3. Het geannoteerde arrest doet een aantal rechtsvragen. Wolters Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2017/5 129

Transcriptie

1 contracten houdende de overdracht van onroerende goederen langs elektronische weg uitgesloten. Uit de inhoud van de mails kan enkel afgeleid worden dat partijen in onderhandeling waren. Een definitief akkoord was nog niet bereikt. Uit de inhoud van de mail van de eerste appellant in naam van beiden van 31 januari 2013 kan geenszins een bevestiging van het bestaan van een afgesloten overeenkomst met de geïntimeerden worden afgeleid. Kortom: de geïntimeerden bewijzen niet dat een koop-verkoopovereenkomst tot stand is gekomen. De oorspronkelijke vordering van de geïntimeerden is dan ook ontvankelijk doch ongegrond. De overige uitvoerige argumentatie van partijen zoals onder meer deze in verband met de aard van de makelaarsovereenkomst/schijnmandaat, de totstandkoming van een overeenkomst bij publieke tekoopstelling, aanbod en aanvaarding, de essentiële bestanddelen van de overeenkomst en in ondergeschikte orde de mogelijkheid tot herleiding van de gevorderde schadevergoeding en de geoorloofdheid van een schadebeding doet dan ook niet langer ter zake en doet alleszins geen afbreuk aan voorgaand oordeel. 5. Beslissing Het hof beslist bij arrest op tegenspraak. De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtsaken. Het hof: verwerpt alle andersluidende en meeromvattende conclusies als ongegrond, niet ter zake dienstig en/of overbodig; verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond; hervormt het bestreden vonnis als volgt: verklaart de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerden ontvankelijk doch ongegrond; veroordeelt de geïntimeerden tot de kosten van beide aanleggen en vereffent deze aan de zijde van de appellanten vastgestelde kosten als volgt: (...) Noot De Antwerpse gate. Koop van een onroerend goed langs elektronische weg 1. Feitenrelaas 1. en, twitteren, whatsappen, facebooken, behoren ondertussen tot een vast ochtendritueel bij velen van ons. Niet alleen bieden deze elektronische communicatiemiddelen een forum voor de dagdagelijkse beslommeringen, maar ook kunnen zij gericht zijn op het tot stand brengen van rechtshandelingen. 2. In het geannoteerde arrest boog het hof van beroep van Antwerpen zich in dat verband over de vraag of kopers de totstandkoming van een koop van een woning rechtens kunnen aantonen aan de hand van correspondentie. 1 Op basis van de gevoerde correspondentie tussen partijen oordeelde de rechtbank van eerste aanleg van Turnhout dat partijen de (precontractuele) onderhandelingsfase wel degelijk voorbij waren en het eens waren geraakt over de belangrijkste aspecten van de koop, i.e. zaak en prijs. Hieruit leidde de eerste rechter af dat er wel degelijk een koop werd gesloten tussen partijen, minstens een koop-verkoopbelofte was aangegaan. Het hof hield er evenwel een andere mening op na. Vooreerst meent het hof dat uit de zogenaamde Wet Elektronische Handel 2 volgt dat een koop met betrekking tot een onroerend goed niet tot stand kan komen, en evenmin kan worden bewezen langs elektronische weg. Het hof is zelfs van mening dat correspondentie evenmin als begin van bewijs door geschrift kan gelden in het licht van de bepalingen van de Wet Elektronische Handel. Verder meent het hof dat een buitengerechtelijke bekentenis niet is toegelaten bij plechtige overeenkomsten, zoals een koop van een onroerend goed. E- mailcorrespondentie kan dus evenmin als een buitengerechtelijke bekentenis worden beschouwd. Het hof oordeelt dat de kopers niet bewijzen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en verklaart hun vordering ongegrond. 3. Het geannoteerde arrest doet een aantal rechtsvragen rijzen. Vooreerst moet worden stilgestaan bij de juridische kwalificatie van een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerend goed. Het hof vertrekt immers vanuit de idee dat dit een veeleer plechtig contract betreft, wat zonder meer voor kritiek vatbaar is. Het is immers zo dat niet elke door de wet voorgeschreven vormvereiste een overeenkomst een plechtig karakter verleent. Verder roept het geannoteerde arrest vragen op met betrekking tot het (klassieke) schriftelijke bewijs van een koopovereenkomst 3, onder de figuur van een akte, ten overstaan van de wettelijke bepalingen inzake elektronisch contracteren die geënt zijn op Europese regelgeving Antwerpen (1e k.) 19 december 2016, NJW 2017, Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, Art BW. 4. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl Wolters Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2017/5 129

