Tweedehands verkoop van een ebook

Transcriptie

1 Universiteit Utrecht Masterscriptie privaatrecht Tweedehands verkoop van een ebook Auteur: N. Verboom Eerste lezer: Dr. mr. T. van der Linden-Smith Studentnummer: Tweede lezer: Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen Datum: 26 juni 2015

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Hoofdvraag Deelvragen Wat is een digitaal object? 3 3 Conflict met het Burgerlijk Wetboek Europeesrechtelijk eigendomsrecht? Begrippen uit het huidige vermogensrecht Digitale objecten kwalificeerbaar als zaak of als vermogensrechten? Digitale objecten als zaak Digitale objecten als vermogensrechten Nieuwe indeling vermogensrechten Inleiding Supercategorie eigendom Zaaksrecht en het bytesrecht Wat is een computerprogramma? Inleiding Werking van een computer Technische analyse van een computerprogramma Aanknopingspunten in regelgeving Enkele voorbeelden Kladblok applicatie dat wordt uitgevoerd Tekstbestand Kladblok applicatie weergegeven in een hexeditor Muziekbestand Afbeelding Ebook Software-uitputting toegepast op richtlijn 2001/29/EG Inleiding Oorsprong en doel van het uitputtingsbeginsel Oorsprong Auteursrechtenrichtlijn en Softwarerichtlijn Uitputting Auteursrechtrichtlijn versus Softwarerichtlijn Inleiding Uitputting van het distributierecht Reproductierecht uitgeput? Mededeling aan het publiek Onbruikbaar maken eigen kopie Samenvatting en conclusie Samenvatting Conclusie Bibliografie 43

3 1 Inleiding Met de digitalisering van de hedendaagse samenleving komt het recht in aanraking met nieuwe en ongebruikelijke manieren om informatie te creëren, reproduceren en te distribueren. Het internet heeft ervoor gezorgd dat we binnen een fractie van een seconde informatie vanaf de andere kant van de wereld kunnen verzenden en ontvangen. Daarnaast is deze informatie zeer eenvoudig te dupliceren. Waar het drukken van een boek veel tijd en moeite kost, is dit bij het kopiëren van een digitaal boek verwaarloosbaar. Zodoende ontstaan vraagstukken die alleen op de digitale wereld van toepassing zijn. Mag een rechtmatig gebruiker van een ebook deze bijvoorbeeld doorverkopen? Zo ja, mag een leverancier dit in zijn licentie verbieden? Deze vragen hebben ook gespeeld bij het delen van digitale bestanden via bijvoorbeeld torrents. Zo is Nederland lange tijd van mening geweest dat het downloaden van auteursrechtelijk materiaal uit een illegale bron voor persoonlijk gebruik rechtmatig is op grond van de thuiskopie-regeling. In 2014 heeft het Hof van Justitie echter geoordeeld dat deze zienswijze onjuist is. 1 Inherent aan de vragen rond het doorverkopen van auteursrechtelijk beschermde werken is het beginsel van uitputting. Wanneer men rechtmatig een auteursrechtelijk beschermd werk in eigendom heeft, is dat exemplaar van dat werk uitgeput en mag deze worden doorverkocht, ongeacht of dit in de licentie is verboden. Lange tijd werd aangenomen dat deze uitputting slechts gold voor stoffelijke exemplaren, maar daar is in 2012 verandering in gekomen door het UsedSoft arrest van het Hof van Justitie. 2 Daarin werd namelijk geoordeeld dat deze uitputtingsregel op grond van de Softwarerichtlijn ook van toepassing is op standaardsoftware die gedownload is zonder dat er sprake is van een stoffelijke drager. 3 Dat uitputting geldt voor standaardsoftware betekent echter niet dat hiermee ook exemplaren van digitale boeken worden uitgeput. Het UsedSoft arrest is immers gewezen op grond van de Softwarerichtlijn, terwijl voor auteursrechtelijke werken die geen software zijn de Auteursrechtrichtlijn geldt. 4 Totdat het Hof van Justitie een uitspraak doet omtrent de uitputting van digitale objecten, blijft het antwoord hierop onzeker. In Nederland is men echter al wel begonnen met het beantwoorden van deze vraag. Tom Kabinet biedt namelijk tweedehands digitale boeken aan op het internet en het gerechtshof Amsterdam heeft in kort geding overwogen dat niet met zekerheid gezegd kan worden wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is, maar dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in digitale boeken. 5 Naast dit auteursrechtelijke vraagstuk, zijn er voorts twee andere interessante aspecten. Ten eerste is voor uitputting vereist dat er sprake is van eigendomsoverdracht van het exemplaar. Volgens sommige schrijvers kan dit betekenen dat hiermee een vermogensrechtelijk eigendomsrecht is erkend voor digitale objecten. 6 Nu niet duidelijk is waar het digitale object in het Nederlandse vermogensrecht moet worden geplaatst, zal ook dit vraagstuk aan bod komen in deze scriptie. Het tweede vraagstuk richt zich meer op de inhoudelijke kwalificatie van digitale objecten. Nu speciaal voor computerprogramma s de Softwarerichtlijn geldt, dient te worden onderzocht wat precies als een computerprogramma kan worden aangemerkt. Als bijvoorbeeld een digitaal boek als een computerprogramma kan worden gekwalificeerd, is het immers niet noodzakelijk om te onderzoeken of een exemplaar van dit boek ook kan worden uitgeput op grond van de Auteursrechtrichtlijn. 7 1 HvJ EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI Adam/Thuiskopie). 2 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). 3 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s. 4 HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo). 5 Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, IER 2015/13 (Tom Kabinet). 6 Van Engelen, NJB 2012/38, p Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 1

4 1.1 Hoofdvraag Naar aanleiding van het voorgaande wordt in deze scriptie de volgende hoofdvraag gesteld: Welke digitale objecten vallen onder de Softwarerichtlijn en zijn andere digitale objecten vatbaar voor uitputting onder de Auteursrechtrichtlijn? 1.2 Deelvragen Bij deze hoofdvraag zijn de volgende deelvragen opgesteld: 1. Wat is een digitaal object? 2. Hoe kan het digitale object worden geplaatst in het Nederlandse goederenrecht? 3. Wat is een computerprogramma? 4. Kunnen de auteursrechtelijke handelingen voor digitale objecten op grond van de Auteursrechtrichtlijn worden uitgeput? De eerste deelvraag is noodzakelijk om het begrip digitaal object af te bakenen. Het digitale object wordt in deze vraag behandeld als een abstract begrip. In de tweede deelvraag zal vervolgens worden onderzocht of de Europese wetgever een eigendomsrecht op digitale objecten wenst te creëren en waar dit abstracte digitale object in het Nederlandse vermogensrecht moet passen. In de derde deelvraag zal het abstracte digitale object worden geconcretiseerd. Dit ten behoeve van het onderscheid tussen de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn, waarbij getracht wordt de gangbare definitie van een computerprogramma in te vullen. In de laatste vraag zal worden onderzocht voor welke concrete digitale objecten het uitputtingsbeginsel geldt en wat het verschil is met betrekking tot de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn. 2

