Aantal woorden: Hanne Droesbeke. Stamnummer: Promotor: Prof. Jan Verhoeye Co-promotor: Dhr. Dave Goyvaerts

Transcriptie

1 IMPLICEERT HET BOEKHOUDRECHTELIJK NIET BOEKEN VAN ACTIVA OP BASIS VAN ONS FRAMEWORK VAN HISTORISCHE KOSTPRIJS DAT DE WINST NIET KAN BELAST WORDEN DOOR DE FISCUS? Aantal woorden: Hanne Droesbeke Stamnummer: Promotor: Prof. Jan Verhoeye Co-promotor: Dhr. Dave Goyvaerts Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van: Master of Science in de Handelswetenschappen Academiejaar:

2

3 IMPLICEERT HET BOEKHOUDRECHTELIJK NIET BOEKEN VAN ACTIVA OP BASIS VAN ONS FRAMEWORK VAN HISTORISCHE KOSTPRIJS DAT DE WINST NIET KAN BELAST WORDEN DOOR DE FISCUS? Aantal woorden: Hanne Droesbeke Stamnummer: Promotor: Prof. Jan Verhoeye Co-promotor: Dhr. Dave Goyvaerts Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van: Master of Science in de Handelswetenschappen Academiejaar:

4 VERTROUWELIJKHEIDSCLAUSULE Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag geraadpleegd en/of gereproduceerd worden, mits bronvermelding. Hanne Droesbeke

5 Woord Vooraf Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn masteropleiding Handelswetenschappen, afstudeerrichting Fiscaliteit aan de Universiteit Gent. Langs deze weg zou ik dan ook graag een dankwoord richten aan de personen die bijgedragen hebben tot een goed einde van deze masterproef. Eerst en vooral zou ik een dankwoord willen richten aan mijn promotor Professor Verhoeye. Enerzijds voor het aanreiken van dit boeiend onderwerp, anderzijds voor het vakkundig advies. Ook mijn commissaris, de heer Goyvaerts, wil ik bedanken voor de zinvolle begeleiding. Hiernaast bedank ik ook mijn ouders voor de kansen die ze mij hebben gegeven om verder te studeren. Ook een speciaal woordje van dank gaat naar mijn vriend, zussen en vriendinnen die mij altijd hebben gesteund tijdens wat moeilijkere periodes en het bieden van een luisterend oor. Gent, 6 juni 2017 I

6 Inhoud Inleiding De traditionele boekhoudkundige en fiscale principes inzake waardering van activa Historisch kader Het Opstalarrest CBN-advies nr. 126/ Adviesbevoegdheid van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen De inhoud Kritiek Artwork Systems Hof van Justitie 3 oktober GIMLE-arrest Prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie Bloomsbury Boekhoudkundige middelen Het Opstalarrest Hof van beroep Antwerpen Hof van beroep Brussel Voorafgaande beslissing nr Fiscale middelen Het fiscaal winstbegrip Winst uit verrichtingen Waardevermeerdering van activa Onderwaardering van activa Voordelen van alle aard Abnormale of goedgunstige voordelen Verleende abnormale of goedgunstige voordelen Verkregen abnormale of goedgunstige voordelen Het at arm s length-beginsel Meerwaarden op aandelen Conclusie II

7 Bibliografie... I 1. Wetgeving... I 1.1. Wetten en decreten... I 1.2. Parlementaire voorbereiding en pseudowetgeving... I 1.3. Documenten van andere instanties... I 2. Rechtspraak... II 3. Rechtsleer... III 3.1. Boeken... III 3.2. Tijdschriften... IV III

8 Lijst met gebruikte afkortingen Artwork Systems Group NV Bijzondere Belastinginspectie Commissie voor Boekhoudkundige Normen Definitief Belast Inkomen Euro Financial Services and Market Authority GIMLE NV International Accounting Standards International Accounting Standards Board International Financial Reporting Standards Juncto j Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Programmawet van 29 maart 2012 Randnummer(s) Vierde Europese Richtlijn van 1978 betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen ASG BBI CBN DBI FSMA GIMLE IAS IASB IFRS KB/W.Venn OESO Programmawet Randnr(s). Vierde Richtlijn Wetboek van de Inkomstenbelastingen WIB 92 IV

9 Inleiding 01. Het boekhoudrecht en het fiscaal recht hebben een bijzondere verhouding. Er wordt zowel in de rechtspraak als in de meerderheid van de rechtsleer van uitgegaan dat de principes van het boekhoudrecht gelden voor het fiscaal recht, in zover deze laatste er niet van afwijkt 1. Het boekhoudrecht geldt als onderdeel van het gemeen recht voor de principes die het fiscaal recht hanteert maar niet uitwerkt of definieert 2. Artikel 2, 1, 9 Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (hierna aangeduid als WIB 92 ) bevestigt dit uitdrukkelijk door te stellen dat voor de uitdrukkingen immateriële, materiële of financiële vaste activa, oprichtingskosten en voorraden en bestellingen verwezen wordt naar de betekenis die eraan toegekend wordt door de wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen. Het fiscaal recht hanteert, op enkele uitzonderingen na, de boekhoudkundige waarderingsregels De verhouding tussen het boekhoudrecht en het fiscaal recht bestaat uit 3 grote principes: de regel van de primauteit van het boekhoudrecht, de fiscale neutraliteit van het boekhoudrecht en de bindende kracht van de jaarrekening tegenover de fiscus 4. De primauteit van het boekhoudrecht verwijst naar de automatische doorwerking van de boekhoudrechtelijke waarderingsregels voor de fiscale winstberekening. Enkel wanneer de fiscale wet in een afwijkende regeling voorziet, moet van de boekhoudrechtelijke voorschriften afgeweken worden. Dit principe werd uitdrukkelijk opgenomen in de voorbereidende werkzaamheden van de Wet van 17 juli 1975 op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen en in het Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober 1976 met betrekking tot de jaarrekening van ondernemingen 5. De oorspronkelijke primauteitsregel is echter al veel ouder 4. Volgens het principe van de fiscale neutraliteit heeft men niet de bedoeling om de fiscale wetgeving onrechtstreeks te wijzigen via de boekhoudwetgeving. Deze verklaring is opgenomen in de Memorie van Toelichting voor de Wet van 17 juli Cass. 2 oktober 2003, Pas. 2003, 1532; Cass. 13 mei 2002, Pas. 2002, 1138; Cass. 20 februari 1997, TRV 1997, afl. 3, 149; RvS 30 april 1992, FJF 92/202; Cass. 23 november 1989, Bull. nr. 719; Cass. 21 september 1978, Pas. 1979, I, Antwerpen 17 februari 2009, Fisc. Koer. 2009, afl. 11, P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting , Antwerpen, Intersentia, 2008, 17; Antwerpen 15 september 1987, TRV 1988, S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, 233 e.v. 5 Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober 1976, BS 19 oktober 1976, p S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, 270; Memorie van Toelichting voor de wet van 17 juli 1975, Parl. St. Senaat, , nr. 436/1, 2. 1

