Toepassing van de mededingingswet in de zorgsector

Transcriptie

1 Toepassing van de mededingingswet in de zorgsector KPMG Plexus in samenwerking met Van Doorne advocaten In opdracht van de KNMG Juni 2013

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Managementsamenvatting 1 Inleiding 1.1 Mededinging en de zorg 1.2 Leeswijzer 1.3 Onderzoeksvragen 1.4 Onderzoeksaanpak 1.5 Afbakening 2 Maatschappelijk kader 2.1 Mededinging in de zorg 2.2 Mededinging en publieke doelen in de zorg 2.3 Maatschappelijke business case 2.4 Conclusie 3 Juridisch kader 3.1 De theorie van de mededingingswetgeving 3.2 De mededingingswetgeving in de praktijk in de zorgsector 3.3 Conclusie 4 Casus 4.1 Casusselectie 4.2 Uitblijven van samenwerking door mededingingstoezicht - GGZ Noord-Holland Noord en GGZ Dijk en Duin 4.3 Weging publieke belangen bij concentraties- Fusie Zeeuwse ziekenhuizen 4.4 Adviezen van branche- en ondernemersverenigingen Tariefindicaties NIP, LVE, NVP & NVVP 4.5 (Beperking van) informatie-uitwisseling zorgaanbieders - ACM-besluit SIGRA 4.6 Thema verticale samenwerking: casuïstiek ketenzorg

3 4.7 Thema horizontale samenwerking: casuïstiek spreiding en concentratie zorgfuncties Stroomopwaarts gelegen markten in de zorgsector: toeleverende bedrijven 5.1 Voordelen van gezamenlijke inkoop 5.2 Juridisch kader bij gezamenlijke inkoop 5.3 Aandacht voor inkoopmarkten bij de ACM en de Europese Commissie 5.4 Conclusie 6 Conclusies en aanbevelingen 7 Literatuur 8 Bijlagen 8.1 Verantwoording 8.2 Onderzoeksvragen 8.3 Onderbouwing maatschappelijke business case, per casus 8.4 Sensitiviteitsanalyse casus fusie Zeeuwse ziekenhuizen 8.5 Tabellen met kartelzaken, misbruik machtspositie/amm klachten en concentratiezaken Tabellen met kartelzaken Tabellen met misbruik machtspositie/amm klachten Tabellen met concentratiezaken

4 Managementsamenvatting Inleiding In dit rapport wordt het effect van de toepassing van de Mededingingswet in de zorg op de publieke belangen (kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid) geanalyseerd. Voor een aantal casus is systematisch geanalyseerd wat de effecten van de samenwerkingsvorm zijn op de publieke belangen kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid. De gezamenlijke score op deze publieke belangen vormt de maatschappelijke business case voor deze vorm van samenwerking. Op basis van de optelsom van de scores van deze thematisch geordende casus formuleren we onze conclusies en aanbevelingen. We starten deze managementsamenvatting met een korte introductie van het maatschappelijk en juridisch kader. Hierna bespreken we eerst de behandelde thema s, waarna we ingegaan op de conclusies en aanbevelingen. Maatschappelijk en juridisch kader Als gevolg van (de introductie van) keuze-elementen in het Nederlandse zorgstelsel, is er sprake van concurrentie tussen zorgaanbieders. Concurrentie kan leiden tot maatschappelijk gewenste effecten druk op de prijzen en een impuls voor aanbieders om kwaliteit te leveren maar hiervoor is het wel noodzakelijk dat aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De voornaamste hiervan is dat er sprake is van een aantal vormen van informatie-asymmetrie: vragers en aanbieders hebben niet dezelfde informatie en daarom is het problematisch om tot een goede koopbeslissing te komen. Om deze vormen van marktfalen te voorkomen is het Nederlandse stelsel sterk gereguleerd door de overheid, met in de cure onder andere een aannameplicht voor verzekeraars en een sterke inkooprol van de verzekeraar namens diens verzekerden. Ten tweede moet er sprake zijn van effectieve mededinging. Hiertoe is mededingingstoezicht relevant. Tot slot is transparantie tussen alle partijen van belang, zowel van prijs- als kwaliteitsinformatie. In het Nederlandse zorgstelsel staan drie publieke doelen centraal: kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid. Samenwerking tussen zorgaanbieders kan een effect hebben op elk van de publieke doelen. Wat betreft het effect van samenwerking op betaalbaarheid is het dominante mechanisme dat samenwerking kan leiden tot vermindering van concurrentie wat een hoger prijsniveau van de betrokken zorgaanbieders tot gevolg kan hebben. Tegelijkertijd kan samenwerking een positief effect hebben op kwaliteit, bijvoorbeeld wanneer er sprake van is dat een aanbieder daardoor voor specifieke aandoeningen hogere volumes gaat behandelen waarvan een positieve volume-kwaliteit relatie bekend is. Tegelijkertijd kan samenwerking tussen zorgaanbieders ook leiden tot een afname van de concurrentie van zorgaanbieders leidend tot een daling van de kwaliteit. Tot slot kan samenwerking een effect hebben op de toegankelijkheid, bijvoorbeeld wanneer het aantal locaties ten gevolge van een minder (of meer) aantal locaties.. De Autoriteit Consument & Markt (ACM, voor 1 april 2013 de NMa) 1 handhaaft op grond van de Mededingingswet het kartelverbod, het verbod op misbruik van economische machtsposities en houdt toezicht op concentraties. In de zorg speelt naast de algemene toezichthouder, de ACM, ook de NZa op bepaalde onderdelen een rol. De NZa speelt een adviserende rol bij concentraties en is bevoegd op te treden om misbruik van machtsposities in de zorg te voorkomen. Bij het mededingingstoezicht in de zorg geldt dat een aantal specifieke aanscherpingen van kracht zijn. Zo gelden voor het melden van concentraties lagere omzetdrempels dan in andere sectoren, waardoor 1 De NMa, Consumentenautoriteit en de OPTA hebben met ingang van 1 april 2013 hun krachten gebundeld in een nieuwe toezichthouder: de ACM. Voor de leesbaarheid wordt in de tekst steeds gerefereerd aan de ACM waarmee voor die gevallen waar dit betrekking heeft op de periode voor 1 april 2013 ook de NMa wordt bedoeld.

5 de ACM eerder toekomt aan het toetsen van fusies, overnames en de oprichting van gezamenlijke ondernemingen door zorgaanbieders. Analyse casus Vanuit het geschetste maatschappelijke en juridische kader is een aantal casus nader onder de loep genomen. De casus zijn thematisch geselecteerd omdat ze ieder illustratief zijn voor een verschillend aspect van het bredere thema mededinging en daarmee voor een bepaalde vorm van samenwerking tussen zorginstellingen. In de hierna volgende hoofdstukken vindt u een uitwerking van de volgende thema s: uitblijven van samenwerking door mededingingstoezicht; weging publieke belangen bij concentraties; adviezen van branche- en ondernemersverenigingen; (beperking van) informatie-uitwisseling tussen zorgaanbieders; verticale samenwerking (ketenzorg); horizontale samenwerking (spreiding en concentratie van zorgfuncties); gezamenlijke inkoop bij toeleverende bedrijven. Om de baten en de kosten van de vorm van samenwerking of het verbieden ervan via de Mededingingswet tegen elkaar af te wegen, is voor elke casus hetzelfde kader gebruikt: middels een maatschappelijke business case zijn de uitkomsten op de publieke belangen kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid inzichtelijk gemaakt en tegen elkaar afgezet. Indien voldoende informatie beschikbaar is, kan via de gekozen methodiek van de maatschappelijke business case ook het effect op drie publieke belangen in eenzelfde eenheid (euro s) worden samengebracht. Op deze manier kan worden beoordeeld of de maatschappelijke business case van een bepaalde vorm van samenwerking en daarmee spiegelbeeldig van mededingingstoezicht positief of negatief uitpakt. Zo kan bijvoorbeeld worden beoordeeld of eventuele kwaliteitsstijgingen opwegen tegen eventuele prijsstijgingen. In de meeste casus is de analyse vanwege beperkte beschikbaarheid van kwantitatieve gegevens kwalitatief ingevuld. Dit biedt het nodige inzicht, maar betekent wel dat niet altijd een harde conclusie te trekken is. Op basis van de analyse van bovenstaande casus, die in het rapport staan uitgewerkt, komen we tot de volgende conclusies en aanbevelingen. Conclusies en aanbevelingen De beoordeling van de vormen van samenwerking tussen zorgaanbieders heeft belang bij een gedetailleerde analyse van elke specifieke casus, omdat elke samenwerking anders is en details er toe doen. Elke casus is in een breder thema geplaatst en voorzien is van een reflectie op de mededingingsrechtelijke aspecten, tevens kijkend naar soortgelijke casus. Desalniettemin is de analyse van de casus beperkt tot een aantal specifieke delen van samenwerking en mededinging; immers niet alle individuele casus zijn onderzocht. Daarmee kunnen de resultaten van dit onderzoek niet zonder meer worden gegeneraliseerd. Met deze beperking moeten onderstaande conclusies worden gelezen. Mededingingstoezicht heeft in de onderzochte gevallen geen (evident) negatief effect op de maatschappelijke business case Samenwerking in de zorg kan voordelen opleveren voor de kwaliteit of doelmatigheid van zorg. Tegelijkertijd liggen er risico s op de loer, waarbij de belangrijkste is dat het prijsniveau als gevolg van een samenwerking stijgt. Dit is het gevolg van een beperking van mededinging die voortkomt uit de samenwerking. Ook de achterliggende NZa-analyses bij de recente ACM-besluiten om drie