2 Inzonderheid wordt in deze noot nagegaan of correspondentie, als een verschijningsvorm van het begin van schriftelijk bewijs, naar Belgisch recht kan worden aangewend om de koop van een onroerend goed rechtens sluitend aan te tonen. 2. Bespreking 2.1. Akkoord omtrent zaak en prijs volstaat, toch? 4. In het geannoteerde arrest houdt de appelrechter voor dat het vereiste van een bodemattest met zich meebrengt dat de koopovereenkomst veeleer een plechtig contract is. Dit standpunt kan echter niet worden bijgetreden. 5. Overeenkomstig het gemeen verbintenissenrecht wordt een koopovereenkomst als een consensuele overeenkomst gekwalificeerd. Een koop is tussen partijen voltrokken (d.w.z. tot stand gekomen), zodra er een overeenkomst is bereikt omtrent de zaak en de prijs. 5 Daarnaast moet zijn voldaan aan de vier constitutieve vereisten van elke verbintenis, te weten: een geldige toestemming, de handelingsbekwaamheid van de partijen, een bepaald of bepaalbaar voorwerp en een geoorloofde oorzaak. 6 Inherent aan consensuele overeenkomsten is dat zij tot stand komen door de loutere toestemming van partijen en dus zonder dat hiervoor bijkomende formaliteiten vervuld moeten zijn ( solo consensu ). 6. Vastgesteld wordt evenwel dat de wetgever heel wat administratieve, op straffe van nietigheid voorgeschreven informatieverplichtingen oplegt, waardoor de indruk wordt gewekt dat de koop van onroerende goederen thans civielrechtelijk tot een plechtige overeenkomst is verworden. Worden onder meer vereist: een bodemattest 7, stedenbouwkundige informatie 8, informatie inzake appartementsmede-eigendom 9, informatie inzake de Vlaamse woonkwaliteitsnormen 10 en informatie op het vlak van het Vlaamse erfgoed. 11 Het opnemen van bovenstaande informatie in het instrumentum betekent echter niet dat de koopovereenkomst van onroerende goederen als een plechtige overeenkomst moet worden gekwalificeerd. De vereisten worden immers opgelegd ad probationem (bewijsformalisme): door de opname ervan in het instrumentum wordt aangetoond dat de wettelijke informatieverplichtingen worden nageleefd. 12 Het expliciet voorzien van een wettelijke informatieplicht beoogt met name een juridische bescherming te bieden aan de zwakkere partij (lees: de minder goed geïnformeerde), maar is geen geval van bestaansformalisme, zoals bij plechtige overeenkomsten. 13 De wilsuiting blijft immers ook in deze gevallen inherent vormvrij. 7. Er kan maar sprake zijn van een plechtige overeenkomst indien de geldigheid ervan aan bepaalde vormvereisten is onderworpen (ad validatem) (bestaansformalisme). 14 De wilsuiting zelf is aldus aan bepaalde vormvereisten onderworpen. Voorbeelden zijn de schenking (art. 931 BW), de hypotheekstelling (art. 76 Hyp.W.), de subrogatie of indeplaatsstelling op initiatief van de schuldenaar (art. 1250, 2 BW), het huwelijkscontract en bedongen wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel (art BW). 