Advies over mogelijke aspecten van staatssteun bij grondtransacties in een aantal casusposities in de provincie Fryslân. Prof.dr.

Transcriptie

1 Advies over mogelijke aspecten van staatssteun bij grondtransacties in een aantal casusposities in de provincie Fryslân Prof.dr. Bart Hessel 1. Inleiding De Noordelijke Rekenkamer heeft mij verzocht een aantal grondtransacties die zijn aangegaan door de provincie Fryslân te onderzoeken op aspecten van onrechtmatige staatssteun. De casusposities hebben alle betrekking op de aankoop van gronden en opstallen door de provincie van primaire landbouwbedrijven die landbouwproducten produceren. In sommige gevallen wordt tot aankoop overgegaan in verband met een wegomlegging. De aankoop vindt plaats in het kader van onteigening op basis van een minnelijke schikking, de betrokken landbouwbedrijven worden verplaatst waarbij de provincie hen een aantal kosten volledig vergoedt. In een aantal zaken leidt de aankoop niet tot bed rijfsverplaatsing. Bij de beoordeling van deze transacties op mogelijke onrechtmatige staatssteun komen de volgende regelingen en leerstukken aan de orde: 1. De Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties; 1 2. Het leerstuk van de nadeelcompensatie en staatssteun zoals beschreven in de Handreiking van de Interdepartementale Commissie voor Europees Recht (ICER) 2 en in andere literatuur; 3 3. De de minimisvrijstelling voor primaire landbouwbedrijven; 4 4. De Vrijstellingsverordening voor kleine en middelgrote ondernemingen die Iandbouwproducten produceren; 5 5. De Communautaire richtsnoeren voor staatssteun in de landbouw- en de bosbouwsector De Mededeling en het leerstuk van nadeelcompensatie en staatssteun hebben betrekking op de vraag of de provincie kan voorkomen dat een financiële grondtransactie leidt tot staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWE U. De de minimisvrijstelling en de Vrijstellingsverordening voor KMO s die landbouwproducten produceren hebben betrekking op de vraag of de provincie kan voorkomen dat bepaalde vormen van staatssteun moeten worden aangemeld bij de Commissie De richtsnoeren voor landbouwsteun komen aan de orde als de provincie voor de vraag staat of de steun, die moet worden aangemeld, door de Commissie toch verenigbaar kan worden verklaard met de interne markt op grond van de 1 PbEG 1997, C 209/3. 2 ICER b W. den Ouden & M.K.G.Tjepkema, Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun, Overheid en Aansprakelijkheid juni 2007, p Verordening 1535/2007, PbEU 2007, L 337/35. Verordening 1857/2006, PbEU 2006, L 358/3. 6 PbEU 2006, 0 319/1. 1

2 uitzondering van artikel 107, lid 3 VWEU op het verbod van staatssteun van artikel 107, lid 1 VWEU. Die richtsnoeren maken ook duidelijk onder welke condities de Commissie onrechtmatige steun die zij later gaat beoordelen alsnog verenigbaar gaat verklaren met de interne markt. Als de verleende staatssteun niet aan de condities van de richtsnoeren voldoet, is de kans zeer groot dat de Commissie tot terugvordering van de staatssteun besluit. In het navolgende wil ik allereerst een aantal vraagpunten van de Rekenkamer bespreken aan de hand van de eisen van marktconformiteit van de grondprijs die de Commissie stelt in de Mededeling voor de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (par. 2). In verband met de casusposities waarin sprake is van nadeelcompensatie en verplaatsing van het bedrijf wil ik vervolgens ingaan op de reikwijdte van de regels van nadeelcompensatie (par. 3) en het voorkomen van staatssteun bij nadeelcompensatie (par. 4). Aansluitend bespreek ik de visie van de Commissie op vergoeding bij bedrijfsverplaatsing zoals neergelegd in de Vrijstellingsverordening voor KMO s die landbouwproducten produceren (par. 5). Tenslotte bespreek ik de mogelijkheden van vergoeding van een zogenaamde onrendabele top (par. 6) en kom ik tot een conclusie (par. 7). 2. Eisen voor de marktconformiteit van de grondprijs volgens de Mededeling De Mededeling ziet op de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties maar wordt in de praktijk toegepast op allerlei grondtransacties, zoals aankoop, verhuur, erfpacht et cetera. Een en ander is uitgewerkt in een Handreiking van het ministerie van VROM. 7 In de Mededeling maakt de Commissie duidelijk aan welke eisen moet worden voldaan om te kunnen spreken van een marktconforme grondprijs. Er zijn twee mogelijkheden: (1) verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure en (2) taxatie vooraf door een onafhankelijke taxateur. Beide mogelijkheden worden in de Mededeling uitgewerkt en de uitwerking van de taxatie door een onafhankelijke taxateur is relevant voor de betreffende casusposities. De Commissie interpreteert de Mededeling zeer streng. Zij gaat ervan uit dat er een vermoeden van staatssteun is wanneer de overheid niet aan de eisen van de Mededeling voldoet en stelt expliciet dat de transactie dan vooraf bij haar moet worden aangemeld. 8 a. er is maar een de minimisspeelruimte van 7.500,- Die strenge houding is in de betreffende casusposities extra problematisch voor de provincie. Normaliter hebben overheden bij het vaststellen van de marktwaarde nog wat speelruimte op grond van de de minimis vrijstelling van ,-. We hebben echter te maken met primaire landbouwbedrijven. VROM, Handreiking Grondtransacties en staatssteun met achtergrond informatie over het Europese kader, mei Mededeling, paragraaf II, punt 3. 2

