Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid

Transcriptie

1 J.P.H. Zwemmer1 Artikelen Uitzenn, payrollg, schijnzelfstandigen en Wet werk en zekerheid ArbeidsRecht In In memorie van toelichtg Wet werk en ze kerheid CWWZ) wordt megeeld dat het kabet en sociale partners willen voorkomen dat drïehoeks relaties waaronr payrollrng oneigenlijk worn gebruikt Gewezen wordt het Sociaal Ak koord van 11 april genomen afspraak dat re laties alle gevallen transparant zullen worn ge maakt, zodat geen mverstand zal bestaan over positie van werknemer, en naar afspraak dat speciale ontslagregels die nu hij payrollmg geln zullen worn aangepast Uit wat het Sociaal Ak koord en memorïe van toelichtg WWZ wordt megeeld over payrollg zou kunnen worn afgeleid dat het kabet en sociale partners een plaats zien voor payrollconstructie bnen bestaan arbeidsrechtehjke orng als maar diii hjk voor werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever en wanneer zijn ontslagbescher mung gelijkwaardig aan die van werknemers die rechtstreeks dienst zijn drachtgever. Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren. Driehoeksverhoudgen ze drage start ik met een besprekg van gevolgen van WWZ voor enige Titel 10 Boek 7 BW geregu leer driehoeksverhoudg, uitzendovereenkomst, en een beschrijvg van maatregelen van regerg ten aanzien van die anre nieuwe flexibele werknemer, zzp er. Daarna bespreek ik vie van het kabet en so ciale partners het gebruik van payrollconstructie en analyseer ik problemen die spelen juridche kwa lificatie van ze contractuele driehoeksverhoudg voet van artikel 7:610 BW en artikel 7:690 9W. Ten slotte ga ik vraag of payrollg, gelet daar door het kabet en sociale partners gestel voorwaarn, zou kunnen (en moeten) worn gepast bestaan ar beidsrechteljke orng. 2. Flex mr ilex, vast nog even vast De regerg acht het noodzalceljk dat onvrijwillig langdurig verblijf flexibele schil zo veel mogelijk wordt terugge drongen, het zonr waar dit wordt veroorzaakt door oneigenlijlc gebruik van flexcontracten. Door oneigenlijk ge bruik van flexconstructies kunnen collectieve afspraken en het arbeidsrecht worn onrgraven en Ican het draagvlak onr werknemersverzekergen worn uitgehold.3 Met WWZ genomen maatregelen die betrekkg hebben flexibele arbeidsovereenkomsten wordt beoogd balans tussen vast en flexibel werk te herstellen door doorstroom van flexibele naar vaste contracten te bevor ren. Vaste contracten worn echter niet mïnr vast WWZ. Integenel, het ontslagrecht wordt meer rigi omdat straks sprake zal zijn van een limitatieve sommg van relijke gronn voor ontslag en werkgever kan tonrechter en/of het UWV (of cao gestel ontslagcommsie) zal moeten overtuigen van het bestaan van één of meer van ze relijke gronn voor ontslag. Tijns parlementaire behanlg van WWZ heeft Mter van Sociale Zaken en Werkgelegenheid fszw) benadrukt dat huidige praktijk waar kantonrechter arbeids overeenkomst ook kan ontbn wanneer het onrlig gen dossier van werlcgever niet geheel or en dit dan vertaalt naar een hogere vergoedïng naar billijkheid ten e komt.4 Daarnaast kan werknemer straks beroep en cassatie stellen tegen ontbdgsbeschikkg van kantonrechter en tegen zeggg van zijn arbeidsover eenkomst met toestemmg van het UWV. Nu geen verlich tg wordt aangebracht rico s en verplichtgen die thans werkgever rusten een arbeidsovereenkomst voor onbepaal tijd, acht ik aannemelijk dat onrnemers nog