5 2 Wat is een digitaal object? In deze scriptie wordt niet gesproken over virtuele objecten, maar over een digitaal object. Het object wordt teruggebracht naar een reeks enen en nullen; binaire data. Het digitale object kan de vorm hebben van een computerprogramma zoals Microsoft Word, maar het kan ook een simpel tekstbestand zijn. Het zijn echter niet de individuele bits die worden beschermd door het auteursrecht, maar het door deze bits geproduceerde patroon. Dit patroon is als zodanig niet stoffelijk of enigszins tastbaar. Het patroon kan echter wel zichtbaar worden door het bijvoorbeeld te visualiseren op een monitor. Hierbij zal het echter niet tastbaar of stoffelijk worden in die zin dat dit patroon niet daadwerkelijk voelbaar is. Hierbij kan een vergelijking met muziek worden gemaakt. Muziek is feitelijk net zo ongrijpbaar als een digitaal object. In het geval van een stuk papier met daarop een reeks muzieknoten wordt met het digitale object niet de inkt op het papier bedoeld, maar de informatie die het voorstelt. Een digitaal object is niets anders dan een geabstraheerd begrip dat betrekking heeft op de interpretatie van de positie en rangorde van een bepaald aantal bits. In dat opzicht heeft een digitaal object meer gemeen met informatie dan een puur stoffelijke zaak zoals een auto. De bovenstaande vergelijking kan voorts worden gebruikt wanneer gesproken wordt over het kopiëren van digitale objecten. Wanneer dit gebeurt, zal niet het feitelijke bitje worden gekopieerd, maar de informatie die het voorstelt. Een bit wordt vaak vergeleken met de kleinste opslagmogelijkheid op een dataopslag. Een harde schijf wordt vaak als voorbeeld gebruikt om dit weer te geven. De standaard harde schijf werkt door middel van het magnetiseren van een tinnen ferromagnetisch materiaal op een schijf. Nauw verwant aan de kwalificatie van een digitaal object, is de kwalificatie van informatie en gegevens. 8 Dat informatie een zeer abstract en moeilijk af te bakenen begrip is, blijkt uit het proefschrift van Hugenholtz. 9 Hij geeft een voorbeeld van een omschrijving van informatie die inhoudt dat informatie een functie is van de verhouding tussen mogelijke antwoorden voor en na ontvangst van een gecommuniceerde boodschap. Hieruit blijkt volgens Hugenholtz dat de ontvanger van informatie een bepaalde mate van onzekerheid heeft over de boodschap die hij ontvangt. In het geval van het begrip semantische informatie, speelt volgens hem niet zozeer de formele structuur, maar de inhoud van de gebruikte tekens een rol. 10 Daarnaast spreekt hij over pragmatische informatie die rekening houdt met het effect van de boodschap op de individuele taalgebruiker. Het begrip informatie kan derhalve vele betekenissen hebben. Steur stelt dat informatie in essentie het veranderen van het bewustzijn is. 11 Het begrip informatie wordt volgens haar subjectief ingekleurd. Bovendien is het een multiple, in die zin dat een ander informatie kan ontvangen, zonder dat er bij die informatieverstrekker informatie wordt weggenomen. Volgens Steur is informatie wegens de onmogelijkheid tot individualisering niet als zaak aan te merken. Naast informatie kan ook het begrip gegevens een zelfstandige betekenis hebben. Ook hier geldt dat er geen eenstemmigheid bestaat over een betekenis ervan. 12 Volgens Hugenholtz is het begrip gegevens niet identiek aan informatie. Gegevens is volgens hem een statisch en abstract begrip en komt pas tot leven zodra deze door de ontvanger tot leven is gewekt, oftewel, het komt tot leven nadat het tot informatie is verheven. Hij stelt dat men het begrip gegevens in juridische zin moet gebruiken wanneer de kwalificatie niet de inhoud ervan raakt. Een voorbeeld hiervan is de Telecommunicatiewet en de tekst iedere overdracht, uitzending of ontvangst van gegevens (...). In het geval van het auteursrecht dient volgens Hugenholtz echter het begrip 8 Steur 2003, p Hugenholtz 1989, p Hugenholtz 1989, p Steur 2003, p Hugenholtz 1989, p

6 informatie te worden gehanteerd, omdat het auteursrecht niet neutraal staat tegenover de culturele, maatschappelijke en economische context van de uiting in kwestie. 13 Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat een digitaal object aan dezelfde kwalificaties voldoet als informatie. Het is een door de mens gecreëerd abstract, maar afgebakend begrip. Ook digitale objecten zijn in beginsel eenvoudig te kopiëren zonder dat het origineel verdwijnt. In die zin is ook een digitaal object echter niet zo gemakkelijk af te bakenen en te beheersen. 14 Staat een digitaal object eenmaal op het internet, dan is het vrijwel onmogelijk om deze compleet te verwijderen. De grenzen van het digitale object zijn goed af te bakenen. De grootte van een bestand geeft immers de grens aan. Echter, de mate van vluchtigheid is dusdanig groot dat niet gezegd kan worden dat een digitaal object beheersbaar is. Een computervirus kan bijvoorbeeld net zo onbeheersbaar zijn als de lucht of een medisch virus. Voorts bevat het digitale object gegevens, totdat het in staat is om iets te veranderen. Dit kan het bewustzijn van een mens zijn als het bijvoorbeeld een tekstbestand is met tekstuele gegevens die begrijpelijk is voor een mens. Het kan echter ook voor de mens onleesbare gegevens zijn, die alleen door de computer kan worden begrepen. Over dit verschil tussen machinecode en broncode zal in hoofdstuk 4 verder op in worden gegaan. In de literatuur is voornamelijk onderzocht of een object binnen een virtuele wereld als zaak kan worden aangemerkt. Virtuele objecten zijn reeds object van rechtspraak geweest in bijvoorbeeld het Runescape arrest. 15 In dit arrest heeft de Hoge Raad een virtueel object gelijk gesteld met een goed. Belangrijk hierbij is dat in dit geval het begrip zaak binnen een strafrechtelijke context wordt gebruikt en de vraag of iets als eigendom of zaak kan worden aangemerkt een privaatrechtelijke aangelegenheid is, twee geheel verschillende werelden. Schrijvers die objecten in een virtuele wereld kwalificeren als zaak, zien echter de meer abstracte kwalificatie niet en focussen te veel op een enkel gebied; de virtuele wereld. Zij gaan voorbij aan de essentie van deze objecten, namelijk dat deze objecten niet alleen in de virtuele wereld bestaan, maar ook in de echte wereld in de vorm van digitale bestanden. Met de enkele conclusie (los van de juistheid hiervan) dat een object in een virtuele wereld als zaak kan worden aangemerkt, doen ze tekort aan het digitale object als zodanig. Men gaat ook geen stoel als zaak kwalificeren alleen als deze in de tuin staat, er is immers meer dan de tuin en de virtuele wereld. Ook buiten de tuin om wordt een stoel immers als een zaak gekwalificeerd. Verstijlen en Steur haken aan bij de gelijkenis tussen digitale objecten en informatie, maar beperken zich tot de vraag of software als zaak kan worden aangemerkt. 16 Nu duidelijk is geworden dat het begrip digitaal object veel gelijkenis toont met het begrip informatie en dit laatste begrip zich niet eenvoudig laat kenmerken, geldt dit dientengevolge ook voor het digitale object. Waar informatie een sterk abstract en moeilijk grijpbaar is, kan dit echter niet per se worden gezegd over het digitale object. Het kenmerk waardoor digitale bestanden in beginsel eenvoudig kunnen worden afgebakend, is dat deze digitaal zijn. Zo hoeft men voorts niet te spreken over digitale objecten, maar over digitale informatie. De informatie wordt afgebakend en vastgelegd in een digitale vorm. Een mogelijk gevolg hiervan is dat digitale informatie wellicht te kwalificeren valt als een vermogensrechtelijke zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Dit zal in het volgende hoofdstuk worden behandeld. 13 Hugenholtz 1989, p Koops e.a. 2014, p HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJB 2012/486 (Runescape). 16 Koops e.a. 2014; Steur 2003, p. 171 e.v. 4

7 3 Conflict met het Burgerlijk Wetboek 3.1 Europeesrechtelijk eigendomsrecht? Met de uitspraak dat het UsedSoft-arrest niet alleen de tweedehands markt voor software openbreekt, maar ook en passant zorgt voor een goederenrechtelijke revolutie door in wezen een pan-europees, sui generis eigendomsrecht op onlichamelijke zaken in het leven te roepen, begint Van Engelen een discussie over de vraag wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is. 17 Hij stelt dat het Nederlandse Burgerlijke Wetboek aangepast moet worden om onderdak te bieden aan dit nieuwe eigendomsrecht. Wibier en Diamant stellen echter dat het UsedSoft arrest niet gaat over het eigendomsrecht, maar over de vraag hoever de contractvrijheid reikt waarbij niet het eigendomsrecht op de software wordt verkocht, maar het eigendomsrecht op de vordering die voortvloeit uit de licentie. 18 Ook Drion is het niet eens met van Engelen. 19 Wibier, Diamant en Drion hebben echter geen inhoudelijke argumenten om het UsedSoft arrest dan wel te verklaren in vergelijking met het Nederlandse recht. De reactie van Wibier en Diamant vond van Engelen derhalve niet overtuigend. 20 Aangezien het UsedSoft arrest zich onder andere uitstrekt over de vraag of er sprake is van eigendomsoverdracht, dient te worden onderzocht hoe een digitaal object past binnen het huidige Nederlandse vermogensrecht. In 2012 is in het Beeldbrigade arrest geoordeeld dat de kooptitel van toepassing is op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur. 21 De kooptitel gaat dan niet zozeer over de vraag of iets binnen het goederenrechtelijk systeem valt, maar logischerwijs zou men kunnen stellen dat het de bedoeling van een koopovereenkomst is om de desbetreffende zaak in eigendom over te laten gaan. Net zoals in de Softwarerichtlijn gesproken wordt over eigendomsoverdracht, is het verdedigbaar dat met het Beeldbrigade arrest een eerste stap is gezet in de richting van een ontwikkeling om digitale objecten onder het goederenrecht wil scharen. De Hoge Raad spreekt immers over dezelfde eisen voor een koopovereenkomst als het Hof van Justitie dit doet bij de eigendomsoverdracht, namelijk een voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Met zijn noot onder het UsedSoft arrest zoekt ook Hugenholtz aansluiting bij de kooptitel: De opvatting van het Hof sluit aan bij hetgeen eerder door de Hoge Raad werd overwogen in het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp (HR 27 april 2012, NJ 2012/293), waarin het ging om de vraag of de aanschaf van standaardsoftware als koop valt aan te merken. Volgens de HR volgt uit het stelsel van het BW dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. 22 Volgens Hugenholtz sluit het UsedSoft arrest meer aan bij de verbintenisrechtelijke koopovereenkomst, dan bij de goederenrechtelijke eigendomskwestie. Hij is het derhalve niet eens met de opvattingen van Van Engelen. Verstijlen haakt meer aan bij de bedoeling van de Softwarerichtlijn, namelijk het creëren van de mogelijkheid van uitputting en daarmee het vrije verkeer van software en sluit daarmee uit dat de Europese wetgever het doel heeft gehad om het eigendom te kwalificeren. 23 Het begrip eigendom zou niet verwijzen naar een bepaald rechtsstelsel, maar figureert in een autonome uitleg 17 Van Engelen, NJB 2012/38, p Diamant & Wibier, NJB 2012/ Drion, NJB 2013/ Van Engelen, NJB, 2012/40, p HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (Beeldbrigade). 22 Noot Hugenholtz onder HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). 23 Koops e.a. 2014, p. 135 e.v. 5