6 ziekenhuisfusies goed te keuren, laten zien dat aanzienlijke prijseffecten niet ondenkbeeldig zijn. Zou de analyse van de NZa bewaarheid worden en deze effecten niet voorkomen of effectief geaddresseerd worden, zijn de maatschappelijke kosten aanzienlijk. Het risico op dit negatieve prijseffect lijkt in de maatschappelijke discussie wel eens uit het oog te worden verloren. 2 Maatschappelijk gezien moeten de effecten van kwaliteit en doelmatigheid en prijsstijgingen tegen elkaar gewogen worden. Indien een samenwerking per saldo positieve effecten heeft, maar mededingingstoezicht deze onmogelijk maakt, is de vraag of het toezicht optimaal is. In de onderzochte casus is in geen van de gevallen gebleken dat het mededingingstoezicht een samenwerking heeft geblokkeerd, die maatschappelijk gezien tot stand had moeten komen (zie Tabel 1). In het geval van de ziekenhuisfusie in Zeeland pakt de business case positief uit, gegeven het prijsplafond dat is afgesproken (en aannemende dat dit in de praktijk zijn werk zal doen); de fusie is onder andere onder die voorwaarde toegestaan. In het geval van de adviezen vanuit brancheverenigingen voor psychologische hulp en de informatie-uitwisseling binnen SIGRA-verband is het lastig hard te maken wat de positieve maatschappelijke bijdrage is van de samenwerkingen; het mededingingstoezicht is daarmee maatschappelijk gezien niet (te) streng geweest. In de casus van de fusie van GGZ-instellingen in Noord-Holland is de maatschappelijke business case niet eenduidig te maken; afhankelijk van het effect op de kwaliteit van zorg kan de fusie maatschappelijk kosten of baten met zich mee brengen. Aanbeveling, gericht op zorgaanbieders: Besteed niet alleen aandacht aan de mogelijke positieve effecten van fusies, maar heb ook oog voor de mogelijke negatieve prijseffecten. Het punt van aandacht daarbij is of en zo ja in welke mate de eventuele negatieve effecten op de betaalbaarheid worden gecompenseerd door positieve kwaliteitseffecten en op welke manier de doelmigheidswinsten worden teruggegeven aan de premiebetaler. Aanbeveling, gericht op zorgverzekeraars: Maak heldere (inkoop)afspraken met fuserende zorgaanbieders over de wijze waarop de fusie de publieke belangen dient, en monitor of de afgesproken doelstellingen gerealiseeerd worden. Tabel 1 Resultaten samenwerking aanbieders: maatschappelijke business cases Publiek belang Casus 1 GGZ NHN en GGZ DD Casus 2 Zeeuwse ziekenhuizen Casus 3 SIGRA Casus 4 Brancheverenigingen Kwaliteit Betaalbaarheid Toegankelijkheid Totaal Legenda Positief effect op de maatschappelijke business case Neutraal effect op de maatschappelijke business case Negatief effect op de maatschappelijke business case Onvoldoende bewijs om een conclusie te trekken 2 In delen van de zorg waar prijzen gereguleerd zijn, verandert weliswaar de geobserveerde prijs niet maar kan een fusie of samenwerking wel leiden tot een vergelijkbare verschuiving van onderhandelingskracht tussen aanbieders en zorginkopers (verzekeraar of zorgkantoor) met vergelijkbare effecten.

7 In samenwerkingsplannen is vaak niet of zeer impliciet het effect op publieke belangen met name kwaliteitswinst beschreven Het aantal geanalyseerde casus is beperkt tot vier concrete zaken. Niettemin springt in het oog in ieder van deze zaken dat partijen die betrokken zijn bij een samenwerking niet of slechts in zeer geringe mate de maatschappelijke voordelen of risico s van hun samenwerking beschrijven in de stukken die in voorbereiding daartoe worden opgesteld. Daarnaast zijn ook de voordelen voor de betrokken partijen zelf vaak slechts beperkt inzichtelijk gemaakt. Als gevolg van deze beperkte aandacht aan maatschappelijke impact van de beoogde samenwerking, is het ook moeilijk beoordelen of de samenwerking vanuit maatschappelijk oogpunt wat betreft effecten op kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid wenselijk is. De (schriftelijke) onderbouwing voor deze beoordeling ontbreekt immers. Indien een onderbouwing van de maatschappelijke business case ontbreekt, is voor de toezichthouder ook lastig te beoordelen of er sprake is van maatschappelijke meerwaarde in een fusie- of kartelzaak. Aanbeveling, gericht op zorgaanbieders: Indien een samenwerkingsverband wordt aangegaan, beschrijf en onderbouw dan (waar mogelijk kwantitatief) de maatschappelijke voordelen of risico s van de samenwerking. Aanbeveling, gericht op de wetgever: Indien de zorgspecifieke fusietoets wordt ingevoerd, moeten zorgaanbieders een beschrijving van de maatschappelijke voordelen en risico s van een fusie maken en aanleveren bij de NZa. Stimuleer dat ook de ACM optimaal rekening houdt met deze beschrijving bij haar beoordeling van de fusie. Zo hebben zorgaanbieders er ook profijt van als ze voor de zorgspecifieke fusietoets al een goede beschrijving maken, bijvoorbeeld omdat in voorkomende gevallen bij de ACM ook sneller tot een weging van publieke belangen kan worden gekomen. De meerwaarde van fusies en samenwerking in de zorg zit bij typen zorg waarbij sprake is van een positieve relatie tussen volume en kwaliteit. Dit is voornamelijk het geval bij (hoog) complexe zorg, inclusief vormen van acute zorg en in veel mindere mate rondom laag complex/hoog volumezorg zoals electieve zorg Een belangrijke driver achter het positieve effect van samenwerking is het feit dat het behandelen van grotere volumes (per locatie of per team of specialist) gepaard kan gaan met een hoger kwaliteitsniveau. Indien dit het geval is wegen kwaliteitswinsten mogelijk op tegen eventuele negatieve effecten op het prijsniveau (of de toegankelijkheid, al zijn deze effecten van een andere orde van grootte als deze gekwantificeerd worden). Echter, de positieve relatie tussen volume en kwaliteit geldt met name voor (hoog) complexe zorg (bijvoorbeeld voor onderdelen van de oncologische en acute zorg, zoals blijkt uit de uitgewerkte voorbeelden borstkanker en CVA in de casus Zeeland). In dit onderzoek is gekeken naar deze relatie in de curatieve zorg. Voor veel andere aandoeningen, bijvoorbeeld binnen de chronische en de electieve zorg, is deze relatie niet of in veel mindere mate aangetoond. Bij deze aandoeningen kan er wel een relatie bestaan tussen hogere volumes en meer doelmatigheid, bijvoorbeeld voor vormen van electieve zorg. Het is afhankelijk van marktomstandigheden of deze relatie zich ook vertaalt in lagere prijzen. Een positieve volume-kwaliteitrelatie leidt ertoe dat samenwerking of fusie op het niveau van een aandoening of afdeling een positieve business case kan hebben, terwijl dit niet geldt voor samenwerking of fusie van een gehele instelling. Met andere woorden, integrale fusies van zorgaanbieders leiden niet per se tot het optimale maatschappelijke resultaat. Aanbeveling, gericht op zorgaanbieders: Het feit dat het kwaliteitseffect van samenwerking gedifferentieerd is per zorgtype, impliceert een noodzaak voor toepassing van een gedifferentieerde benadering in de vormgeving van de samenwerking. Dit betekent het ontwikkelen van alternatieven voor een integrale fusie. De vorming van horizontale samenwerkingsverbanden, joint ventures of coöperaties waarin delen van de zorg worden ondergebracht, kan hier een mogelijkheid voor bieden.