meer dan nu reeds het geval hun toevlucht zullen zoeken uitzend-, zzp- en payrollconstructies. De regerg lijkt zich hiervan bewust te zijn geweest. In memorie van toelichtg WWZ wordt megeeld dat alle vormen van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid moeten wor n bestren.5 Gewezen wordt een aanvullg het wetsvoorstel WWZ aan Twee Kamer verzonn Plan van aanpak schijnconstructies 5 dat met sociale partners verr zal worn uitgewerkt en naar door Staats secretar van Fanciën aangekondig maatregelen om mbruik van Verklarg Arbeidsrelatie (VAR) aan te pak ken.7 Voorts wordt tot twee keer toe onr verwijzg naar afspraken het Sociaal Akkoord megeeld dat moet worn voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid, payrollg, contractg) oneigenlijk worn gebruikt en relaties alle gevallen transparant zullen worn gemaakt zodat er geen mverstand zal bestaan over positie van werknemer, en dat ontslagregels payrollg een zodanige manier worn aangepast dat ontslagbescher mg van payrollwerknemers gelijkwaardig aan die van 1 dcj.p.h. zwemmer, universitair docent arbeidsrecht aan UvA en vocaat Scibbe te Amsterdam. 1r. 2 Zie wwwstvdant. ad 3 Kamerstukken ,33818, nc. 3, p Kamersrukken , 33818, C. p Kamersrukken /14,33818, nr. 3. p Kamerstukken !13, 17050, nr Kamerstukken /13,31311, nr. 91. ArbeidsRecht 2014/60 All november

2 UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIjNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID werknemers die rechtstreeks gever.8 3. De dienst zijn dracht Maatregelen regerg ten aanzien van uitzendovereenkomst en zzp-constructies regelg van ongemoeid 7:691 BW kunnen wijken van ken waarna uitzendovereenkonst blijft goedels WWZ. Wat veranrt, cao ongelimiteerd af te mogelijkheid om dat artikel hier genoem perio van ketenregelg van artikel 7:668a 8W van toepassg beperkt tot een perio van ten hoogste WDrdt Voorts kan Zal zijn 26 we en het uitzendbedg zijn kracht verliest afwijkg van artikel 7: weken.8 BW cao wor n afgesproken dat uitzendwerknemer tot een perio van ten hoogste 78 weken geen recht heeft een naar tijdruimte vastgesteld tussenpoos van mr dan een jaar uit het huidige artikel 7:691 lid 4 loon.10 Aan anre kant wordt 8W teruggebracht naar ten hoogste zes maann en kan hiervan niet meer cao worn afgeweken. Deze aanpassgen van artikel 7:691 8W sluiten aan waar thans van dit artikel wordt afgeweken ABU- cao.11 De wijze (fase A) dit moment algemeen verbnd verklaar regerg achtte zekerheid, die als gevolg hiervan zou (blijven) bestaan van langer bestaan komenson uitzendwerknemers, toelaatbaar vanwege het zonre karakter van uitzendwerk. beidsmarkt brengt mee dat partijen komst meer vrijheid krijgen van arbeidsovereenkomst, memorie van toelichtg.12 hoogste 78 weken 8W van toepassg. perio van lid 1 sub a 8W Bij 24 De zo wordt megeeld Na allocatieve functie ar een uitzendovereen het aangaan en beëdigen voormel perio van ten ketenregelg van artikel 7:66$a uitzendovereenlcomsten kan echter het nieuwe artikel 7:668a maann cao worn verlengd tot ten hoogste 4$ maann en kan het aantal van drie contracten worn ver hoogd naar ten hoogste zes. verbnd verklaar (fase 8) nu In ABU-cao dit moment algemeen ze perio kunnen nog maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor bepaal tijd worn gesloten met Dit betekent, 7:668a (nieuw) fase B BW,13 grond van het overgangsrecht dat uitzendwerknemer. artikel 1juli 2016 een dat moment