8 van het begrip verkoop. Het Hof zou in UsedSoft hebben gezegd dat het eigendom van de kopie is overgedragen, ongeacht of dit in een nationaal stelsel als een koop of eigendomsoverdracht kan worden aangemerkt. 24 Niet juist is echter de redenering dat het Europese recht geen nieuwe nationale rechten in het leven kan roepen. Dit is bijvoorbeeld gedaan met het gemeenschapsmerk. 25 Dit betekent echter niet dat het de bedoeling is geweest van de Softwarerichtlijn om een digitaal eigendomsrecht in het leven te roepen, maar moet men deze richtlijnen en uitspraken zien in het licht van de doelstellingen van de EU, namelijk vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. 26 In het geval het Hof van Justitie ziet dat het beginsel van vrij verkeer van goederen, in dit geval tweedehands software, in gevaar wordt gebracht door een vereiste van eigendomsoverdracht, dan zou het Hof een aanzet kunnen maken om software als object van het eigendomsrecht aan te merken. Uitputting is immers de bescherming van dit beginsel. 27 Of dit vervolgens ook moet gelden voor andere digitale objecten, zal in hoofdstuk 5 worden onderzocht. In navolging van voornamelijk het UsedSoft arrest, hebben de hiervoor aangehaalde schrijvers getracht om dit arrest te passen in het Nederlandse privaatrecht. Wellicht is het te vroeg om te spreken van een Europeesrechtelijk eigendomsrecht, maar de doelstelling van Europa moet natuurlijk niet uit het oog worden verloren. In Europa wordt immers gesproken van één interne markt waar harmonisatie op tal van rechtsgebieden plaatsvindt. Tegenwoordig wordt voornamelijk het consumentenrecht geharmoniseerd. 28 Daarnaast is het wellicht een kwestie van tijd voordat daadwerkelijk begonnen wordt met de harmonisatie van het goederenrecht. 29 Dientengevolge is het wenselijk om te onderzoeken welke gevolgen het toekennen van een eigendomsrecht op digitale objecten op het Nederlandse vermogensrecht kan hebben en op welke manier een goederenrechtelijk systeem kan worden ingedeeld. Ook andere niet-nederlandse auteurs hebben het probleem omtrent de onstoffelijke eigendom aangekaart. Zij stellen dat traditionele eigendomssystemen niet zijn gemaakt om een eigendomsrecht op digitale objecten te erkennen. 30 Volgens van Engelen zadelt het Hof van Justitie de Nederlandse rechtspraktijk op met een eigendomsrecht op onlichamelijke zaken, waarvoor er volgens hem (nog) geen plaats is binnen het Nederlandse vermogensrecht. 31 Verstijlen is het dan wel niet eens met van Engelen over de impact van het UsedSoft arrest, maar hij stelt echter wel de vraag of het niet wenselijk is dat er een pan-europees eigendomsrecht op bits en bytes komt. 32 Niet alleen in de literatuur is gesteld dat er mogelijkheden moeten zijn om een eigendomsrecht op een onstoffelijke zaak te hebben, maar ook vanuit Nederlandse en Europese rechtspraak kan deze conclusie worden getrokken. Al in 2009 is binnen het strafrecht geoordeeld dat een virtueel object kan worden gestolen en derhalve als goed kan worden aangemerkt in de zin van artikel 310 Sr. 33 Dit betreft echter het strafrechtelijke begrip goed en kan daarmee niet gelijk worden gesteld met het civiele recht. Voorts stelt artikel 345 VWEU dat De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. In haar proefschrift stelt Ramaekers dat een vroegere opvatting van dit artikel wees op het standpunt dat de Europese Unie geen bevoegdheid heeft om zich in het nationale goederenrecht te mengen. 34 Dit standpunt is tegenwoordig verlaten. Zo zijn er tal van Europese regelingen die invloed hebben op nationale goederenrechtelijke systemen, zoals erfopvolging, de Insolventieverordening en kredietovereenkomsten. 35 Nu artikel 24 Koops e.a. 2014, p. 141; HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o HvJ EG 13 juli 1995, C-350/92 (Spanje/Raad), ro Zie ook Ramaekers 2013, p over deze opvatting. 27 Van Engelen, NJB 2012/38, p Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten. 29 Zie een nadere analyse hiervan in Keirse Akkermans & Ramaekers 2012, p Van Engelen, NJB 2012/38, p Koops e.a. 2014, p HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJB 2012/486 (Runescape). 34 Ramaekers 2013, p. 124 e.v. 35 Zie verder Ramaekers 2013, p. 145 e.v. 6

9 345 VWEU geen grond is voor de bevoegdheid om Europese regels op te stellen omtrent nationale goederenrechtelijke regels, zal een andere basis aanwezig moeten zijn. Door Ramaekers zijn een aantal mogelijkheden geopperd, waaronder de artikelen 50 lid 2 sub e, 81, 114, 169 en als laatste vangnet artikel 352 VWEU. 36 Gezien de privaatrechtelijke afbakening van deze scriptie, zal niet verder worden ingegaan op deze Europeesrechtelijke vraag. Aangenomen zal worden dat er enige bevoegdheid aanwezig is voor het geven van een definitie van de goederenrechtelijke begrippen eigendom en eigendomsoverdracht, zoals gehanteerd in het UsedSoft arrest Begrippen uit het huidige vermogensrecht Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn er enige discrepanties tussen enerzijds de Europese rechtspraak en regelgeving en aan de andere kant de Nederlandse opvatting en regelgeving betreffende het eigendomsrecht en meer algemeen het vermogensrecht als zodanig. Door de Europeanisering van het privaatrecht en door het UsedSoft geïntroduceerde begrip eigendomsoverdracht, is het logisch om te kijken naar een mogelijke andere indeling van het Nederlandse vermogensrecht. Voorts kenmerkt het huidige vermogensrecht zich niet door een consequent gebruik van terminologie, waardoor dit ook verbeterd kan worden. 38 Als eerste een analyse van het huidige begrip goederen uit artikel 3:1 BW. Dit is een overkoepelend begrip waar alle andere rechten momenteel onder te scharen zijn. Dit overkoepelende begrip wordt voorts aangeduid met vermogen en kan derhalve daarmee gelijk worden gesteld. 39 Onder goederen wordt verstaan zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. 40 Vermogensrechten worden gedefinieerd als die subjectieve rechten die op geld waardeerbaar zijn en daarmee de activa van een vermogen vormen. 41 Naast deze in de wet opgenomen begrippen, zijn er ook diverse andere indelingen te maken voor rechtsobjecten. Zo kan een onderscheid worden gemaakt tussen objectieve en subjectieve rechten. 42 Objectieve rechten zijn regels voor rechten in het algemeen, bijvoorbeeld dat voor alle goederen die vatbaar zijn voor overdracht een recht van pand of hypotheek kan worden gevestigd. Subjectieve rechten zoals wilsrechten vallen hier niet onder, omdat deze niet op geld waardeerbaar zijn. De kernelementen van het vermogensrecht zijn dat ze op geld waardeerbaar zijn en daarmee in beginsel ook overdraagbaar zijn. Stoffelijkheid is echter geen vereiste. Een niet in de wet opgenomen onderscheid is vervolgens de verdeling tussen absolute en relatieve rechten. Onder absolute rechten vallen het huidige eigendomsrecht en het intellectueel eigendomsrecht. 43 Een kenmerk van een absoluut recht is dat de toekenning van dit recht een verplichting voor anderen oplevert om zich te onthouden inbreuk te maken op deze exclusieve heerschappij van dit recht en het daarbij behorende object. 44 Het brengt daarmee niet alleen rechten en verplichtingen mee voor diegene die dit recht in zijn vermogen heeft, maar ook een verplichting voor een ieder ander en heeft dientengevolge absolute werking. De tegengestelde vorm van een absoluut recht is een relatief recht. Een vorderingsrecht is een klassiek voorbeeld van een relatief recht. Een vorderingsrecht brengt slechts rechten en verplichtingen met zich mee voor een bepaalde groep rechtssubjecten. Doch kan een relatief recht ook 36 Ramaekers 2013, p. 127 e.v. 37 Zie verder S.E. Bartels, 20 jaar nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd, AA 2012, afl. 6, p en B. Akkermans, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse goederenrecht, WPNR 2013/144, 6992, p Kleve 2004, p Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p 2; Steur 2003, p Artikel 3:2 BW. 41 Artikel 3:6 BW. 42 Brahn/Reehuis 2007, p Steur 2003, p Steur 2003, p