15 Bij gebreke aan de door de wet opgelegde vormvereisten is de overeenkomst nietig. Partijen kunnen evenwel, in afwijking van het consensualisme, de totstandkoming van hun koopovereenkomst aan bepaalde formaliteiten onderwerpen, op voorwaarde dat zulks niet in strijd is met de regels van de openbare orde, de goede zeden of het dwingend recht Niet elke door de wet voorgeschreven vormvereiste verleent een overeenkomst een plechtig karakter. Soms legt de wet vormvereisten op aangaande het bewijs van het bestaan van een overeenkomst (art en 1326 BW). De niet-naleving van dergelijke ad probationem opgelegde vormvereisten doet geen afbreuk aan de geldigheid van de overeenkomst tussen 5. Art BW; B. TILLEMAN, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. Deel 2: Gevolgen van de koop in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, Brugge, die Keure, 2005, Art BW. 7. Art. 101 Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, Art Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening 15 mei 2009, BS 20 augustus 2009, Art , 1 BW. 10. Art. 20quinquies, 1 Decr.Vl. 15 juli 1997 houdende de Vlaamse Wooncode, BS 19 augustus 1997, Art Decr.Vl. 12 juli 2013 betreffende het onroerend erfgoed, BS 17 oktober 2013, B. TILLEMAN, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. Deel 2: Gevolgen van de koop in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6. Zie ook J. CALLEBAUT, Het Antwerpse e- mailarrest van 19 december 2016 (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210) 212, die eveneens spreekt van een bewijsformalisme. 13. D. RYCKBOST, De weerslag van het Vlaamse Bodemsaneringsdecreet op het contractenrecht in X, Overeenkomstenrecht: XXVIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2000, 63; L. VOETS en A. KEIRSE, Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!, TPR 2011, afl. 2, (181) 223. Contra K. SWERTS, J. DEENE, C. VAN ACKERE en K. MARCHAND, De overeenkomst in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., II L. VOETS en A. KEIRSE, Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!, TPR 2011, afl. 2, (181) S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, Brugge, die Keure, 2005, 23; J. DE CONINCK, Het Contract in X, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 1, Afd. 1-1-Afd. 3-19, Antwerpen, Kluwer, losbl., J. CALLEBAUT, Een subjectief plechtige verkoop is nietig als de stedenbouwkundige informatie ontbreekt, TBBR 2014, afl. 10, 497; H. DE DECKER, De subjectieve plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind? in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 439; W. DE VOGELAERE, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoopen verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, (75) Not.Fisc.M. 2017/5 Notarieel en Fiscaal Maandblad Wolters Kluwer

3 partijen, maar raakt slechts aan de geldigheid van het bewijsmiddel (het instrumentum) dat de overeenkomst vaststelt. Ook het publiciteitsformalisme met het oog op de tegenwerpbaarheid van, veelal translatieve overeenkomsten, aan derden, heeft evenmin uitstaans met de geldigheid van een overeenkomst (art. 1 Hyp.W.) De akte als regulier bewijsmiddel van een koopovereenkomst 9. In casu houden de kopers voor het hof vol dat er een koopovereenkomst werd gesloten, in tegenstelling tot wat de verkopers aanvoeren. Luidens artikel 1315 BW moeten de kopers de totstandkoming van de koop bewijzen ( actori incumbit probatio ) en dus rechtens aantonen dat partijen wel degelijk wilsovereenstemming hadden bereikt over de zaak en de prijs ( meeting of the minds ), wat neerkomt op het bewijs van rechtsfeiten. 18 Met WAGNER kan worden vastgesteld dat de juridische realiteit een geconstrueerde werkelijkheid betreft. Wilsovereenstemming op zichzelf is immers in werkelijkheid niet tastbaar, ook al gaat men er de iure van uit dat ze bestaat. 19 Partijen overhandigen elkaar immers geen turfaarde meer, zoals in Romeinse tijden. 10. Behoudens het gebruik van ongeoorloofde bewijsmiddelen, geldt als algemene regel dat rechtsfeiten door alle bewijsmiddelen in rechte aantoonbaar zijn. Dat geldt niet in het burgerlijk recht, alwaar er sprake is van een gereglementeerde bewijsvoering. 20 Onder meer het bewijs van het tot stand komen van overeenkomsten valt hieronder. 21 In handelszaken geldt daarentegen een principiele vrije bewijsvoering Een van de gereglementeerde bewijsmiddelen om een koop van een onroerend goed aan te tonen, betreft de genoegzaam bekende akte, dit wil zeggen een geschrift opgemaakt om tot bewijs te dienen en dat opgesteld kan worden door partijen (onderhandse akte) of dat wordt opgemaakt ten overstaan van een openbaar ambtenaar (authentieke akte). 