8 In de zorg gelden verlaagde omzetdrempels bij concentraties van zorgaanbieders. Die zijn uitsluitend gebaseerd op omzetdrempels en niet op geografische nabijheid en/of hoge gezamenlijke marktaandelen van de betrok ken zorgaanbieders De ratio achter het verlagen van de omzetdrempels bij concentratie in de zorgsector is het voorkomen van significante beperking van de mededinging op lokale en regionale markten en het tegen kunnen houden van de vorming van lokale of regionale monopolies. In de praktijk betekent de keuze om dit doel te bereiken door de verlaging van omzetdrempels ook dat niet problematische concentraties in de zorg verplicht moeten worden gemeld bij de ACM. Denk daarbij aan samenwerking van zorgaanbieders die de verlaagde omzetdrempels halen maar ieder in verschillende geografische gebieden actief zijn en er (dus) geen beperking van de mededinging aan de orde kan zijn. Tegelijkertijd geldt dat fusies en andere concentraties die leiden tot grote regionale spelers niet vooraf door de ACM worden getoetst, omdat deze samenwerkingsverbanden ondanks de inzet van de verlaagde omzetdrempels niet voor een meldingstraject bij de ACM in aanmerking komen. Dit betreft bijvoorbeeld de vorming van grote regionale maatschappen of zorggroepen, waarbij mogelijk nadelige effecten op de mededinging aan de orde kunnen zijn. Aanbeveling, gericht op de wetgever: Wanneer de wetgever kiest voor strengere toetsing van concentraties in de zorg dan in andere sectoren, kies het meest proportionele middel. Concreet, heroverweeg of een andere benadering dan verlaagde omzetdrempels het meest proportionele middel is om concentraties op lokale of regionale markten in de zorg te adresseren (sluit bijvoorbeeld aan bij eisen als geografisch overlappende markten en/of het bereiken van hoge gezamenlijke marktaandelen van de betrokken zorgaanbieders). Door de toetsing van concentraties zo veel mogelijk toe te spitsen op de problematische gevallen worden vier doelen gediend. Ten eerste, dat niet-problematische concentraties bevrijd zijn van de administratieve lasten en kosten van een ACM-meldingstraject als gevolg van de strengere toetsing. Ten tweede, dat problematische horizontale samenwerking die nu door zorgaanbieders door middel van het self assessment moeten worden getoetst, verplicht bij de ACM gemeld moeten worden. 3 Ten derde, dat het aantal ACM-besluiten waarmee guidance wordt gegeven toe zal kunnen nemen, omdat met een focus op problematische gevallen ook eerder een weging van publieke belangen (efficiëntieverweer) plaats zal hebben. Ten vierde, zou de ACM op basis van deze besluiten met een duidelijker richtsnoer met toetsingskader voor horizontale samenwerking en fusies op lokale en regionale markten kunnen komen. Het 'publiek belang' is niet steeds dusdanig gedefinieerd dat de ACM er rekening mee kan houden In een deel van de gevallen waarin samenwerking in de zorg getoetst wordt aan de Mededingingswet (door de ACM of door partijen zelf in de vorm van een self assessment) komt het uiteindelijk aan op een toetsing en weging van publieke belangen. Dit is het geval bij concentraties (indien er een efficiencyverweer wordt gevoerd) en in andere gevallen bij een toetsing aan artikel 6, lid 3 Mededingingswet (mededingingsbeperkende afspraken kunnen zijn toegestaan mits deze o.a. efficiëntieverhogend en voldoende proportioneel zijn). De ACM miskent niet dat het in de zorg zoeken is naar de juiste manier om andere dan zuiver economische belangen (prijs) mee te nemen, met name in geval er bij samenwerking tussen concurrerende zorgaanbieders (1) geen of nauwelijks restconcurrentie overblijft, en/of 2) er onvoldoende duidelijk is dat de samenwerking ook onmisbaar is voor het beoogde doel, en/of 3) er voor het betreffende publieke doel dat gediend wordt geen adequate wettelijke of politieke grondslag is. 3 Dit kan ook een voordeel zijn voor de betrokken zorgaanbieders, want op dit moment kunnen zij niet melden en dus ook geen juridische zekerheid verkrijgen middels een besluit van de ACM over hun concentratie.

9 Een scherpere definitie van het publieke belang kan er toe bijdragen dat partijen meer aandacht besteden aan het effect van hun samenwerkingsplannen op publieke belangen. Dit is nu nog beperkt het geval (zie de tweede conclusie). Aanbeveling, gericht op de wetgever: De wetgever moet een kader bieden dat de ACM aanknopingspunten geeft voor de weging van publieke belangen in de zorg. De ACM signaleert dat zij tot op heden steeds die basis zoekt alvorens tot weging over te kunnen gaan (m.a.w. ontbreekt die basis, dan zal de ACM dat niet (snel) doen mede in licht van o.a. de rechtszekerheid). Daarom: 1) definieer helder wat publieke belangen in de zorg zijn; en 2) definieer een wegingskader hoe deze publieke belangen ten opzichte van elkaar te wegen door de toezichthouder(s). Er zijn diverse kaders denkbaar; een voorbeeld is het kader dat in dit rapport is gebruikt, waarbij kwaliteit via QALY s wordt benaderd, betaalbaarheid als het effect op de prijs van zorg en toegankelijkheid gemeten wordt aan reisafstanden en kosten per kilometer. Het veld en de toezichthouder zouden geholpen zijn met een definitie- en wegingskader van publieke belangen in de zorg. Het is aan de wetgever om in (een aanzet tot) dat geheel te voorzien. Bij de concrete invulling daarvan kan uiteraard gebruik worden gemaakt van de inzichten uit het veld over hoe met name kwaliteit(sverbeteringen) zinvol kunnen worden gedefinieerd. Onduidelijkheid rondom het afwegingskader van de ACM lijkt een belangrijke hindernis in de zorgsector. In sommige gevallen wordt afgezien van samenwerking terwijl dit niet nodig is; in andere gevallen wordt juist gekozen voor integrale fusie terwijl een lichtere vorm van samenwerking mogelijk optimaler is. Voordat besloten wordt tot een fusie of samenwerking wegen zorginstellingen hun kansen en alternatieven. Er zijn immers vele vormen van samenwerking. Ten aanzien van die alternatieven moeten partijen inschatten wat wel en niet kan en mag binnen de kaders van de Mededingingswet. Hierover bestaat ondanks deze vele besluiten van de ACM onduidelijkheid bij partijen in het veld. De Mededingingswet voorziet bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een samenwerking (zowel cure als care) in een regime met twee opties: (i) het verplicht indienen van een melding van de beoogde samenwerking bij de ACM of (ii) het zelf beoordelen of de beoogde samenwerking is toegelaten onder de Mededingingswet (het self assessment). Waar zorgaanbieders de mate van en vormgeving voor hun samenwerking verkennen, kan dit (mede) een prikkel zijn te kiezen voor een (integrale) fusie in plaats van een samenwerking op bepaalde (onder)delen. Bij de eerste optie neemt de ACM een formeel besluit waarin staat of de samenwerking is toegelaten onder de Mededingingswet. Bij de tweede optie is er geen formeel besluit en dienen de zorgaanbieders hun eigen oordeel te vormen, omdat niet bij de ACM gemeld kan worden. Eén van de gevolgen van de tweede optie is dat partijen over-anticiperen: ze veronderstellen dat er veel minder mag van de ACM dan in feite het geval is. Deze onduidelijkheid leidt er in een aantal gevallen toe dat samenwerking niet of slechts in sterk beperkte vorm tot stand komt, terwijl dit mogelijk wel maatschappelijk gewenst is EN past binnen de kaders van de Mededingingswet. De ACM geeft aan voor de zorgsector te willen kijken of: "royaler om [te] kunnen gaan met het geven van informele zienswijzen, met name waar die een grote voorbeeldwerking kunnen hebben". Daarmee lijken in de zorg ook zaken die niet kwalificeren als een nieuwe rechtsvraag voor informele zienswijze in aanmerking te komen. Daarbij is het overigens aan partijen om aan te leveren wat precies de feiten en het kader et cetera zijn. De ACM gaat zelf niet of nauwelijks feitenonderzoek doen, in lijn met de vuistregels over informele zienswijzen. Opvallend is dat ook na bovenstaand aanbod de ACM niet meer dan voorheen verzoeken ontvangt tot informele zienswijze in de zorg. Aanbeveling, gericht op zorgaanbieders: Concludeer niet te snel dat iets niet mag van de ACM. Toets zorgvuldig. Maak gebruik van de mogelijkheden die de ACM biedt om duidelijkheid te krijgen, zoals het aanvragen van een informele zienswijze. De ACM heeft aangegeven royaler om [te] kunnen gaan met het geven van informele zienswijzen, met name waar die een grote voorbeeldwerking kunnen hebben. Neem daarbij in ogenschouw