3 Voor hen geldt de de minimisvrijstelling voor primaire landbouwbedrijven en die kent slechts een speelruimte van 7.500,-. Daar hebben we dus niets aan. Voor de beoordeling van de betreffende casusposities moeten we dan ook bedenken dat de Commissie in casu DG Agri bij primaire landbouwbedrijven extra streng is ten aanzien van staatssteun (zie par. 5). - een hogere afwijking van de taxatiewaarde is problematisch De situatie kan zich voordoen dat bij een aankoop door de provincie de door de provincie betaalde koopprijs boven de taxatiewaarde ligt. Omdat de normale de minimisvrijstelling van ,- niet van toepassing is, is hier, aangenomen dat de getaxeerde prijs marktconform is, zeer snel sprake van verboden staatssteun, die aangemeld had moeten worden (de speelruimte is maar 7.500,-). Het lijkt aannemelijk dat de betaling die boven de marktwaarde uitgaat, eventueel na aftrek van de toepasselijke de minimisvrijstelling, moet worden teruggevorderd. b. taxatie moet véér de verkooponderhandelingen Volgens de Mededeling moet v55r de verkooponderhandelingen een taxatie worden verricht door één of meer onafhankelijke taxateurs om de marktwaarde vast te stellen. 9 - taxatie tijdens de verkooponderhandelingen is problematisch Wanneer in de betreffende casusposities de taxatie van de marktwaarde niet heeft plaatsgevonden v66r de verkooponderhandelingen, maar tijdens of zelfs naar aanleiding daarvan, is dat uit een oogpunt van mogelijke staatssteun dus problematisch. Het is niet de bedoeling dat bij het bepalen van de marktwaarde allerlei plannen voor de toekomst die tot waardevermeerdering zouden kunnen leiden worden meegenomen. In de befaamde SCI-zaak heeft de provincie Fryslân al ervaren dat de Commissie bij twijfel over de juistheid van de taxatie bereid is deze zelf over te doen. 1 Deze zaak leert ook dat de Commissie zeker bereid is de taxatie in eigen hand te nemen wanneer er meerdere uiteenlopende taxaties hebben plaats gevonden. Als de taxatie niet heeft plaatsgevonden voor de verkooponderhandelingen en ongeoorloofde waardevermeerderingen zijn meegenomen, loopt de provincie het risico dat er naar het oordeel van de Commissie sprake kan zijn van onrechtmatige staatssteun die teruggevorderd zal moeten worden. - meei waardeclausule is problematisch In een aantal casusposities is sprake van een meerwaardeclausule. De Commissie heeft zich bij mijn weten nog niet over een dergelijke clausule uitgesproken. Dat de verkoper achteraf nog voordeel kan krijgen van een waardevermeerdering van de eerder verkochte grond acht ik in strijd met de eis dat de marktwaarde vô6r de onderhandelingen moet worden vastgesteld. Mededeling, paragraaf II, punt 2 a). Zie voor een verdere uitwerking de genoemde Handreiking Grondtransacties. 10 Beschikking van de Commissie van 13 februari 2001 betreffende de door Nederland toegekende staatssteun ten gunste van SCI-Systems, PbEG 2001, L 186/43. 3

4 De meerwaardeclausule past niet in het systeem van de Mededeling. Betaling door de provincie van de meerwaarde is naar mijn mening verboden staatssteun die niet verenigbaar is met de interne markt en daarom volgens de Commissie teruggevorderd zal moeten worden. c. aankoopprijs is aanwijzing voor de marktwaarde bij verkoop Wanneer de provincie na de aankoop van de grond deze zelf weer tegen een aanzienlijk lagere prijs in de markt zet, ligt het voor de hand dat betwijfeld wordt of de al dan niet getaxeerde aankoopprijs wel marktconform is. - latere verkoop door de provincie tegen aanzienlijk lagere pnjs is problematisch De Commissie heeft dat probleem voorzien en is daar in haar Mededeling heel duidelijk over. Zij stelt: De kosten die de openbare instanties oorspronkelijk hebben gemaakt bij de aankoop van gronden of gebouwen vormen een aanwijzing voor de marktwaarde, tenzij er tussen de aankoop en de verkoop van dat onroerend goed een aanzienlijke tijd is verstreken. Gedurende een periode van ten minste drie jaar na de verwerving van een grondstuk of gebouw mag de vastgestelde marktwaarde in beginsel niet lager liggen dan de oorspronkelijke aankoopprijs, tenzij de onafhankelijke taxateur specifiek een algemene daling van de marktprijs voor gronden en gebouwen op de relevante markt heeft vastgesteld. 11 d. Mededeling naar analogie van toepassing op gebruik van gronden Zoals gezegd wordt de Mededeling ook toegepast op andere grondtransacties dan verkoop. Daarmee wordt gewaarborgd dat voor het gebruik van de grond van de overheid een marktconforme vergoeding plaatsvindt: een marktconforme pacht, erfpacht of huur. - tijdelijk gebruik om niet is problematisch Het kan voorkomen dat de provincie de landbouwer de mogelijkheid biedt haar grond tijdelijk om niet te gebruiken. Dat is niet marktconform dus uit een oogpunt van staatssteun problematisch. e. betaling niet in geld maar door grondruil In het kader van de Mededeling kan het volgende gesteld worden: op zich is het mogelijk dat de provincie gronden aankoopt en dan in plaats van het betalen van de aankoopsom de verkoper andere percelen in ruil aanbiedt. Om de door de Mededeling vereiste marktprijs en transparantie te realiseren moeten dan de volgende voorwaarden in acht genomen worden: (1) de marktconforme prijs van de te verkopen grond moet vooraf door een onafhankelijke taxateur worden vastgesteld; (2) de marktconforme waarde van de aan de verkoper toekomende grond moet vooraf door een onafhankelijke taxateur worden vastgesteld; (3) het verschil tussen beide marktconforme waarden moet duidelijk worden vastgesteld. Als de verkoper er beter van wordt moet hij het verschil vergoeden en als de grond die hij in ruil ontvangt minder waard is, laat de Mededeling, paragraaf II, punt 2 d). 4