23 Als schriftelijk bewijsmiddel heeft een akte een wettelijke bewijswaarde wat betekent dat de rechter gehouden is om ze als bewijs te aanvaarden. 24 Beide typen van akten genieten dezelfde bewijskracht. 25 Voor zowel de onderhandse als de authentieke akte is het noodzakelijk dat ze ondertekend zijn. In een nog niet zo ver verleden moest het nog gaan om een handgeschreven en originele handtekening. Ingevolge de wet van 20 oktober , kan de rechter voor de geldigheid van een onderhandse akte een elektronische handtekening erkennen De opmaak van een onderhandse akte is vereist voor alle zaken met een som of waarde boven 375 EUR. Zodra een akte wordt opgemaakt, ongeacht of het om een authentieke dan wel onderhandse akte gaat en ongeacht de waarde ervan, zelfs boven 375 EUR, is een bewijs via getuigen en vermoedens tegen en boven de inhoud van de akte verboden. 28 Of met andere woorden: het tegenbewijs tegen of boven akten kan enkel met een andere akte worden geleverd. In het geannoteerde arrest lijdt het geen twijfel dat de vermeende koop de waarde van 375 EUR te boven ging waardoor er principieel een akte voorhanden moest zijn. De kopers laten echter na een schriftelijk bewijs in de zin van artikel 1341 BW voor te leggen, aangezien er in casu (nog) geen akte werd opgesteld tussen partijen Totstandkoming en bewijs van een koopovereenkomst langs elektronische weg 13. Bij gebreke aan een akte, trachtten de kopers op basis van correspondentie met de verkopers aan te tonen dat er wel degelijk een koop werd voltrokken. Dienaangaande stelt het hof dat: Uit de wettelijke bepalingen van de Wet Elektronische Handel volgt dat een koop-verkoopovereenkomst met betrekking tot een onroerend goed, zoals in dit geval, niet tot stand kan komen via elektronische weg (lees: via ). Ook meent het hof: De geïntimeerden kunnen zich 17. J. DE CONINCK, Het Contract in X, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 1, Afd. 1-1-Afd. 3-19, Antwerpen, Kluwer, losbl., Omgekeerd, moet hij die beweert bevrijd te zijn, het feit bewijzen dat de verbintenis heeft tenietgedaan (reus excipiendo actor fit), zie o.a. R. DEK- KERS, A. VERBEKE, N. CARRETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 380; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Croningen, Intersentia, 2000, 207. Deze regels zijn evenwel niet van openbare orde zodat partijen conventioneel anders kunnen besluiten, zie bijvoorbeeld Cass. 17 mei 2002, Arr.Cass. 2002, nr K. WAGNER, Actualia bewijsrecht, P&B 2009, afl. 5, (153) Art BW. 21. Cass. 2 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 651; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Croningen, Intersentia, 2000, 217; R. DEKKERS, A. VERBEKE, N. CARRETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, Art. 25 W.Kh. 23. Omgekeerd is een geschrift niet hetzelfde als een akte die precies wordt opgesteld omwille van bewijsdoeleinden, ondanks dat ook het Burgerlijk Wetboek beide termen door elkaar gebruikt. Aan het vereiste van een geschrift wordt voldaan door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn; zie B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs. Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, ; J. WAELKENS, Interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen, Antwerpen, Intersentia, 2016, Art BW. 26. Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, BS 22 december 2012, W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, B. SAMYN, Het spanningsveld tussen de bewijsmiddelen geschrift en bekentenis (noot onder Antwerpen (7e k) 26 oktober 2009), P&B 2011, (34) 35. Wolters Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2017/5 131