10 dat de basis van een wenselijke samenwerking is dat de positieve maatschappelijke effecten zijn onderbouwd. Aanbeveling, gericht op de wetgever: Om zorgaanbieders de ruimte te bieden op efficiënte wijze een gedifferentieerde benadering te kiezen in de vormgeving van hun samenwerking, zou het juridische kader aanbieders moeten prikkelen om een betere balans te vinden tussen enerzijds een integrale fusie met bijbehorende juridische zekerheid van ACM-toetsing en anderzijds self assessment met het gemis aan juridische zekerheid van ACM-toetsing onder het kartelverbod. Verken daartoe aanpassingen van (de toepassing van) de Mededingingswet, zodanig dat het voor zorgaanbieders aantrekkelijk wordt om bij samenwerking ook te kiezen voor andere opties dan een integrale fusie. Daarbij kan worden gedacht aan het creëren van een regime waarbij ook voor een niet bij de ACM meldingsplichtige samenwerking of fusie de mogelijkheid bestaat voor zorgaanbieders om laagdrempelig een oordeel van de ACM te krijgen over de toelaatbaarheid van de samenwerking. Aanbeveling, gericht op de ACM: Schep (nog meer) helderheid over de grenzen van het mededingingstoezicht, bijvoorbeeld door heldere richtlijnen rondom marktafbakening te formuleren en creëer waar mogelijk maximale transparantie als het gaat om weging van publieke belangen in de zorg. Dit met gebruikmaking van bestaande besluitvorming, zoals een bestuurlijk hoofdlijnenakkoord in de zorg, zodat de voorspelbaarheid van het mededingingstoezicht waar mogelijk meegroeit met de ontwikkelingen die gaande zijn in de zorg. Kies zo lang de markten in de zorg in transitie verkeren waar mogelijk voor de optimale benutting van de ruimte die de Mededingingswet laat om die helderheid (in samenwerking met het veld) te verschaffen (bijvoorbeeld met behulp van het opstellen van (nieuwe) richtsnoeren en/of een groepsvrijstelling waarbij ook het veld nauw wordt betrokken). Aanbeveling, gericht aan de wetgever en ACM: Onderzoek de mogelijkheden om meer guidance in concrete zaken te (laten) geven, ook als geen sprake is van een concentratie van zorgaanbieders die bij de ACM gemeld moet worden. Indien de wens bestaat dit door middel van informele zienswijzen te doen, zou de ACM in de zorg soepeler om kunnen gaan met eisen die gelden voor het verkrijgen van een zienswijze en intensiever kunnen samenwerken met NZa en IGZ. De ACM heeft inmiddels kennis en ervaring opgebouwd in de zorgsector. De ACM beschikt daarmee samen met de kennis, ervaring en de data die bij de sectorspecifieke toezichthouders NZa en de IGZ beschikbaar zijn over veel informatie die lang niet altijd ook voor aanbieders in het veld beschikbaar zijn. Die data en kennis zou optimaal benut kunnen worden. Tegen deze achtergrond zou de ACM mogelijk soepeler om kunnen gaan met de eis dat partijen alle informatie zelf moeten aanleveren bij een verzoek voor een zienswijze en (tijdelijk) ook zelf nader (feitelijk) onderzoek doen en derden raadplegen (bijv. NZa/IGZ). Een voorbeeld kan ontleend worden aan de advisory opinion van de Federal Trade Commissie (FTC) in de Verenigde Staten en de benadering van het Office of Fair Trading (OFT) in het Verenigd Koninkrijk. Hierbij geldt dat deze mededingingsautoriteiten in het kader van een verzoek tot informele zienswijze in beginsel bereid zijn ook zelf nader (feitelijk) onderzoek te doen en derden te raadplegen. Deze aanpak neemt de terughoudendheid van zorgaanbieders mogelijk weg om een informele zienswijze te vragen en kan daarmee helpen om door middel van informele zienswijzen in korte tijd in concrete gevallen meer guidance aan de sector te geven. Omdat delen van de zorg gezien worden als markten in transitie, is niet altijd helder in welke mate met ontwikkelingen rekening gehouden moet worden Een aanvullende complicatie bij de vorige conclusie is dat grote delen van de zorg kunnen worden gezien als markten in transitie. Het is daarom voor aanbieders, zorgverzekeraars EN toezichthouders niet altijd vooraf in te schatten hoe met bepaalde ontwikkelingen rekening moet worden gehouden bij het beoordelen van een samenwerking. Concreet gaat dit o.a. over de (daadwerkelijke) toename van reisbereidheid door consumenten, onder invloed van transparantie over kwaliteit; over de sturingsmogelijkheden van de zorgverzekeraars en om de kracht van de compenserende inkoopmacht van zorgverzekeraars op basis van heldere specificaties van aanbod; en over het tot stand komen van volumenormen vanuit wetenschappelijke verenigingen.

11 Aanbeveling, gericht op zorgaanbieders: Wees transparant over uitkomstindicatoren uit o.a. klinische registraties. Niet alleen is dit zelfstandig van belang voor een hogere kwaliteit van zorg, maar ook draagt het bij aan een grotere reisbereidheid en daarmee een ruimere afbakening van geografische markten. Dit beperkt het aantal gevallen waarin mededinging en samenwerking met elkaar op gespannen voet staan. Aanbeveling, gericht op de wetgever, NZa en zorgverzekeraars: Dring aan op transparantie over uitkomstindicatoren en dwing dit zo nodig af. Dit vanuit dezelfde motivering die ten grondslag licht aan de aanbeveling gericht op zorgaanbieders. Aanbeveling, gericht op de ACM: Wees waar mogelijk flexibel in toezichtsinstrumenten om te kunnen anticiperen op verschillende toekomstige ontwikkelingen. De inzet van een tijdelijk prijsplafond in de drie recent goedgekeurde ziekenhuisfusies kan daarbij als voorbeeld dienen. Aanbeveling, gericht op de ACM: Kies in die delen van de zorg waar concurrentie nog niet tot volle wasdom heeft kunnen komen, waar mogelijk voor het informeel afdoen van onderzoeken naar overtreding van het kartelverbod, zoals met persbericht of een toezeggingsbesluit, in plaats van een boete. Daarmee worden zaken sneller afgerond, wordt ook eerder duidelijkheid geboden aan de rest van de zorgsector en kan rekening worden gehouden met het gegeven dat sprake is van transitiefase. Dit alles met een resultaat waarbij de kosten voor zorgaanbieders én toezichthouders zo laag mogelijk blijven. De ACM geeft aan in de zorg een oplossingsgerichte aanpak voor te staan: "Want juist in een sector zoals de zorg kunnen we constateren dat marktwerking nog niet tot volle wasdom heeft kunnen komen, omdat niet alle actoren hun rol al volledig hebben gepakt. [...] Wat onze eigen rol betreft, kan ik zeggen dat wij ons op dit moment herbezinnen over onze strategie in de zorgsector. Daarbij is de vraag [...] niet of de ACM [de ACM] wel toezicht moet houden op de zorgsector. Want dat toezicht is een gegeven, en het is goed en nodig dat het er is. De vraag die wij onszelf stellen is hoe wij dat toezicht naar de toekomst willen invullen, mede gelet op de oplossingsgerichte aanpak die de ACM voorstaat." (Fonteijn, 2012)

