bijvoorbeeld denken aan het verbeteren van de isolatie, plaatsing van zonnepanelen en eventueel kleine windturbines.

Transcriptie

1 Enige vragen rond het wetsvoorstel inzake het verbeteren van het functioneren van de VvE 1. Inleiding In de zomer van 2015 is een concept wetsvoorstel door de overheid ter consultatie gepubliceerd inzake de verbetering van het functioneren van de Vereniging van Eigenaars (hierna te noemen: VvE), alsmede een concept memorie van toelichting daarbij (hierna te noemen: memorie van toelichting). Dit wetsvoorstel werd al even kort aangestipt door H.M.C. Duin en H.D. Ploeger in het WPNR van december Hetgeen mij nu met name opviel is dat noch in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel noch in de 49 reacties die het wetsvoorstel in de consultatieronde heeft opgeroepen de samenhang van de inhoud van het wetsvoorstel met het overig vermogensrecht aan bod komt. Om het in meer populaire woorden te zeggen: het lijkt erop alsof het wetsvoorstel op de maan is ontworpen dat wil zeggen uitsluitend met oog voor de regeling van het appartementsrecht (titel 5.9 BW) als zodanig maar op de zon binnen het totale vermogensrecht moet functioneren. Ik werk dat hierna onder 3 verder uit. 2. Korte inhoud van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel strekt ertoe de regeling van het appartementsrecht in titel 5.9 BW aan te passen met name om te bereiken dat het functioneren van VvE s in de toekomst kan verbeteren. Met de invoering van de beoogde regeling wordt uitdrukkelijk nagestreefd het onderhoud dat in beheer is bij VvE s te verbeteren en de desbetreffende gebouwen te verduurzamen om aldus een bijdrage te leveren aan de uitgangspunten die zijn neergelegd in het Energieakkoord voor duurzame groei. 2 Bij verduurzaming van gebouwen moet men bijvoorbeeld denken aan het verbeteren van de isolatie, plaatsing van zonnepanelen en eventueel kleine windturbines. Om een en ander te bereiken wordt in de eerste plaats voorgesteld om art. 5:126 BW zodanig 1 Zie: WPNR 7087, p. 1069/ Zie: Kamerstukken II , 30196, nr

2 te wijzigen dat de wet voortaan verplicht tot een minimale jaarlijkse reservering ten behoeve van het reservefonds (lid 2). Deze reservering bedraagt ten minste het bedrag dat is vastgesteld door de VvE ter uitvoering van een door de vergadering van eigenaars vastgesteld onderhoudsplan van ten hoogste vijf jaren oud ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Wanneer men niet voor het reservefonds reserveert op basis van een meerjarenonderhoudsplan als bovenbedoeld dient ten minste een half procent (0,5 procent) van de herbouwwaarde van het gebouw jaarlijks te worden gereserveerd. Vervolgens wordt in een nieuw art. 5:126 lid 3 BW de VvE uitdrukkelijk bevoegd verklaard ten aanzien van de gedeelten van het gebouw die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt een overeenkomst van geldlening aan te gaan ter financiering van: a) de verbetering van de energieprestatie van het gebouw; b) onvoorziene onderhoudskosten; of c) andere dan de gewone jaarlijkse kosten indien de omvang van het reservefonds ontoereikend is ondanks dat de voorgaande twee jaar gereserveerd is zoals bedoeld in art. 5:126 lid 2 BW. Op grond van art. 5:113 lid 2 j lid 4 BW is de VvE naast de gezamenlijke appartementseigenaars hoofdelijk voor dergelijke schulden verbonden. Door art. 5:122 lid 5 BW aan te passen wordt bereikt dat de notaris bij de overdracht of toedeling van een appartement niet alleen een verklaring moet aanhechten inzake de omvang van de bijdrage aan de Vereniging van Eigenaren maar ook kort gezegd een opgave van de VvE van het bedrag waarvoor de verkrijger van het appartement uit hoofde van de vorenbedoelde geldleningen schuldig en aansprakelijk is. Ten slotte is het sluitstuk van de regeling dat in aansluiting op het bepaalde in het huidige art. 5:113 BW door het aangepaste lid 5 van art. 5:122 BW wordt bereikt dat de verkrijger van een appartement niet verder aansprakelijk is uit hoofde van achterstallige bijdragen aan het reservefonds dan wel de vorenbedoelde geldleningen, dan de bedragen die blijken uit de door de VvE afgegeven verklaring die de notaris krachtens art. 5:122 BW lid 5 moet hechten aan de leveringsakte. Zou achteraf blijken dat het geleende bedrag bijvoorbeeld hoger is dan uit die opgave blijkt dan is de verkrijger van het appartement voor dat hogere bedrag niet 2