5 Mededeling ruimte voor financiële aanvulling tot de marktprijs van de grond die hij verkoopt. 3. De Reikwijdte van de regels van nadeelcompensatie Voordat ik nader inga op de regels van nadeelcompensatie die de Commissie hanteert om staatssteun te voorkomen moet worden opgemerkt dat de regels van nadeelcompensatie naar mijn mening een beperkte reikwijdte hebben. - ruime toepassing van de onteigenings- en minnelijke aankoopregels is problematisch Zoals uit de besproken Mededeling blijkt heeft de Europese Commissie bijzondere aandacht voor grondtransacties en de mogelijkheid van staatssteun. Om die reden moet de provincie ervan uitgaan dat de Commissie het niet zal accepteren dat de regels van nadeelcompensatie zoals de regels voor onteigening op basis van minnelijke aankoop worden toegepast op het volledige gebied van een landbouwer, terwijl de provincie slechts een beperkt deel van de grond nodig heeft voor het omleggen van een weg. In de volgende paragraaf zal uit de Akzo-Nobel zaak blijken dat de Commissie in het kader van onteigening ruimte laat voor minnelijke aankoop, maar dat is alleen mogelijk binnen de reikwijdte van een onteigeningstitel. Naar mijn mening moet de provincie een minnelijke aankoop dan ook beperken tot de benodigde grond, die voor onteigening in aanmerking kan komen. Bij aankoop van andere delen van de grond moet de provincie naar analogie - de genoemde Mededeling van de Commissie toepassen om staatssteun te voorkomen. 4. Nadeelcompensatie en het voorkomen van staatssteun In een aantal zaken vindt voor de omlegging van een weg aankoop plaats via minnelijke schikking in het kader van onteigening. Het is ook mogelijk dat om andere redenen aankoop via minnelijke schikking plaatsvindt. Voor deze situaties is het nodig de verhouding tussen nadeelcompensatie en staatssteun te beschrijven en te bezien of er sprake kan zijn van verboden staatssteun bij volledige schadevergoeding. Kenmerkend voor de - behoudens uitzonderingen 12 - verboden staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU is dat een onderneming van de provincie een niet-marktconform voordeel krijgt dat leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel. De grondtransacties waar het in de betreffende casusposities om gaat hebben betrekking op landbouwbedrijven die op de landbouwmarkt werkzaam zijn. Dat betekent dat er geen enkele twijfel bestaat of een eventueel niet marktconform voordeel dat aan de betrokken ondernemingen toevalt leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de 12 Binnen de reikwijdte van dit advies moeten we alleen denken aan de uitzonderingen van artikel 107, lid 3 VWEU. 5