10 een absoluut karakter hebben, zoals het huurrecht. Het object van een vorderingsrecht is de verplichting tot het doen of nalaten, bijvoorbeeld de betaling van een koopprijs. Zonder deze verplichting heeft het vorderingsrecht geen bestaanswaarde. In die zin heeft een vorderingsrecht ook een absoluut kenmerk, het behoort tot iemand. 45 Zo is alleen degene tot wie dit vorderingsrecht toebehoort, bevoegd om dit recht te vervreemden of te bezwaren. 46 Dit absoluut kenmerk is echter niet hetzelfde als een absoluut recht. Om enige systematiek te ontwikkelen tussen de hiervoor besproken begrippen, kan men een onderscheid maken tussen rechtssubjecten en rechtsobjecten. In zijn analyse over de betekenis van deze begrippen, stelt Gerbrandy het vraagstuk aan de orde of een recht, anders dan het eigendomsrecht, wel betrekking heeft op iets. 47 Hij gaat voorts in op de vraag waar men recht op heeft als gevolg van een koopovereenkomst van een huis. 48 Hij doelt hiermee op de verbintenis om het huis in eigendom over te dragen. Een duidelijker voorbeeld is een verbintenis van een zangeres om op een bepaald tijdstip op te treden. 49 Hierbij vraagt Gerbrandy zich af of men kan spreken van de zojuist besproken gedachte, dat een recht op het doen of nalaten aan iemand kan toebehoren. Oftewel, kan een dergelijk recht worden gezien als een rechtsobject? Hij stelt dat men slechts een recht kan hebben op iets dat los van ons staat en waarover wij in zekeren zin kunnen beschikken, oftewel een subjectief recht. 50 Als onderscheid tussen een zakelijk en persoonlijk recht stelt hij dat de zakelijk gerechtigde voor de volledige uitoefening van zijn beschikkings- en/of genotsrecht niet afhankelijk is van degene die hem dat verleende of in het algemeen van eenige wederpartij. 51 Bij persoonlijke rechten blijft volgens Gerbrandy de eigenaar een vinger in de pap hebben, terwijl bij zakelijke rechten diegene zich terug trekt en de zaak aan de ander overlaat. Hij nuanceert deze opvatting echter door te stellen dat men niet te principieel moet zijn voor wat betreft het verschil tussen een persoonlijk en een zakelijk recht. 52 Over de vraag wat een object van het recht kan zijn, is volgens Gerbrandy geen eenduidig antwoord op te geven. Zo is volgens hem de consequentie van een absoluut recht waarvan het object zo vaag en ongrijpbaar zou worden niet te overzien en is het schadelijk om op zulk een recht aan te sturen. 53 Op grond van het voorgaande kan een volgend onderscheid worden aangenomen. Subject van het recht is de drager van rechten en verplichtingen. Dit subject heeft diverse rechtsobjecten in zijn vermogen. Een rechtsobject heeft dus betrekking op een feitelijk object waarop rechten kunnen rusten. Zo rust op een zaak het eigendomsrecht waarbij een natuurlijk persoon het subject is van dit eigendomsrecht en de zaak het object van dit recht is. Op een prestatie uit een verbintenis rust het vorderingsrecht (vermogensrecht) waarbij deze prestatie het object van dit recht is. 54 Op het geestesproduct (corpus mysticum) rust het auteursrecht waarbij dit geestesproduct het object van het auteursrecht is. 3.3 Digitale objecten kwalificeerbaar als zaak of als vermogensrechten? Digitale objecten als zaak Zaken zijn volgens artikel 3:2 BW de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Hieruit blijkt dat er moet worden voldaan aan een tweetal eisen. Het object moet voor menselijke beheersing vatbaar zijn en het object moet stoffelijk zijn. 45 Steur 2003, p Steur 2003, p Gerbrandy 1946, p. 70 e.v. 48 Gerbrandy 1946, p Gerbrandy 1946, p Gerbrandy 1946, p Gerbrandy 1946, p Gerbrandy 1946, p Gerbrandy 1946, p Brahn/Reehuis 2007, p

11 Voor menselijke beheersing vatbaar De toevoeging voor menselijke beheersing vatbaar zorgt ervoor dat grote abstracte objecten niet onder het begrip zaak kunnen vallen. Te denken valt aan bijvoorbeeld de lucht of de zee. Deze zijn te groot om voor menselijke beheersing vatbaar te zijn. Lucht in een zuurstoftank is echter wel voor menselijke beheersing vatbaar. 55 De menselijke beheersing ziet volgens Steur op feitelijke beheersing. 56 Men moet de zaak kunnen beetpakken. Volgens haar ziet de beperking op de vraag of men de zaak ten aanzien van derden kan uitsluiten. 57 Dit staat in verband met de mate van individualiseerbaarheid. Van een ontsnapte gaswolk kan niet precies worden gezegd waar deze zich bevindt of hoe groot de wolk is, er is geen controle over de wolk 58 Deze individualiseerbaarheid staat voorts in nauw verband met de techniek. Als voorbeeld neemt Steur de gasfles. 59 Zij stelt dat de gasfles als zodanig en het gas als twee afzonderlijke zaken moeten worden gezien. Het is immers mogelijk om het gas te verplaatsen naar een andere container. 60 Kleve stelt dat er enige samenhang bestaat tussen het begrip voor menselijke beheersing vatbaar en de meer strafrechtelijke karakteristieken van een goed, namelijk overdraagbaarheid, reproduceerbaarheid en beschikbaarheid. 61 Voorts stelt Kleve, net zoals Steur, dat tastbaarheid als criterium moeilijk te operationaliseren is. 62 Ook concludeert Kleve dat elektriciteit kan worden aangemerkt als zaak en dat hetzelfde geldt voor energie, waarbij veel belang aan de bedoeling van de wetgever wordt gegeven: Er is nu eenmaal niet gekozen om elektriciteit als zaak aan te merken, nu de uitkomst van de juridische kwalificatie van elektriciteit immers dienstig blijkt te zijn aan het praktische rechtsleven. 63 Vervolgens stelt Kleve dat voor computergegevens geldt dat, omdat het voor menselijke beheersing vatbaar is, eigenlijk niets anders kan volgen dan dat deze gegevens stoffelijk moeten zijn. 64 Kleve gaat daarna in op het vraagstuk omtrent de stoffelijkheid van gegevens, maar doet dit helaas in een strafrechtelijke context en kan derhalve niet als zodanig worden toegepast op deze civielrechtelijke vraagstukken. Dat een digitaal object voor menselijk beheersing vatbaar is, is verdedigbaar. Het is immers gecreëerd door de mens en vooralsnog vatbaar voor zijn beheersing. Dit hoeft echter niet voor alle digitale objecten te gelden. Een uitbraak van een computervirus is immers te vergelijken met een wolk. Nu duidelijk is dat een wolk niet voor menselijke beheersing vatbaar is, is het de vraag in hoeverre deze beheersing voor een computervirus geldt. Wanneer men echter meer dagelijkse digitale objecten als voorbeeld neemt, zoals een afbeelding die op een computer staat, kan iedereen (met uitzondering van de digibeet) dit bestand beheersen. Er is controle over het digitale object. Het individualiteitsvereiste is voorts niet absoluut, een fysieke zelfstandigheid is niet direct vereist. 65 Ook aan dit vereiste voldoet een digitaal object. Een computerbestand is immers af te scheiden van andere bestanden en kan worden aangemerkt als een zelfstandig object. Een doorslaggevende eis om een object als zaak aan te merken is volgens Steur de vermogensrechtelijke waarde daarvan. 66 Zo zal volgens Steur een enkele zandkorrel niet voldoen de definitie 55 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p Steur 2003, p Steur 2003, p Steur 2003, p Steur 2003, p Vgl. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p Kleve 2004, p Kleve 2004, p Kleve 2004, p Kleve 2004, p Steur 2003, p Steur 2003, p