3 aansprakelijk. De vervreemder van het appartement is dan voor dat hogere bedrag wel aansprakelijk gebleven. 3. Nadere vragen rond het wetsvoorstel Waar het mij in deze bijdrage met name om gaat is de nieuwe regeling die het mogelijk maakt dat VvE s aanzienlijke bedragen kunnen gaan lenen voor het onderhoud en de verduurzaming van gebouwen en alles wat daarmee samenhangt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel constateert zelf dat hoewel het BW thans geen uitdrukkelijk verbod bevat voor het aangaan van geldleningen door een VvE hierover onduidelijkheid bestaat en met name op basis van de huidige modelreglementen niet geheel zeker is in hoeverre het afsluiten van geldleningen mogelijk is. 3 Overigens is de concept regeling inzake het overgangsrecht zodanig vormgegeven dat de nieuwe regeling van art. 5:126 BW die het mogelijk maakt geldleningen aan te gaan met het van kracht worden van de wet direct in werking zou treden. Alsdan zouden VvE s derhalve in beginsel desgewenst onmiddellijk een geldlening op grond van het nieuwe art. 5:126 lid 3 BW kunnen afsluiten. Verder verdient opmerking dat afgezien van speciale regelingen daarover in modelreglementen als uitgangspunt moet worden aangenomen dat een dergelijke geldlening door de VvE zou kunnen worden aangegaan op basis van een besluit van de VvE dat is genomen met gewone meerderheid van stemmen. Dit alles is naar mijn mening bijzonder ingrijpend zoals hierna zal blijken. Ik werd daarbij getriggerd door de navolgende passage in de memorie van toelichting die naar mijn mening kan dienen als startpunt bij al mijn navolgende beschouwingen over de gevolgen van deze nieuwe regeling. Voordat ik deze passage uit de memorie van toelichting citeer, benadruk ik nog dat krachtens het bovenstaande het ingrijpende van de regeling met name is gelegen in het feit dat een meerderheid van de vereniging van eigenaren in beginsel een minderheid van de leden van die vereniging kan binden aan zeker voor de gemiddelde Nederlander mogelijkerwijs omvangrijke schulden uit geldlening. Ik citeer nu eerst de betreffende passage uit de memorie 3 Zie: Memorie van toelichting sub 2.1, p. 4. 3

4 van toelichting: Artikel 113 lid 6 In het algemeen deel en in de inleidende opmerkingen bij de toelichting van onderdeel A is uiteengezet dat het ondeelbaar kunnen maken van geldleningen (door de financier; toev. W.H.) een belemmering vormt voor VvE s om een geldlening aan te gaan. Door op te nemen dat een uit een overeenkomst van lening voortvloeiende (geld)schuld voor de toepassing van leden 2 en 3 van artikel 113 telkens deelbaar is, kunnen VvE s niet langer geconfronteerd worden met een dergelijke voor individuele VvE-leden bezwarende voorwaarde ( ) Het nieuwe zesde lid merkt de schuld die voortvloeit uit de op grond van artikel 126 lid 3 aangegane geldlening voor de toepassing van leden 2 en 3 van artikel 113 telkens aan als deelbare schuld ongeacht eventuele andersluidende bedingen. Dit betekent dat een geldlening ten bedrage van ten behoeve van herstel van onvoorziene gebreken in de fundering, waarin een ondeelbaarheidsbeding is neergelegd, slechts volledig op de VvE kan worden verhaald. Heeft de VvE in het hiervoor gegeven voorbeeld 10 leden, (en bevat het reglement geen afwijkende verhouding m.b.t. de schulden) dan zijn deze leden hoofdelijk verbonden, doch op grond van leden 5 en 6 slechts voor ieder In feite wordt het contractuele ondeelbaarheidsbeding omgezet in een deelbaarheidsbeding. De nieuwe regeling van art. 5:126 BW inzake de mogelijkheid van forse geldleningen die door een VvE worden aangegaan waarbij de meerderheid de minderheid kan binden roept naar mijn mening in het licht van het algemeen vermogensrecht een fors aantal vragen op. Ik pretendeer niet hierna volledig te zijn wat betreft dit onderwerp maar wil in ieder geval op het navolgende wijzen. Allereerst wijs ik erop dat in de toekomst een VvE die bijvoorbeeld ook al aansprakelijk is uit hoofde van een regulier schoonmaakcontract en/of de overeenkomst inzake verlichting van 4

