden, is er geen controle op het wel of niet opstellen van een ouderschapsplan. Pas ingeval er problemen of geschillen (art. 1:253a BW) ontstaan en partijen willen hierover gaan procederen en er is geen ouderschapsplan opgesteld, dan zal de advocaat wel trachten alsnog tot een ouderschapsplan te komen en als dat niet lukt in een verzoekschrift moeten toelichten waarom partijen niet tot een ouderschapsplan konden komen. De (kinder)rechter kan dan bepalen dat partijen toch eerst maar eens gezamenlijk moeten proberen om een ouderschapsplan op te stellen. Een niet-ontvankelijk verklaring van verzoekschriften na verbroken samenleving tot vaststelling van regelingen die eigenlijk in een ouderschapsplan behoren te staan is echter niet als sanctie in de wet opgenomen. Het komt vaak voor dat ouders er gezamenlijk niet uitkomen. In dat geval kunnen ze een gezamenlijke advocaat of een mediator in de arm nemen om zo te proberen er gezamenlijk uit te komen. De advocaat of mediator bevordert dan dat de ouders tot een ouderschapsplan komen met daarin een duidelijke omgangsregeling, gedragen door de ouders en het kind. Partijen die hevige ruzie hebben of het samen echt niet eens worden, doen er verstandig aan om beide een eigen advocaat in de arm te nemen. Via de advocaten kan nogmaals geprobeerd worden om een gezamenlijk ouderschapsplan op te stellen. Merken de advocaten/mediators dat het partijen niet lukt om tot een ouderschapsplan te komen en wordt er zo niet voldaan aan de eis van art. 815 lid 2 Rv, dan zullen zij dit melden aan de (kinder)rechter en die zal dit dan normaal gesproken aannemen. Waar geen schikking mogelijk is, is het niet in het belang van het kind dat er in het geheel geen regeling komt en daar is de rechter voor. Mw. mr. J.E.J. van Dijk bericht hierover dat wanneer een advocaat gemotiveerd in het verzoekschrift stelt dat het niet mogelijk is voor partijen om tot een ouderschapsplan te komen, de rechter dit volgens het principe de advocaat wordt op zijn woord geloofd, als uitgangspunt zal nemen in de verdere beoordeling en het verzoek tot echtscheiding dan niet snel niet-ontvankelijk zal verklaren. Ofwel komt in het verweerschrift eveneens naar voren dat het partijen niet mogelijk was een ouderschapsplan overeen te komen, ofwel is er in een verstekzaak geen mogelijkheid tot de vereiste communicatie met de andere partij en kan het de verzoeker niet tegengeworpen worden dat er geen ouderschapsplan is 27 Als motivering voor het ontbreken van het ouderschapsplan kunnen de advocaten één of meerdere andere stukken overleggen ter beoordeling van de rechter (art. 815 lid 6 Rv). Hierbij kan gedacht worden aan een eenzijdig ouderschapsplan. Vervolgens zal de omgangsregeling door de (kinder)rechter worden vastgesteld in een beschikking 28 / Geraadpleegd op: 21 februari 2013, uur. 27 Hof Amsterdam 18 januari 2011, LJN: BP A.M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland. Gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Apeldoorn- Antwerpen: Maklu-uitgevers 2011, p Zie bijlage 8 van hoofdstuk 2. 17

18 Hoofdstuk 3: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 3.1 Inleiding Voor deze deelvraag wordt onderzoek gedaan naar de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling, met name door de bestudering van jurisprudentie. De civielrechtelijke mogelijkheden bestaan uit: het opleggen van een dwangsom, het toepassen van lijfsdwang/gijzeling en het toepassen van reële executie. De mogelijkheden worden in bovengenoemde volgorde onderzocht en uitgewerkt. Per onderwerp is alle gebruikte jurisprudentie van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad te vinden in de jurisprudentielijst. 3.2 dwangsom Een dwangsom is een indirect drukmiddel om de ouder die de omgangsregeling niet-nakomt, te bewegen tot het nakomen van de omgangsregeling 30. Dit wil zeggen dat als er door de rechter een dwangsom wordt opgelegd, niet gelijk wordt bewerkstelligd dat de omgangsregeling wordt nagekomen en er dus (nog) geen omgang is tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Iedere (feitelijke) rechter heeft de bevoegdheid om een dwangsom op te leggen. Wanneer een ouder, dit kan zowel de vader als de moeder zijn, de omgangsregeling niet nakomt, kan de rechter op verzoek van één van de partijen de wederpartij veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling. Partijen die in onderling overleg een omgangsregeling hebben vastgesteld, kunnen in geval