12 van een zaak, omdat deze in beginsel geen economische waarde heeft. 67 Deze waarde hangt volgens Steur nauw samen met de zelfstandigheid van een zaak. Niet ontkend kan worden dat digitale objecten een vermogensrechtelijke waarde kunnen hebben en dat deze daarmee ook als een zelfstandig object kunnen worden aangemerkt. Op grond van het voorgaande voldoet het digitale object aan de eis dat het voor menselijk beheersing vatbaar is. Stoffelijk Indien het vereiste van stoffelijkheid niet zou zijn toegevoegd aan artikel 3:2 BW, dan zou dit artikel niet alleen betrekking hebben op concrete en waarneembare stoffelijke dingen, maar ook op bijvoorbeeld een onderwerp van gesprek. 68 De toevoeging zorgt ervoor dat een zaak altijd een object van stoffelijke aard is. Steur concludeert dat het begrip stoffelijk ook samenhang vertoont met het individualiseerbaarheidsvereiste, maar dat er veel onduidelijkheid bestaat over een definitie. 69 Zij stelt dat de zaak in maatschappelijk en juridische zin niet hetzelfde is als een stoffelijke zaak in een fysieke en natuurkundige zin. Ook Asser/Bartels stelt dat men een zaak niet mag vereenzelvigen met stof in natuurwetenschappelijke zijn. 70 Hierbij brengt Steur echter een nuance aan wanneer het gaat om elektriciteit. Allereerst stelt ze het criterium dat een zaak fysieke ruimte moet beslaan of zintuiglijk waar te nemen is en dat dit dichtbij de natuurkundige invulling van het begrip stoffelijk komt. 71 Vervolgens stelt ze dat elektriciteit natuurkundig gezien massa inneemt, al is het erg weinig, maar dat hiermee wel is voldaan aan het fysieke stoffelijkheidsvereiste. Ze concludeert echter dat stoffelijkheid waarschijnlijk aangeeft dat het mogelijk is om het object zichtbaar te maken aan derden, zodat duidelijk is op welk specifiek object de derde geen inbreuk mag maken. Voorts stelt ze dat elektriciteit onder de heersende leer niet als zaak kan worden aangemerkt. 72 Daarentegen komt ze zelf tot de conclusie dat elektriciteit wel als zaak kan worden aangemerkt. 73 Dit doet ze omdat elektriciteit natuurkundig massa heeft en derhalve stoffelijk is, maar dat het van de constellatie van elektriciteit afhangt of het voldoende individualiseerbaar is. Naast de voorgaande concrete kenmerken van het begrip stoffelijk, kan er volgens Steur ook meer functioneel kunnen kijken naar de vraag of iets stoffelijk is. Zij zoekt aansluiting bij de functie van dit vereiste, namelijk dat het voor derden kenbaar is op welk specifiek object zij geen inbreuk mogen maken. 74 Voorts is het de vraag of een digitaal object natuurkundig gezien ruimte inneemt. Uiteraard is een snelle conclusie mogelijk en kan men stellen dat dit wel zo is, omdat een digitaal object een bepaalde grootte in bytes heeft en een opslagmedium zoals een harde schijf een beperkte ruimte in bytes heeft. Daarmee wordt een digitaal object echter gelijk gesteld aan de daadwerkelijke elektromagnetische bits op de harde schijf. De ruimte die wordt ingenomen door een enkel bitje is echter niets. Het elektromagnetische bitje kan immers alleen van positie veranderen, de ruimte die het inneemt verandert niet. Er is geen verschil in de opgeslagen energie, maar een verschil in opgeslagen informatie. Een digitale sequentie heeft de zelfde massa als de sequentie Nu een digitaal object niet valt te vereenzelvigen met stof in natuurwetenschappelijke zin, kan echter worden gekeken naar de functie van het de stoffelijkheidseis. Een digitale afbeelding kan zichtbaar worden gemaakt door het te visualiseren op een monitor. Hierbij voldoet het in beginsel aan dit vereiste, derden kunnen hiermee weten wat de grenzen van dit object zijn, zodat ze er geen inbreuk op mogen maken. Digitale objecten zouden dan voldoen aan het stoffelijk- 67 Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p Steur 2003, p Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p Steur 2003, p Steur 2003, p Steur 2003, ; Vgl. voor een andere opvatting Hartkamp 2013, p Steur 2003, p

13 heidsvereiste. Informatie voldoet hier niet aan, omdat informatie hiervoor te abstract is. Hierbij moet men echter in acht nemen dat er meerdere kenmerken van het stoffelijkheidsvereiste zijn waaraan een digitaal object niet voldoet, maar omdat het slechts zou voldoen aan de functie hiervan, zou het als zaak kunnen worden gedefinieerd. Dit lijkt echter niet wenselijk, gezien de uitgebreide discussies over elektriciteit en het stoffelijkheidsvereiste. Elektriciteit voldoet immers ook aan de deze functie en daarmee aan het vereiste van stoffelijkheid. Dientengevolge zou men elektriciteit ook als zaak kunnen aanmerken. Hierbij hangt men echter te weinig belang aan de overige eisen en het feit dat aan deze belangrijke andere eisen niet is voldaan. Wanneer zou worden geconcludeerd dat een digitaal object te kwalificeren is als een zaak, ontstaan er voorts diverse vragen over de gevolgen hiervan. Hoe wordt een onrechtmatig gekopieerd digitaal object gekwalificeerd binnen het goederenrecht? De eigenaar van een digitaal object mag zich dan wel eigenaar noemen, maar dit betekent echter niet dat hij dit object, op grond van het auteursrecht, naar gelieven mag kopiëren. In het geval dit toch gebeurt, mag hij zich dan op grond van artikel 5:16 BW eigenaar noemen van het nieuwe gevormde digitale object? Voorheen werd als doorslaggevend geacht om te bepalen of er sprake is van zaaksvorming de vraag of het tot stand brengen van een zaak die, naar verkeersopvattingen, niet identiek is aan de zaak die voor de totstandkoming is gebruikt. 75 In het geval van een digitaal object mag duidelijk zijn dat dit vereiste niet bruikbaar is. Een gekopieerd digitaal object is immers altijd gelijk aan het originele digitale object. Asser/Mijnssen concludeert dat voor het aannemen van zaaksvorming nodig is dat door menselijk handelen een nieuwe zaak ontstaat die een andere identiteit heeft dan de zaak die voor het vervaardigen is gebruikt. 76 Hiermee is een moeilijkheid geconstateerd wanneer men wil aannemen dat een digitaal object kan worden gekwalificeerd als een zaak. Het eerder geïndividualiseerde digitale object kan niet meer worden geïndividualiseerd. Is diegene eigenaar van het oude digitale object, of van het nieuw gekopieerde object? Al deze gevolgen van een mogelijke kwalificatie van een digitaal object als een zaak vallen echter buiten de reikwijdte van deze scriptie. In hoofdstuk 5.5 zal kort worden ingegaan op het onbruikbaar maken van een eigen kopie, maar de voorgaande goederenrechtelijke kwesties zullen niet verder worden besproken. Zelfs al zijn de gevolgen van een kwalificatie als zaak te overzien, dan dient het alsnog te worden voldaan aan de hiervoor genoemde eisen en kenmerken van een zaak. Zoals uit hoofdstuk 2 blijkt, heeft een digitaal object meer gelijkenis met abstracte informatie dan met bijvoorbeeld een auto. Veel gelijkenis met elektriciteit vertoont het niet. Het zijn niet de individuele elektronen of bits die van belang zijn, maar het gevormde patroon, oftewel de informatie die het representeert. Natuurwetenschappelijk kan een digitaal object immers niet gelijk worden gesteld aan elektriciteit, laat staan een natuurkundig stoffelijke zaak. Het is dan ook geen feitelijk tastbaar object. Voorts blijkt dat het niet wenselijk is om informatie als zaak aan te merken en dientengevolge kan hetzelfde worden gezegd over digitale objecten. Dit blijkt voorts uit het feit dat de wetgever niet heeft gewild dat bijvoorbeeld energie en elektriciteit als zaak worden aangemerkt. 77 Een digitaal object is derhalve te abstract om als een stoffelijk object te worden aangemerkt en voldoet daarmee niet aan het vereiste van artikel 3:2 BW Digitale objecten als vermogensrechten Onder vermogensrechten worden alle rechten verstaan. Hieronder vallen bijvoorbeeld de beperkte rechten, rechten op prestaties (vorderingen), productierechten als vis-, melk-, en suikerquota en vele vergunningen. 78 Steur stelt dat er een vage grens bestaat tussen vermogensrechten die een stoffelijke voordeel opleveren en vermogensrechten die geen stoffelijk voordeel opleveren, zoals de 75 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 20085, p Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p