5 het portiek in een situatie van een economische recessie waarbij meerdere van de tien vorenbedoelde leden in financiële problemen raken door werkloosheid, echtscheiding en dergelijke onder omstandigheden failliet zou kunnen worden verklaard. Het gaat het bestek van mijn bijdrage hier te buiten om alle mogelijke gevolgen van een dergelijk faillissement te schetsen maar door de mogelijkheid te scheppen van geldleningen die worden aangegaan door VvE s welke leningen thans niet of nauwelijks voorkomen ontstaat het reële risico van faillissementen van VvE s. Aangezien in geldleningen van financiers vrijwel standaard wordt opgenomen dat de gehele hoofdsom ineens opeisbaar is in geval van faillissement e.d. ontstaat de situatie dat de andere eigenaren die wél regulier hun bijdrage ter voldoening aan de financiële verplichtingen uit geldlening voldoen, geconfronteerd kunnen raken met een volledige opeisbaarheid van de hoofdsom naar ik aanneem voor hun aandeel zoals hierboven geformuleerd ad ,-. Mogelijkerwijs raken ook zij daardoor in financiële problemen. Een andere vraag in dit verband is dat wanneer de VvE failliet gaat het bestuur van de VvE en het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw door een curator zouden worden overgenomen. Uiteindelijk zou de curator de leden die niet in staat zijn aan hun financiële verplichtingen te voldoen, kunnen dwingen hun appartement uiteraard tegen een lage prijs gelet op de achterstallige schulden te verkopen om zo te bereiken dat de schuld uit hoofde van de geldlening althans voor een aanzienlijk deel wordt voldaan. Het zal duidelijk zijn dat hier zowel uit sociaal oogpunt zeer onwenselijke situaties als ook juridisch complexe situaties kunnen ontstaan gelet op het feit dat ongetwijfeld ook hypothecaire financiers ten aanzien van de individuele appartementsrechten hierbij betrokken zullen zijn. Ook een aandachtspunt betreft bijvoorbeeld het geval dat één van de tien appartementseigenaren zelf in de schuldsanering terechtkomt. 4 Wanneer deze appartementseigenaar zoals bijna steeds het geval is zijn appartement hypothecair heeft gefinancierd en de bewindvoerder met de hypotheekbank en overige schuldeisers van de saniet een regeling kan treffen, rijst de vraag of en zo ja, hoe, ook de schuld van de VvE waarvoor dit lid aansprakelijk is tot een bedrag ad ,- in die saneringsregeling wordt 4 Zie: art. 284 e.v. Fw. 5