van niet-nakoming dus een dwangsom verzoeken (art. 611a lid 1 Rv) 31 / 32. De rechter kan dus niet ambtshalve een dwangsom opleggen, maar dit moet aan de rechter worden gevraagd. Een dwangsom wordt veel opgelegd in gevallen dat de totstandkoming van de omgangsregeling al problematisch is verlopen of zelfs door de rechter is bepaald. Het opleggen van een dwangsom kan op verschillende momenten in een procedure worden gevorderd, namelijk: in kort geding, in eerste aanleg en in hoger beroep (lid 2). De rechter kan in hoger beroep bepalen dat een in eerder stadium ingestelde dwangsom wordt beëindigd, dat de dwangsom wordt vernietigd en dat het hof zelf een nieuwe dwangsom oplegt of dat de eerder bepaalde dwangsom in stand wordt gehouden. Verder kan een dwangsom voor het eerst door de Hoge Raad in cassatie worden opgelegd, ingeval een middel tot cassatie gegrond is en de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Tot slot kan een dwangsom ook in een latere (aanvullende) uitspraak worden opgelegd 33. Wanneer de omgangsregeling niet wordt nageleefd zal de ene ouder per overtreding een door de rechter bepaald bedrag aan de andere ouder moeten betalen, met of zonder een maximum 34 / 35. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor het opleggen van een dwangmiddel, bij niet-nakoming van een omgangsregeling, het belang van het kind voorop gesteld dient te worden. De beslissing omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten 30 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, Rb Roermond 4 februari 2009, LJN: BH Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant Hof Arhnem 2 oktober 2012, LJN BX Hof s Gravenhage 10 juli 2012, LJN BX

19 oordeelt 36. Op 12 januari 2011 bepaalde het Hof s Gravenhage dat er geen dwangsom werd opgelegd in die zaak, omdat er weer contact was geweest tussen de vader en de minderjarige 37. Ook had de moeder ter terechtzitting verklaard dat zij zou meewerken aan de omgangsregeling. De oorzaak van de moeizaam lopende omgangsregeling lag aan communicatieproblemen tussen de ouders. De rechter besloot dat, indien er een dwangsom aan de moeder werd opgelegd, dit de onderlinge verhouding tussen partijen niet ten goede zou komen. Dit zou kunnen leiden tot spanningen en loyaliteitsconflicten bij de minderjarige, waardoor de rechter in deze zaak besloot dat het belang van het kind zich tegen een dwangsom verzette. Het belang van het kind weegt dus heel zwaar bij het opleggen van een dwangmiddel in zaken betreffende de niet-nakoming van de omgangsregeling. 3.3 Opleggen dwangsom Van de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen wordt door de rechter regelmaat gebruik gemaakt. Dit blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat er aan weinig criteria hoeft te worden voldaan, om een dwangsom op te kunnen leggen, om zo te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Een dwangsom kan op verzoek van één van de ouders door de rechtbank of het hof worden opgelegd, wanneer de verzorgende ouder voor, tijdens of na de procedure weigert mee te werken of aangeeft niet mee te zullen werken aan de omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Een voorbeeld hiervan is dat er door de verzorgende ouder al één of meerdere rechtelijke uitspraken tot naleving van de omgangsregeling zijn genegeerd. Voor het opleggen van een dwangsom kan ook meespelen dat de verzorgende ouder weigert mee te werken aan het verbeteren van de communicatie tussen partijen. Het kind heeft recht op omgang met de niet-verzorgende ouder en door de weigerachtige houding van de verzorgende ouder, kan de identiteitsontwikkeling van het kind geschaad worden, onder meer omdat de verzorgende ouder hierdoor de minderjarige niet in staat stelt om zelf een beeld te vormen van de nietverzorgende ouder 38. Het gebeurt regelmatig dat een verzorgende ouder ter terechtzitting aangeeft niet mee te zullen werken aan de omgangsregeling, waarna er een dwangsom wordt opgelegd om de weigerachtige houding van de verzorgende ouder te doorbreken en te stimuleren om medewerking te verlenen aan de omgang. Uit de jurisprudentie blijkt dat veel ouders, en dan voornamelijk de moeder waar het kind in de regel het hoofdverblijf heeft, vinden dat er zwaarwegende bezwaren zijn op grond waarvan de omgang niet in het belang van het kind is en er dus geen omgang plaatsvindt. Deze bezwaren worden meestal wel uitgesproken, maar zelden goed onderbouwd. Het is niet aan de ouders