10 Ten slotte is er ook nog het principe van de bindende kracht van de jaarrekening. Het uitgangspunt hierbij is dat de vermeldingen opgenomen in de jaarrekening de belastingplichtige verbinden tegenover de fiscus. Echter, zolang de bezwaartermijn niet verstreken is, kan de belastingplichtige bewezen vergissingen in zijn aangifte corrigeren De primauteit van het boekhoudrecht, het belangrijkste principe, zorgt ervoor dat de boekhoudkundige waarderingsregels doorwerken op fiscaal vlak. Dit zorgt sinds de eeuwwisseling voor problematiek wat betreft de activa verkregen beneden marktwaarde of om niet door een Belgische vennootschap. De boekhoudwetgeving, die in geen 15 jaar veranderd is, schrijft een boeking aan historische kostprijs voor bij het verwerven van activa 8. Ze maakt hierbij geen onderscheid wanneer activa om niet of tegen een lagere prijs dan de marktwaarde verworven worden. De fiscus kan zich in deze gevallen echter niet neerleggen bij een boeking aan historische kostprijs en acht een waardering aan werkelijke waarde noodzakelijk. Hij vindt hiervoor steun in het Opstalarrest waarbij het Hof van Cassatie de uitspraak van het hof van beroep te Antwerpen heeft bekrachtigd 9. Hierna volgde het spraakmakende advies nr. 126/17 van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (hierna aangeduid als CBN ) 10. Dit handelt over de waardering van activa verkregen onder bezwarende titel of beneden marktwaarde. In het laatste geval dienen activa gewaardeerd te worden aan werkelijke waarde en dringt een correctie zich op. Dit advies gebruikte de fiscus gretig als argument om ondergewaardeerde activa te belasten. Kort daarop kwam de uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg te Gent inzake Artwork Systems 11. Ze sloot zich aan bij het CBN-advies zonder hier uitdrukkelijk naar te verwijzen. Ten slotte volgde de uitspraak van het Hof van Justitie in Het Hof erkent dat wanneer het getrouw beeld in het gedrang komt, afgeweken dient te worden van het basisprincipe maar oordeelt dat ondergewaardeerde activa geen uitzonderingsgeval vormen. Deze uitspraken mogen echter niet veralgemeend worden. Het Opstalarrest en de Artwork Systemszaak hebben slechts een beperkt toepassingsgebied. Ook de uitspraak van het Hof van Justitie geldt niet voor ieder actief verkregen beneden marktwaarde. 7 S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, Artikel 35 Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen. 9 Antwerpen 5 oktober 1999, TFR 2000, afl. 182, 498; Cass. 18 mei 2001, TFR 2001, afl. 209, COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN (CBN), Advies over de bepaling van de aanschaffingswaarde van activa verkregen onder bezwarende titel of om niet, 1 november 2001, nr , 11 Rb. Gent 14 november 2002, FJF 2003/ HvJ 3 oktober 2013, nr. C-322/12, ECLI:EU:C:2013:632. 2

11 04. Hiernaast heeft de belastingadministratie nog tal van andere boekhoudkundige en fiscale middelen om de belastingplichtige trachten te belasten, waarvan sommige net iets effectiever blijken dan andere. Deze middelen worden geanalyseerd in deze masterproef aan de hand van de rechtspraak van de voorbije jaren. Alvorens deze middelen te bespreken, wordt de problematiek van de activa verkregen beneden marktwaarde gekaderd aan de hand van de belangrijkste gebeurtenissen en uitspraken. 3

12 1. De traditionele boekhoudkundige en fiscale principes inzake waardering van activa 05. De Belgische wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening is een omzetting van Europese richtlijnen. De voornaamste richtlijn is de Vierde Europese Richtlijn 13 van 1978 betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (hierna aangeduid als Vierde richtlijn ). In navolging van deze richtlijn geldt in de Belgische boekhoudwetgeving het algemeen principe van waardering van activa tegen aanschaffingswaarde (i.e. historische kostprijs). 06. Overeenkomstig de artikelen en 36, eerste lid 15 van het Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen (hierna aangeduid als KB/W.Venn ), wordt elk actiefbestanddeel gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans opgenomen. Deze aanschaffingswaarde omvat naast de aankoopprijs ook de bijkomende kosten (zoals niet terugbetaalbare belastingen en vervoerskosten). Deze waarderingen dienen te voldoen aan de eisen van voorzichtigheid, oprechtheid en goede trouw 16. Deze principes worden verder in detail toegelicht 17. Afgezien van enkele uitzonderingen die vermeld worden in het KB/W.Venn, wordt ieder actiefbestanddeel in de boekhouding gewaardeerd tegen diens historische kostprijs. Een wettelijke uitzondering op dit basisprincipe vormt de ruil, waarbij een waardering aan werkelijke waarde zich opdringt 18. Het basisprincipe is van toepassing, ongeacht of de verwerving gebeurt tegen een (abnormaal) lage prijs of om niet. Het Belgisch boekhoudrecht heeft destijds 19 geen onderscheid gemaakt tussen verkrijgingen ten bezwarende titel en verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet, waardoor deze ook gewaardeerd moeten worden in functie van de middelen die de vennootschap hiervoor 13 Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen. 14 Artikel 35 KB/W.Venn: Onverminderd de toepassing van de artikelen 29, 57, 67, 69, 71, 73 en 77, wordt elk actiefbestanddeel gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans opgenomen, onder aftrek van de desbetreffende afschrijvingen en waardeverminderingen. Onder aanschaffingswaarde wordt verstaan: of de aanschaffingsprijs zoals bepaald in artikel 36, of de vervaardigingprijs zoals bepaald in artikel 37, of de inbrengwaarde zoals bepaald in artikel Artikel 36, eerste lid KB/W.Venn: De aanschaffingsprijs omvat, naast de aankoopprijs, de bijkomende kosten zoals niet terugbetaalbare belastingen en vervoerskosten. 16 Zoals voorgeschreven door artikel 32 KB/W.Venn. 17 Cf. infra randnr Artikel 36, tweede lid KB/W.Venn: De aanschaffingsprijs van een door ruil verkregen actiefbestanddeel is de marktwaarde van het (de) in ruil hiervoor overgedragen actiefbestanddeel (-delen); is deze waarde moeilijk vast te stellen, dan is de aanschaffingsprijs de marktwaarde van het door ruil verkregen actiefbestanddeel. Deze waarden worden geschat op de datum van de ruil ; Cf. infra randnrs En ook nu is er geen onderscheid aanwezig in het Belgisch boekhoudrecht; dit werd ook besloten door de CBN in haar advies nr. 126/17 cf. infra randnrs , 23. 4

