De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij intemationaal contracteren /1

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE Woord vooraf / V HOOFDSTUK 1 De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij intemationaal contracteren /1 Mr. dr. R.I.V.F. Bertrams 1.1 Inleiding. Betekenis en kenmerken van de bankgarantie / Risico's / De beperkingen van andere vormen van zekerheid / Het gebruik van bankgaranties / Belangrijkste kenmerken / Onafhankelijke garanties afgegeven door andere instellingen / Voorwaarden van betaling (payment mechanism) / Betaling tegen overlegging van een arbitraal of rechterlijk vonnis / Betaling tegen overlegging van third party documents / Betaling op eerste verzoek van de begunstigde / Risico's en nadelen bij het ontbreken van een garantie betaalbaar op eerste verzoek / Werking van de bankgarantie betaalbaar op eerste verzoek. Voordelen en risico's voor betrokken partijen / Inleiding / Positie van de begunstigde / Positie van de opdrachtgever/wederpaitij / Garantie betaalbaar op eerste verzoek als deel van totale transactie. Garantie als financieringsinstrument / De juridische structuur / Typen van bankgaranties / Betalingsgaranties / Schadevergoedingsgaranties / Wanneer is een garantie betaalbaar op eerste verzoek van belang? / Onderhandelen over tekst en dausules / 16 VII

2 1.9 Het inroepen van de garantie en afwikkeling / Controle door de bank / Voorwaarden zijn vervuld / Voorwaarden zijn niet vervuld / Extend or pay / Fraude / Rechtsmiddelen ter voorkoming van fraude / Kort geding / Conservatoir beslag / 24 HOOFDSTUK 2 Internationale vertegenwoordiging / 27 Mr. M.W. Bijloo Inleiding / 27 Toepasselijkheid en reikwijdte / 28 Inwerkingtreding / 28 Reikwijdte / 28 Uitzonderingen / 30 Samenloop / 32 Betrekking vertegenwoordigde - vertegenwoordiger(art Verdrag) / 34 Inleiding / 34 Rechtskeuze / 34 Partiele en 'floating' rechtskeuze / 36 Ontbreken rechtskeuze / 36 Gemengde overeenkomsten / 38 Reikwijdte / 38 Recht plaats van uitvoering / 39 Uitzondering Arbeidsovereenkomst / 39 De Externe Relatie (art Verdrag) / 39 Inleiding / 39 Toepasselijk Recht Externe Relatie / 39 Arbeidsovereenkomsten / 41 Rechtskeuze door partijen / 41 Relatie vertegenwoordiger-derde / 42 Algemene bepalingen (art Verdrag) / 42 Inleiding / 42 Voorrangsregels / 43 Openbare orde / 45 Voorbehouden / 45 Territoriale Eenheden / 45 Slotbepalingen (art Verdrag) / 47 Conclusie / 47 VIII

3 HOOFDSTUK 3 De (on)mogelijkheid van vernietiging van internationale koopovereenkomsten waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is op grand van dwaling volgens art. 6:228 BW / 49 Mr. J.W. Bitter 3.1 Het Weens Koopverdrag / Kader en vraagstelling / Koop en dwaling naar Nederlands recht / Terug naar het WKV / Beiendende regelingen / Valt dwaling binnen het materiele toepassingsgebied van het WKV? / Twee aparte gevallen: wederzijdse dwaling en dwaling in de persoon / Slotopmerkingen / 64 HOOFDSTUK 4 Contracteren in de internationale praktijk, internationale overeenkomsten en fiscaliteit / 65 Mr. dr. J.A. Booij 4.1 Inleiding / De heffingswetten en verdragen in internationale context / Vennootschapsbelasting / Transfer pricing / Aftrekposten / Ontvangst van winstuitkeringen of rente / Informele kapitaalstortingen en verkapte winstuitkeringen / Toepassing belastingverdragen/vennootschapsbelasting / Vestigingsplaats van vennootschappen / Vaste inrichting / Vaste vertegenwoordiger / Aansprakelijkheid leider van de vaste inrichting / Samenwerkingsverbanden / Dividend, rente en royalty's / Loonbelasting/premieheffing / Werknemers / Directeuren en commissarissen / Overdrachtsbelasting / Omzetbelasting / Aansprakelijkheid voor belastingen / Samenvatting en condusie / 82 IX

