ECLI:NL:RBDHA:2015:15467

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBDHA:2015:15467 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/09/ KG ZA 15/1501 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Kort geding Kort geding. Inkoopprocedure zorgverzekeraar betreffende levering van orthopedisch schoeisel. Afwijzing vordering om aan eiseres een overeenkomst aan te bieden dan wel met haar in overleg te treden. Rechtsverwerking (en overigens biedt leidraad geen ruimte voor toewijzing gevorderde). Voorts is de door eiseres gewenste nadere toelichting alsnog gekomen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Module Aanbesteding 2016/397 Uitspraak Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/ / KG ZA 15/1501 Vonnis in kort geding van 28 december 2015 in de zaak van de vennootschap onder firma Orthopedie Limburg, gevestigd te Brunssum, eiseres, advocaat mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer, tegen:

2 1. de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 2. de naamloze vennootschap OZF Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo, 3. de naamloze vennootschap Interpolis Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 4. de naamloze vennootschap FBTO Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden, 5. de naamloze vennootschap Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, gedaagden, advocaat mr. S.J.D. Werdmölder te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Orthopedie Limburg en (gedaagden gezamenlijk in enkelvoud) Zilveren Kruis. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 oktober 2015 met de daarbij en de nadien op 19 november 2015 door Orthopedie Limburg overgelegde producties; - de door Zilveren Kruis op 11 november 2015 overgelegde akte met producties en twee op 18 november 2015 door haar overgelegde producties; - de op 20 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3 2.1. Orthopedie Limburg is een bedrijf dat orthopedisch schoentechnische hulpmiddelen vervaardigt en levert. De vennootschap onder firma is in 2010 gestart en heeft twee vennoten. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders. Van 2011 tot en met 2015 heeft Orthopedie Limburg overeenkomsten gesloten met Zilveren Kruis betreffende het leveren van orthopedisch schoeisel telkens voor de duur van een jaar Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren een inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel gepubliceerd (hierna: de Leidraad). Hierin staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld (waarbij Zilveren Kruis overigens wordt aangeduid als Achmea ): 2.3 Inkoopprocedure Achmea is geen aanbestedende dienst in de in van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen Doelstelling Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar. (...) 3.2 Vragen over de inkoopprocedure U heeft als inschrijver de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. ( ) De eerste termijn waarop vragen kunnen worden gesteld sluit op 4 juni om uur. ( ) Van 15 juni tot en met 22 juni 2015 om uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen naar aanleiding van het verschijnen van de antwoorden op de eerste vragenronde. ( ) 3.3 Voorbehouden in deze inkoopprocedure ( ) ( ) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes ( ). 3.4 Onduidelijkheden en onjuistheden Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform aan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform kenbaar te maken. Van aanbieder wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen

4 rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 22 juni 2015 om 13:30 uur een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze vragenstelverplichting heeft voldaan uiterlijk 22 juni 2015 om 13:30 uur. Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld. (voorzieningenrechter: de uiterste termijn van 22 juni 2015 om uur is hangende de inkoopprocedure gewijzigd in 24 juni 2015 om uur). (...) 4.1 Inleiding - Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel. - De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (...). - Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen. (...) Tabel 1: Overzicht aantal punten per wegingscriteria (per A-vestiging) (totaal maximum aantal punten: 50) 1. Op welke manier wordt levering van betere confectieschoenen mogelijk gemaakt Punten a. Via eigen verkoop van beter confectieschoeisel ( ) 8 b. Levering door middel van directe samenwerking ( ) 4 c. Geen of te beperkte directe mogelijkheden tot levering, geen of te beperkte directe 0 samenwerking 2. Registerpodoloog/podotherapeut Punten a. Voldoet aan kwalificaties gesteld in paragraaf 6.5 en is werkzaam in (of in een straal van meter rondom) de betreffende A-vestiging ( ) b. Geen, of registerpodoloog voldoet niet aan gestelde criteria in paragraaf Pedicure a. Voldoet aan kwalificaties gesteld in paragraaf 6.6 en de pedicure is werkzaam in (of in een 4 straal van 100 meter rondom) de betreffende A-vestiging ( ) b. Geen, of betreffende pedicure voldoet niet aan gestelde criteria in paragraaf ( ) 5. Gangbeeldanalyse Punten U werkt op de betreffende A-vestiging met gangbeeld analyseapparatuur type 1 ( ) 8 U werkt op de betreffende A-vestiging met gangbeeld analyseapparatuur type 2 ( ) 4 U werkt niet met gangbeeldanalyse op de A-vestiging ( ) 0 ( ) 7. Bijdrage aan marktontwikkeling, ketenzorg Punten De A-vestiging heeft in de periode 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2015 tenminste twee 4 projecten uitgevoerd, en kan een projectbeschrijving hiervan overleggen ( ) 8. Bereikbaarheid verzekerde, verkorting doorlooptijd zorgketen Punten De aanbieder heeft naast de betreffende A-vestiging, in een straal van 20 km tenminste twee 3 volwaardige spreekuur/aanmeet locatie (niet zijnde in het ziekenhuis of revalidatiecentra) ( ) De aanbieder heeft naast de betreffende A-vestiging, in een straal van 20 km tenminste geen 0 volwaardige spreekuur/aanmeet locatie (niet zijnde in het ziekenhuis of revalidatiecentra) ( ) De aanbieder heeft naast de betreffende A-vestiging, in een straal van 20 km tenminste twee of 3 meer spreekuur/aanmeet locaties gevestigd in het ziekenhuis of in een revalidatiecentrum ( )