6 Nederland tussenstaatse handel. Bij de beoordeling van de staatssteun draait het dus alleen om de vraag of de betrokken landbouwers een niet-marktconform voordeel hebben ontvangen, waardoor hun concurrentiepositie op de interne markt is verbeterd (zonder dat de Commissie daar na toetsing aan artikel 107 lid 3 VWEU mee instemt). Bezien vanuit het Nederlands bestuursrecht ligt het voor de hand om te stellen dat er geen sprake is van staatssteun wanneer de overheid zich beperkt tot het volledig vergoeden van schade als gevolg van rechtmatige overheidsdaad. Dat standpunt is op zich verdedigbaar maar uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie over nadeelcompensatie blijkt dat hier toch wat kanttekeningen bij moeten worden geplaatst. Volledige schadevergoeding kan namelijk tot staatssteun leiden (zie par. 4 onder d.) en dat geldt zeker bij verplaatsing van primaire landbouwbedrijven (zie par. 5) Dit verschil tussen de bestuursrechtelijke benadering en die van de Commissie wordt wellicht begrijpelijk als we bedenken dat de invalshoek tussen beide benaderingen verschillend is. Bij nadeelcompensatie gaat het om de vraag of de schade die vergoed moet worden het rechtstreeks gevolg is van het rechtmatig overheidsoptreden. Volledige schade kan worden afgewezen als er mede sprake is van normaal maatschappelijk risico. Hier wordt dus gekeken naar de verplichting tot schadevergoeding De Commissie kijkt echter hoe de volledige schadevergoeding uitwerkt op de concurrentiepositie van de ontvangende onderneming: gaat die er op vooruit in vergelijk met andere ondernemingen, dan is er sprake van staatssteun. Dat komt onder de punten c. en d. aan de orde. a. verhouding schadevergoeding bij onteigening en staatssteun In de beschikking van de Commissie over bedrijfsverplaatsing van Akzo Nobel heeft de Commissie zich uitgesproken over de verhouding tussen nadeelcompensatie en staatssteun. Zij stelde: Een schadevergoeding brengt doorgaans geen selectief voordeel voor de betrokken onderneming met zich mee voor zover zij louter dient ter compensatie van schade ten gevolge van een overheidsingrijpen waarbij de schadevergoeding het directe resultaat is van dit overheidsingrijpen en bepaald wordt op grond van een algemene schadevergoedingsregeling die rechtstreeks gebaseerd is op het door de rechter erkende grondwettelijk eigendom srecht Er moet dus sprake zijn van een schadevergoeding als direct gevolg van overheidsoptreden op basis van een algemene schadevergoedingsregeling die rechtstreeks is gebaseerd op het door de rechter erkende grondwettelijk eigendomsrecht. Schadevergoeding bij onteigening voldoet aan die eis. 13 Europese Commissie, Brussel, , Steunmaatregel N 304/2003 behoeve van Akzo Nobel ter beperking van het transport van chloor. 14 Punt (18). Steun ten 6

7 In de Akzo-Nobel zaak heeft de Commissie ook onderkend dat schadevergoeding op basis van een minnelijke schikking ook is toegestaan binnen de reikwijdte van de mogelijkheden van onteigening. De Commissie overwoog: Voordat de autoriteiten tot onteigening kunnen overgaan moeten zij bovendien trachten met de betrokken eigenaar een onderling overeengekomen oplossing te bereiken, wat in dit geval is gebeurd. 15 b. welke kostenposten komen voor vergoeding in aanmerking? Op basis van deze passages zou de provincie in eerste instantie het standpunt kunnen innemen dat bij de minnelijke aankoop van de gronden de soorten schade vergoed mogen worden die volgens de regels van onteigening voor vergoeding in aanmerking komen. Ik ben geen deskundige op het gebied van schadevergoeding bij onteigening maar op basis van de Handreiking van de ICER kom ik tot de volgende vergoedingen : (1) vergoeding van de verkeerswaarde van de onteigende zaak (2) de bijkomende schade van de eigenaar, zoals verhuiskosten, kosten van bedrijfsaanpassing en bedrijfsverplaatsing, lastenverzwaring (bijvoorbeeld: hogere huisvestings- en vestigingskosten elders), inkomensvermindering, financieringsschade en belastingschade en (3) schade van derdebelanghebbenden. 16 In de betreffende casusposities vinden we veel van deze kostenposten terug. Ik kan helaas niet beoordelen of de provincie ook kosten vergoedt die bij onteigening niet voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de beoordeling of er bij de gegeven vergoeding sprake is van staatssteun is dat echter niet alleen van belang. Ook volledige vergoeding van de kostenposten bij onteigening c.q. minnelijke aankoop kan al leiden tot verboden staatssteun. Als we verder kijken naar de opvattingen van de Commissie in de Akzo-Nobel zaak zijn er namelijk nog twee belangrijke punten die meespelen bij het onderscheid tussen schadevergoeding en staatssteun en daarmee voor het handelen van de provincie van belang zijn. c. alle betrokken ondernemingen moeten gelijk behandeld worden Wanneer de Commissie overweegt dat een schadevergoeding doorgaans geen selectief voordeel voor de betrokken onderneming met zich meebrengt, veronderstelt zij dat op alle betrokken ondernemingen dezelfde regels worden toegepast. Als dat niet het geval is wordt immers de concurrentiepositie van de ondernemingen die ruimhartiger worden behandeld bevoordeeld ten opzichte van hun concurrenten die volgens de geldende regels worden behandeld. Daarmee is de schadevergoeding selectief. - ruimhartiger behandeling dan volgens de geldende onteigeningsregels is problematisch 15 Punt (18). 16 Handreiking ICER, p. 24/25. 7