12 1 Inleiding 1.1 Mededinging en de zorg Sinds een aantal jaren is in de zorg geleidelijk gereguleerde marktwerking ingevoerd en de centrale sturing door de overheid afgebouwd. Het systeem van (gereguleerde) marktwerking is gebaseerd op aanbieders die dingen naar de gunst van de patiënt. Met het inwerkingtreden van de Wet Marktordening Gezondheidszorg (Wmg) en de nieuwe Zorgverzekeringswet (Zvw) in 2006 en de hervorming van de Algemene Wet Bijzonder Ziektekosten (AWBZ) in 2008 heeft de omvorming van een aanbodgestuurd naar een vraaggestuurd stelsel vorm gekregen. Tegelijkertijd doet ook het mededingingstoezicht zijn intrede in de zorg, als gevolg van de toegenomen keuzevrijheid voor cliënten, patiënten 4 en verzekerden en de daarmee samenhangende toename van concurrentie tussen aanbieders en tussen verzekeraars. Dit betekent dat de zorgsector in toenemende mate te maken heeft met de Mededingingswet. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (ACM) houdt toezicht op naleving van de Mededingingswet, met daarin als drie belangrijke pijlers het kartelverbod, toezicht op concentraties (fusies, overnames en joint ventures) en het verbod op misbruik van een machtspositie. De drie pijlers van de Mededingingswet en de opdracht aan de ACM om de Mededingingswet toe te passen, zijn niet specifiek voor de zorg maar van toepassing op alle sectoren waar sprake is van concurrentie. De Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Bevordering der Geneeskunst (KNMG) stelt zich de vraag hoe de (interpretatie van de) Mededingingswet zich verhoudt tot de publieke doelen die ook na invoering van (gereguleerde) marktwerking centraal (zijn blijven) staan in de zorg: kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid. Specifieker vraagt zij zich af of de (interpretatie van de) Mededingingswet bijdraagt aan het veiligstellen van deze publieke doelen. Aanleiding voor de KNMG om deze vraag te stellen is terugkerende discussie binnen de KNMGachterban over dit onderwerp. Bijvoorbeeld, waar in het tijdperk van vaste budgetten per aanbieder afspraken tussen aanbieders over wie welke patiëntengroep of regio bediende mogelijk waren, staan dergelijke afspraken in sommige gevallen inmiddels op gespannen voet met het mededingingstoezicht. 1.2 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt een maatschappelijk kader geschetst over de relatie tussen concurrentie, mededingingstoezicht en de publieke doelen in de zorg. Hierbij wordt geput uit de economische en medische literatuur. Op basis van dit hoofdstuk wordt het analytisch kader voor de casus geformuleerd. Hoofdstuk 3 gaat in op het juridische kader zoals geschetst in de Europese wetgeving en de Nederlandse Mededingingswet. Daarbij wordt nadrukkelijk stilgestaan bij de praktijk van het mededingingsrecht in de zorg en de relatie tussen concurrentie, mededingingstoezicht en de publieke doelen in de zorg. Hoofdstuk 4 bevat de uitwerking van zes casus, aan de hand van even zoveel thema s rondom samenwerking en concurrentie. In hoofdstuk 5 wordt stilgestaan bij de mededingingsrechtelijke aspecten van samenwerking tussen zorgaanbieders en de industrieën en bedrijven die voor hen als toeleverancier werken (daarbij zit de zorgaanbieder dus niet op de stoel van aanbieder, maar op de stoel van de vrager in de markt). In hoofdstuk 6 worden de resultaten samengevat om daar vervolgens op voort te bouwen met een aantal aanbevelingen. 4 In het vervolg wordt bij gebruik we het woord patiënt zowel gedoeld op patiënten (in de cure) als cliënten (in de care).

13 1.3 Onderzoeksvragen Vanuit de achtergrond zoals geschetst in de vorige paragraaf, heeft de KNMG gevraagd aan KPMG Plexus en Van Doorne Advocaten om een onafhankelijk onderzoek te verrichten. Het onderzoek moet - waar mogelijk - inzicht geven in het effect dat de toepassing van de Mededingingswet in de zorgsector heeft op de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van zorg. De KNMG heeft een aantal specifiekere onderzoeksvragen geformuleerd, welke zich als volgt laten samenvatten 5 : I. Geschiktheid van het mededingingsrechtelijk kader in de zorg: De Mededingingswet is gebaseerd op het Europese mededingingsrecht. Op welke manier passen andere Europese landen het mededingingsrecht toe in hun zorgsectoren? Hoe verhoudt zich de Mededingingswet tot de specifieke Nederlandse omgeving en (de verschillende actoren in) de zorgsector? II. III. Casuïstiek: Voor een aantal typerende casus waarin de ACM heeft ingegrepen: wat is de afweging van voor- en nadelen in termen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg bij het wel of niet tot stand komen van de beoogde samenwerking? Maken de partijen in de zorgsector (zowel aanbieders als de ACM) in voldoende mate gebruik van de ruimte die de regels van de Mededingingswet bieden? Oplossingsrichtingen: Welke oplossingsrichtingen zijn er voor eventueel gesignaleerde knelpunten? 1.4 Onderzoeksaanpak Voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen wordt gebruik gemaakt van een mix van onderzoekstechnieken. Hieronder wordt per onderzoeksvraag ingegaan op de onderzoekstechnieken die zijn ingezet. Bij het beantwoorden van de onderzoeksvragen wordt het huidige stelsel zoals reeds kort geschetst als een gegeven beschouwd, in de zin dat wordt uitgegaan van het huidige systeem van gereguleerde marktwerking. Ook wat betreft het juridisch kader wordt in beginsel uitgegaan van de bestaande wetgeving, startend bij de directe werking van het Europees verdrag Deelvraag I: geschiktheid van het mededingingsrechtelijk kader in de zorg De vraag naar de geschiktheid van het mededingingsrechtelijk kader in de zorg wordt beantwoord middels een juridische analyse. Deze analyse is gebaseerd op literatuurstudie en studie van de jurisprudentie. Tevens wordt gebruik worden gemaakt van interviews met inhoudelijk experts bij de ACM en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Daarnaast worden bij de beantwoording diverse onderzoeken en eerdere evaluaties van de Mededingingswet betrokken. Om de vraag te beantwoorden hoe andere (Europese) landen invulling geven aan mededingingstoezicht in de zorg, wordt onderzocht welke lessen uit diverse andere Lidstaten zijn te trekken. De vraag wordt niet alleen zuiver juridisch behandeld, maar er wordt ook gekeken hoe andere lidstaten zoals Duitsland met mededingingsrecht in de zorg omgaan. Voorts wordt met (gezondheids)economische literatuur en studies een koppeling gelegd naar andere mededingingsrechtelijk relevante aspecten in andere EU-Lidstaten. Tevens wordt gebruik gemaakt van een overzicht van alle relevante ACM-casus, dat de onderzoekers hebben samengesteld op basis van de jurisprudentie. Dit overzicht is opgenomen in bijlage Deelvraag II: casuïstiek Bij deze deelvraag wordt een zestal casus geanalyseerd en zo goed mogelijk de effecten van het mededingingstoezicht op de publieke belangen in kaart gebracht. Hiervoor is een aantal 5 Zie bijlage 8.2 voor een uitgebreidere weergave van de onderzoeksvragen.