6 betrokken? Kortom, op welke wijze doet deze schuld mee bij het verlenen van de zogenaamde schone lei? Anderzijds kan een dergelijke schuldsanering of andere financiële calamiteit ten aanzien van een individuele appartementseigenaar ik denk daarbij niet alleen aan schuldsanering, maar ook aan faillissement of surseance van betaling 5 gelet op de inhoud van de meeste geldleningen er mogelijkerwijs toe leiden dat ineens de volledige hoofdsom van de geldlening ad ,- ook jegens de andere appartementseigenaren en de VvE opeisbaar wordt. Vervolgens is er het aspect dat de nieuwe regeling van art. 5:126 BW inzake de mogelijkheid van geldleningen zoals vormgegeven in het wetsvoorstel er naar mijn mening feitelijk toe leidt dat de vordering van deze financier voorrang krijgt boven bevoorrechte schuldeisers zoals bijvoorbeeld hypothecaire financiers. Immers, gesteld dat een individuele appartementseigenaar niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen en de hypotheekhouder besluit het desbetreffende appartement te veilen dan zal hij het slechts in veiling kunnen brengen onder toepassing van de regeling van art. 5:122 BW die er kort gezegd op neerkomt dat de notaris bij levering uit hoofde van de veiling een verklaring moet aanhechten waaruit blijkt wat het bedrag is van het geldleningsdeel dat de eigenaar van het geveilde appartement verschuldigd is en waarvoor deze appartementseigenaar ook jegens derden aansprakelijk is. Uiteraard zal dit een waardedrukkende factor zijn wat betreft de opbrengst van de veiling voor de hypotheekhouder. Kortom, zelfs wanneer de desbetreffende appartementseigenaar in het verleden in de VvE tegen het voorstel heeft gestemd om een geldlening aan te gaan en aldus alles heeft bewerkstelligd om niet verder in de financiële misère te raken, dan nog leidt zijn hypothecaire financier hier mogelijk nadeel van en uiteraard zal in dat geval de restschuld waarmee eigenaar van het geveilde appartement blijft zitten nog groter kunnen zijn. Een vergelijkbare situatie geldt in geval van overlijden van een appartementseigenaar. Met name in het geval het desbetreffende appartement weer hypothecair is gefinancierd maar ook los daarvan is denkbaar dat, ook in het geval de desbetreffende overleden 5 Men denke hier ook aan situaties waarin het appartementsrecht eigendom is van een rechtspersoon zoals een besloten vennootschap of een stichting. 6

7 appartementseigenaar in het verleden in de VvE tegen het voorstel van een geldlening heeft gestemd, de erfgenamen ook al hebben zij beneficiair aanvaard nadeel leiden van het feit dat het appartement uitsluitend kan worden overgedragen onder gehoudenheid van de verkrijger om de (forse) schuld die aan het appartement kleeft uit hoofde van vorenbedoelde geldlening over te nemen. Aldus zal per saldo wellicht een negatieve opbrengst van het appartement worden bereikt gezien de omvang van de schulden die op het appartement drukken. 6 Daarbij komt ook nog dat deze schuld die veelal primair als schuld van de VvE zal worden gezien voor de gemiddelde erfgenaam aanvankelijk veelal onvoldoende in beeld zal zijn als schuld der nalatenschap om zijn standpunt inzake al of niet beneficiaire aanvaarding van die nalatenschap door te laten bepalen. Ook is denkbaar dat het volledige vermogen waaronder begrepen het desbetreffende appartementsrecht van een appartementseigenaar onder meerderjarigenbewind als bedoeld in titel 1.19 BW is gesteld. Ik ga er daarbij vanuit dat dit bewind is ingeschreven in zowel het curatele- en bewindregister als in de openbare registers bij het Kadaster. Verder ga ik ervan uit dat de bewindvoerder c.q. rechthebbende ter vergadering tegen het voorstel van het aangaan van een geldlening door de VvE hebben gestemd. Desondanks komt de hiervoor bedoelde geldlening weer tot stand. Vervolgens rijst naar mijn mening de vraag hoe met de aansprakelijkheid uit hoofde van die geldlening moet worden omgegaan. Immers, hoewel de appartementseigenaar als één van de tien leden van de VvE in beginsel voor een bedrag ad ,- aansprakelijk is, leidt het bepaalde in art. 1:440 lid 1 BW ertoe dat de geldlening van de VvE niet op dit onderbewindgestelde vermogen kan worden verhaald, ook niet na het einde van het desbetreffende bewind. 7 Vergelijkbare regelingen en problemen gelden voor een appartement van een onder curatele gestelde in die zin dat wanneer de curator dan zonder machtiging van de kantonrechter terzake in de VvE optreedt namens de curandus of zich niet verklaart, de geldlening 6 Bij beneficiaire aanvaarding zullen de desbetreffende erfgenamen in beginsel weliswaar niet in eigen vermogen aansprakelijk zijn voor de hiervoor bedoelde schulden maar bij een restschuld ook niets verkrijgen uit de nalatenschap. 7 Het gaat bij handelingen als bedoeld in art. 1:440 lid 1 BW immers om handelingen die tot schulden leiden terzake waarvan de rechthebbende bescherming verdient. Zie MvT, Kamerstukken II , nr. 3, p