4 niet baseren op het verkeer om het bewijs te leveren van het bestaan van de overeenkomst. 14. De vraag rijst aldus of de kopers op basis van e- mailcorrespondentie de totstandkoming van een koop van een onroerend goed naar Belgisch recht kunnen aantonen Principiële gelijkschakeling tussen geschreven en elektronische overeenkomsten 15. De Europese wetgever heeft met de richtlijn 2000/31/EC willen komen tot een gelijkschakeling tussen een geschreven overeenkomst en een elektronische overeenkomst. 29 Een elektronische overeenkomst wordt in de doctrine gedefinieerd als een overeenkomst die tot stand komt buiten de gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de partijen, via elektronische apparatuur voor de verwerking en de opslag van gegevens en geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen. 30 Uit artikel 9.1 van de richtlijn 2000/31/EC volgt dat het aan de lidstaten toekomt om ervoor te zorgen dat de eigen (nationale) regels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten geen belemmering vormen voor langs elektronische weg gesloten overeenkomsten. De Belgische wetgever heeft de richtlijn 2000/31/EC in de nationale rechtsorde omgezet middels de Wet Elektronische Handel 31, ondertussen integraal overgeheveld naar het Wetboek van Economisch Recht (WER) De regelgeving inzake elektronische overeenkomsten is van toepassing op dienstverleners die een zogenaamde dienst van de informatiemaatschappij leveren, hetgeen evident een grote verscheidenheid aan economische onlineactiviteiten bestrijkt. Zowel de levering van diensten, als de verkoop van goederen langs elektronische weg vallen onder zijn toepassingsgebied. Langs elektronische weg dient ruim geïnterpreteerd te worden en omvat alle communicatie via het internet, zoals in casu correspondentie Centraal in deze regelgeving staat artikel XII.15 WER, een transversale of catch-all-bepaling, die voorziet in een gelijkschakeling tussen klassieke, geschreven overeenkomsten en elektronische overeenkomsten. 34 Strikt gezien, spreekt artikel XII.15 WER enkel van vormvereisten voor de totstandkoming van een overeenkomst, maar in de doctrine wordt aanvaard dat deze bepaling evenzeer geldt voor de vormvereisten van het bewijs. 35 In dat verband wijst CALLEBAUT terecht op het feit dat de totstandkoming van een overeenkomst in de zin van artikel XII.15 WER niet volledig hetzelfde is als de totstandkoming ex artikel 1583 BW. Artikel XII.15 WER betreft inderdaad alle eventuele wettelijke en reglementaire vormvereisten in het gehele contractgebeuren Artikel XII.16 WER bepaalt vervolgens dat de principiële gelijkschakeling van artikel XII.15 WER niet geldt ten overstaan van overeenkomsten die rechten doen ontstaan of overdragen met betrekking tot onroerende zaken (met uitzondering van huurrechten). Artikel 9.2 van de richtlijn 2000/31/EC laat de lidstaten vrij om af te wijken van de gelijkschakeling tussen geschreven en elektronische overeenkomsten voor wat betreft koopovereenkomst van onroerende goederen. In artikel XII.16 WER heeft de Belgische wetgever er aldus voor geopteerd om het sluiten van een koop van een onroerend goed langs elektronische weg niet toe te laten. Met andere woorden: de vereiste van een (geschreven) akte ex artikel 1341 BW geldt onverminderd ten overstaan van koopovereenkomsten van onroerende goederen. Het geannoteerde arrest is dus zonder meer juridisch correct op dit punt wat betekent dat de kopers de totstandkoming van de koop inderdaad niet rechtens kunnen aantonen louter en alleen aan de hand van correspondentie Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl J. DUMORTIER en F. DEBUSSERE, Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., VIII Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, Wet van 15 december 2013 houdende invoeging van Boek XII, Recht van de elektronische economie, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XII en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XII, in de Boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, BS 14 januari 2014, I. SAMOY en A.-S. HOUTMEYERS, Over de verkoop van een onroerend Not. 2014, afl. 6, (327) Dit artikel bepaalt dat Aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg is voldaan wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn gevrijwaard. ; P. VAN EECKE, De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar, RW , (321) Zie I. SAMOY en A.