14 representatieve casus geselecteerd, om zo niet alleen een beeld van individuele casus te schetsen, maar ook een breder beeld. Tegelijkertijd wordt geen uitputtende analyse uitgevoerd van alle mogelijke casus en is het rapport dus terughoudend in het generaliseren van de bevindingen. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de methodiek van de selectie van de casus. Samengevat wordt een selectie van casus gemaakt uit zaken waar de ACM op enigerlei wijze betrokkenheid heeft gehad en die al zijn afgesloten. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een overzicht van alle zaken die de ACM sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet heeft behandeld (zie bijlage 8.5). Vervolgens is een aantal samenwerkingsvormen (thema s) geselecteerd die in het licht van de vraagstelling van de KNMG interessant zijn om nader te onderzoeken. Voor elk van deze thema s wordt een casus geselecteerd. Daarbij zijn casus gekozen in zowel de care als de cure. Elke casus zal afgesloten worden met een reflectie op het thema, waarbij een parallel wordt getrokken met vergelijkbare casus teneinde uitspraken te kunnen doen over het bredere thema. De methodiek waarlangs de kosten en baten van het mededingingstoezicht in kaart worden gebracht, volgt uit het maatschappelijk kader dat in hoofdstuk 2 wordt geschetst. Er wordt daarbij gekozen om voor elke casus een maatschappelijke business case op te stellen, waarin de samenwerkingsvorm in kwestie wordt gescoord op de drie publieke doelen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid. In een aantal casus worden betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit ook kwantitatief gemaakt. Met deze invulling kan (tot op zekere hoogte gelet op de reikwijdte van het onderzoek) een beeld worden verkregen van de effecten van mededingingstoezicht op de publieke doelen in zorg. We kijken hierbij vanuit het perspectief van de patiënt vanuit de drie verschillende publieke doelen vóór en ná de beoogde vorm van samenwerking. Op basis van deze analyse wordt - waar mogelijk - vervolgens een uitspraak gedaan of het mededingingstoezicht uiteindelijk heeft bijgedragen aan een optimale waarde van zorg vanuit het perspectief van de patiënt Deelvraag III: oplossingsrichtingen Na bespreking van de feitelijke uitkomsten vanuit de casus, zal vervolgens gekeken worden naar oplossingsrichtingen voor eventueel gesignaleerde knelpunten. 1.5 Afbakening De geschetste aanpak en het tijdsbestek waarin het onderzoek moet plaatsvinden, brengen naar hun aard beperkingen met zich. 6 Daar waar resultaten kwantitatief worden gemaakt, vergt dit een aantal denkstappen om de effecten in euro s en uniform uit te kunnen drukken. Hierbij wordt gebruik gemaakt van beschikbaar cijfermateriaal, van literatuur en van informatie van partijen zelf zoals deze uit interviews naar voren komt. De kwantificering van effecten is geen exacte wetenschap en gevoelig voor aannames. Juist omdat een deel van de casusanalyse bestaat uit inschattingen (denk bijvoorbeeld aan de ingeschatte kwaliteitswinsten van samenwerkingen die nooit hebben plaatsgevonden ten gevolge van optreden van de ACM), wordt tevens een sensitiviteitsanalyse gemaakt op relevante aannames. Op deze manier ontstaat inzicht in hoeverre de gehanteerde aannames invloed hebben gehad op de uiteindelijke conclusies. In andere gevallen beperkt het onderzoek zich tot een kwalitatieve beschrijving van de effecten. Op basis van een meta-analyse van de verschillende casus wordt waar mogelijk vervolgens een inschatting gemaakt van de maatschappelijke business case van de toepassing van de Mededingingswet in de zorg. Ook zal scherp worden aangegeven welke effecten niet zijn meegewogen, en welke wel. Tevens zal nauwkeurig worden afgebakend welke situaties met elkaar vergeleken worden. Er zijn immers 6 Zo heeft het onderzoek en de interviews die ten grondslag liggen aan de beantwoording van de onderzoeksvragen plaatsgehad in de periode tot en met november 2012.

15 doorgaans meerdere (gedrags)alternatieven voorhanden voor de samenwerkende partners. Object van studie is in dit geval die alternatieven die concreet door partners zijn ingezet. Daarmee vallen andere opties bijvoorbeeld in geval van fusie de mogelijkheid om met een andere partner in zee te gaan buiten de reikwijdte van het onderzoek. De keuze is gemaakt om zo dicht mogelijk bij de feitelijke gebeurtenissen te blijven. Dit sluit ook aan bij de praktijk waarvoor de ACM zich geplaatst ziet bij beoordeling van een feitelijke gedraging en niet van de eventuele voorhanden alternatieven. Dit rapport beoogt niet het werk van de ACM in de individuele casus over te doen. Er is geen sprake van een juridische toetsing, van individuele casus noch van de algemene toepassing van de Mededingingswet. Het rapport tracht wel de relevante relaties tussen concurrentie, mededingingstoezicht en de benoemde publieke doelen te beschrijven. Op basis van deze analyse wordt gepoogd vanuit een maatschappelijk perspectief een inschatting te maken van de kosten en baten van bepaalde gedragingen. Aangezien de empirische analyse in dit onderzoek is gebaseerd op een beperkt aantal casus moeten de uitkomsten van dit onderzoek met voorzichtigheid worden geïnterpreteerd. Dit alles in antwoord op de vraag van de KNMG om inzichtelijk te maken wat de (gewenste en ongewenste) praktische gevolgen zijn van de toepassing van de Mededingingswet in de zorgsector.

16 2 Maatschappelijk kader 2.1 Mededinging in de zorg Wat is mededinging (niet)? Marktwerking en zorg is een combinatie die veel emotie oproept. Dit heeft deels te maken met de veelheid aan fenomenen die onder de noemer van marktwerking worden geschaard. Marktwerking wordt geassocieerd met winstuitkering in de zorg en de rol van privaat kapitaal in de zorg, met prestatiebekostiging, met keuzevrijheid van consumenten, met onderhandelingen tussen zorgaanbieders en verzekeraars, et cetera. Dit rapport richt zich op één element dat onder marktwerking kan worden geschaard: mededinging in de zorg. Mededinging is een synoniem voor concurrentie. Beide termen refereren aan een situatie waarin meerdere aanbieders (zorginstellingen) met elkaar strijden om de gunst van meerdere vragers (de patiënt). Concurrentie ontstaat indien er sprake is van meerdere aanbieders en meerdere vragers. Een essentiële voorwaarde is dat er sprake is van een keuzemogelijkheid: als de match tussen vraag en aanbod reeds vaststaat (omdat er sprake is van slechts één aanbieder, of bijvoorbeeld vanwege regulering), is er geen sprake van concurrentie. Of er sprake is van concurrentie in de zorg is dus niet zozeer afhankelijk van welke aanduiding een zorgstelsel meekrijgt, maar veeleer van de vraag of er sprake is van keuze en strijd om de gunst van de patiënt. Indien dat het geval is, is er sprake van concurrentie. Dit kan dus ook al dan niet op onderdelen - het geval zijn binnen de context van gebudgetteerd stelsel of een geheel stelsel. Bijvoorbeeld, ook binnen de Britse National Health Service zitten elementen van concurrentie. Deze definitie van concurrentie geeft aan dat concurrentie niet hoeft te gaan om een strijd om de laagste prijs. Het gaat erom dat de gunst van de vragers positief wordt beïnvloed en is dus afhankelijk van wat zij belangrijk vinden. Dit kan zijn prijs, maar ook service, reputatie of nabijheid. En in de zorg zeer relevant op kwaliteit. Het is aan de vrager om te beoordelen op basis waarvan deze zijn keuze wil maken; en het is aan de aanbieder om er voor te kiezen of deze zich op een bepaald aspect wil profileren. Ook als er geen sprake is van prijsverschillen (bijvoorbeeld omdat de overheid de prijzen vaststelt), kan er dus wel degelijk sprake zijn van concurrentie Mededinging in de zorg in theorie Bij concurrentie in zijn pure, theoretische vorm leidt de strijd om de gunst van de klant tot prijzen die in de buurt liggen van kostprijzen en tot een kwaliteitsniveau dat aansluit bij de wensen van klanten. Aanbieders doen immers hun best om de klant naar zich toe te halen. Omdat verschillende klanten verschillende eisen stellen, zullen er ook verschillende combinaties van prijs en kwaliteit beschikbaar komen. Een belangrijke karakteristiek van concurrentie is dat het ertoe leidt dat aanbieders de middelen die ze beschikbaar hebben, efficiënt inzetten, dat wil zeggen: daar waar deze de meeste toegevoegde waarde hebben. Als ze dit niet doen, is er altijd het risico dat een andere aanbieder dit wel doet en dat deze de klanten naar zich toe trekt. Concurrentie houdt aanbieders dus onderling scherp en leidt tot een efficiënte inzet van middelen. Ook leidt de strijd om de klant tot ontwikkeling van nieuwe producten en diensten: aanbieders worden in een concurrerende markt aangezet tot innovatie. Ze worden geprikkeld om de manier zoals het altijd ging te heroverwegen en nieuwe mogelijkheden te benutten. Echter, een markt zoals in theoretische modellen bestaat niet. De resultaten van concurrentie zijn sterk afhankelijk van een aantal voorwaarden aan de markt waarop geconcurreerd wordt. Indien niet aan deze voorwaarden voldaan wordt, spreken economen van marktfalen. Ook in de concurrentie tussen zorginstellingen en de interactie tussen zorginstellingen en hun vragers (patiënten, en namens hen verzekeraars) is er geen sprake van een perfecte markt. We zullen hier kort bespreken aan welke voorwaarden voor een perfect werkende markt in de zorg niet wordt voldaan (zie bijvoorbeeld Canoy, 2009; Keuzenkamp, 2005).