8 Als deskundigen op het gebied van het Nederlandse onteigeningsrecht vaststellen dat de provincie in bepaalde casusposities ruimhartiger te werk is gegaan bij de schadevergoeding dan volgens de algemene regels mag, is er uit een oogpunt van staatssteun dus een probleem. De concurrentiepositie van de betrokken ondernemingen is er beter op geworden in vergelijking met hun concurrenten. - latere aanscherping van de vergoedingsregels is problematisch Dit betekent dat de provincie ook niet bepaalde ondernemingen mag bevoordelen door later in vergelijkbare situaties strengere regels toe te passen. De eis dat het gelijkheidsbeginsel wordt toegepast, wordt door Den Ouden en Tjepkema benadrukt. Sprekend over het égalité-beginsel dat in acht genomen moet worden om bij schadevergoeding staatssteun te voorkomen zeggen zij: In de Akzo-Nobel-beschikking heeft de Commissie dat verklaard door te stellen dat op dergelijke gronden gegeven vergoedingen geen selectief voordeel bieden; op de desbetreffende beginselen die het eigendomsrecht beschermen kan elke onderneming in gelijke mate een beroep doen, zodat de gemeenschappelijke markt niet negatief wordt beïnvloed. 17 d. volledige schadevergoeding kan staatssteun opleveren: concurrentievoordelen moeten gecorrigeerd Hoewel dat vanuit de bestuursrechtelijke invalshoek van de nadeelcompensatie niet voor de hand ligt, moeten overheden er bij de toekenning van schadevergoeding rekening mee houden dat de Commissie bij volledige schadevergoeding tot het oordeel kan komen dat er wel sprake is van staatssteun. Dat blijkt het geval wanneer de ontvangende onderneming als gevolg van volledige schadevergoeding er in haar concurrentiepositie ten opzichte van andere ondernemingen op vooruitgaat. In aansluiting op de hiervoor genoemde passages over schadevergoeding en minnelijke schikking vinden we in de Akzo-Nobel zaak de volgende uitspraak van de Commissie: In overeenstemming met de algemene regeling compenseert de in de onderhavige zaak toegekende schadevergoeding slechts een deel van de geraamde schade. De Commissie concludeert daarom [ cursivering van mij Hs.] dat de schadevergoeding geen staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag. 18 Hetzelfde standpunt van de Commissie over een gedeeltelijke schadevergoeding vinden we in de beschikking over de bedrijfsverplaatsing van automontagebedrijf Steenbergen. 19 In die beschikking wordt ook duidelijk waarom er slechts plaats is voor gedeeltelijke vergoeding. l7 den Ouden & M.K.G.Tjepkema, a.w., p Punt (18). Uiteraard moet nu gesproken worden van artikel 107, lid 1 VWEU. 19 Europese Commissie, Brussel, 20.XlI.2006, Steunmaatregel N 575/2005 Nederland Bedrijfsverplaatsing van automontagebedrijf Steenbergen. 8

9 In deze zaak was geen sprake van onteigening maar van een schadevergoeding op grond van de Circulaire schadevergoeding van VROM bij intrekking of wijziging van een milieuvergunning. 2 De volledige financiële schade van Steenbergen werd door een onafhankelijke taxateur geraamd op Maar het te vergoeden bedrag werd vastgesteld op ,- Daarbij werd uitgegaan van een zogenaamde 1-op-1 verplaatsing: de omvang en de rechten van de huidige locatie van Steenbergen worden geprojecteerd op de nieuwe locatie. Dit wordt gecorrigeerd voor de voordelen als gevolg van de verplaatsing naar de nieuwe locatie, zoals de betere infrastructuur. 21 Daarom werd de toe te kennen schadevergoeding vastgesteld op ,- Dat bleek ook nog aan te sluiten op de toepasselijke schadevergoedingsregels want volgens de geldende Circulaire was een schadevergoeding toegestaan van maximaal 80% De Commissie komt dan tot het volgende oordeel: In overeenstemming met de algemene regeling compenseert de in de onderhavige zaak toegekende schadevergoeding slechts een deel van de geraamde schade. De betaling aan Steenbergen is daarom in overeenstemming met nationaal recht inclusief de Circulaire schadevergoedingen voor dergelijke zaken, welke de autoriteiten verplichten de compensatie te betalen en welke met betrekking tot de hoogte van het te betalen bedrag geen ruimte geeft en toepasbaar is voor alle ondernemingen en alle sectoren in Nederland. De Commissie concludeert daarom dat de schadevergoeding van EUR geen staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1 van het Verdrag omdat er geen sprake is van een selectief voordeel. 22 Ook uit deze uitspraak blijkt het dus gevaarlijk om te veronderstellen dat een volledige vergoeding van de schade geen staatssteun oplevert. Vanuit de invalshoek van de Commissie moet bezien worden of de ontvangende onderneming door de vergoeding erop vooruitgaat in haar concurrentiepositie. Om staatssteun te voorkomen moet die vooruitgang worden gecorrigeerd. 23 In de Handreiking nadeelcompensatie en staatssteun van de ICER wordt dan ook gesteld: Voor het verdedigen van de hoogte van de nadeelcompensatie voor (...) ondernemingen is van belang: 20 Staatscourant 1997, nr. 246, p Punt (18). 22 Punten (27) en (28). 23 Dat is begrijpelijk als we bedenken dat de wijziging van een bestemmingsplan die leidt tot gedwongen verplaatsing anders een gemakkelijke truc kan zijn om staatssteun te voorkomen. Het maakt voor de concurrent van een onderneming die staatssteun krijgt, denk bijvoorbeeld aan een dierentuin (sic!), niet uit of de verbetering van de concurrentiepositie gebeurt door rechtstreekse staatssteun of later door volledige schadevergoeding. Vandaar dat bij volledige schadevergoeding als gevolg van gedwongen verplaatsing de voordelen gecorrigeerd moeten worden om staatssteun te voorkomen. 9