13 heeft overgedragen als tegenprestatie 20. Het verschil tussen de betaalde prijs en de werkelijke waarde van het actiefbestanddeel wordt aangemerkt als latente meerwaarde, die onbelastbaar blijft. Het staat de vennootschap vrij dit als herwaarderingsmeerwaarde 21 aan te merken 22. Er kan dus bijgevolg geen sprake zijn van een (belastbare) meerwinst Verder schrijft het KB/W.Venn in artikel 24 voor dat de jaarrekening een getrouw beeld dient te geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap. In de huidige Belgische context moet men er van uitgaan dat de naleving van de regels van het Jaarrekeningbesluit 24 automatisch leidt tot een vermoeden dat hieraan wordt voldaan 25. Dit vermoeden is weerlegbaar. In uitzonderingsgevallen dient men echter af te wijken van de algemene waarderingsregels wanneer hierdoor het getrouwe beeld-vereiste in het gedrang zou komen 26. Dit wordt omschreven als de derogerende of afwijkende functie van het getrouw beeld. Hierdoor geeft men, weliswaar enkel in uitzonderingsgevallen, principieel de voorrang aan het getrouw beeld op de waarderingsregels zelf. Dit vormt een toepassing van substance over form 27. Artikel 2, alinea 5 van de Vierde richtlijn voorzag in de mogelijkheid dat lidstaten de uitzonderingsgevallen nader omschreven, maar daar heeft België destijds geen gebruik van gemaakt. Hiernaast heeft het getrouw beeld nog 2 andere functies: de aanvullende en de interpretatieve functie. Artikel 24, tweede lid KB/W.Venn 28 omschrijft de aanvullende functie. Indien de voorgeschreven waarderingsregels niet zorgen voor een getrouw beeld, kan hieraan voldaan worden via het verstrekken van aanvullende inlichtingen in de toelichting van de jaarrekening. Slechts indien in uitzonderingsgevallen de vermelding van bijkomende inlichtingen in de toelichting van de jaarrekening niet voldoende blijken om te voldoen aan het getrouw beeld, kan het verantwoord zijn 20 H. PUTMAN, Waardering activa verkregen beneden marktwaarde: baanbrekend arrest, Fiscoloog 2013, afl. 1356, Artikel 57 KB/W.Venn voorziet in de mogelijkheid om activa te herwaarderen indien ze op vaststaande en duurzame wijze uitstijgen boven hun boekwaarde. 22 O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, 94-96; S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, nr Onder punt 3 Boekhoudkundige middelen en punt 4 Fiscale middelen wordt aangetoond dat in sommige gevallen wel sprake kan zijn van een belastbare meerwinst; H. PUTMAN en J. VANHECKE, De verkrijging van activa beneden marktwaarde Fallaces enim sunt rerum species, TFR 2013, afl , Jaarrekeningbesluit is een synoniem voor KB/W.Venn. 25 S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, Artikel 29, eerste lid KB/W.Venn: Indien in uitzonderingsgevallen blijkt dat de toepassing van een in dit hoofdstuk bedoelde waarderingsregel niet leidt tot nakoming van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, moet daarvan worden afgeweken ten einde te voldoen aan de in het voornoemde artikel bedoelde verplichting. 27 B. BELLEN en J. STEVENS, Het getrouw beeld en de waardering van activa tegen aanschaffingswaarde: het Hof van Justitie schenkt klare wijn, TRV 2014, afl. 2, Artikel 24, tweede lid KB/W.Venn: Wanneer de toepassing van de bepalingen van deze titel niet volstaat om te voldoen aan dit voorschrift moeten aanvullende inlichtingen worden verstrekt in de toelichting. 5

14 om gebruik te maken van de afwijkende functie 29. De interpretatieve functie van het getrouw beeld speelt ingeval men te maken heeft met een leemte in de wetgeving. Bij afwezigheid of onvolledigheid van specifieke bepalingen moet men het beginsel van het getrouw beeld als leidraad nemen om een concreet geval boekhoudkundig te verwerken Conform de primauteit van het boekhoudrecht werken zowel het beginsel van de boeking aan historische kostprijs (artikel 35 KB/W.Venn) als het principe inzake het getrouw beeld (artikel 24 en 29 KB/W.Venn) van de jaarrekening door in fiscalibus. Alleen wanneer de fiscale wet in een afwijkende regeling voorziet, moeten de boekhoudrechtelijke voorschriften wijken 31. Het Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober verklaarde dat de regels van het Jaarrekeningbesluit met betrekking tot de waarderingen, de afschrijvingen, de waardeverminderingen en de voorzieningen ook door de fiscale administratie moeten worden aangenomen, tenzij in die mate waarin de fiscale wetgeving er uitdrukkelijk van zou afwijken 33. Dit is een bevestiging van een juridische regel die oorspronkelijk door het Hof van Cassatie 34 werd ontwikkeld. Deze doorwerking op fiscaal vlak is niet zomaar een verbintenis die de regering of de fiscus heeft aangegaan, maar een juridische regel die automatisch toepassing vindt 35. Dit impliceert niet dat de boekhoudkundige winst hierdoor identiek is aan de fiscale winst. De belastbare grondslag zal verschillen van de boekhoudkundige winst doordat de fiscale wet voorziet in verschillende bepalingen die zorgen voor aanpassingen van de belastbare grondslag J. SPEECKE, "Het fiscaal winstbegrip en het getrouwe beeld ter discussie", noot onder Gent, 14 november 2002, TFR 2003, afl. 236, M. VAN KEIRSBILCK, Verplicht het beginsel van het getrouw beeld om activa tegen hun werkelijke waarde te boeken (in afwijking van het beginsel dat activa tegen aanschaffingsprijs moeten worden geboekt) wanneer hun werkelijke waarde kennelijk hoger ligt dan de aanschaffingsprijs?, Fisc.Koer. 2013, afl. 13, S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, De voorganger van het huidige KB/W.Venn (30 januari 2001). 33 Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober 1976, BS, 19 oktober 1976, p Cass. 9 juli 1931, Pas. 1931, I, S. VAN CROMBRUGGE, Deel III: Het fiscale winstbegrip. Vennootschap en belastingen, Antwerpen, Kluwer, nr S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994,