4 HOOFDSTUK 5 Internationaal bouwcontractenrecht / 85 Prof. mr. dr. MAß. Chao-Duivis 5.1 Inleiding / De achtergrond van de FIDIC-contracten / Kembepalingen in de FIDIC-voorwaarden / De opdrachtgever / De aannemer / Geschilbeslechting / Afsluitend /100 HOOFDSTUK 6 De betekenis van de internationale (model)contraeten voor de Wbp /101 Mw. mr. N. van Es en mw. mr. A.J.M. Sponselee 6.1 Inleiding / Totstandkoming Wbp / De Wet persoonsregistraties / Richtlijn 95/46/EG / Artikel 29 Werkgroep / Wet bescherming persoonsgegevens / Inhoud Wbp / Persoonsgegeven / Natuurlijk persoon / Identificeerbaarheid / Verwerten / Verantwoordelijke en bewerker / Toepasselijkheid Wbp / Algemene beginselen gegevensverwerking / Doorgifte van persoonsgegevens / Passend beschermingsniveau / Wettelijke uitzonderingen / Autorisatie van doorgifte op basis van een (model)contract / (Model)contracten / Inhoud van de EU modelcontracten / Vergunningaanvraag en melding / Binding Corporate Rules / De betekenis van de modelcontracten voor de internationale handel / Conclusie /117

5 HOOFDSTUK 7 De internationale koop en de Incoterms 2000 en 2010 / 119 Mw. mr. S.E. van Hall 7.1 Doelstelling, historisch overzicht en een korte introductie van de Incoterms / De doelstelling van de Incoterms / Historisch overzicht van de Incoterms / Korte introductie van de Incoterms / Behoren de Incoterms tot een bepaalde rechtsbron? / Incoterms en de klassieke rechtsbronnen / Incoterms en de rechtsbron gewoonterecht / Incoterms en de Lex Mercatoria / De invloed van Incoterms op de klassieke rechtsbronnen / De invloed van Incoterms op het geschreven kooprecht / De invloed van de Incoterms op de Verordening Brüssel I / De verplichtingen van de verkoper en koper per Incoterm / De verdeling van de verplichtingen in 10 rubrieken / De verplichtingen uit de Incoterms voor de verkoper en de koper / Ex Works, EXW (...named place) / Free Carrier, FCA (...named place) / Free Alongside Ship, FAS (...named port of shipment) / Free on Board, FOB (...named port of shipment) / Cost and Freight, CFR (...named port of destination) / Cost Insurance and Freight, CIF (...named port of destination) / Carriage Paid to, CPT (...named place of destination) / Carriage and Insurance Paid to, CIP (...named place of destination) / Delivered at Frontier, DAF (...named place) / Delivered ex Ship, DES (...named port of destination) / Delivered ex Quay, DEQ (...named port of destination) / Delivered Duty Unpaid (...named place of destination) / Delivered Duty Paid (...named place of destination) / Incoterms in de praktijk / Jurisprudence & praktijk uit de E-groep / Jurisprudence & praktijk uit de F-groep / Jurisprudence & praktijk uit de C-groep / Jurisprudence & praktijk uit de D-groep / Conclusies op grond van het onderzoek / 172 HOOFDSTUK 8 Het intemationaal privaatrecht van logistieke activiteiten /175 Prof. mr. PhH.J.G. van Huizen 8.1 Inleiding / Art. 8:371 BW en de Hague Visby Rules / 176 XI