-S. HOUTMEYERS, Over de verkoop van een onroerend Not. 2014, afl. 6, (327) 331 en de verwijzingen aldaar. 36. J. CALLEBAUT, Het Antwerpse arrest van 19 december 2016 (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210) ; zie ook P. VAN EECKE, De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar, RW , (321) 335; S. DE KEYSER, Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten in X, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, nr Dit onderdeel van het geannoteerde arrest ligt in de lijn met de eerdere rechtspraak van het hof van beroep van Antwerpen; zie hiervoor: Antwerpen (1e k.) 24 juni 2013, T.Not. 2014, afl. 6, Ook in deze zaak oordeelde het hof dat, ingevolge artikel 16 van de Wet Elektronische Handel, de totstandkoming van een koopovereenkomst (en bijgevolg ook de aanvaarding van het aanbod als onderdeel daarvan) niet kan geschieden en al evenmin kan worden bewezen door middel van elektronische documenten, zoals correspondentie. s gelden in dat verband immers niet als geschriften, aldus het hof. Evenzeer oordeelde het hof dat een geenszins als een buitengerechtelijke bekentenis kan worden beschouwd houdende het bewijs van de beweerde verkoopovereenkomst. 132 Not.Fisc.M. 2017/5 Notarieel en Fiscaal Maandblad Wolters Kluwer

5 En correspondentie als begin van schriftelijk bewijs? 19. Hoewel een volwaardig bewijs van een koopovereenkomst van een onroerend goed op basis van correspondentie niet mogelijk is, rijst de vraag of deze mails kunnen gelden als een begin van bewijs, aldus het hof. 20. Hogervermelde principiële regel van artikel 1341 BW wordt ter zijde geschoven, en getuigen en vermoedens worden dus wel toegelaten als (aanvullend) bewijsmiddel, wanneer er een zogenaamd begin van bewijs door geschrift voorligt. 38 Dit is een bewijsmiddel met een zogenaamde vrije of geringe bewijswaarde, wat betekent dat ze aan de vrije appreciatie van de rechter is onderworpen. 39 Het begin van bewijs vormt op zichzelf echter een onvolledig of ontoereikend bewijsmiddel, en moet worden aangevuld met getuigen en/of vermoedens. 40 Gebeurt dit, dan verkrijgt dit bewijsmiddel dezelfde bewijswaarde als een onderhandse of authentieke akte Een schriftelijk begin van bewijs vereist de vervulling van een aantal voorwaarden. 42 Om te beginnen moet er sprake zijn van een geschrift. Een geschrift wordt niet gelijkgesteld met een akte in de zin van artikel 1341 BW, maar wordt ruim geïnterpreteerd: elk geschreven document, waarbij het zelfs niet van belang is of dit met de hand geschreven is, dan wel getypt of gedrukt, zoals dus een bericht. 43 Verder moet het geschrift uitgaan van de persoon tegen wie men wil bewijzen, wat betekent dat het niet afkomstig mag zijn van de persoon die zich erop wenst te beroepen of van een derde partij. Het geschrift moet door deze persoon zijn geschreven en eventueel door hem zijn ondertekend, hoewel dit laatste niet vereist is, minstens door hem zijn toegeëigend, erkend zijn dan wel aan hem kunnen worden toegerekend. Daarnaast is het eveneens toegelaten dat het geschrift afkomstig is van een persoon die de wettelijke of contractuele vertegenwoordiger is. 44 In dat verband oordeelde het hof van beroep van Gent dat, uit het gegeven dat een notaris belast is met de redactie van een aankoop-verkoopbelofte voor de verkoop van een onroerend goed aan verkoperszijde, niet kan worden afgeleid dat hij ook een mandaat heeft om zijn cliënt (onherroepelijk) te verbinden met betrekking tot de verkoop van het onroerend goed aan de kandidaat-koper. In die zin was de notaris geen vertegenwoordiger van de verkoper. In dit geval kon enkel de kandidaat-verkoper zijn wil uiten om te verkopen. 45 Ten slotte moet het geschrift het beweerde feit waarschijnlijk maken. 