lend zeven of achtste contract van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaal tijd met het uitzendbureau. na lid 6 8W,) 7:66$a Een werkgtredg van WWZ, artikel (nieuw) 8W (en anr punt van aandacht 7:691 lid 8 geworn dat grond van artikel sub b (nieuw) cao nog steeds ongelimiteerd kan worn afgewe ken van het volgend werkgeverschap. Vakbonn zullen er alert moeten zijn dat prunt met ze afwijkgsmo 8 Komarvrukken ,33818, rit. 3, p. 7-8 en 12 9 Zie artikel 7:691 lid 8 sub a (nieuw) 8W. 10 Zie artikel 7:691 lid?jo. lid 8 sub a (nieuw) 8W. 11 cao voor Uitzendkrachten , Deze cao door FNV Bondgenoten, cnv Dienstenbond, De Unie en LBV afgesloten met Algemene Bond Uit zendonrnemgen (ABU-cao). 12 Kurnerscukken , rit. 3, p Artikel XXiIe lid 1 WWZ. gelijkheid wordt omgegaan. Anrs zou werknemer die dienst bas van contracten voor bepaal tijd afwselend zien van verschillen uitzendwerkgevers die ten aan verrichte arbeid als elkaars volger moeten worn aangemerkt, tegen toch nog langdurig of bedoelg van wetgever permanent verstoken blijven van een arbeidsovereenkomst voor onbepaal tijd. In navolgg van het WWZ genoem Plan memorie van toelichtg van aanpak schijnconstructies met nare maatregelen tegen uitbuitg en schijnzelfstandig heid zzp-constructies, heeft Mter van SZW 4 juli 2014 het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies voor advies naar stel voorziet onr meer Raad van State gezonn. Het wetsvoor ketenaansprakelijkheid; niet alleen een uitbreidg van werkgever, maar ook drachtgever wordt aansprakelijk voor het betalen van het cao-loon aan een werknemer,10 en maatregelen waarmee wordt bevorrd dat werknemer niet alleen papier maar ook feitelijk het mimumloon ontvangt. Naar ver wachtg wordt het wetsvoorstel dit najaar gediend Twee Kamer. Voorts 22 september 2014 het wets voorstel Wet voerg Beschikkg geen loonheffgen gediend vervangg van loonheffg Twee drachtgever als voor Kamer.1 Dit wetsvoorstel voorziet VAR door Beschikkg geen (BGL). Met voerg van BGL wordt zowel In Doel huidige drachtnemer verantwoorlijk beoorlg van vraag of feiteljlc sprake dat geval moet drachtgever loonbelastg en premies afdragen. rugdrgen van schjnzelfstandigheid een dienstbetrekkg. hiervan zzp ers. 4. Vie kabet en sociale partners payrollg Wat payrollg betreft, het tot nu toe gebleven voor aangehaal woorn van regerg van toelichtg specifieker gegaan WWZ. In het Sociaal lossgen voor Alckoord bestaan knelpunten. Opgemerkt wordt dat naast gen die met name aan valcbondszj bestaan over van het te hier memorie wel payrollg vra legi timiteit van onr meer het uitbesten van het werkge verschap door midl van payrollconstructies gebrekkige rechtsbeschermg van nemers, het sociale partners om over te werzijdse rechten en plichten en te ier geval gezamenlijke wens relatie tot betrokken werk van bevorren dat duilijkheid bestaat komen tot een helre karg van het toenemend aantal driehoelcsre laties bestaan arbeidsrechteljke orng.17 Me geeld wordt dat moet worn voorkomen dat onr meer payrollconstructie vooral wordt benut voor ontduikg of ontwijkg van al dan niet cao geregel rechtsposi 14 Zie Kumersrukken 12013)14,33818, c, p VgI. Hof Arnhem-Leeuwarn 16juli 2013, EcLl:NL:GHARL:2013:5161 en mijn commentaar ze uitspraak onr AR Updates www. ar-updates.nl. 16 Kumerstukkea , Sociaal Akkoord 11 april 2013, p Afi november 2014 ArbeidsRecht 2014/60