6 8.3 Rechtskeuze / De bijzondere conflictrechtelijke regeis voor de vervoerovereenkomst / Depecage bij objectieve verwijzing niet toegestaan / Wie kwalificeert als vervoerder en wie als afzender? / Vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 5 lid 1 van Rome I / De positie van de derde-cognossementhouder / Wie kwalificeert als zeevervoerder onder cognossement? / Samenloop van rechtsverhoudingen / Conclusie / 193 HOOFDSTUK 9 De rechtskeuze in internationale overeenkonisten onder de loep genomen /195 Mw. mr. A. van der Kruk 9.1 Inleiding / Formaliteiten rond de totstandkoming van een rechtskeuze / Uitdrukkelijke en stilzwijgende rechtskeuzes / Toetsing van de totstandkoming van de rechtskeuze / Partiele en depecerende rechtskeuze / Een wijziging in de rechtskeuze of de rechtskeuze nä de totstandkoming van de overeenkomst / Beperkingen van de partijautonomie / Algemeen / Het te kiezen rechtsstelsel / Niet-statelijk recht / Dwingende bepalingen van nationaal- en Gerneenschapsrecht en voorrangsregels / Bescherming van zwakkere partijen / De nationale overeenkomst / Dwingend Gemeenschapsrecht / Voorrangsregels / Overige bepalingen van nationaal recht / Tot slot: verbreding van de reikwijdte van de rechtskeuze voor verbintenissen uit overeenkomst / Art. 14 lid 1 sub b Rome II / Wetsvoorstel Boek 10 BW / Conclusies / 212 HOOFDSTUK 10 Enkele mededingingsrechtelijke aspecten van het internationaal contracteren / 213 Mr. M.G. lutje Beerenbroek en mr. C.P. van der Meer 10.1 Inleiding / Enkele inleidende opmerkingen / 213 XII

7 Toepasselijkheid EU mededingingsrecht / Art. 101(1) VwEU - kartelverbod en uitzonderingen / Vrijstelling van het kartelverbod / Sancties: nietigheid en boetes / Misbruik van machtspositie / Groepsvrijstelling 330// verticale overeenkomsten / Toepassingsbereik / Automatische vrijstelling beneden dertig procent marktaandeel / Hardcorebeperkingen / Hardcorebeperking (1): verticale prijsbinding / Hardcorebeperking (2): territoriale en klantenrestricties / Hardcorebeperking (3): beperking van verkoop aan eindgebruikers in het kader van een selectief distributiestelsel / Hardcorebeperking (4): beperking van onderlinge leveranties binnen een selectief distributiestelsel / Hardcorebeperking (5): beperking van levering aan niet door OEM aangestelde reparateurs / Internetverkopen / Concurrentieverboden en exclusieve afname / Niet-concurrentiebeding / Postcontractueel concurrentieverbod / Concurrentieverbod in het kader van selectieve distributie / Consequenties opneming niet-vrijgesteld concurrentieverbod / Geen automatisch verbod bij marktaandeel boven dertig procent / Overgangsrecht / Andere Groepsvrijstellingen / Agentuur / Bekendmaking van de Commissie van 1962 / Richtsnoeren bij Verordening 330/2010 / Mededingingsrechtelijk agentuurbegrip wijkt af van civielrechtelijk agentuurbegrip / 232 HOOFDSTUK 11 Boeteclausules in het internationale contractenrecht / 233 Mr. dr. H.N. Schelhaas 11.1 Inleiding / Nederlands recht / De geldigheid van het boetebeding / Cumulatie met andere remedies bij een tekortkoming / Matiging: art. 6:94 / Vergelijkbare clausules / Conclusies / Rechtsvergelijking: Het Engelse, Franse en Duitse recht / Engels recht / 239 XIII