10 - Heeft de schadeveroorzakende gebeurtenis een voordeel voor de onderneming? Zo ja, is het voordeel verdisconteerd in het schadebedrag? - Is de schade op objectieve wijze berekend en geverifieerd? Bedrijfsverplaatsing op basis van de Vrijstellingsverordening voor KMO s die landbouwproducten produceren Uit de Akzo Nobel zaak en de zaak Steenbergen kunnen we concluderen dat er in sommige casusposities naar het oordeel van de Commissie sprake kan zijn van staatssteun voor zover de provincie bij het toekennen van een volledige vergoeding: (1) is afgeweken of later afwijkt van de bestaande algemene regels en/of (2) de concurrentievoordelen niet heeft gecorrigeerd. Dit zijn algemeen geldende regels maar zoals gezegd is de Commissie in casu DG Agri nog extra streng als het om primaire landbouwbedrijven gaat. Van groot belang voor de betrokken casusposities is dat de Commissie in haar Vrijstellingsverordening voor staatssteun aan kleine- en middelgrote ondernemingen (KMO s) die landbouwproducten produceren expliciet ingaat op bedrijfsverplaatsing van primaire landbouwbedrijven. Daaruit blijkt hoe de Commissie denkt over dergelijke verplaatsingen en staatssteun. Voor de goede orde: de vergoedingen die de Commissie voor verplaatsing in de Vrijstellingsverordening behandelt zijn staatssteun (anders zouden ze niet in de Vrijstelling genoemd hoeven worden). Als de provincie de voorwaarden uit de Vrijstellingsverordening in acht had genomen, had de staatssteun niet aangemeld hoeven worden. De provincie had kunnen en ook moeten - kijken of een volledige schadevergoeding bij verplaatsing onder deze Vrijstelling voor aanmelding gebracht had kunnen worden. De de minimisvrijstelling voor de landbouwproductiesector kent een maximum van 7.500,- over drie belastingjaren en biedt voor de betrokken zaken ook hier geen soelaas. a. 100% vergoeding van de werkelijk gemaakte verplaatsingskosten is staatssteu n In artikel 6 Vrijstellingsverordening worden de voorwaarden beschreven waaronder steun voor verplaatsing van landbouwbedrijven naar het oordeel van de Commissie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3 onder c) EG (thans: artikel 107, lid 3 onder c) VWEU). In het tweede lid lezen wij: Wanneer een verplaatsing in het algemeen belang gewoon bestaat uit het demonteren, verhuizen en weer opbouwen van bestaande installaties, mag steun worden toegekend tot 100% van de werkelijk gemaakte kosten. Op grond hiervan moeten we het volgende vaststellen: a) Bij het verplaatsen van primaire landbouwbedrijven is 100% vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. 24 Handreiking ICER, p

11 b) De Commissie is van mening dat die staatssteun niet behoeft te worden aangemeld, maar onder de Vrijstelling valt als de verplaatsing beperkt is tot het afbreken, verhuizen en weer opbouwen van al bestaande installaties. c) Als de verplaatsing niet is beperkt tot het exact opnemen en weer neerzetten van bestaande installaties, is er bij 100% vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten sprake van staatssteun die niet onder de Vrijstelling valt en dus moet worden aangemeld. b. 100% vergoeding alleen toegestane staatssteun als de onderneming er niet beter van wordt In de in het tweede lid genoemde situatie kunnen we ervan uitgaan dat door de loutere verplaatsing van de bestaande installaties de concurrentiepositie van het landbouwbedrijf er niet op vooruit gaat en dat er daarom staatssteun in de omvang van 100% kostenvergoeding door de Commissie wordt toegestaan. Er is dus toch sprake van staatssteun en dat geeft aan dat de Commissie bij verplaatsing van landbouwbedrijven extra streng oordeelt over de aanwezigheid van staatssteun. Als het betrokken bedrijf er na de verplaatsing beter van wordt, blijkt uit artikel 6 dat de Commissie de staatssteun alleen bij een aanzienlijke bijdrage door de verplaatste landbouwonderneming op voorhand, dus zonder aanmelding verenigbaar acht met de gemeenschappelijke markt. Zo moet op grond van artikel 6, lid 3 de eigen bijdrage van de landbouwer overeenkomen met ten minste 60% van de waardestijging van de betrokken installaties na verplaatsing, wanneer de verplaatsing in het algemeen belang de landbouwer modernere installaties oplevert. Als de verplaatsing in het algemeen belang leidt tot een verhoging van de productiecapaciteit moet volgens artikel 6, lid 4 de eigen bijdrage van de landbouwer ten minste 60% van de met de verhoging gepaard gaande uitgaven betreffen. We zien dus dat de Commissie een eigen bijdrage van ten minste 60% van de landbouwer vraagt wanneer er sprake is van een waardestijging van de betrokken installaties of een verhoging van de productiecapaciteit. Dan hoeft de staatssteun niet te worden aangemeld als de eisen van de Vrijstellingsverordening worden vervuld. Als de eigen bijdrage van de onderneming lager is dan 60% is de Vrijstellingsverordening niet van toepassing en moet de verplaatsingsvergoeding als staatssteun worden aangemeld. c. gevolgen voor de betrokken casusposities In de betrokken dossiers heb ik geen sporen gevonden van de algemene eisen dat bij het verlenen van volledige schadevergoeding rekening gehouden wordt met de mogelijke verbetering van de concurrentiepositie van de ontvangende onderneming door (1) de algemeen geldende schadevergoedingsregels zonder enig onderscheid toe te passen op alle ondernemingen en (2) de voordelen van de verplaatsing te corrigeren. De provincie heeft bij de bedrijfsverplaatsing van de betrokken landbouwbedrijven 11