3 UITZENDEN, PAVROLLING. 5CHI]NZELFSTANDICEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID tionele regelgen en arbeidsvoorwaarn. Afgesproken dat zonre beleidsregels8 van het UWV ten aanzien van payrollg worn geschrapt en het kabet en sociale partners stellen het Sociaal Akkoord voor het BW verplichtg van een schriftelijke arbeidsovereenkomst te nemen voor situaties van payrollg waar overeen komst essentialia van arbeidsovereenkomst dient te bevatten. Het niet verstrekken van een rgelijke schrifte lijke overeenkomst zou dan tot gevolg behoren te hebben dat een arbeidsovereenkomst met lener wordt aan genomen plaats van met het payrollbedrijf. Omdat overige vraagstukken met betrekkg tot driehoeksrelaties om een uitgebreire ventaratie van problemen en mo gelijke lossgsrichtgen vragen, hebben het kabet en sociale partners het Sociaal Aklcoord afgesproken dat korte termijn het kar van Stichtg van Arbeid een werkgroep zou worn geformeerd met betrokken heid van relevante centrale partijen die dracht zou krijgen te ventareren hoe driehoeksrelaties zich Nerlandse arbeidsmarkt ontwikkelen, wat daar ervargen van werknemers en werkgevers zijn, en hoe kan worn bevorrd dat sprake van duurzame arbeidsre laties met perspectief die voorzien gerechtvaardig be hoeften en belangen van werknemers en werkgevers. Over gewenste lossgen zou véér 1 oktober 2013 advies moeten worn uitgebracht. Van een advies het echter tot hen niet gekomen.tm 5. Payrollg als uitkomst voor onrnemers (en overheid) om verlost te zijn van het juridch werkgeverschap In dit moment meest gebruikelijke vorm van payrol lg werft en selecteert onrnemer ( drachtgever) werknemer, neemt het payrollbedrjf werknemer dienst en stelt het payrollbedrjf werknemer vervolgens exclusief en begsel langdurig ter beschikkg aan die drachtgever. Ook komt voor dat drachtgever zijn gehele personeelsbestand aan een payrollbedrijf overdraagt en het payrollbedrjf dit personeel vervolgens aan hem ter beschikkg gaat stellen. Het payrollbedrjf fungeert dus als papieren werkgever en speelt totstandkomg en uitvoerg van arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en houljice rol. In afgelen jaren het aantal pay rollwerknemers stormachtig gegroeid. Op dit moment zijn erongeveer Onrnemers maken gebruik van pay rollg omdat zij af willen van aan het werkgeverschap verbonn juridche en admtratieve verplichtgen en omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand. Ook (semi-)overheid maakt gebruik van payrollg.2 Voor overheidsorganaties vormt, naast flexibiliteit, het Zie Beleidsregels ontsiataak uwv, hoofdstuk 16. versie september Eerr, 11 mei 2012, kwam STAR met een vereld advies over ontwikkelg Van payrollg. Zie www,stvda.nl. 20 Ed 2011 constateer onrzoeksbureau Ecotys dat 18% van payrol werknemers werkzaam overheid: Ecorys, j. Wit en R Donker van Heel, Payrollkrachten, Een onrzoek naar kenmerken van payrol krachten, Rotterdam 6cember2011. eigenricodragerschap voor WW een belangrijke ren om personeel bas van een arbeidsovereenkomst met een payrollbedrjf tewerk te stellen.21 Payrollg niet wettelijk gefieerd. De Verenigg Payroll Onrnemgen (VPO), brancheverenigg die belangen van aangesloten payrollonrnemgen be hartigt, stelt zich het standpunt dat payrollg een zonre vorm van arbeidsovereenkomst z van artikel 7:690 BW.22 Dat zou betekenen dat payrollwerk nemer voor toepassg van Titel 10 Boek 7 BW zelf juridche positie verkeert als uitzendkracht. Met het kar van Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) arti kel 7:690 BW genomen fitie van uitzendovereen komst werd echter niet beoogd tegemoet te komen aan wens van onrnemers (en overheid) aan het juridch werkgeverschap verbonn verplichtgen uit te kunnen besten aan een r. De grond voor het nemen van ze fitie vorm allocatiefunctie die uitzendbu reaus waren gaan vervullen arbeidsmarkt. Dat wil zeggen, het elkaar brengen van vraag naar en het aan bod van (tijlijke) arbeid arbeidsmarkt. Artikel 7:690 BW fungeert als toegangspoort voor het aflg 11 van Titel 10 Boek 7 BW genomen verlichte arbeidsrechteljke regime waarmee recht wordt gedaan aan flexibiliteit die zo kenmerkend voor uitzendarbeid en die herent aan allocatiefunctie van uitzendwerkgever. 6. De kwalificatie van werkgever payrollg grond van artikel 7:690 en 7:61 0 BW De fitie van arbeidsovereenkomst artikel 7:610 lid 1 BW van dwgend recht. Ook als partijen een arbeids relatie niet als een arbeidsovereenkomst betitelen, kan ze worn gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst wan neer arbeidsrelatie voldoet aan fitie van artikel 7:610 BW. Vormvereten, zoals een schriftelijlce overeen komst, spelen geen doorslaggeven rol kwalificatie van arbeidsovereenkomst.23 In artikel 7:610 BW wordt werkgever geduid als partij wier dienst werk nemer arbeid verricht. Aan het door werknemer dienst van werkgever verrichten van arbeid ligt het uitgangspunt ten grondslag dat werkgever eigenaar of exploitant van onrnemg, het bedrijf of activiteit waar werknemer arbeid verricht.24 Daarmee wordt 21 Bij het Rijk wordt hieraan sds kort wel paal en perk gesteld. Op 13 apr:i 2014 circulaire afbouw van huurvorm payrollg sector Rijk gepubliceerd )circulaire van 1 april 2014, Srcrr ). Hier wordt meegeeld dat huur van werknemers via payrollg het Rtjk per uiterlijk 1 mei 2016 volledig moet zijn afgebouwd. Ter toelichcg word-t megeeld dat ze circulaire aansluit aan het uitgangspunt van het kabet dat structureel werk zoveel mogelijk structureel moet worn gevuld via een passen arheidsrelatie. 22 Zïe artikel 8.1 van VPOarbeidsvoorwaarnregelg ( 23 Zie hierover nar par, 2,3 van mijn dsertatïe Pluralireic van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 en daar aangehaal literatuur. 23 Zie hierover nar par van mijn dsertatie. ArbeidsRecht 2014/60 All november

4 ed UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIjNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID tegemoetgekomen aan het (ternationale) grondbegsel25 dat arbeid geen hanlswaar en onrnemer tegenover zijn dienst werkzame werknemers bepaal verplich tgen acht heeft te nemen. Wanneer sprake van een uitzendovereenkomst z van artikel 7:690 BW wordt het uitzendbureau wettelijk geduid als werkgever van aan drachtgever/lener ter beschikkg gestel uit zendwerknemer. Daardoor heeft drachtgever van het uitzendbureau zekerheid dat hij niet grond van artikel 7:610 BW als werkgever van zijn onrnemg werk zame uitzendkracht wordt gekwalificeerd. De grond voor het nemen van een wettelijke fitie van uitzend overeenkomst Titel 10 Boek 7 BW vorm als hiervoor gesteld allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen arbeidsmarkt. Hoewel allocatiefunctie niet ge nomen tekst van artikel 7:690 BW, heeft regerg parlementaire behanlg van regelg van uitzendovereenkomst verschillen malen eenduidige wijze megeeld en benadrukt dat ze regelg alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunc tie arbeidsmarkt vervullen.26 In mijn dsertatie heb ik, onr verwijzg naar wets geschien en plaats van artikel 7:690 BW Titel 10 Boek 7 BW, betoogd en onrbouwd dat thans meest gebruikelijke vorm van payrollg geen sprake van een uitzendovereenkomst z van artikel 7:690 BW.2 Hoe wel met fitie van uitzendovereenkomst artikel 7:690 BW een ruimer toepassgsbereik werd beoogd dan dat moment jaren 90 praktijk voorko men traditionele uitzendg door uitzendbureaus die zich richtten terbeschikkgstellg piek of ziek, heeft regerg tijns parlementaire behanlg van Wfz verschillen malen benadrukt dat doorslaggevend dat werkgever een allocatiefunctie vervult arbeidsmarkt en ze alle gevallen veret zou zijn voor het van toe passg zijn van regelg van uitzendovereenkomst Labout nota commodity werd artikel 1 onr a van Vetklargvan Philalphia van 10mei1944 Vja3tifl het handvest van huidige Interna tionale Atbeidsorganatie ILD, vastgesteld genomen als dén van fundamental ptciples V30 ILO. 26 Kamersrukken Fl , nr 3, p. loco 33 en nr. 6 p Zie pat van mijn dsertatie 28 Kamerstukken ,25263, nr 3, p. 10 en nr. 6, p 16. Dit voigtook uit hei antwoord van regerg kritrhe vragen die Raad van State vooraf gaan aan parlementaire behanlg van Wfz stel over het ruime bereik van fitie van uitzendovereenkomst artikel 7:690 8W De Raad van State vroeg zich af of het wel bedoelg knn nijn dat niet alleen traditionele uitzendg door uitzendbureaus maat ook het meet bestendige en uitlenen van personeel door uitleen- of tacheerbedrijven onr ze fitie zou gaan vallen Het verschil tussen ze tetbeschikkgstel lgsvarianten bestond er stijds dat - en uitleng een doorlend arbeidscontract werd gesloten met werknemer en uitzendg alleen geduren termijn dat uitzendkracht ter beschikkg was gesteld aan een drachtgevereen arbeidscontract bestond met het uitzendbureau ed jaren 90 was het onrscheid tussen uitzendg en - en uitleng echter reeds vervaagd omdat ook uitzendbureaus zich langduriger vormen van terbeschikkgstellg waren gaan richten, De regerg bevestig dat al lebei ze teibesch kkgsrellgsvarianten zoun gaan vallen onr ar tikel 7:690 Buy. De regerg benadrukte daar echter dat het door ter beschikkg stellen werkgever vervullen van een allocatiefunctie arbeidsmarkt alle gevallen veret was voor toepassg van uitzend overeenkomst zie Komersrukken , , p 8-9 en 12 Met artikel 7:690 BW genomen fitie werd dus niet beoogd ook arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudgen, waar geen sprake was van een allocatiefunctie, van een juridche bas te voorzien.2u Omdat totstandkomg van artikel 7:690 BW eenduidige wijze werd toegelicht wat aanleidg was voor regelg van uitzendover eenkomst en welk toepassgsbereik met ze regelg beoogd36, moet artikel 7:690 BW lijn hiermee worn toegepast.31 Op grond hiervan heb ik betoogd dat alloca tiefunctie moet worn gelezen fitie van artikel 7:690 BW.32 Als het payrollbedrjf wegens het ontbreken van een alloca tiefunctie niet grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als werkgever van werknemer, vraag of het pay rollbedrjf dan grond van artikel 7:610 BW kan worn aangemerkt als werkgever van payrollwerlcnemer. In mijn dsertatie heb ik betoogd dat kwalificatie van werkgever arbeidsrechteljke driehoeksverhoudgen, waar geen sprake van een uitzendovereenkomst z van artikel 7:690 BW, eenzelf wijze als beant woordg van vraag 6f tussen partijen sprake van