8 Frans recht / Duits recht / Conclusies / Internationale regelingen / Algemeen / Het Weens Koopverdrag / Unidroit Principles / Principles of European Contract Law en de Draft Common Frame of Reference / Concluderende opmerkingen voor het boetebeding in internationale contracten / 245 HOOFDSTUK 12 Eigendomsvoorbehoud in rechtsvergelijkend en internationaalprivaatrechtelijk perspectief / 247 Mr. A.LJA. Schreuder 12.1 Inleiding / Karakter, uitoefening en reikwijdte van het eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht / Karakter / Uitoefening / Reikwijdte eigendomsvoorbehoud / Het eigendomsvoorbehoud in rechtsvergelijkend perspectief / Het eigendomsvoorbehoud in het internationale privaatrecht / Nederlands 1PR / Conflit mobile / Buitenlands IPR / Praktische wenken / 285 HOOFDSTUK 13 EU-Verordening Rome I: een nadere beschouwing / 287 Mr. drs. J.H.M. Spanjaard 13.1 Inleiding / Toepassingsbereik van Rome I / Geografisch toepassingsbereik / Temporeel toepassingsbereik en verhouding met EVO / Materieel toepassingsbereik: het recht van verschillende landen / Materieel toepassingsbereik: uitgesloten overeenkomsten / Art. 3 Rome I - rechtskeuze / Art. 3 lid 1 Rome 1: rechtskeuze / Art. 3 lid 3 en 4 Rome I - de voorrang van nationaal en communautair recht / 293 XIV

9 lnhoudsopgave 13.4 Art. 4 - het toepasselijke recht bij gebreke aan een rechtskeuze / Art. 4 lid 1 onder a Rome I: koop van roerende zaken / Art. 4 lid 1 onder b Rome I: dienstverlening / Art. 4 lid 1 onder c en d Rome 1: Overeenkomsten met betrekking tot onroerende zaken / Art. 4 lid 1 onder e Rome 1: franchise / Art. 4 lid 1 onder f Rome I: distributie / Art. 4 lid 1 onder g Rome 1: veilingkoop / Art. 4 lid 1 onder h Rome I: de MiFID-overeenkomst / Art. 4 lid 2 Rome 1: restbepaling / Art. 4 lid 3 Rome I: Kennelijk nauwere verbondenheid / Art. 4 lid 4 Rome 1: vangnetbepaling / Art. 9 Rome I: voorrangsregels / Art. 16 Rome I: hoofdelijke schuldeisers / Art. 17 Rome I: Verrekening / Conclusie / 309 HOOFDSTUK 14 Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten / 311 Mr. H.E. Urlus en mr. I.C. Chao 14.1 Inleiding / Specifieke vs generieke wetgeving / Aandachtspunten precontractuele fase / Enkele voorvragen / Wie is franchisenemer? / Vorm van franchise / Taal / Informatievoorziening en -plichten / Prognoses / Local counsel / Intentieverklaring / Verdere aandachtspunten bij internationale franchisecontracten / Toetsingskader: Europees mededingingsrecht / Nevenrestrictie vs vrijstelling / Specifieke aandachtspunten (internationale) franchiseovereenkomsten / Prijsbeleid / Gebiedsbescherming / Alleenverkoop/-aankoop / Verkoop via internet / Financiele vergoedingen / Het franchisevestigingspunt / Intellectuele eigendomsrechten en knowhow / Toegestane bepalingen in franchiseovereenkomsten / 327 XV