5 De aanbieder heeft naast de betreffende A-vestiging, in een straal van 20 km geen spreekuur/aanmeet locaties gevestigd in het ziekenhuis of in een revalidatiecentrum ( ) Voorafgaand aan de tweede vragenronde heeft Zilveren Kruis, naar aanleiding van bij haar binnengekomen bezwaren van zorgaanbieders, het document Algemene Opmerkingen Vragenronde 2 (hierna: de Algemene Opmerkingen) gepubliceerd, waarin een aantal zaken wordt verduidelijkt. Hierin staat onder meer vermeld: 2. Toepassing aanbestedingsbeginselen ( ) Belangrijk is dat gegadigden zich realiseren dat die precontractuele goede trouw niet ingevuld wordt met de aanbestedingsbeginselen. ( ) Zilveren Kruis sluit de beginselen zoals die worden gehanteerd in het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit. Zilveren Kruis is daartoe ook bevoegd gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR 2013:BZ2900 (KLM/Schoonmaakdiensten)). Zilveren Kruis volgt uitsluitend de spelregels zoals die in de leidraad en de overige inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd. Deze beginselen leggen Zilveren Kruis in deze inkoopprocedure echter (veel) minder vergaande verplichtingen op dan wanneer Zilveren Kruis zich wél zou binden aan de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis legt zich in het kader van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit uitsluitend de verplichting op om de inkoopdocumentatie na te leven. ( ) ( ) 17. Bekendmaking contractering Een aantal zorgaanbieders heeft vragen gesteld over wat in de uitslag zal worden vermeld. Zilveren Kruis kan bij deze verduidelijken dat de volgende informatie zal worden opgenomen in de voorlopige contracteringsbrief Puntenscore van de aanbieder op kwaliteit; Puntenscore van de aanbieder op prijs; Totale puntenscore van de aanbieder; Of de aanbieder bij de bovenste 85% is geëindigd ( ) ( ) 2.4. Orthopedie Limburg heeft naast 114 anderen tijdig een aanbieding ingediend Bij brief van 14 september 2015 heeft Zilveren Kruis aan Orthopedie Limburg bericht dat zij niet in aanmerking komt voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel , omdat zij niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen behoort. In de brief staat voorts vermeld dat Orthopedie Limburg 13 punten op kwaliteit heeft gescoord en 10,5 punten op prijs, zijnde een totaal van 23,5 punten, terwijl een minimum aantal punten van 33,5 nodig was om binnen de 85% te eindigen Op een verzoek van Orthopedie Limburg om een nadere toelichting te geven op de behaalde score heeft Zilveren Kruis in een bericht van 21 september 2015 de vragen van Orthopedie Limburg beantwoord. Ten aanzien van het verzoek om de punten per onderdeel mee te delen en inzicht te geven in de onderbouwing daarvan heeft Zilveren Kruis verwezen naar punt 17 van de Algemene Opmerkingen en gesteld dat zij op basis daarvan niet meer informatie zal verstrekken dat zij reeds heeft gedaan Zilveren Kruis heeft in een door haar aan Orthopedie Limburg verzonden brief van 17 november 2015, naar aanleiding van het door Orthopedie Limburg in de dagvaarding van deze procedure gestelde, het aantal punten per kwalitatief criterium vermeld voor de volledigheid en geheel onverplicht.