17 Ten eerste is er in de zorgverleningsmarkt een informatie-asymmetrie: de vrager en de aanbieder hebben niet dezelfde informatie en soms is dit zo problematisch dat een goede koopbeslissing niet tot stand kan komen. Eén oorzaak daarvan is dat de vrager over het algemeen slecht in staat is zijn eigen vraag de diagnose van zijn of haar gezondheidstoestand en de daarbij benodigde zorg te formuleren. Hiervoor is de aanbieder de dokter en diens zorginstelling nodig. Dezelfde aanbieder die de diagnose maakt, zal wellicht ook de 'dienst' de behandeling van de aandoening aanbieden. Een tweede informatieprobleem is dat de prijzen in de zorg deels afwijken van de kosten. Dit is geen fundamenteel probleem, maar vooral een gevolg van de wijze waarop de zorg (via gereguleerde prijzen) bekostigd is geweest. Dit is lastig, omdat dit een efficiënte inzet van middelen in de weg staat. In een goed werkende markt is de prijs immers een directe reflectie van de kosten en wordt een product dus alleen gekocht als de baten van het product (voor de patiënt ) de prijs waard zijn. De prijs zorgt dus voor evenwicht tussen kosten en baten. In de zorg is dit maar beperkt het geval. De patiënt ervaart zelf niet de (volle) prijs van een individuele behandeling. De patiënt ervaart wel een prijs namelijk een verzekeringspremie, eigen risico of eigen betaling maar die prijs is maar beperkt afhankelijk van diens individuele keuzes of situatie (dit leidt tot wat genoemd wordt moral hazard ). De patiënt zal dus maar beperkt rekening houden met de prijs en diens zorgvraag sturen op andere aspecten dan prijs. 7 (Dit staat nog los van de medische noodzaak die er kan zijn voor het uitoefenen van zorgvraag, waarbij de prijs sowieso ondergeschikt zal zijn. Maar ook als behandeling op zich geen keuze is, kan er een keuze zijn waar of door wie deze behandeling plaatsvindt.) En tot slot speelt er ook informatie-asymmetrie ten aanzien van de kwaliteit van zorg. Voor een patiënt is de kwaliteit van de zorg vaak moeilijk te beoordelen (alhoewel hier nu belangrijke stappen gemaakt worden via uitkomstmetingen in de Nederlandse zorg), terwijl de zorgverlener hier meer en beter inzicht in heeft. Een andere vorm van marktfalen treedt op als er sprake is van marktmacht. In een ideaal model van concurrentie is sprake van een groot aantal aanbieders, zodat een individuele aanbieder altijd rekening moet houden met de rest. In werkelijkheid is dat aantal soms beperkt. Dit kan leiden tot een aanbieder met marktmacht die - ongestraft door de markt minder kwaliteit kan leveren of hogere prijzen kan vragen Voorwaarden voor effectieve mededinging Concurrentie kan leiden tot een efficiënte inzet van middelen en tot goede prijs-kwaliteitverhouding. Maar vanwege een aantal problemen vormen van marktfalen is dit niet gegarandeerd. Dit heeft een aantal implicaties. Hierover gaat deze paragraaf Concurrentie binnen publieke randvoorwaarden Vrijwel in alle markten zijn publieke randvoorwaarden opgelegd aan het type concurrentie dat is toegestaan. In de zorg staan deze publieke randvoorwaarden in het teken van de publieke doelen betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit. 9 Deze randvoorwaarden zijn opgenomen in de Wet Marktordening Gezondheidszorg (Wmg). Met de Wmg, de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de hervorming van de AWBZ heeft in het Nederlandse stelsel de omvorming van een aanbodgestuurd 7 De zorgvraag valt uiteen in de vraag of de patiënt überhaupt zorg nodig heeft, en de vraag waar de patiënt welke zorg zal afnemen. De eerste vraag zal vooral gestuurd worden door de gezondheidstoestand van de patiënt en laat dus relatief weinig ruimte voor keuze. De tweede vraag daarentegen laat wel ruimte voor keuze, tenzij er sprake is van een acute situatie. 8 Het bestaan van marktfalen heeft consequenties voor de mate waarin het mechanisme van concurrentie werkt, maar betekent niet meteen dat er geen sprake kan zijn van concurrentie in de desbetreffende markt. Ook betekent het niet dat het daarom beter is om te kiezen voor overheidsvoorziening. Daaraan kleven immers ook bezwaren (door economen betiteld als overheidsfalen ). 9 Vanuit economisch welvaartsperspectief zijn deze publieke doelen afgeleiden, en zou gekeken moeten worden naar de marktfalens in de zorgmarkt. Via een volledige welvaartsanalyse kunnen vervolgens publieke belangen worden afgeleid. Deze aanpak wordt in dit rapport niet gekozen; er wordt aangesloten bij de publieke belangen zoals gedefinieerd in de wet.

18 naar een vraaggestuurd stelsel vorm gekregen. De vraagsturing in de zorg heeft vorm gekregen via introductie van keuzevrijheid, de afschaffing van verplichte contractering door verzekeraars en (in de cure) vrijgeven van tarieven voor een (groeiend) aandeel van de zorg. In de care is het persoonsgebonden budget (PGB) een zeer zichtbaar vraaggestuurd instrument, maar ook elders in de care kunnen cliënten in beginsel hun eigen zorgverlener kiezen (al speelt ook daar de verwijzer vaak een grote rol). In de curatieve zorg heeft de zorgverzekeraar middels de Wmg en de Zvw een bijzondere rol in het stelsel als inkoper van zorg namens de patiënt. Elke inwoner van Nederland is verplicht een basisverzekering af te sluiten; de zorgverzekeraar mag een aanvraag tot verzekering niet weigeren. Op de zorgverzekeraars rust de zorgplicht om het in de Zvw te verzekeren risico (de zorg) te leveren dan wel te vergoeden. Het inkopen van zorg is een belangrijk instrument voor zorgverzekeraars om te waarborgen dat er voldoende zorg beschikbaar is voor hun verzekerden. Daarnaast biedt zorginkoop de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de prijs en kwaliteit van de geboden zorg. In het ontwerp van het Nederlandse stelsel kan de zorgverzekeraar daarmee een belangrijke (regie)rol spelen gericht op kwalitatief goede, toegankelijke en betaalbare zorg. Er is dan ook sprake van een 'zorgdriehoek', zoals hier schematisch weergegeven. 10 Figuur 1 Schematisch overzicht van het Nederlandse zorgstelsel Het publieke belang kwaliteit wordt mede geborgd door de introductie van vraagsturing en concurrentie en de introductie van kwaliteitsinformatie. Naast de Nederlandse Mededingingsautoriteit (ACM) die toeziet op concurrentie is met de Wmg ook de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) opgericht die het belang van de zorgconsument behartigt en een rol kan spelen in het creëren (in tegenstelling tot bewaking) van concurrentie. Vanuit de Wmg ziet de Inspectie voor de Gezondheidszorg toe op de minimale kwaliteit. Daarnaast draagt de gehele inrichting van het verzekeringsstelsel (met een verplicht basispakket, een aanname- en zorgplicht voor verzekeraars en risicoverevening) bij aan het voorkomen van hoge individuele kosten. Ook is er een tegemoetkoming voor lagere inkomens in de verzekeringskosten. De toegankelijkheid in het Nederlandse stelsel is vooral vastgelegd middels een zorgplicht voor verzekeraars. Ook gelden wettelijke bereikbaarheidsnormen voor acute zorg en de ambulancediensten. 10 In dit rapport richten we ons op de patiënt als vrager. Dit kan de patiënt zelf zijn, maar ook de zorgverzekeraar of het zorgkantoor die als inkoper namens de patiënt vraag uitoefent. We richten ons niet op de zorgverzekeringsmarkt. De Wet Maatschappelijke Ondersteuning valt ook buiten de reikwijdte.