om het eigen oordeel in de plaats te stellen en eigen voorwaarden te verbinden aan het wel of niet nakomen van de omgangsregeling. Ouders hebben juist de plicht om de contacten tussen de andere ouder en het kind te bevorderen 39. Ook zijn verzorgende ouders van mening dat een kind niet naar de niet verzorgende ouder moet als het kind dat niet wil. Het is niet aan het kind, om te beslissen of het wel of niet naar de niet-verzorgende ouder wil. Een dwangsom kan dus worden opgelegd als stimulans, om de verzorgende ouder een prikkel tot nakoming van de omgang te geven. Ingeval een verzorgende ouder al voor langere tijd of herhaaldelijk de omgang met de niet-verzorgende ouder heeft belemmerd, kan een (forse) dwangsom worden opgelegd, zodat er een stevige stok achter de deur komt. Uit de jurisprudentie kan 36 HR 9 juli 2010, LJN: BM Hof s Gravenhage 12 januari 2011, LJN BP Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX HR 9 juli 2010, LJN: BM

20 worden opgemaakt dat er in de meeste gevallen een bedrag van tussen de honderd en de vijfhonderd euro per overtreding als dwangsom wordt opgelegd. In de meeste gevallen wordt er wel een maximum aan de dwangsom gesteld. Hoe groter de kans op niet-nakoming door één van de partijen hoe hoger de dwangsom kan zijn. In dat geval kan het bedrag wel duizend tot vijfduizend euro per overtreding zijn met (in de meeste gevallen) een maximum. De dwangsom kan niet worden verbeurd voor de betekening van de uitspraak, waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Dat een dwangsom wordt opgelegd, betekend overigens niet dat partijen er voor kunnen kiezen om de omgang niet na te komen en dan maar dwangsommen te verbeuren. De dwangsommen die verbeurd zijn, komen toe aan de nietverzorgende ouder (art. 611c Rv). Wel moet vaststaan dat de dwangsommen verbeurd zijn. Ingeval de verzorgende ouder weigert te betalen, kunnen de verbeurde dwangsommen worden ingevorderd volgens de regels van boek II Rv. Concreet gaat het dan om executoriale beslaglegging, bijvoorbeeld loonbeslag of beslag op periodieke uitkeringen van de verzorgende ouder. Voor het leggen van beslagen moet wel een deurwaarder worden ingeschakeld 40. In een rechtsstaat geldt als uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nageleefd en dat de nakoming daarvan zo nodig kan worden afgedwongen. Als de beschikking wordt nageleefd zal van het verbeuren van een dwangsom geen sprake zijn. Wanneer blijkt dat het opleggen van een dwangsom weinig effectief is, kan de nietverzorgende ouder de rechter verzoeken om tot een ingrijpender middel over te gaan. 3.4 Verrekenen van een dwangsom met alimentatie Artikel 475c sub f Rv beperkt beslag op vorderingen tot levensonderhoud en kent daaraan een beslagvrije voet toe. Deze beslagvrije voet is er om te zorgen dat de beslagene voldoende middelen van bestaan heeft. Een (periodieke) alimentatie-uitkering is er op gericht om te voorzien in iemands levensonderhoud die daartoe zelf niet in staat is. De alimentatieuitkering is vastgesteld om te dienen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind van partijen. Volgens de rechtbank Dordrecht is niet te verenigen dat uitkeringen worden onttrokken aan hun bestemming door beslaglegging of door verrekening. In dit geval betrof het de kinderalimentatie. Uit de wet en uit de jurisprudentie blijkt dat dus een dwangsom niet verrekend kan worden met de kinderalimentatie 41. Dit ligt anders bij de partneralimentatie. Onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk dat een dwangsom wordt verrekend met de partneralimentatie Kinderalimentatie De dwangsommen worden in privé verbeurd, dus op persoonlijke titel. Dit kan voor problemen zorgen, denk aan een onvermogende wederpartij. Het gezegde van een kale kip kun je niet plukken, maakt het opleggen van een dwangsom vaak niet doeltreffend. Het Hof s-hertogenbosch heeft op 2 november bepaald dat de door één van de partijen te verbeuren dwangsom niet voor verrekening met de door de andere partij te betalen kinderalimentatie in aanmerking komt, maar dat de alimentatie volledig ten goede aan de kinderen moet komen. Daarnaast oordeelde het Hof dat aan het vereiste van art. 6:127 BW, dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn, niet is voldaan, omdat een dwangsom dus 40 Zie bijlage 2 van hoofdstuk Rb Dordrecht 3 februari 2010, LJN: BL Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant Hof s-hertogenbosch 2 november 1995, KG 1996,