6 3 Het geschil 3.1. Orthopedie Limburg vordert zakelijk weergegeven primair Zilveren Kruis te gebieden met Orthopedie Limburg een overeenkomst aan te gaan conform de Leidraad voor de jaren op basis van het door Orthopedie Limburg ingediende aanbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom en subsidiair Zilveren Kruis te gebieden opnieuw in overleg te treden met Orthopedie Limburg om te bezien of er op basis van de Leidraad een overeenkomst met haar kan worden aangegaan voor de jaren op basis van het door haar ingediende aanbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten Daartoe voert Orthopedie Limburg samengevat het volgende aan. Zilveren Kruis heeft in het kader van de inkoopprocedure een bijzondere zorgplicht en dient bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen. Voorts heeft Zilveren Kruis op vragen over het discriminatoire karakter van de kwaliteitseisen geantwoord dat deze vragen niet discriminatoir zijn en dat kleinere zorgaanbieders het mislopen van punten op bepaalde kwaliteitscriteria kunnen compenseren met punten voor andere kwaliteitscriteria of de prijs. Gelet hierop dient Zilveren Kruis het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in acht te nemen en is een beroep op de uitsluiting van deze beginselen onaanvaardbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zilveren Kruis heeft deze beginselen echter niet voldoende in acht genomen. 1. Het gros van de kwaliteitsvragen is bevoordelend voor grotere zorgaanbieders tegenover kleinere zorgaanbieders in een minder dicht bevolkte regio. Anders dan Zilveren Kruis heeft toegezegd, is het voor Orthopedie Limburg niet mogelijk om op andere vragen punten te compenseren, omdat het gros van de vragen discriminatoir is. Voorts kan zij op prijs niet compenseren want zij heeft al zo scherp mogelijk geprijsd. De gevolgen van de afwijzing van het aanbod van Orthopedie Limburg heeft grote gevolgen voor haar, nu zij hierdoor zowel klanten van Zilveren Kruis zal gaan verliezen als haar vaste spreekuren in ziekenhuizen en een revalidatiecentrum. Daarvoor is namelijk vereist dat zij alle cliënten bij alle zorgverzekeraars moet kunnen bedienen. Zilveren Kruis handelt hierdoor in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 2. Het transparantiebeginsel als ook de al jaren bestaande contractverhouding tussen partijen brengt mee dat van Zilveren Kruis mag worden verwacht dat zij haar beslissing voldoende toelicht. Dat houdt in dat zij dient te vermelden hoeveel punten Orthopedie Limburg per vraag heeft gescoord. Dat heeft zij echter geweigerd. De toelichting die kort voor de mondelinge behandeling in deze procedure is verstrekt, is te laat Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil Toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen 4.1. Orthopedie Limburg is van mening dat het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, naar de voorzieningenrechter begrijpt onverkort, van toepassing zijn. Zilveren Kruis stelt zich daartegen op het standpunt dat deze beginselen niet van toepassing zijn, althans enkel op de wijze als beschreven in de inkoopdocumenten. Hieromtrent wordt als volgt overwogen Zilveren Kruis is niet aanbestedingsplichtig, zo is tussen partijen niet in geschil. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren

7 Kruis met het oog op de inkoop van de zorg kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in artikel 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene Opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Zij heeft immers toegelicht dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat de aanbestedingsregelgeving niet van toepassing is en zij heeft de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uitgesloten Een beroep op een zodanige uitsluiting kan in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar Orthopedie Limburg heeft onvoldoende onderbouwd dat dat hier het geval is. De beantwoording van een vraag door Zilveren Kruis met de mededeling dat de kwaliteitsvragen niet discriminatoir zijn en dat kleinere zorgaanbieders het mislopen van punten op bepaalde kwaliteitscriteria kunnen compenseren met punten voor andere kwaliteitscriteria of de prijs, is daartoe onvoldoende. Dat kan niet worden beschouwd als een toezegging van Zilveren Kruis dat zij zich, anders dan uitdrukkelijk in de Leidraad en in de Algemene Opmerkingen vermeld, tóch (volledig) gebonden acht aan de genoemde beginselen. Daar komt bij dat Zilveren Kruis zich wel gehouden acht om de spelregels als verwoord in het inkoopdocument na te leven. De beginselen spelen in zoverre dan ook wel een rol. Overigens blijkt uit het hierna vermelde dat ook indien zou worden aangenomen dat Zilveren Kruis in een verdergaande mate verplicht is om deze beginselen toe te passen, dat niet tot het door Orthopedie Limburg gewenste resultaat kan leiden. De kwaliteitseisen 4.4. De voorzieningenrechter laat in het midden of Zilveren Kruis in de inkoopleidraad al dan niet discriminatoire eisen heeft gesteld, zoals Orthopedie Limburg heeft aangevoerd. Immers, zoals Zilveren kruis terecht stelt, had het op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om, indien zij van mening was dat de eisen discriminatoir zouden zijn, daarover binnen de gestelde termijn vragen te stellen, hetgeen zij echter - anders dan veel andere aanbieders - heeft nagelaten. In de inkoopleidraad staat immers duidelijk vermeld dat een inschrijver de mogelijkheid heeft om vragen te stellen en dat van de aanbieder op dat punt een proactieve houding wordt verwacht. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet aan de orde zijn gesteld en dat een aanbieder geen beroep kan doen op vragen die door een ander zijn gesteld. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad wel duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan de door Orthopedie Limburg voor het eerst in dit kort geding aangevoerde argumenten betreffende de kwaliteitseisen moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Het is als het ware een gepasseerd station Overigens is de voorzieningenrechter, los van het voorgaande, met Zilveren Kruis van oordeel dat de vordering van Orthopedie Limburg zoals deze is ingesteld hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt. Immers, ook als er van uit zou moeten worden gegaan dat de eisen inderdaad discriminatoir zouden zijn, dan nog kan dat er niet toe leiden dat Zilveren Kruis gehouden is om op basis van het aanbod van Orthopedie Limburg aan haar een overeenkomst aan te bieden of met haar daarover in overleg te treden. In de Leidraad is immers uitdrukkelijk vermeld dat Zilveren Kruis alleen een overeenkomst sluit met de beste 85% van de inschrijvers en voor nader overleg biedt de Leidraad geen ruimte. Zilveren Kruis heeft zich uitdrukkelijk tegenover alle inschrijvers verbonden tot naleving van het bepaalde in de Leidraad. Toewijzing van het gevorderde zou daarmee dan ook in strijd komen. De toelichting van de afwijzing

8 4.6. Met Orthopedie Limburg is de voorzieningenrechter van oordeel dat nu de aanvankelijke toelichting alleen de totale puntenscore op kwaliteit en niet de score per kwaliteitscriterium bevat, het voor Orthopedie Limburg niet dan wel onvoldoende mogelijk was om na te gaan of Zilveren Kruis overeenkomstig de regels van de inkoopdocumentatie heeft gehandeld. Nu Zilveren Kruis enkele dagen vóór de mondelinge behandeling in deze procedure echter alsnog de score per kwaliteitscriterium aan Orthopedie Limburg heeft verstrekt, beschikt Orthopedie Limburg thans wel over de door haar gewenste informatie, welke overigens geen nieuwe relevante redenen voor de afwijzing bevat, maar alleen een uitsplitsing van het behaalde puntenaantal per kwaliteitscriterium. Daar komt bij dat, ook indien in dit kader al een schending van het transparantiebeginsel door Zilveren Kruis zou worden aangenomen, dat nimmer kan leiden tot toewijzing van het gevorderde om dezelfde redenen als onder 4.5. vermeld. Conclusie en proceskosten 4.7. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen en Orthopedie Limburg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Orthopedie Limburg in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op 1.429,--, waarvan 816,-- aan salaris advocaat en 613,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 28 december ts