46 Om als een waarschijnlijk feit in aanmerking te komen, is het niet voldoende dat het feit mogelijk lijkt, maar het moet een schijn van waarheid bevatten In het geannoteerde arrest is volgens het hof ook een begin van bewijs door geschrift op basis van e- mailcorrespondentie niet mogelijk: Ook hier moet negatief worden op geantwoord gelet op de artikelen XII.15 2, derde lid en XII.16 Wetboek Economisch recht. Deze zienswijze van het hof lijkt mij evenwel contra legem. Uit artikel XII.16 WER volgt inderdaad dat op basis van een geen volwaardig bewijs van een koopovereenkomst geleverd kan worden in de zin van artikel 1341 BW en dus niet dezelfde bewijswaarde geniet van een (onderhandse of authentieke) akte, maar laat voor het overige het begin van bewijs door geschrift ex artikel 1347 BW volledig ongemoeid. Een voldoet wel degelijk aan de brede definitie van geschrift, zoals hoger omschreven. Mutatis mutandis werd dit eerder bevestigd in de rechtspraak op het vlak van sms-berichten. 48 Anders oordelen, zou bovenal strijdig zijn met de ratio legis van de regels inzake elektronische overeenkomsten die het elektronisch contracteren moeten bevorderen. In dat verband oordelen SAMOY en HOUTMEYERS mijns inziens terecht dat een andere opvatting hierover zou leiden tot een verstrenging van het klassieke contractenrecht voor onder andere koopovereenkomsten van onroerende goederen, 38. Art. 1347, eerste lid BW. 39. W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, ; J. WAELKENS, Interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen, Antwerpen, Intersentia, 2016, Antwerpen (1e k.) 8 juni 2009, P&B 2009, afl. 6, S. STIJNS, Verbintenissenrecht, II, Brugge, die Keure, 2009, Cass. 8 november 2012, Res.Jur.Imm. 2014, afl. 3, 267; Cass. 30 april 1982, AR 3430, B. SAMYN, Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en bekentenis (onsplitsbaarheid en volmacht) (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) 96; R. DEKKERS, A. VERBEKE, N. CAR- RETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 431; S. MEYS, Sms kan begin van bewijs uitmaken (noot onder Gent 26 september 2013), RW , afl. 7, (262) 264; B. ALLEMEERSCH, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk procesrecht ( ), TPR 2015, (597) B. SAMYN, Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en bekentenis (onsplitsbaarheid en volmacht) (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) Gent 1 oktober 2015, T.Not. 2016, afl. 4, 300, noot W. HERMANS. 46. B. SAMYN, Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en bekentenis (onsplitsbaarheid en volmacht) (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) Cass. 18 september 2015, TBO 2016, afl. 6, Rb. Gent 10 april 2012, T.App. 2012, afl. 3, 26 gewijzigd door Gent (1e k.) 26 september 2013, TBBR 2014, afl. 3, 116. Zowel de eerste rechter als de appelrechter waren principieel van oordeel dat een begin van bewijs door geschrift mogelijk is aan de hand van sms-berichten. Hoewel volgens de eerste rechter het begin van bewijs aangevuld werd door voorgaande sms-berichten en telefoongesprekken die plaatsvonden na de vermeende koop, lagen er volgens de appelrechter geen dienstige (aanvullende) bewijstukken voor die bevestigden dat partijen tot een overeenstemming waren gekomen over de zaak en de prijs. Wolters Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2017/5 133

6 terwijl deze wetgeving er net in bestaat om versoepeling door te voeren voor sommige elektronische overeenkomsten. 49 Aldus kan een bericht wel degelijk als een begin van bewijs door geschrift dienen voor overeenkomsten die onder het toepassingsgebied van artikel XII.16 WER vallen, zoals in casu een koop van een onroerend goed Overigens staat in een contractuele relatie partijen niets in de weg om het gebruik van moderne bewijsmiddelen, zoals in casu correspondentie, nader uit te werken in bewijsclausules. De wettelijke bepalingen inzake het bewijs van verbintenissen zijn immers niet van openbare orde of dwingend recht. 51 Het gaat hier slechts om private belangen. 