15 2. Historisch kader 09. De problematiek van de boekhoudkundige en/of fiscale winsterkenning bij de verkrijging van activa beneden marktwaarde (of om niet) door een Belgische vennootschap is niet nieuw. Dit kwam reeds aan bod in een arrest uit , maar na deze uitspraak is de problematiek een aantal decennia naar de achtergrond verdwenen. Dit onderwerp is terug opgekomen rond de eeuwwisseling en sindsdien woedt er opnieuw een hevige discussie in de fiscale rechtspraak en doctrine inzake de waardering van activa die beneden marktwaarde of om niet wordt verkregen 38. Hierna wordt de belangrijkste rechtspraak, alsook het CBN-advies nr. 126/17, besproken die gezorgd heeft voor heel wat rechtsonzekerheid. Ten slotte komt ook de uitspraak van het Hof van Justitie in 2013 aan bod Het Opstalarrest 10. Het Opstalarrest was de eerste uitspraak die deze problematiek opnieuw heeft aangewakkerd. Een Belgische NV met als maatschappelijk doel het beheren, in stand houden en uitbreiden van een onroerend patrimonium had in 1986 en 1989 gronden voor 12 jaar in opstal gegeven aan een andere Belgische NV. Hierbij werd er bedongen dat na het verstrijken van de termijn van 12 jaar, de opstallen kosteloos zouden overgaan naar de opstalgever. Reeds in 1991 deed de opstalhouder afstand van haar zakelijk recht van opstal, ten voordele van de opstalgever die ingevolge het recht van natrekking eigenaar werd van de op de terreinen opgerichte gebouwen. Naar aanleiding van de vervroegde beëindiging boekte de opstalhouder de opgerichte gebouwen volledig af, terwijl de opstalgever de om niet verkregen goederen niet in haar balans opnam. De fiscus ging niet akkoord met deze werkwijze. In een bericht van wijziging deelde de belastingadministratie mee dat de opstalgever belast zou worden op het bedrag dat de ontvanger van de registratie geraamd had, verminderd met de afschrijvingen, en dit als exploitatiewinst. Hiertegen diende de opstalgever eiseres in casu bezwaarschrift in. Zij was van oordeel dat de gratis verwerving van gebouwen als opstalgever noch belastbaar is als winst vermits de aanschaffingswaarde 0 is noch als meerwaarde aangezien er geen meerwaarde gerealiseerd of 37 Brussel 21 november 1931, inzake de coöperatievennootschap Ons Blad, Bull. Bel. nr. 55, H. PUTMAN en J. VANHECKE, Verkrijging activa beneden marktwaarde: altijd, soms of nooit onmiddellijke winsterkenning?, TFR 2015, afl. 484,

16 uitgedrukt is. Hierna werd door de eiseres een verzoekschrift ingediend bij het hof van beroep te Antwerpen die op 5 oktober 1999 uitspraak heeft gedaan Het hof is van oordeel dat de door de NV opgerichte gebouwen een essentieel element uitmaakten van de overeengekomen opstalvergoedingen. Volgens het hof staat het onbetwistbaar vast dat de voordelen die de eiseres verkregen heeft bij het beëindigen van de contracten van opstal, een exploitatiewinst uitmaken zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid, 1 WIB 64 (thans artikel 24, eerste lid, 1 WIB 92) 40. Dit omdat het gratis bekomen van de opstallen deel uitmaakt en het gevolg is van een commerciële transactie die de eiseres als opstalgever heeft aangegaan in het kader van haar beroepswerkzaamheid. De contracterende partijen hadden met de verkrijging om niet aan het einde van de overeenkomst rekening gehouden bij het vaststellen van het contract. Gelet op de afwijkende functie 41 van het principe van het getrouw beeld, is het hof van oordeel dat de opstalgever de gebouwen tegen hun werkelijke waarde (verminderd met de afschrijvingen) in zijn vermogen dient op te nemen. Hiermee heeft het hof de zienswijze van de fiscus bevestigd 42. Het Opstalarrest werd bevestigd door het Hof van Cassatie 43 en hierdoor werd de voorziening verworpen die tegen het arrest van het hof van beroep ingediend werd CBN-advies nr. 126/ De Commissie voor Boekhoudkundige Normen (hierna aangeduid als CBN ) heeft naar aanleiding van het Opstalarrest het advies nr. 126/17 uitgebracht Adviesbevoegdheid van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen 13. Artikel 14 van de wet van 17 juli 1975 op de boekhouding en de jaarrekening van ondernemingen regelt de oprichting van de CBN en haar taken. Haar taak bestaat erin om de Regering en het Parlement op hun verzoek of uit eigen beweging van advies te dienen (1 ) en door middel van adviezen en aanbevelingen bij te dragen tot de ontwikkeling van de leer van het boekhouden en de beginselen te bepalen van een regelmatige boekhouding (2 ). In beide gevallen hebben de adviezen geen bindende kracht, doch vormen ze een belangrijke rechtsbron. 39 Antwerpen 5 oktober 1999, TFR 2000, afl. 182, H. PUTMAN, Verkrijging (gebouw) om niet: steeds boeken aan historische kostprijs?, Fiscoloog 2014, afl. 1378, Volgens VAN CROMBRUGGE is het onnodig dat het hof beroep doet op de derogerende functie van het getrouw beeld. Hij stelt dat een actiefbestanddeel dat voor het eerst en om niet in het maatschappelijk vermogen wordt opgenomen, een gewone winst uitmaakt: S. VAN CROMBRUGGE, Gratis verkrijging gebouwen: belastbare winst, Fiscoloog 2000, afl. 740, 1; S. VAN CROMBRUGGE, Kosteloze eigendomsverkrijging van gebouwen na de beëindiging van een opstalrecht,noot onder Antwerpen, 5 oktober 1999, TRV 2000, O. VAN BAUWEL, Boeking van om niet verkregen activa aan reële waarde: algemene regel?, noot onder Antwerpen, 5 oktober 1999, TFR 2000, afl. 182, Cass. 18 mei 2001, TFR 2001, afl. 209,