14 affectieve waarde van een brief of haarlok. 79 Volgens Asser/Mijnssen beschouwt men eigendom veelal niet als een vermogensrecht, omdat eigendom met de zaak die het voorwerp van de eigendom is wordt vereenzelvigd. 80 Beperkte rechten kunnen echter wel als vermogensrechten worden beschouwd. Zij rusten volgens Asser/Mijnssen op het eigendomsrecht en zijn niet vereenzelvigd met de zaak. Dit geldt echter niet voor alle beperkte rechten, neem het recht van vruchtgebruik als voorbeeld. Volgens artikel 5:84 BW wordt een recht van vruchtgebruik namelijk gevestigd op de zaak. Dientengevolge zou men een recht van vruchtgebruik, dat rust op een zaak, niet kunnen beschouwen als een vermogensrecht, omdat het recht van vruchtgebruik met de zaak is vereenzelvigd. 81 Het voorgaande zou men mutatis mutandis kunnen toepassen op een recht op digitale objecten, aangenomen dat er een dergelijk recht zou moeten komen. Een recht op digitale objecten zou op grond van de analogie van Asser/Mijnssen niet beschouwd worden als een vermogensrecht, omdat dit recht met het digitale object wordt vereenzelvigd. Aangesloten wordt echter bij de opvatting dat het eigendomsrecht wel als vermogensrecht kan worden aangemerkt. 82 Het belangrijkste standpunt van de tegenstanders van deze opvatting is het feit dat in het Burgerlijk Wetboek eigendom en zaak vaak met elkaar zijn vereenzelvigd. Voorts wordt een onderscheid gemaakt tussen beide begrippen in artikel 3:1 BW. Dit doet echter niet af aan het feit dat dogmatisch gezien eigendom het recht is dat rust op een zaak en derhalve strekt tot stoffelijk voordeel, namelijk de feitelijke absolute macht over deze zaak. Dit maakt het mogelijk om te concluderen dat er een eigendomsrecht op digitale objecten kan rusten dat vervolgens valt onder het vermogensrecht. Naast het voorgaande zal er sprake moeten zijn van enige verwantheid met een stoffelijk voordeel. Zoals volgt uit artikel 3:6 BW moet er sprake zijn van een recht dat strekt tot stoffelijk voordeel, of een recht dat verkregen is in ruil voor of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Er valt echter moeilijk te ontkennen dat de meeste digitale objecten strekken tot stoffelijk voordeel. Naast de vraag of een digitaal object verwantheid toont met enig stoffelijk voordeel, moet er voorts sprake zijn van een bepaald recht. Zoals uit hoofdstuk 3.2 blijkt, kan het vermogensrecht worden opgedeeld in subjectieve en objectieve rechten. In Brahn/Reehuis wordt gesteld dat een subjectief recht een recht is in de betekenis van een aan iemand toekomende bevoegdheid. 83 Dit subjectieve recht bestaat slechts bij de gratie van een regel van objectief recht. Dientengevolge dient er in het objectieve recht een grond te vinden zijn, wil een digitaal object worden aangemerkt als vermogensrecht. 84 Wellicht zou men hier aansluiting kunnen vinden bij de contractuele rechten en plichten die volgen uit een licentie. Hierbij is de grond voor een rechtsobject namelijk een verbintenis en zou derhalve voldaan zijn een vereist objectief recht. Dit is echter niet het vermogensrechtelijke aspect dat hier centraal staat. In het geval een verbintenis als grond zou worden gezien voor de vermogensrechtelijke positie van een digitaal goed als zodanig, verliest men uit het oog dat in dergelijke gevallen het rechtsobject de prestatie inhoudt die voortvloeit uit de licentie en juist niet het digitale object. Als men bijvoorbeeld software in licentie heeft, dan is de prestatie juist het niet inroepen van de auteursrechtelijk voorbehouden handelingen om de software te gebruiken. In dergelijke gevallen is het rechtsobject de prestatie die voortvloeit uit de licentie, het niet inroepen van zijn of haar auteursrechten. 85 In dit hoofdstuk wordt echter beargumenteerd dat een digitaal object een object is van het recht en niet een onderdeel van de 79 Steur 2003, p Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p Vgl. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, p Brahn/Reehuis 2007, p ; Zie verschillende opvattingen hierover in Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, nr Brahn/Reehuis 2007, p Zie voorts Steur 2003, p Zie uitgebreider Neppelenbroek, AA 2006/1, p

15 prestatie. Ook Meijers stelde de vraag wanneer er een recht aanwezig is. Volgens hem hangt de beantwoording van deze vraag geheel af van de vraag of met de bedreiging door de rechter steeds een subjektief recht gegeven is en om dit te weten, moet men nauwkeurig bekend zijn met wat men onder een subjektief recht verstaat. 86 Het is volgens hem wenselijk om van een subjectief recht te spreken wanneer de norm, die het belang beschermt, niet een norm is die een ieder gelijk beschermt, maar die een speciale bescherming aan een rechthebbende verleent. 87 Hierbij moet men echter een onderscheid maken tussen bevoegdheden en rechten. Zo zijn het recht om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en het recht van de eigenaar om te bepalen wie zijn koeien slacht geen subjectieve rechten, maar bevoegdheden. Slechts wanneer een zodanige bevoegdheid een speciaal en zelfstandig karakter draagt, zodat zij noch aan een ieder toekomt, noch regelmatig aan een bepaalde rechtsbetrekking verbonden is, kan deze bevoegdheid worden aangemerkt als een subjectief recht. 88 Meijers stelt daarnaast dat het afhankelijk is van het rechtstelsel, of iets kan worden aangemerkt als een subjectief recht. 89 Hij neemt hierbij als voorbeeld de koopovereenkomst en de vraag of door de koopovereenkomst de eigendom wordt overgedragen, of dat de eigendom door de levering wordt overgedragen. Hiermee lijkt hij een link te leggen met (on)geschreven rechtsregels. Als er immers geen rechtsregel is om een recht aan af te leiden, is er ook geen recht om uit te oefenen. Een recht dient volgens hem worden toegekend, wil het een subjectief recht zijn. Het gebruik van het woord toekennen lijkt erop te doelen dat er derhalve een speciale rechtsgrond moet zijn voor een dergelijk recht. Aan de concrete eis uit artikel 3:6 BW, namelijk dat er sprake is van een stoffelijk voordeel als men spreekt van een recht op een digitaal object, blijkt op grond van het voorgaande te zijn voldaan. Hiermee lijkt het erop dat een digitaal object als vermogensrecht kan worden aangemerkt. Echter, gezien de vooral dogmatische eis dat een dergelijk subjectief recht zijn oorsprong moet hebben in een objectief recht, kan een digitaal object niet als vermogensrecht worden aangemerkt. Er valt wat van te zeggen om bijvoorbeeld het UsedSoft arrest als rechtsregel aan te merken waardoor dit het objectieve recht is waaruit het subjectieve recht op een digitaal object ontstaat. Verstijlen concludeert dat dit een juist antwoord is, omdat het volgens hem in zekere zin overdraagbaar is. Het strekt tot stoffelijk voordeel en dit wordt in het maatschappelijk verkeer als vermogensrecht wordt gezien, al is het met enige problematische gevolgen. Deze conclusie is dogmatisch echter niet houdbaar, veelal omdat een digitaal object een dermate belangrijke invloed heeft op het maatschappelijk verkeer, dat hiervoor speciale regelgeving nodig is om de door Verstijlen genoemde problematische gevolgen te overzien. Hij noemt als voorbeeld de tot nu toe onmogelijkheid om een vruchtgebruik op software te vestigen. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de uitkomst van een complexe formule die wordt berekend door een computerprogramma. De uitkomst is de vrucht die potentieel veel waarde kan hebben. Een wellicht betere oplossing om problemen te voorkomen is het creëren van een nieuw recht op digitale objecten en dit te codificeren in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Geconcludeerd kan worden dat het digitale object niet als vermogensrecht kan worden aangemerkt, maar dat deze conclusie zich afspeelt op een vloeiende lijn. 86 Meijers 1948, p Meijers 1948, p Meijers 1948, p Meijers 1948, p