52 Middels een bewijsclausule kunnen partijen de wijze van communicatie regelen alsook de bewijskracht en de bewijswaarde van de daarbij gebruikte middelen in detail bepalen. Zo kan het bijvoorbeeld nuttig zijn om te stipuleren welke communicatie tussen partijen via correspondentie kan verlopen en wat in dit geval de bewijskracht van een zal zijn. 53 Om de onderhandelingsvrijheid optimaal te vrijwaren en mogelijke discussies uit de weg te gaan, kan het zinvol zijn dat verkopers en kopers in hun e- mailcorrespondentie, bij de onderhandeling van een koop-verkoop van een onroerend goed, een soort van disclaimer toevoegen die erop wijst dat de koop tussen hen pas als definitief tot stand gekomen mag worden beschouwd, zodra er een fysiek ondertekende onderhandse koopovereenkomst voorligt. Op deze wijze kunnen partijen aldus conventioneel vastleggen in hoeverre dit bewijsmiddel de aangevoerde rechtsfeiten en rechtshandelingen vermag aan te tonen. 54 Men denke bijvoorbeeld aan volgende (strenge) clausule 55 : Het bewijs van de totstandkoming van de koop-verkoop kan uitsluitend worden geleverd aan de hand van een akte in de zin van artikel 1341 van het Burgerlijk Wetboek. Dienaangaande kan de tussen partijen gevoerde correspondentie evenmin als begin van schriftelijk bewijs, buitengerechtelijke bekentenis dan wel als vermoeden gelden. 3. Conclusie 24. De schok die het geannoteerde arrest door de Belgische vastgoedsector heeft gejaagd, is begrijpelijk, maar vanuit juridisch oogpunt niet als wereldvreemd te beschouwen, aangezien de wetgever er in verleden klaar en duidelijk voor geopteerd heeft om het elektronisch sluiten van een koop van een onroerend goed niet gelijk te schakelen met een geschreven overeenkomst. Het volgt aldus duidelijk uit de wet dat e- mailcorrespondentie niet als een (volwaardig) bewijs aangewend kan worden om de koop van een onroerend goed aan te tonen. 25. Oordelen dat correspondentie tevens niet als een begin van schriftelijk bewijs kan dienen, lijkt evenwel meer dan een brug te ver te zijn en bovendien in strijd met het opzet van de regels inzake elektronisch contracteren en de besproken sms-rechtspraak. Naar aanleiding van het geannoteerde arrest heeft federaal minister Alexander De Croo, onder meer bevoegd voor Digitale Agenda, inmiddels aangekondigd de wet op korte termijn te zullen aanpassen Het is dus even nog wachten welk wetgevend initiatief uit de bus zal komen, maar in de tussentijd doen potentiële verkopers en kopers er goed aan een onderhandse akte op te stellen waarop zij zich in een later stadium kunnen beroepen in geval van betwisting omtrent het voltrekken van een koop. Dario PETOSA Academisch medewerker Vakgroep Privaat- en Economisch Recht afdeling Privaatrecht en opleiding Notariaat, Vrije Universiteit Brussel, Advocaat aan de balie van Brussel, Lydian, Departement Real Estate, Environment & Regulatory Antwerpen 5 september 2016 Appartementsmede-eigendom Informatieplicht verkoper Ontbreken van inlichtingen bij onderhandse verkoopovereenkomst Aankoopbelofte Dwingend recht Relatieve nietigheid 49. I. SAMOY en A.-S. HOUTMEYERS, Over de verkoop van een onroerend Not. 2014, afl. 6, (327) Zie ook J. CALLEBAUT, Het Antwerpse arrest van 19 december 2016 (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210), 215; I. SAMOY en A.-S. HOUTMEYERS, Over de verkoop van een onroerend Not. 2014, afl. 6, (327) 335 en aldaar geciteerd: J. CALLEBAUT, Een sms kan het bewijs leveren van de verkoop van een woning (noot onder Gent 26 september 2013), TBBR 2014, afl. 3, (120) 123; P. VAN DEN DRIESSCHE en M. BARCHID, Het elektronisch bewijs, Abex News 2013, afl. 206, 18; B. SAMYN, Sms is maar begin van bewijs (noot onder Gent 26 september 2013), Juristenkrant 23 oktober 2013, afl. 276, Cass. 22 februari 2010, AR S F, Cass. 24 juni 1994, AR 8268, B. ALLEMEERSCH, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk procesrecht ( ), TPR 2015, (597) R. DEKKERS, A. VERBEKE, N. CARRETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, G.-L. BALLON, Bewijsclausules in G.-L. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, G.-L. BALLON, Bewijsclausules in G.-L. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs. Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, De Standaard, 8 maart Not.Fisc.M. 2017/5 Notarieel en Fiscaal Maandblad Wolters Kluwer