17 Ze halen net als de rechtsleer hun gezag uit het feit dat ze als complementaire rechtsbron gezien worden door ondernemingen, naast de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften. Ze zijn evenmin bindend voor de belastingadministratie, tenzij deze laatste de inhoud uitdrukkelijk heeft goedgekeurd door middel van een circulaire 44. Toen in de zaak Artwork Systems 45 een verzoekschrift ingediend werd ter vernietiging van het CBNadvies 126/17, oordeelde de eerste auditor dat de Raad van State zich hier niet over kon uitspreken aangezien een CBN-advies geen bindende kracht heeft. Nog voor de Raad uitspraak had gedaan, werd het vernietigingsberoep ingetrokken ingevolge de dading tussen Artwork Systems Group en de fiscus. Dit kan algemeen beschouwd worden als een bevestiging van het feit dat een CBN-advies opzij geschoven kan worden wanneer de verantwoording hiervoor voorhanden is, net zoals bij de rechtsleer 46. De Commissie behandelt enkel vragen van ondernemingen, accountants en derden waarvan ze meent dat ze een algemene draagwijdte hebben. Wanneer ze weet of kan vermoeden dat er een geschil aan de basis ligt van de vraag, weigert ze hierover een advies uit te brengen. Tegenover adviezen inzake fiscale aangelegenheden staat ze ook terughoudend aangezien ze immers niet bevoegd is in belastingzaken. Maar door de primauteit van het boekhoudrecht voor de fiscale winstberekening, spelen deze adviezen toch een belangrijke rol op fiscaal gebied De inhoud 14. Naar aanleiding van het Opstalarrest, dat voor heel wat rechtsonzekerheid zorgde, heeft de CBN het advies nr. 126/17 uitgebracht. Dat advies handelt over de bepaling van de aanschaffingswaarde van activa die, al of niet van verwante partijen, verkregen worden hetzij onder bezwarende titel, hetzij om niet 48. Nadat in maart 2001 het ontwerpadvies 49 verscheen, werd in november van datzelfde jaar het definitieve advies gepubliceerd. 44 COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN (CBN), Adviesbevoegdheid, februari 1993, nr. 14-1, ; Advies CBN, nr. 14/1, Bull. C.B.N. februari 1993, 12-15; X, CBN-advies, Fiscoloog 2001, afl. 823, Cf. infra randnrs H. PUTMAN en J. VANHECKE, De verkrijging van activa beneden marktwaarde Fallaces enim sunt rerum species, TFR 2013, afl , S. VAN CROMBRUGGE, Kroniek Boekhoudrecht (juni 1992-mei 1993), TRV 1993, 299; R. BOGAERTS, Wat betekenen de de IAS/IFRS normen op fiscaal vlak?, AFT 2002, afl. 4, COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN (CBN), Advies over de bepaling van de aanschaffingswaarde van activa verkregen onder bezwarende titel of om niet, 1 november 2001, nr , 9

18 Het advies vormde een bevestiging van het algemeen aanvaarde principe dat de boekwaarde van activa verkregen onder bezwarende titel overeenstemt met de overeengekomen prijs tussen de partijen. Hiermee wordt de wilsautonomie van partijen erkend. Het advies vormt daarentegen een radicale breuk met de traditionele boekingswijze wat betreft activa verkregen volledig of gedeeltelijk om niet. In deze twee gevallen dienen de verkregen activa geboekt te worden aan werkelijke waarde in plaats van waardering aan historische kostprijs. Het advies beperkt dus het principe van de historische kostprijs tot verkrijgingen ten bezwarende titel De Commissie behandelt in haar advies enkel de verkrijgingen van activa buiten het kader van de bedrijfsuitoefening. De zogenaamde vergoedende verkrijging om niet, waarvan het Opstalarrest een toepassing vormt 51, wordt niet besproken in het advies. Een dergelijke verkrijging kadert binnen de beroepswerkzaamheid en dient duidelijk onderscheiden te worden van een zuivere verkrijging om niet. Dit onderscheid wordt verder toegelicht 52. Ook de CBN maakt dit onderscheid. In haar ontvangen reacties op het ontwerpadvies 126/17 wijdt zij hieraan een korte paragraaf waarin ze de kritiek afwijst dat in het advies ook aandacht besteed dient te worden aan de vergoedende verkrijgingen om niet. Ze is van oordeel dat deze verkrijgingen gezien moeten worden als verkrijgingen onder bezwarende titel 53. Het advies behandelt zowel de zuivere verkrijging als de gedeeltelijke verkrijging om niet. Deze zuivere verkrijgingen bevinden zich beiden buiten het toepassingsgebied van de beroepswerkzaamheid Zuivere verkrijging om niet 16. De Commissie is van mening dat de boekhoudwetgeving een leemte vertoont wat betreft de waardering van activa die volledig gratis verkregen zijn. Het Belgisch jaarrekeningenrecht bevat volgens haar geen bijzondere waarderingsgrondslag voor activa die volledig om niet verkregen zijn. Volgens de CBN verantwoordt de interpretatieve functie 54 van het getrouw beeld de boeking aan werkelijke waarde. 49 Het enige verschil tussen het ontwerp- en het definitieve advies is dat de CBN een bijlage heeft gevoegd bij het advies waarin de ontvangen commentaren op de waardering aan werkelijke waarde worden overlopen. Deze worden echter allemaal afgewezen en als onvoldoende belangrijk bevonden om haar standpunt te wijzigen. De CBN benadrukt dat het geen commentaar of toelichting is bij het advies en het dus niet als advies te beschouwen is in de juridisch-technische betekenis van het begrip. CBN, ontvangen reacties op ontwerp-advies 126/ H. PUTMAN en J. VANHECKE, De verkrijging van activa beneden marktwaarde Fallaces enim sunt rerum species, TFR 2013, afl , Cf. supra randnrs Cf. infra randnr O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, Cf. supra randnr

19 De rechtsleer is echter verdeeld over de relevantie van de interpretatieve functie. De meeste auteurs zijn van mening dat er geen toepassing dient gemaakt te worden van de interpretatieve functie omdat er wel degelijk een aanschaffingswaarde voorhanden is maar dat die gewoonweg 0 bedraagt. Sommige auteurs volgen het oordeel van de Commissie dat er een leemte in de boekhoudwetgeving bestaat waardoor beroep moet worden gedaan op de interpretatieve functie 55. De Commissie meent dat geredeneerd moet worden in termen van vermogenstoename en niet in termen van historische kostprijs aangezien die in de dergelijke gevallen ontbreekt. Deze vermogenstoename wordt gewaardeerd tegen werkelijke waarde 56 en moet onmiddellijk in resultaat genomen worden op het ogenblik van verkrijging. 17. De voormelde principes zijn ook van toepassing op de verdoken verkrijging om niet en de onrechtstreekse verkrijging om niet (bvb. beding ten behoeve van een derde). Met een verdoken verkrijging om niet bedoelt men veinzing en ook in dat geval dient men rekening te houden met de werkelijke waarde. Hierbij beweert de verkoper een prijs te hebben ontvangen maar werd het in werkelijkheid gratis toegekend. In het geval van een verdoken verkrijging om niet dient de waarderingsgrondslag toegepast te worden op de betrokken rechtshandeling Zuivere verkrijging gedeeltelijk om niet 18. In tegenstelling tot een zuivere verkrijging om niet, wordt bij een gedeeltelijke verkrijging om niet wel een prijs betaald. De prijs die tussen partijen is overeengekomen is echter niet in evenwicht met de geleverde prestaties. Door een belangrijk onevenwicht in de wederzijdse prestaties beoogt men een (gedeeltelijke) vermogensverschuiving om niet te verpakken in een overeenkomst ten bezwarende titel, waardoor de verwervende vennootschap zich kan verrijken. Deze bewust gewilde vermogensverschuivingen om niet kunnen resulteren in een te hoge of een te lage prijs. Om te kunnen spreken van een gedeeltelijke verkrijging om niet, dienen er principieel twee kenmerken aanwezig te zijn: zowel een objectief als een subjectief element. Er dient een belangrijk onevenwicht aanwezig te zijn in de waarde van de wederkerige prestaties (objectief element) en de wil van de ene partij om de andere te bevoordelen (subjectief element). Deze twee kenmerken dienen cumulatief vervuld te zijn. Indien er enkel een onevenwicht in de prestaties aanwezig is maar 55 M. VAN KEIRSBILCK, Verplicht het beginsel van het getrouw beeld om activa tegen hun werkelijke waarde te boeken (in afwijking van het beginsel dat activa tegen aanschaffingsprijs moeten worden geboekt) wanneer hun werkelijke waarde kennelijk hoger ligt dan de aanschaffingsprijs?, Fisc.Koer. 2013, afl. 13, Deze werkelijke waarde wordt door de CBN beschreven als: het bedrag waarvoor een actief kan worden verhandeld of een verplichting kan worden afgewikkeld tussen ter zake goed geïnformeerde, onafhankelijke partijen die uit vrije wil een transactie afsluiten. 11