19 Het belang van keuze Voor effectieve concurrentie is zoals reeds aangegeven de mogelijkheid tot keuze een essentiële voorwaarde (zie ook Canoy, 2009; Sauter, 2010). 11 In de huidige Nederlandse Zvw-context kan de patiënt nog in flinke mate ruimte geven aan zijn voorkeuren. De mate van keuzevrijheid hangt daarbij af van het verzekeringscontract dat hij/zij heeft afgesloten. In een deel van de verzekeringscontracten restitutiepolissen heeft de consument de vrijheid zijn eigen behandelaar te kiezen. De verzekeraar heeft daarbij de plicht te vergoeden. Bij naturapolissen werkt dit andersom: daar kiest de verzekeraar namens de patiënt en heeft de patiënt (of eigenlijk: de verzekerde) vooral de keuze bij welke verzekeraar hij of zij zich aansluit. Deels gaat keuze binnen het Nederlandse stelsel dus getrapt, waarbij de consument een verzekeraar kiest en de verzekeraar zorg inkoopt. Ongeacht de verzekeringspolis, wordt de keuze van de patiënt in veel gevallen ook gestuurd zij het niet bepaald - door een andere zorgaanbieder middels doorverwijzing. Keuze betekent dus niet altijd dat de patiënt ook zelf deze keuze maakt. Dit geldt ook binnen de AWBZ. Overigens, gegeven het belang van informatie voor het maken van keuzes, kan het niet verbazen dat veel auteurs het belang van transparantie benadrukken (bijvoorbeeld Canoy 2009; Keuzenkamp 2005; Adang & Van der Wilt 2009). Geconstateerd is reeds dat patiënten zelf beperkt beschikbaarheid hebben over de relevante informatie. Echter, verzekeraars beschikken over aanzienlijk meer inzicht in kosten en kwaliteit van zorgaanbieders dan individuele patiënten. Hetzelfde geldt voor patiëntenverenigingen en doorverwijzers, die patiënten kunnen helpen bij het maken van keuzes De rationale voor mededingingstoezicht De mogelijkheid tot keuze vergt dat er wordt voldaan aan de fundamentele eis dat er meerdere aanbieders beschikbaar zijn. Om dit te borgen kunnen aanbieders niet ongelimiteerd samengaan; bij het samengaan van twee aanbieders verdwijnt er één keuze-alternatief. De vraag is dan of er voldoende alternatieven overblijven; hierop richt zich het concentratietoezicht. Ook indien aanbieders onderling opereren alsof ze één partij waren, is er de facto geen keuze meer. Om dit te voorkomen is er karteltoezicht. Indien er omwille van historische redenen bijvoorbeeld sprake is van slechts één of enkele aanbieders, is er ook weinig keuze; in dat geval wordt gesproken van een positie van marktmacht voor de aanbieders die er wel zijn. Middels het toezicht op een dergelijke positie van marktmacht, wordt getracht misbruik ervan te voorkomen. Dit is de rationale achter de mededingingsregels. Mededingingstoezicht is dus een voorwaarde voor effectieve concurrentie. 2.2 Mededinging en publieke doelen in de zorg Mededinging en daarmee mededingingstoezicht kan leiden tot een efficiënte inzet van middelen en tot goede prijs-kwaliteitverhouding. Maar draagt mededinging hiermee ook bij aan de publieke doelen in de zorg? Dit is geen eenvoudig te beantwoorden vraag, aangezien concurrentie verschillende effecten heeft op de publieke belangen. De volgende paragrafen beschrijven deze effecten per publiek belang, op basis van empirische literatuur. Het kader dat in deze paragraaf geschetst wordt, vormt tevens het uitgangspunt voor de analyse van de casus in hoofdstuk Publiek belang: kwaliteit Verschillende studies hebben de relatie tussen concurrentie en kwaliteit van zorg onderzocht. Gaynor & Town (2012a) biedt een uitgebreid overzicht van de recente empirische literatuur waarin wordt gekeken naar de relatie tussen concentratie en kwaliteit van zorg. In de literatuurstudie wordt onderscheid gemaakt tussen markten met vaste en vrije prijzen. In de empirische studies ligt de focus op de medische kwaliteit, in de zin van de medische effectiviteit van zorg. Dit wordt in het overgrote deel van de studies gemeten via mortaliteit, waarbij 11 Dit is ook de reden dat er voor acute patiënten geen model van concurrentie is; voor de acute patiënt is snelheid en daarom nabijheid allesoverheersend.

20 lagere mortaliteit een indicatie is van hogere kwaliteit zorg. Mortaliteit zegt niet zozeer rechtstreeks iets over de kwaliteit van de behandeling als dat het een uitkomstmaat is van het behandelingsproces Concurrentie en kwaliteit bij vaste prijzen Concurrentie bij vaste prijzen betekent dat er voornamelijk op kwaliteit geconcurreerd kan worden tussen aanbieders. In dit licht is het begrijpelijk dat de kwaliteit toeneemt, naarmate ook de concurrentie toeneemt. Immers, het risico op verlies van marktaandeel wordt steeds groter. 12 Aanbieders kunnen proberen patiënten aan te trekken via reputatiemechanismen zoals keurmerken, garanties, diploma s, et cetera. (Halbersma, 2008). Hiervoor is het nodig dat de kwaliteit van zorg transparant en vergelijkbaar is, wat vaak niet het geval is. Van de tien onderzoeken in markten met vaste prijzen tonen acht studies een positieve relatie aan tussen concurrentie en kwaliteit. Zo concluderen Gaynor et al. (2011) dat toegenomen concurrentie als gevolg van NHS-hervormingen in het Verenigd Koninkrijk heeft geleid tot een significante reductie van sterftecijfers en opnameduur. Slechts twee van de tien studies zijn niet congruent met bovenstaande conclusie; één studie vindt een negatief effect tussen concurrentie en kwaliteit (Gowrisankaran & Town, 2003) en een studie rapporteert geen effect van concurrentie op de kwaliteit van zorg (Mukamel et al., 2002) Concurrentie en kwaliteit bij vrije prijzen Echter, in markten met vrije prijzen laten de verschillende studies minder eenduidige resultaten zien. Gaynor & Town (2012a) beschrijft achttien studies, waarvan tien studies ook een positieve relatie tussen concurrentie en kwaliteit vinden; zes studies vinden een tegenovergestelde relatie, namelijk een negatieve correlatie tussen concurrentie en kwaliteit van zorg; in twee studies worden beide effecten gevonden. 14 Bovenstaande studies richten zich zoals gezegd op de medische kwaliteit. Indien gekeken wordt naar de kwaliteit van dienstverlening (denk aan patiëntervaringen, goede voorlichting aan de patiënt, goede communicatie door artsen en verpleegkundigen, et cetera.) lijkt de mate van concurrentie ook positief gecorreleerd met de kwaliteit. Meer concurrentie leidt tot betere patiëntervaringen (Chen & Cheng, 2010; Ikkersheim & Koolman, 2012) Volume-kwaliteit relatie Voor een groot aantal behandelingen in de curatieve zorg is bekend dat de kwaliteit verhoogd wordt als een locatie een hoger volume behandelingen doet. Figuur 2 laat een overzicht van alle volumekwaliteit studies zien (CCP, 2010). Twee derde van de onderzoeken naar de relatie tussen volume en kwaliteit liet een significant positief verband zien tussen volume en kwaliteit. Bij een derde van de studies was de relatie minder duidelijk of afwezig, maar geen enkele studie concludeerde dat er een negatief verband was tussen volume en kwaliteit Dit geldt ook op langere termijn; concurreren om de gunst van de patiënt (of zorgverzekeraar) is een doorlopend proces. Concurrentie leidt tot druk om als zorgaanbieder de zorg te blijven verbeteren en vernieuwen. Via dit mechanisme kan concurrentie aanzetten tot innovatie. 13 Het betreft de volgende studies: Kessler and McClellan (2000); Kessler and Geppert (2005); Shen (2003); Tay (2003); Gaynor et al. (2010); Cooper et al. (2011);Propper et al. (2010). 14 De studies die een positieve relatie vinden, zijn de volgende: Gowrisankaran and Town (2003); Sohn and Rathouz (2003); Sari (2002); Ho and Hamilton (2000); Howard (2005); Abraham et al. (2007); Cutler et al. (2010); Escarce et al. (2006); Rogowski (2007); Romano & Balan (2011). De studies die een negatieve relatie vinden, zijn de volgende: Mukamel et al. (2002); Encinosa and Bernard (2005); Propper et al. (2004); Capps (2005); Volpp et al. (2003); Propper et al. (2010). De studies waarin zowel een positieve als negatieve relatie wordt gevonden, zijn de volgende: Mutter et al. (2008); Mutter et al. (2011).