16 3.4 Nieuwe indeling vermogensrechten Inleiding De veranderingen die in dit hoofdstuk worden voorgesteld zien op het dogmatisch gebruik van de huidige begrippen vermogensrecht, zaak en eigendom. 90 Zoals uit het voorgaande blijkt, behoort een vorderingsrecht toe aan iemand, oftewel de desbetreffende persoon beschikt over dit recht. Waarom zouden we hem dan niet de eigenaar van dit vorderingsrecht mogen noemen? 91 Steur stelt dat deze opvatting onjuist is. 92 Zij stelt in haar proefschrift dat dit diverse problemen met zich mee kan brengen, zoals het niet meer kunnen onderscheiden tussen een absoluut en een relatief recht. Volgens Asser verdient een andere indeling van het goederenrechtelijk systeem dan het huidige geen navolging, doch slechts om de reden dat de wetgever het destijds zo heeft gewild. 93 De reden van Meijers om het begrip eigendomsrecht te gebruiken voor slechts stoffelijke zaken is voorts niet duidelijk, zijn toelichting op dit punt is dan ook erg summier. 94 Het voorstel in deze scriptie beoogt echter om een andere betekenis toe te kennen aan het begrip eigendom. Het moet een meer abstract begrip worden voor alles wat in het vermogen van iemand kan vallen. 95 Hierbij zal het huidige eigendomsrecht uit artikel 5:1 BW op gelijke hoogte komen te staan met bijvoorbeeld het intellectueel eigendomsrecht en de huidige vermogensrechten. Deze rechten zullen echter binnen een supercategorie worden geschaard, het eigendom. Het nieuw te hanteren begrip eigendom wordt het genusbegrip voor alle vermogensbestanddelen die bestaan uit de species zaaksrecht, vermogensrecht en intellectueel eigendomsrecht. 96 De noodzaak tot het hanteren van een overkoepelend begrip eigendom dient tot het voldoen aan een doelmatig in categorieën te verdelen privaatrecht. 97 Feitelijk is er niets meer veranderd dan het omwisselen van begrippen, zoals ook in het oude BW het geval was. Ook de overweging van de Jong dat hiermee zou worden bereikt dat gesproken kan worden van eigendom op eigendom is dan ook niet hetgeen wat bedoeld wordt. 98 Daarnaast zal een nieuw recht worden geïntroduceerd voor digitale objecten, het bytesrecht. Schematisch kan dit als volgt worden geschetst: Figuur 1: Nieuwe indeling goederenrecht Supercategorie eigendom Deze indeling treft meer gelijkenis met het oude burgerlijke recht. Zo werd volgens artikel 555 BW (oud) onder zaken verstaan alle goederen en rechten die het voorwerp van eigendom kunnen zijn. Met goed werd destijds een stoffelijk object aangeduid. In het huidige recht wordt echter met zaak een stoffelijk object aangeduid. Ook met dit nieuwe voorstel wordt met zaak nog 90 Respectievelijk artikel 3:1, 3:6 en 5:1 BW. 91 Zie bijvoorbeeld Meijers 1948, p Steur 2003, p Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p De Jong 2006, p Vergelijk het met de hedendaagse begrippen vermogen of goederen. 96 Vgl. Parl. Gesch. BW Boek , p Meijers 1948, p De Jong 2006, p

17 steeds een stoffelijk object aangeduid welke roerend of onroerend kan zijn. Voorts zal met deze indeling de betekenis van het goederenrecht eenduidiger worden. Er zal meer worden aangesloten bij de uitwisselbare termen toebehoren en het hebben van rechten. 99 De nieuwe indeling van het vermogensrecht is vrijwel gelijk aan het voorstel van de Jong, ook hij spreekt van een dergelijke supercategorie eigendom. 100 Voorts stelt hij dat de indeling in het oude BW logischer was. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het eerder besproken rechtsobject en het abstracte recht zelf. Hij spreekt echter van een vorderingsrecht dat als een voorwerp van toebehoren moet worden erkend. 101 Dit onderscheid tussen een toebehorenlaag of supercategorie is echter niet van belang. Het gaat er immers om dat het eigendom weer de oude positie krijgt, in plaats van het begrip goederen in artikel 3:1 BW. De opvatting van Steur dat hiermee geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen een absoluut en een relatief recht, is hiermee onjuist. Nog steeds kan onderscheid worden gemaakt tussen de absoluut roerende en onroerende zaaksrechten en de relatieve vorderingsrechten. Het enige verschil is dat er geen rechthebbende meer is, maar een eigenaar van deze rechten doordat zij zijn geplaatst onder de supercategorie eigendom. Hiermee wordt teruggegaan naar de vroegere opvattingen over dit begrip. 102 Deze in het spraakgebruik gehanteerde en gebruikelijke begrippen moeten als uitgangspunt dienen voor het hanteren daarvan. 103 Een mogelijkheid is echter om het begrip eigenaar te vervangen door rechthebbende, maar vanwege het in het taalgebruik geprefereerde begrip eigenaar is hiervoor gekozen. Mocht wel rechthebbende gekozen zijn, dan sprak men bijvoorbeeld van een rechthebbende van het (zaaks)recht op een stoel. 104 Onjuist is echter de opvatting dat het nieuwe begrip eigendom gelijk is aan artikel 5:1 BW. Het ziet voornamelijk op het doel om het begrip rechthebbende te laten vervallen. De door Steur aangehaalde critici, die stellen dat het maken van een supercategorie genaamd eigendom en tegelijk een apart eigendomsrecht ex artikel 5:1 BW hanteren inconsequent is, hebben derhalve ongelijk. 105 Het doel van deze verandering is immers om een oplossing te geven voor de problematiek die is ontstaan door het niet consequent hanteren van begrippen in het Burgerlijk Wetboek en de introductie van het bytesrecht. De supercategorie eigendom zegt voorts niets over de daadwerkelijke inhoud van het betreffende recht, maar stelt simpelweg dat het tot het vermogen van de eigenaar hoort. Voorts is de huidige keuze om te spreken van een vermogensrecht dat onderdeel is van een vermogen taalkundig wellicht niet de juiste. Als met het begrip vermogen wordt gedoeld op het geheel van op geld waardeerbare, althans in de economische sfeer liggende, rechten en verplichtingen die iemand heeft, waarom is het huidige vermogensrecht dan niet een algeheel overkoepelend begrip waarmee wordt gedoeld op een dogmatische scheiding tussen het recht en het feitelijke vermogen. Dientengevolge is niet gekozen voor de term vermogen als naam van deze supercategorie, maar eigendom Zaaksrecht en het bytesrecht Het huidige eigendomsrecht is het meest omvattende recht op een zaak, oftewel een zaaksrecht. Wanneer niet meer het begrip eigendomsrecht kan worden gehanteerd in het huidige artikel 5:1 BW, is een logische vervanging derhalve het begrip zaaksrecht. Het huidige eigendomsrecht rust immers op een zaak. Een andere verdeling is die tussen roerend en onroerend. Een 99 Steur 2003, p De Jong 2006, p De Jong 2006, p Steur 2003, p Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p Vgl. Steur 2003, p Steur 2003, p

18 voorstel is dan ook om het huidige begrip eigendomsrecht te splitsen in de begrippen roerende zaaksrechten en onroerende zaaksrechten. Dientengevolge zullen hierbij de begrippen zaak uit artikel 3:2 BW en rechthebbende komen te vervallen. 106 Het begrip zaak verdwijnt echter alleen als zelfstandig begrip. De huidige kenmerken van een zaak zullen overgaan als kenmerken van beide nieuwe begrippen. Zo kan men dientengevolge een beperkt recht vestigen op een roerende zaaksrecht en is het effect van deze begrippenvervanging in het goederenrecht nihil. De primaire grond voor deze verandering ligt in de verdeling van alle rechten. Wanneer men de balans opmaakt voor wat betreft het verschil in hoeveelheid rechten tussen het huidige eigendomsrecht en het huidige vermogensrecht, is te zien dat het vermogensrecht is verdeeld in tal van andere subrechten. Zo blijkt uit hoofdstuk dat er bijvoorbeeld een productierecht en een melkquota is die worden geschaard onder het huidige vermogensrecht. Voorts kan men zien dat het huidige eigendomsrecht eigenlijk een status aparte heeft ten opzichte van alle vermogensrechten, enkel voor het eigendomsrecht is een apart recht gemaakt in artikel 3:1 BW. In de literatuur wordt betoogd dat er een zogenoemd gesloten stelsel (numerus clausus) van beperkte rechten bestaat. 107 Deze beperkte rechten zijn gelimiteerd en bestaan uit pand, hypotheek, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal. Een kenmerk van een beperkt recht is dat het zowel op een vordering als op een stoffelijk zaaksrecht kan worden gevestigd. Derhalve is het de vraag of een beperkt recht op gelijke hoogte kan worden gesteld als bijvoorbeeld het intellectuele eigendomsrecht of een vorderingsrecht. Het antwoord hierop is ontkennend; een beperkt recht wordt immers niet zomaar een beperkt recht genoemd. Het beperkt het moederrecht waarvan het afhankelijk is. Het moederrecht wordt hier gezien als bijvoorbeeld een vorderingsrecht. Een beperkt recht moet dus niet gezien worden als een vorm van eigendomsrecht, maar als een apart recht dat onderdeel is van alle eigendomsrechten. Het is wel een goederenrechtelijk recht, maar kan niet worden gezien als een voltallig subcategorie zoals het vorderingsrecht. In het geval er een beperkt recht op dit eigendomsrecht rust, wordt dit een zakelijk recht genoemd. Dientengevolge kunnen onder het huidige recht het recht van vruchtgebruik, pand en hypotheek zowel rusten op een zaak als op een vermogensrecht. Eigendom, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en het appartementsrecht zijn in het huidige recht zakelijke rechten. 108 Voor de vraag of er een beperkt recht kan rusten op een bytesrecht, wordt aangenomen dat dit in beginsel mogelijk is. Voor de concrete invulling van de rechten die voortvloeien uit het nieuwe bytesrecht is geen plaats in deze scriptie. Wel zal aansluiting moeten worden gevonden bij het zaaksrecht. Het bytesrecht is immers vergelijkbaar met dat recht, in die zin dat het een absoluut recht is. Voorts kan wat betreft de immateriële aspecten gekeken worden naar de intellectuele eigendomsrechten. Niet uit het oog mag worden verloren echter de mogelijke impact die te strenge rechten op een bytesrecht hebben. Zo zal de informatievrijheid en economische vooruitgang voorop moeten blijven staan Er wordt niet meer gesproken over rechthebbende, maar over eigenaar. 107 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV* 2013, p Thole 1991, p