10 lnhoudsopgave Change of control / Interne en externe aansprakelijkheid / (Postcontractueel) non-concurrentiebeding / Einde van de franchiseovereenkomst / Beeindiging van rechtswege / Tussentijdse beeindiging / Beeindigingsvergoedingen / Redelijke opzegtermijn / Schadevergoeding / Omvang schadevergoeding / Forum en rechtskeuze / Conflicten tussen ex-franchisenemer en franchisegever / Algemeen / Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten / Auteursrechtinbreuk / Handelsnaamrecht / Merkinbreuk (concurrentievoordeel) / Slaafse nabootsing (onrechtmatige daad) / Misleidende reclame / Tot slot: enkele resterende aandachtspunten / 339 HOOFDSTUK 15 Remedies voor een tekortkoming onder het Weens Koopverdrag / 341 Mr. dr. C.J.P. de Vries 15.1 Inleiding / Grondslag van de remedies is een 'tekortkoming in de nakoming', een ruim en neutraal concept / De remedies voor een tekortkoming volgens het Weens Koopverdrag / Het recht op nakoming naar aanleiding van een tekortkoming, met name op herstel en vervanging van non-conforme zaken / De bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst / De bevoegdheid tot proportionele prijsreductie / Recht op schadevergoeding / Conclusies / 359 HOOFDSTUK 16 Het Weens Koopverdrag en toepasselijkheid van algemene voorwaarden / 363 Mr. dr. T.HM. van Wechem 16.1 Inleiding / Is de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geregeld in het Weens Koopverdrag? / Rechtspraak / 366 XVI

11 16.4 Nieuwe tendens in Nederlandse rechtspraak vanaf 2009? / De rol van rechtskeuze in algemene voorwaarden / Opting-in / Opting-out / Conclusie / 382 HOOFDSTUK 17 Internationale borgtochtovereenkomsten nader belicht / 385 Mr. dr. T.H.M. van Wechem en mr. M.W. Bijloo 17.1 Inleiding / Verhouding schuldeiser-schuldenaar / Verhouding schuldeiser-borg / Verhouding borg-schuldenaar / Verhouding achterborg-borg / Vormvereisten / Vernietigingsgronden / Bevoegde rechter / Conclusie / 402 HOOFDSTUK 18 Boek 10 BW. Consolidate en codificatie van het Nederlandse IPR / 403 Mr. JA. van der Weide 18.1 Achtergrond en internationale context / Opzet en inhoud / Wat regelt Boek 10 BW niet? / Boek 10 als living instrument / 411 HOOFDSTUK 19 Overnamecontracten / 413 Mr. B.M.M. Weiffenbach en mr. drs. R.C. Berg 19.1 Inleiding / Uitleg van contracten / Inleiding / Haviltex / Jurisprudentie na Haviltex / Analyse rechtspraak / Belang voor internationale contracten / Kernbepalingen internationale overnamecontracten. / Conditions precedent provisions / Warranties, indemnities and disclosures / 423 XV11

12 Limitation of liability and time limitations provisions / Material adverse change, hardship en force majeure provisions / Richtsnoeren / Literatuur / 433 HOOFDSTUK 20 Precontractuele aansprakelijkheid bij grensoverschrijdende contractsonderhandelingen / 435 Prof. mr. B. Wessels 20.1 Inleiding / Uitgangspunten Rome 11 / Art. 12 Rome-H / Bepaling conflictregel / Bepaling toepasselijk recht van de [as if-)overeenkomst / Subsidiaire regels, art. 12 lid 2 Rome II / Bevoegde rechter / Verbintenis uit (as if-)overeenkomst / Verbintenis uit onrechtmatige daad / Rechtspraak / Letter of intent / Verbintenis uit precontractuele aansprakelijkheid / 450 HOOFDSTUK 21 Fonimkeuzebedingen en andere bevoegdheidscheppende dausules in internationale contracten / 453 Mr. dr. M. Zilinsky 21.1 Inleiding / Bronnen / EEX-Verordening / Partijen bij een forumkeuze / Aanwijzing van de bevoegde rechter / Exdusiviteit van een forumkeuze / Formele vereisten / Derdenwerking van een forumkeuze / 'Battle of forms' / Niet door art. 23 EEX-Vo behandelde onderwerpen / Bijzondere positie van beschermde partijen / Regeling van commuun bevoegdheidsrecht: art. 8 Rv / Tot slot: afspraak over de plaats van uitvoering van een verbintenis / 465 Trefwoordenregister / 467 xvm