20 geen animus donandi, kan er geen sprake zijn van een gedeeltelijke verkrijging om niet en bovendien geen waardering aan werkelijke waarde. In zulke gevallen blijft men de historische kostprijs hanteren. Boekhoudrechtelijk moet bij dergelijke verkrijging een onderscheid gemaakt worden tussen het vergoedend bestanddeel (het gedeelte onder bezwarende titel) en het niet-vergoedend bestanddeel (het gedeelte om niet). Op elk van beide bestanddelen moet de overeenstemmende boekhoudkundige waarderingsbasis toegepast worden. Op het vergoedend deel dient de historische kostprijs toegepast worden en op het niet-vergoedende deel de werkelijke waarde. Bijgevolg zal de begunstigde vennootschap ten belope van het verschil tussen de werkelijke waarde en de tussen de partijen overeengekomen prijs (i.e. de werkelijke waarde van het niet-vergoedende deel) een uitzonderlijke opbrengst moeten erkennen op het moment van verkrijging. Hierdoor wordt de werkelijke waarde van het niet-vergoedende deel onmiddellijk in resultaat genomen in het jaar van verwerving en maakt het deel uit van het fiscaal resultaat 50. De Commissie benadrukt wel dat hieruit niet volgt dat ieder geval waarin een lage prijs betaald wordt, op deze manier benaderd moet worden. Deze benadering wordt enkel gevolgd ingeval de lage prijs effectief gepaard gaat met een begiftigingsinzicht en er dus sprake is van simulatie 57. Er mag uit het enkele feit dat de aanschaffingsprijs lager is dan de werkelijke waarde niet besloten worden dat er sprake is van simulatie Kritiek 19. Het advies werd doorheen de jaren sterk bekritiseerd, zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer. Op 24 februari 2014 is het advies dan ook van de website gehaald in navolging van het GIMLE-arrest 59. De voornaamste kritieken kunnen ingedeeld worden in 4 groepen Het principe van de historische kostprijs 20. In het huidige boekhoudrecht is de boeking aan historische kostprijs de regel. Artikel 35, eerste lid KB/W.Venn beschrijft dat basisprincipe. Elk actiefbestanddeel moet in de regel gewaardeerd worden tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans opgenomen worden, 57 Zolang het bewijs van begiftiging niet geleverd is, spreekt men enkel van een latende meerwaarde en die is niet belastbaar; C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2011, Larcier, Gent, 2011, Het inzicht om te schenken moet blijken uit het geheel van omstandigheden en wordt niet zomaar vermoed; Antwerpen 27 maart 2012, Fisc. Koer. 2012, afl. 13, 490; TFR 2012, afl. 426, 711; X, Gratis verkregen activa: CBN schuift bezwaren opzij, Fiscoloog 2001, afl. 823, Cf. infra randnrs ; K. JANSSENS, CBN-advies 126/17 ingetrokken, Fisc. Act. 2014, afl. 8, 7; R. VAN HEMELEN, Opheffing CBN-advies 126/17, Acc. Act. nr. 2014/09. 12

21 verminderd met de desbetreffende afschrijvingen en waardeverminderingen. Het artikel omschrijft ook in welke specifieke gevallen kan/moet worden afgeweken van de waardering aan historische kostprijs. Slechts in bepaalde, concrete gevallen wordt er geboekt aan marktwaarde. Ook het Europees boekhoudrecht, waarop het Belgisch boekhoudrecht gebaseerd is, erkent dit beginsel 60. Hierdoor is het advies in strijd met het erkend basisprincipe. 21. Sommigen zijn van oordeel dat het basisbeginsel van boeking aan historische kostprijs van toepassing is, ongeacht de wijze waarop de activa verkregen zijn, onder bezwarende titel of om niet. Het positief recht voorziet nergens dat het basisprincipe niet van toepassing zou zijn op verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Het feit dat artikel 35 KB/W.Venn niet expliciet de situatie van de verkrijging om niet vermeldt, kan volgens sommigen niet leiden tot het besluit dat het er niet op van toepassing is 61. Volgens anderen zou de juridische basis van het advies wankel zijn minstens wat betreft de gedeeltelijke verkrijging om niet. Het boekhoudrecht 62 spreekt duidelijk over de waardering van verkregen activa aan aanschaffingsprijs, wat die prijs ook moge zijn. Bij een verkrijging gedeeltelijk om niet is er een aanschaffingsprijs (minstens symbolisch). Bij een verkrijging volledig om niet is er geen aanschaffingsprijs en zou de interpretatieve functie van het getrouw beeld wel kunnen leiden tot een waardering aan werkelijke waarde 63. Het hof van beroep te Brussel 64 is van oordeel dat het advies faalt naar recht in de mate de Belgische boekhoudwetgeving alle activa die opgenomen worden in het ondernemingsvermogen, waardeert in functie van de middelen die de verkrijger heeft moeten afstaan als tegenprestatie 65. Volgens het hof is het advies dan ook enkel geschikt voor een toekomstig boekhoudrecht in plaats van voor het positief boekhoudrecht Het getrouw beeld 22. Artikel 35, eerste lid KB/W.Venn voorziet expliciet in een uitzondering op de regel van waardering tegen aanschaffingswaarde in het geval dat hierdoor geen getrouw beeld zou worden weergegeven. Wanneer in uitzonderingsgevallen blijkt dat de toepassing van een waarderingsregel 60 Artikel 35, 1, a) Vierde Richtlijn. 61 P. DEROOSE, Standpunt CBN inzake verdoken schenking blijft overeind, Fisc. Act. 2001, nr. 39, 2; O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, Artikel 35 en 36, eerste lid KB/W.Venn. 63 C. CHERUY en M. DHAENE, Fiscale implicaties van de adviezen 126/17 en 126/18 van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen. Deel 1: Fiscale implicaties van het advies 126/17, TFR 2002, afl. 216, 169; T. SPAAS en R. MINJAUW, "Hof van beroep verwerpt CBN-advies 126/17", Fisc. Act. 2008, afl. 40, Brussel 29 oktober 2008, Fisc. Act. 2008, afl. 40, C. BUYSSE, Gratis verkregen activa: CBN-advies faalt naar recht, Fiscoloog 2008, afl. 1137,