19 4 Wat is een computerprogramma? 4.1 Inleiding Nu in hoofdstuk 2 uiteen is gezet wat een digitaal object in abstracte vorm is, dient ook onderzocht te worden wat een computerprogramma in concrete vorm is. Hierbij zijn vele voorbeelden te bedenken die als inspiratie kunnen dienen voor dit vraagstuk. Is een tekst bestand software? In beginsel is het logische antwoord daarop ontkennend. Hierbij worden de juridische definities van een computerprogramma als uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt komt uit de WIPO deifnitie van een computerprogramma en luidt: set of instructions capable, when incorporated in a machine readable medium, of causing a machine having information processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task or result. 110 Een simpel tekstbestand heeft instructies, namelijk de tekst, die een machine, de computer, doet bewegen tot het uitoefenen van het weergeven van die tekst. Deze interpretatie is wellicht onvolledig en onjuist, maar duidelijk is dat met een dergelijk eenvoudig voorbeeld, al snel onduidelijk is wat een computerprogramma daadwerkelijk is. Laat staan dat hiermee duidelijk wordt of bijvoorbeeld een ebook als een computerprogramma kan worden aangemerkt of een Excel bestand dat diverse macro s bevat voor een complete boekhouding Werking van een computer Traditioneel kan een computer worden onderscheiden in software en hardware. Hardware zijn de fysieke tastbare elementen, waar software de niet-tastbare elementen zijn die zijn vastgelegd in digitale gegevens. De hardware kan vervolgens worden onderscheiden in een aantal basis elementen: central processing unit (CPU), random access memory (geheugen) en een harde schijf. De CPU bevat de techniek waarmee logische en rekenkundige bewerkingen kunnen worden uitgevoerd. 112 Het geheugen is vergelijkbaar met een harde schijf, in die zin dat het binaire data (0-en en 1-en) kan bevatten. Een onderscheidend kenmerk echter tussen beide elementen is dat het geheugen vluchtig is en de opslag in de harde schijf niet-vluchtig. Dit betekent dat wanneer er geen voedingsspanning beschikbaar is voor het geheugen, er geen data kan worden opgeslagen. Dit in tegenstelling tot een harde schijf, waarbij geen spanning nodig is om data permanent op te slaan. Software en andere binaire data kan dientengevolge in zowel het geheugen als op de harde schijf bestaan. Software is dan ook niet in te delen op basis van de hardware, maar wel op basis van de mate waarin het kan communiceren met hardware. Hiermee wordt bedoeld de gelaagdheid waarin software wordt uitgevoerd door de CPU. Belangrijk is dan ook, voor de definitie van een computerprogramma, dat deze niveaus verduidelijkt worden. Hierbij wordt aangesloten bij het alledaagse gebruik van een personal computer (PC). Een eerste onderscheid kan worden gemaakt tussen systeemsoftware en applicatiesoftware. De applicatiesoftware die door gebruikers wordt gebruikt voor bijvoorbeeld het typen van een brief, bevindt zich in het geheugen van de PC naast meer low-level systeemsoftware. 113 Deze applicatiesoftware is dan ook niet verantwoordelijk voor het aansturen van de hardware. Deze complexe taken worden beheerst door de systeemsoftware. Systeemsoftware kan verder onderscheiden worden tussen het basic input output system (BIOS), de bootloader en het operating system (OS). De BIOS is een laag met basisinstructies voor de communicatie tussen het OS en de hardware. In het BIOS kunnen instellingen worden aange- 110 WIPO, Model provisions on the protection of computer software, Geneva Boekhouden met Excel, Ondernemen & Internet, ondernemeneninternet.nl. 112 Carter 2013, p Carter 2013, p

20 past zoals de kloksnelheid van de CPU, volgorde van opstarten en andere hardware gerelateerde aspecten. Het OS, bijvoorbeeld Windows, Mac of Linux, staat in beginsel op de harde schijf als losse bestanden. Om deze bestanden te laten uitvoeren door de CPU, dient eerst de bootloader in actie te komen. Dit is een zeer simplistische versie van een OS en heeft als doel bijvoorbeeld Windows te laden. Dit is te vergelijken met een tweetrapsraket. De bootloader dient ervoor om het eerste opstartproces soepel te laten verlopen, waarna dit door het OS wordt overgenomen. 114 Nadat het OS is opgestart, kan gebruik worden gemaakt van diverse applicatiesoftware, zoals Chrome, Word, Excel en Adobe Reader. Zoals het OS wordt geladen door de bootloader, wordt een applicatiesoftware geladen door het OS. Software wordt dan ook vaak gedefinieerd door techneuten als een set van instructies die door de CPU kan worden uitgevoerd. 115 Om een computerprogramma te maken zijn er in beginsel twee soorten code nodig, broncode en machinecode. De broncode is voor mensen leesbaar, terwijl de machinecode slechts door de CPU leesbaar is. Dit onderscheid is van belang, omdat in de navolgende juridische aanknopingspunten ook dit onderscheid wordt gemaakt. Broncode wordt vaak geschreven met Engelse termen, terwijl machinecode bestaat uit binaire instructies. De meest fundamentele programmeertaal bestaat uit simpele instructies die direct door de CPU kunnen worden uitgevoerd en heet assembler. Deze taal wordt gebruikt om direct met de CPU en andere hardware te communiceren. Deze taal is slecht leesbaar voor vele programmeurs, laat staan niet-technische personen. Desalniettemin is een voorbeeld noodzakelijk voor het geven van een definitie van software. Om de getallen 123 en 10 met elkaar te vermenigvuldigen, zijn de volgende regels broncode in assembler nodig. Hierbij zijn eax en ebx plekken in het geheugen om waarden op te slaan: mov eax, 123 mov ebx, 10 mul ebx Als eerste stap wordt het getal 123 in het geheugen eax en het getal 10 in ebx geplaatst door het mov (move) commando. Vervolgens wordt het commando mul (multiply) uitgevoerd die het getal in eax vermenigvuldigd met het getal in ebx. De uitkomst wordt in een ander deel van het geheugen geplaatst. 4.3 Technische analyse van een computerprogramma In het voorgaande voorbeeld is direct een onderscheid te zien tussen code en data. Data zijn vaak statische gegevens, zoals in dit geval de getallen 123 en 10. Code zijn de feitelijke instructies, in dit geval de mov en mul commando s die de data verplaatst naar het geheugen en met elkaar vermenigvuldigt. Dit betekent dat data in hetzelfde bestand kan zitten als de uitvoerbare code. Uit de hiervoor gebruikte technische definitie van software, maar ook uit de definitie gehanteerd door de WIPO, kan een vereiste worden gedestilleerd. Er moet sprake zijn van een instructie (binaire data) die tot het gevolg kan hebben dat deze instructie wordt uitgevoerd door de CPU. In het vorige voorbeeld zal duidelijk zijn dat niet alleen de mov en mul commando s als een computerprogramma kunnen worden aangemerkt, maar dat alle drie de regels als een computerprogramma kan worden aangemerkt, omdat ook de passieve data (123 en 10) noodzakelijk is voor de werking van deze applicatie. Passieve data zoals het getal 123 kan derhalve onderdeel worden van een actieve instructie. Data dient dan ook actief te zijn, of onderdeel te zijn van actieve data, om als instructie te worden aangemerkt. Men kan immers deze regels broncode ook opslaan in een Word bestand, maar dit betekent immers niet dat het dan ook actief door de computer kan 114 Fan 2015, p. 119 e.v. 115 Carter 2013, p