12 ook niet gekeken naar de Vrijstellingsverordening en het daarin bepaalde over verplaatsingsvergoed ing. Naar mijn indruk is er bij geen van de betrokken verplaatsingen slechts sprake van een louter opnemen, verplaatsen en weer neerzetten van installaties zoals genoemd in artikel 6, lid 2 Vrijstellingsverordening. Deze bepaling kan daarmee niet gebruikt worden om het niet aanmelden van de staatssteun te legitimeren. In gevallen waarin de landbouwondernemingen er beter van worden, en dat lijkt in de betrokken casusposities het geval, is 100% vergoeding niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Als de provincie gebruik had gemaakt van de mogelijkheden van artikel 6 de leden 3 en 4 had zij kunnen voorkomen dat de staatssteun moest worden aangemeld. Bij gebruikmaking van de vrijstelling had de provincie overigens wel een aantal verplichtingen moeten vervullen zoals het informeren van de Commissie, het aanleggen van een dossier en jaarlijkse verslaglegging (artikel 20 Vrijstellingsverordening). - het niet aanmelden van een volledige verplaatsingsvergoeding is problematisch en leidt zeer waarschijnlijk tot gedeeltelijke terugvordering van onverenigbare staatssteun Nu de provincie dat niet gedaan heeft moeten we stellen dat de provincie volledige verplaatsingsvergoedingen had moeten aanmelden bij de Commissie. Omdat de Commissie in de leden 3 en 4 een hoge eigen bijdrage vraagt van de betrokken ondernemingen die er beter van worden, vermoed ik dat de Commissie dat ook zal doen om na aanmelding tot het oordeel te kunnen komen dat de staatssteun toch verenigbaar is met de interne markt. De volledige verplaatsingsvergoeding zal in de betrokken zaken waarschijnlijk leiden tot een eis tot terugvordering van de vergoeding voor zover zij niet verenigbaar wordt geacht met de interne markt. Als zou blijken dat de provincie ook nog kosten heeft vergoed die bij onteigening c.q. minnelijke schikking niet voor vergoeding in aanmerking komen zal ook dat deel van de volledige verplaatsingsvergoeding naar mijn mening leiden tot terug te vorderen onverenigbare staatssteun. 6. Vergoeding van de onrendabele top In een aantal casusposities geeft de provincie Fryslân de betrokken onderneming een vergoeding van de onrendabele top van nieuwe investeringen. Uit een oogpunt van staatssteun kan het volgende worden gezegd over een dergelijke vergoeding. In een aantal beschikkingen met betrekking tot gebiedsontwikkeling heeft de Commissie Nederlandse gemeenten toegestaan om steun te geven voor de financiering van een onrendabele top. De eerste uitspraak op dat terrein had 12