8 vernietigbaar zal zijn. 8 Dezelfde problematiek zal aan de orde zijn voor het geval een appartement op naam van een minderjarige staat bijvoorbeeld uit hoofde van erfenis of schenking 9 en de voogd zonder vorenbedoelde machtiging van de kantonrechter handelt. Uit deze beide laatste door mij geschetste situaties vloeit ook de vraag voort hoe vervolgens met de aansprakelijkheid uit hoofde van de geldlening moet worden omgegaan jegens de overige appartementseigenaren c.q. de VvE. Zijn de overige betrokkenen in geval van curatele of minderjarigheid van één van de appartementseigenaren vervolgens aansprakelijk voor het één/negende gedeelte? En, in geval van het bewind van één van de appartementseigenaren: blijven zij wellicht ieder voor één/tiende aansprakelijk uit hoofde van de geldlening maar kan de financier zich slechts op de VvE en het niet-onderbewindgestelde vermogen van de overige negen appartementseigenaren verhalen? Het zijn allemaal vragen die de nieuwe regeling oproept en waarover wij noch in de memorie van toelichting noch in de 49 reacties op het wetsvoorstel iets terugvinden. Overigens rijst ook in dit laatste geval de vraag of de geldlening niet van meet af aan voor het volle bedrag opeisbaar is omdat in vele geldleningen bepalingen worden opgenomen die ertoe strekken dat de geldlening ineens volledig opeisbaar is voor het geval een debiteur het vrije beheer over zijn vermogen verliest. Dit zal bij een appartementseigenaar die onder curatele staat of wiens vermogen onder meerderjarigenbewind is gesteld het geval zijn. In geval het vernieuwde artikel 5:126 BW in werking zou treden, kan ik mij overigens ook goed voorstellen dat hypothecaire financiers vrijwel als een standaardvoorwaarde in hun bepalingen van geldleningen en hypotheekstelling zullen gaan opnemen dat leningen als bedoeld in art. 5:126 lid 3 BW niet mogen worden aangegaan dan met toestemming van de desbetreffende hypothecaire financier op straffe van opeisbaarheid van de geldlening en/of een boetebepaling. Ten slotte is er nog een situatie waarbij ik het vizier richt op één of meer van de 8 Zie daarvoor: art. 1:386 BW j art. 1:345 lid 1 sub d. BW j art. 1:347 lid 1 BW. Ik ga er daarbij vanuit dat de curatele was ingeschreven in het curateleregister en in de openbare registers bij het Kadaster. 9 Vgl. art. 1:345 lid 1 sub d BW j art. 1:347 lid 1 BW. 8