22 niet leidt tot nakoming van het getrouw beeld, dan bepaalt artikel 29 KB/W.Venn dat hiervan moet worden afgeweken. Dit artikel omvat de zogenaamde afwijkende of derogerende functie van het getrouw beeld 66. De CBN steunt zich vermoedelijk op deze wetsbepaling om een nieuwe waarderingsregel op touw te zetten nadat ze heeft vastgesteld dat de wet een leemte vertoont wat betreft de waardering van een verkrijging om niet De kritiek hierop is dat de toepassing van de waarderingsregels wel degelijk volstaat om te voldoen aan de vereiste van het getrouw beeld in het geval van verwerving van activa (gedeeltelijk) om niet. Het Verslag aan de Koning 68 bij het Koninklijk Besluit van 8 oktober 1976 verwijst naar de mogelijkheid om activa te herwaarderen om zo een waarde toe te kennen die meer met de werkelijkheid overeenstemt. Indien dit niet zou volstaan om te voldoen aan de vereiste van het getrouw beeld, dan dient dit in de eerste plaats verholpen te worden door aanvullende inlichtingen te voorzien in de toelichting van de jaarrekening alvorens onmiddellijk beroep te doen op de afwijkende functie van het getrouw beeld. Sommige auteurs zijn van oordeel dat de aanvullende functie primeert op de afwijkende functie van het getrouw beeld 69. Ook het Hof van Justitie bevestigt dit standpunt 70. De voorrang van de aanvullende functie blijkt eveneens uit eerdere adviezen van de CBN zelf, waaronder nr. 132/2 71 : Hieruit volgt in de eerste plaats dat dit getrouw beeld in de regel voortvloeit uit de toepassing van de schema s en waarderingsregels die in het besluit zijn vastgelegd. Dit strookt overigens met een gemeenschappelijke interpretatie van de overeenstemmende bepaling uit de Vierde Richtlijn, zoals die is opgenomen in de notulen van de Europese Ministerraad die deze richtlijn heeft goedgekeurd. Verder vloeit hieruit ook nog voort dat zo de toepasselijke schema s en regels niet volstaan om aan het vereiste inzake het getrouw beeld te voldoen, in de eerste plaats via vermelding van bijkomende gegevens in de toelichting moet worden gepoogd zoveel mogelijk dat getrouwe beeld te benaderen. Slechts indien in uitzonderingsgevallen de vermelding van bijkomende gegevens in de toelichting 66 Cf. supra randnr O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober 1976, B.S. 19 oktober 1976, S. VAN CROMBRUGGE, Kosteloze verkrijging gebouwen bij beëindiging recht van opstal, Fiscoloog 2009, afl. 1184, 7; Rb. Leuven 11 september 2009, FJF 2010/253; H. PUTMAN, Waardering activa verkregen beneden marktwaarde: baanbrekend arrest, Fiscoloog 2013, afl. 1356, H. PUTMAN, Waardering activa verkregen beneden marktwaarde: baanbrekend arrest, Fiscoloog 2013, afl. 1356, 1-4; M. VAN KEIRSBILCK, Verplicht het beginsel van het getrouw beeld om activa tegen hun werkelijke waarde te boeken (in afwijking van het beginsel dat activa tegen aanschaffingsprijs moeten worden geboekt) wanneer hun werkelijke waarde kennelijk hoger ligt dan de aanschaffingsprijs?, Fisc. Koer. 2013, afl. 13, COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN (CBN), Voorraden waarvan de verkoopprijs door de Overheid gewaarborgd is, oktober 1984, nr , 14

23 onvoldoende blijkt om het getrouwe beeld te bekomen, kunnen in toepassing van art. 16, eerste lid, afwijkende waarderingsregels verantwoord of noodzakelijk zijn. Er werd in de rechtsleer op gewezen dat de toepassing van de afwijkende functie van het getrouw beeld rechtstreeks toekomt aan de betrokken ondernemingen. De Vierde Richtlijn 72 laat wel toe dat de lidstaten de uitzonderingsgevallen nader omschrijven en hiermee bepalen wanneer de afwijkende regeling van toepassing is. Tot op heden heeft de Belgische wetgever hier echter nog geen gebruik van gemaakt. 24. Het advies motiveert nergens waarom het boeken van een herwaarderingswaarde en/of de aanvullende functie van het getrouw beeld niet kan volstaan om te voldoen aan het getrouwe beeld -vereiste De IAS-normen 25. De Commissie stelt dat ze haar advies getoetst heeft aan buitenlandse en IASverslaggevingsnormen. Deze zouden volgens haar een waardering tegen werkelijke waarde voorschrijven bij verkrijgingen om niet, waardoor hiernaar teruggegrepen dient te worden aangezien een dergelijke waarderingsregel ontbreekt in ons boekhoudrecht Sommige auteurs 74 zijn van mening dat de impact van de IAS/IFRS-normen op het Belgisch regelgevend kader niet overschat mag worden. Sinds 1 januari 2005 geldt de verplichte toepassing van de IAS/IFRS-normen 75, maar enkel voor de geconsolideerde jaarrekening van beursgenoteerde vennootschappen 76. Enkel de normen die door een Europese verordening werden aangenomen, zijn van toepassing in België. Er wordt ook opgemerkt dat er in het handvest tot oprichting van de IASB 77 uitdrukkelijk wordt gesteld dat de normen van dit organisme geen toepassing kunnen vinden wanneer zij strijdig zijn met een nationale wet. Gratis verkregen activa waarderen aan marktwaarde is namelijk in strijd met 72 Artikel 2, 5 Vierde Richtlijn. 73 Zie ontvangen reacties op ontwerp-advies 126/17, Verwijzing naar buitenlandse en IAS verslaggevingsnormen. 74 O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, ; H. PUTMAN en J. VANHECKE, De verkrijging van activa beneden marktwaarde Fallaces enim sunt rerum species, TFR 2013, afl , Dit zijn gezaghebbende boekhoudnormen die opgesteld worden door het IASB. Een korte samenvatting van de IFRSnormen zijn hier terug te vinden: 76 KB 3 december 2003 tot uitvoering van artikel 10, 1, 2 wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. 77 International Accounting Standards Board (IASB). 15