13 25 In deze lijn betrekking op ontwikkelingen in het centrum van Haaksbergen. werd later beslist in de zaak Miii en Sint Hubert Commissie hier ook over beslist in de zaak over grondverkoop en woningbouw in Apeldoorn en vrij recent heeft de a. vergoeding onrendabele top kan alleen na aanmelding met beroep op artikel 107 lid 3 VWEU Uit deze zaken blijkt dat de mogelijkheid van vergoeding van een onrendabele top allereerst veronderstelt dat de vergoeding voorgenomen staatssteun is die moet worden aangemeld bij de Commissie, Of de vergoeding van de onrendabele top door de Commissie kan worden toegestaan wordt bepaald door de eisen die zij stelt om in beginsel verboden staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU toch verenigbaar te verklaren met de interne markt, met een beroep op de uitzondering van artikel 107 lid 3 onder c) VVVEU. Bij die afweging kan de Commissie tot het oordeel komen dat de verstoring van de markt door de staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 kan worden geaccepteerd als de steun wordt gebruikt voor een communautaire doelstelling en daarvoor nodig en evenredig is. Op het terrein van gebiedsontwikkeling heeft de Commissie geen kaderregeling of richtsnoeren gepubliceerd waarin is aangegeven wanneer de staatssteun voor het communautaire doel opweegt tegen de verstoring Dus moeten we kijken naar de afweging in de genoemde zaken. b. de Commissie maakt een zorgvuldige afweging Uit de genoemde zaken blijkt dat allereerst een beroep moet worden gedaan op een duidelijk omschreven Europese doelstelling. Bij de zaken van gebiedsontwikkeling is dat het versterken van de economische en sociale samenhang die verbetering van het stadsmilieu en de levenskwaliteit van het gebied impliceert. Verder moet blijken dat staatssteun een geschikt instrument is, dat er inderdaad een onrendabele top is en dat de steun evenredig is aan die top. Na die zorgvuldige afweging door de Commissie blijkt in de genoemde zaken vergoeding van de onrendabele top verenigbaar te zijn met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3 onder c) VWEU. c. gevolgen voor de betrokken casusposities Op grond van deze uitspraken op het terrein van gebiedsontwikkeling kunnen we vaststellen dat vergoeding van een onrendabele top staatssteun is die bij de Commissie moet worden aangemeld en die na een zorgvuldige afweging door de Commissie verenigbaar kan worden verklaard met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 107 lid 3 onder c) VWEU. 25 Beschikking van de Commissie van 4 april 2006 betreffende steunmaatregel nr 0 33/2005 (ex N 277/2004) Marktpassageplan haaksbergen, PbEU 2006, L 307/ Europese Commissie, Brussel, , Steunmaatregel N 555/2008 Nederland Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert. Europese Commissie, Brussel, , Staatssteun SA (2011/N) Nederland Grondverkoop en woningbouw Apeldoorn. 13

14 - het niet aanmelden van de onrendabele topvergoeding is problematisch en leidt zeer waarschijnlijk tot volledige terugvordering van onverenigbare staatssteun Het zonder aanmelden geven door de provincie van een vergoeding van een onrendabele top aan betrokken ondernemingen is daarmee onrechtmatige staatssteun die aangemeld had moeten worden. In de betreffende dossiers is verder geen spoor terug te vinden van een vereiste zorgvuldige afweging die nodig is om bij beoordeling door de Commissie gebruik te kunnen maken van de uitzondering van artikel 107, lid 3 VWEU. Er wordt geen enkel Europees belang genoemd waaraan de vergoeding ten goede zou kunnen komen en het bedrag dat wordt toegekend wordt op geen enkele wijze geëxpliciteerd: waaruit bestaat die onrendabele top en is er sprake van een gedeeltelijke of volledige compensatie daarvan? Het komt nog wel eens voor dat decentrale overheden het aanmelden van staatssteun willen voorkomen en dan zelf duidelijk de afweging maken die de Commissie doet wanneer zij na aanmelding zou bezien of een beroep op artikel 107 lid 3 mogelijk is. Er is dan zonder aanmelden weliswaar sprake van onrechtmatige staatssteun, maar bij een zorgvuldige eigen toepassing van de afweging door de Commissie, kan de toetsing door de Commissie gunstig uitvallen. In de betreffende casusposities is daar geen spoor van terug te vinden. De indruk wordt gewekt dat de provincie een willekeurige extra tegemoetkoming heeft toegekend en daar het etiket vergoeding van onrendabele top op heeft geplakt. Dit betekent dat de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 107 lid 3 op het verbod van artikel 107 lid 1 op de betreffende casusposities niet kan worden toegepast en dat de Commissie terugvordering van deze onrendabele top vergoeding zal eisen. 7. Conclusie Uit het onderzoek naar de verschillende casusposities blijkt dat er in bijna alle gevallen een of meer problemen zijn met de regels van staatssteun. De provincie heeft in de betreffende casusposities gehandeld zonder de toepasselijke regels van staatssteun in acht te nemen. Dat is bijzonder opmerkelijk omdat zij grote deskundigheid hierover in huis heeft. Het raadplegen van de deskundige is kennelijk beperkt tot het oppakken van het begrip onrendabele top en het op volstrekt onacceptabele wijze hanteren van dat begrip. Het gevolg is dat het handelen van de provincie om diverse redenen in strijd is met de regels van staatssteun, omdat zij gehandeld heeft in strijd is met het verbod van artikel 107 lid 1 VVVEU. Omdat de provincie niet gekeken heeft naar de Europese regels, heeft zij ook geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheden op het verbod die deze regels kennen. De eerste mogelijkheid is dat bepaalde vormen van staatssteun onder de Vrijstellingsverordening voor KMO s die Iandbouwproducten produceren 14

15 hadden kunnen worden gebracht, zodat deze niet aangemeld hadden moeten worden. De tweede mogelijkheid is dat steunarrangementen met primaire landbouwbedrijven worden afgestemd op de Communautaire richtsnoeren voor staatssteun. De voorgenomen staatssteun had dan wel aangemeld moeten worden maar de kans dat deze dan wordt goedgekeurd is zeer groot Nu de verschillende staatssteunarrangementen in het geheel niet zijn afgestemd op de uitzonderingsmogelijkheden op het verbod, is het zeer aannemelijk dat de onrechtmatige staatssteun door de Commissie niet alsnog verenigbaar met de interne markt verklaard zal kunnen worden. Het enige wat dan rest is terugvorderen van de verboden staatssteun met rente. Bunnik 15

16