9 appartementseigenaren die juist vóór het voorstel hebben gestemd om een geldlening aan te gaan als hier bedoeld. Laten wij er verder vanuit gaan dat die appartementseigenaar ofwel op huwelijkse voorwaarden is gehuwd en het appartement derhalve tot zijn vermogen behoort, dan wel in gemeenschap van goederen is gehuwd en het appartement van zijn kant in de gemeenschap is gevallen zodat het onder zijn bestuur staat. Wanneer vervolgens de desbetreffende geldlening tot stand is gekomen en die echtgenoot hoofdelijk medeschuldenaar is geworden, is minst genomen verdedigbaar dat de andere echtgenoot van die appartementseigenaar de geldlening, voor zover die zijn echtgenoot aangaat (ofwel in het bovengenoemde rekenvoorbeeld voor een bedrag ad ,-), kan vernietigen op grond van het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub c BW. 10 Vervolgens blijft de vraag of in dat geval die appartementseigenaar langs de weg van een bijdrage aan de VvE gedwongen kan worden toch te participeren in de gevolgen van die geldlening. In beginsel lijkt me dat van niet omdat de bescherming die art. 1:88 lid 1 sub c BW biedt dan illusoir zou worden. Wat hier verder van zij, ook in dit laatste geval rijzen tal van nadere vragen die zullen moeten worden beantwoord alvorens de nieuwe wettelijke regeling in werking kan treden. 4. Conclusie In de zomer van 2015 heeft de overheid een concept wetsvoorstel met bijbehorende memorie van toelichting gepubliceerd die het mogelijk maakt dat een Verening van Eigenaren bij meerderheidsbesluit geldleningen van grote omvang kan aangaan en de minderheid van haar leden daaraan kan binden. Zowel in deze regeling als in de toelichting daarop en ook in de 49 reacties op de consultatie wordt de problematiek uitsluitend vanuit de regeling in het appartementsrecht zelf nader onderzocht. Echter, het appartementsrecht maakt onderdeel uit van het algemeen vermogensrecht met alle gevolgen van dien. Het zeer bijzondere van deze regeling is dat een persoon voortaan tegen zijn zin kan worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van geldleningen waartoe anderen hebben besloten. Met name is totaal niet doordacht hoe deze regeling zich verhoudt tot tal van 10 Ik besef dat men bij deze stelling vraagtekens kan plaatsen. Is het stemmen voor de hier bedoelde geldlening wel het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat de (handelende) echtgenoot zich verbindt als hoofdelijk medeschuldenaar? Verdedigbaar is dit stellig en ook de beschermingsgedachte achter art. 1:88 lid 1 sub c BW maakt dit ten minste tot een pleitbaar standpunt. 9

10 regelingen in het Burgerlijk Wetboek die allen beogen om wat ik nu maar noem personae miserabiles te beschermen tegen financieel risicovolle handelingen in de ruimste zin des woords. 11 Naar mijn mening kan het toch niet zo zijn dat door een regeling in het appartementsrecht op te nemen als hierboven bedoeld een bres wordt geschoten in de bescherming van dergelijke personae miserabiles, zeker niet als zij of hun wettelijk vertegenwoordiger nota bene tegen het aangaan van een dergelijke geldlening hebben gestemd. 12 Tenslotte zou ik erop willen wijzen dat de overheid allerlei fraaie gedachten mag hebben over renovatie en verduurzaming van appartementengebouwen en dat daartoe ruimere armslag moet worden geboden aan VvE s om zelfs met binding van minderheden door meerderheden geldleningen voor dat doel aan te kunnen gaan, maar dat de maatschappelijke werkelijkheid in Nederland laat zien dat meer dan een miljoen eigenaren van woningen reeds feitelijk onder water staan. 13 Het op ruime wijze mogelijk maken van forse geldleningen ook al is dat voor een mooi doel verergert die problematiek en zorgt ongetwijfeld voor nog grotere problemen. Mocht men de mogelijkheid van geldleningen door de VvE niet geheel willen uitsluiten dan verdient het m.i. aanbeveling deze als uitzondering op de hoofdregel van art. 5:127 lid 1 BW slechts mogelijk te maken na een daartoe in de vergadering van eigenaars unaniem genomen besluit. 11 Hieronder versta ik in dit verband niet alleen degenen die zoals hierboven beschreven - onder bewind zijn gesteld, de curandi en minderjarigen maar ook sanieten en faillieten alsmede bijvoorbeeld eveneens de andere echtgenoot als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW. 12 Mijns inziens zou de bescherming van dergelijke personen zelfs moeten prevaleren boven het vernieuwde art. 5:113 BW en art. 5:126 BW indien een desbetreffende persoon of zijn wettelijke vertegenwoordiger vóór de desbetreffende geldlening zou hebben gestemd. 13 Zie daarover persbericht van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) van donderdag 29 oktober