24 het Belgische jaarrekeningenrecht en met de boekhoudkundige principes van voorzichtigheid en realisatie Het principe van realisatie, voorzichtigheid en objectiviteit 27. Het vierde voornaamste punt van kritiek is het realisatiebeginsel en de twee andere beginselen die hieruit voortvloeien. Het realisatiebeginsel vereist dat een opbrengst boekhoudkundig slechts wordt erkend wanneer er objectieve zekerheid bestaat inzake het bedrag waarmee rekening moeten worden gehouden. In het geval van activa verkregen om niet, is er zowel onzekerheid inzake het in aanmerking te nemen bedrag als omtrent een opbrengst ten belope van de werkelijke waarde van het actiefbestanddeel. Wanneer men een onmiddellijke winsterkenning onderschrijft, gaat men uit van een waarschijnlijke realisatiewaarde op het moment van intrede van het actief in het vermogen. Dit boekhoudkundig waarderingsconcept kan en mag zich pas voordoen op het moment dat het actiefbestanddeel het vermogen verlaat. Hierdoor houdt men ook geen rekening met het voorzichtigheidsbeginsel. Volgens het voorzichtigheidsbeginsel dat geldt binnen het Belgisch boekhoudrecht 79, mogen opbrengsten pas worden uitgedrukt wanneer ze worden gerealiseerd, en kosten en verliezen worden voorzien wanneer er een redelijke kans bestaat dat ze zich zullen voordoen. Men wil hiermee elke overwaardering van activa, alsook elke onderwaardering van kosten voorkomen 80. In het geval van activa verkregen om niet of tegen een mindere prijs, is de opbrengst waarschijnlijk maar niet zeker. De opbrengst wordt pas zeker, en op zijn beurt boekhoudkundig verwerkt, op het moment dat het actiefbestanddeel gerealiseerd wordt en het vermogen verlaat. Tussen deze 2 tijdstippen is de opbrengst slechts latent aanwezig, waardoor hij in prinicipe niet geboekt kan worden of eventueel via een herwaarderingsmeerwaarde 81. Het principe van de objectiviteit heeft in eerste instantie betrekking op de waardering. Die moet gebaseerd zijn op betrouwbare methoden en controleerbare gegevens, vrij van vooroordelen en subjectieve invloeden 80. In het positief Belgisch en Europees boekhoudrecht wordt aan dit beginsel 78 R. BOGAERTS, Wat betekenen de IAS/IFRS-normen op fiscaal vlak, AFT 2002, nr. 4, Artikel 32 KB/W.Venn weerspiegelt het voorzichtigheidsbeginsel. 80 S. VAN CROMBRUGGE, Boekhoudrecht en boekhoudtheorie, TPR 1981, O. VAN ERMENGEM, Winsterkenning bij verkrijgingen (gedeeltelijk) om niet. Kritiek op het CBN-advies 126/17, AFT 2002, afl. 3, ; B. BELLEN en J. STEVENS, Het getrouw beeld en de waardering van activa tegen aanschaffingswaarde: het Hof van Justitie schenkt klare wijn, TRV 2014, afl. 2, ; M. VAN KEIRSBILCK, Verplicht het beginsel van het getrouw beeld om activa tegen hun werkelijke waarde te boeken (in afwijking van het beginsel dat activa tegen aanschaffingsprijs moeten worden geboekt) wanneer hun werkelijke waarde kennelijk hoger ligt dan de aanschaffingsprijs?, Fisc. Koer. 2013, afl. 13, 571; S. HUYSMAN, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994,

25 slechts een beperkende interpretatie gegeven door als enig waarderingssysteem de waardering aan historische kostprijs toe te laten, met de mogelijkheid om te herwaarderen. De boeking aan werkelijke waarde zoals voorgeschreven door het advies is duidelijk een waarderingsmaatstaf die weinig betrouwbaar en controleerbaar is, waardoor het indruist tegen het principe van de objectiviteit De Commissie ontkent dat de waardering aan werkelijke waarde van een om niet verkregen actiefbestanddeel in strijd zou zijn met het realisatieconcept. Volgens haar blijft de vermogenstoestand van de vennootschap voor de omzetting van het actief, gelijk aan die na de omzetting. In haar optiek worden resultaten erkend wanneer er voldoende zekerheid bestaat over de netto toe- of afname van activa en passiva 82. De Commissie beweert ook dat de waardering tegen werkelijke waarde op een voldoende betrouwbare en objectieve wijze kan gebeuren door beroep te doen op marktprijzen van soortgelijke activa, deskundige schattingen of bijzondere waarderingstechnieken 83. Dat dergelijke benadering in strijd zou zijn met het voorzichtigheidsbeginsel wijst de Commissie af. Het voorzichtigheidsbeginsel kan immers niet worden ingeroepen om het netto-actief bewust te onderwaarderen Artwork Systems 29. Artwork Systems vormde het volgende belangrijk arrest met betrekking tot deze problematiek. In 1992 wordt de vennootschap Artwork Systems NV opgericht die de ontwikkeling en commercialisatie van software voor drukvoorbereiding als activiteit heeft. Haar 3 aandeelhouders besluiten tot een beursintroductie om hun aandelen te verzilveren 84. Ter voorbereiding van deze beursgang richt men de vennootschap Artwork Systems Group NV 85 (hierna aangeduid als ASG ) op die de aandelen verwerft van de onderliggende exploitatievennootschap (i.e. Artwork Systems NV), en aldus fungeert als holdingvennootschap. In 1996 gebeurt de aandelenoverdracht aan historische kostprijs, op dezelfde dag als de beursintroductie. Een gedeelte 86 van deze overgedragen aandelen zal verhandeld worden op de beurs. De overdracht van de aandelen naar ASG gebeurt aan boekwaarde ook al waren de verkopers van de aandelen tevens bestuurders van ASG, als 82 Zie ontvangen reacties op ontwerp-advies 126/17, Toepassing van het voorzichtigheids- en realisatiebeginsel. 83 Zie ontvangen reacties op ontwerp-advies 126/17, Waardering tegen werkelijke waarde ; X, Gratis verkregen activa: CBN schuift bezwaren opzij, Fiscoloog 2001, afl. 823, Gent 14 september 2004, Fiscoloog 2004, afl. 919, In het kader van de beursgang wordt naast de oprichting van Artwork Systems Group, een hele constructie opgezet met Panamese en Luxemburgse vennootschappen en verschillende tussenvennootschappen in België. 86 Slechts 25% zal verhandeld worden op de beurs. 17