een arbeidsovereenkomst, alleen dan beteken toekomt aan door partijen gemaakte contractuele afspraken wanneer ze corresponren met wijze waar hieraan vervol gens feitelijk uitvoerg gegeven.3 Hoewel werkgever en werknemer als partijen vrij zijn keuze met wie zij een overeenkomst aangaan, brengt het dwgendrechteljke ka rakter van artikel 7:610 BW mijns ziens mee dat rol van contractuele werkgever totstandkomg en uit voerg van arbeidsovereenkomst voldoen zelfstan dige en houlijke beteken moet hebben, wil hij kunnen worn gekwalificeerd als werkgever ex artikel 7:610 BW.34 Mijns ziens dat niet het geval thans meest gebruikelijke vorm van payrollg. Hier wordt uitbe stedg aan het werkgeverschap verbonn juridche en admtratieve verplichtgen én het bewerkstelligen van een flexibelere arbeidsverhoudg met werknemer beoogd. De payroliconstructie wordt gezet omdat - 29 Zie anrs Y A E. van Houte Uitzendg en payrollg overeenlcomst en verschil, 4rbeidRerlit Ze over rol die toelichtg een wetsbepalg speelt hij uitleg van ze bepalg o.a F.T Groenewegen Wetsterpretatie en rechtsvor mg: een rechtstheoretich onrzoek naar wetsterpretatie en rechts vormg door rechter het bestuurecht en het privaatrecht ds. Amsterdam UvA Den Haag: Bju 2006 en j.w.a. Fleuren Wetshtorche terpretatie en bedoelg van wetgever,. De staat van wetgevg liber amicotum C.A.J.M. Kortmann Deventer. Klusvet 2009, p Zo ook Ktr Enche 21 maart 2013 EOCI:NL:RBONE:2013:BZ5IOS: Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, EOLI:NL RBAMS: : Ktr Amster dam 3 september 2013, Ecu:NL:RBAMS:2o13:6o63: KIt. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL.RBOVE:2014:1214, en Ktr. Amsterdam 22 septem her 2014, EcLI:NL R8AMS 2014:6356 Zie anrs Rb. Amsterdam 1juli 2010 EcLl NL:RBAM5:2010:BNOS2O: en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI NL:R8AMS:2014:5783 In een arrest van Belastgkamer van Hoge Raad ean 17 juni 2011 BNB werd een procedure over sectorlg voor premieheffg werknemersverzekergen het kar van Wet fancierg sociale verzekergen geooreld dat tra concern tacherg door een petsoneels-bv kon worn gekwalificeerd als uitzendg z van artikel W. 32 Zie par. 4, en 4121 van mijn dsertatie. 33 Zie par van mijn dsertatie. 34 Zie p van mijn dsertatie. 66 Afi november 2014 ArbeidsRecht 2014/60

5 door UITZENDEN, PAYROLL1NG, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID drachtgever papier niet, maar feitelijk wel werkgever wil zijn van zijn werknemers. Het payrollbedrjf fungeert dus zowel totstandkomg als uitvoerg van arbeidsovereenkomst met payrollwerknemer uitsluitend als contractueel verlengstuk van drachtgever. Omdat payrollwerknemer en drachtgever werkelijkheid van meet af aan een arbeidsovereenkomst met elkaar ogen, hier niet vraag wanneer geduren lotijd van overeenkomst drachtgever het payrollbedrjf als werkgever gaan vervangen en zich als zodanig met werknemer heeft verbonn.35 Van een geruloze vangg van ene door anre partij als werkgever arbeidsovereenkomst, waar voor geen van partijen duilijk zou zijn welk tijdstip ze zich zou hebben trokken, payrollg dus geen sprake.3 De omstandig heid dat payrollg een schriftelijke overeenkomst breekt tussen werknemer en drachtgever staat er verband met het dwgendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW niet aan weg dat kan worn geooreld dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, ook niet wanneer werknemer goed geïnformeerd koord gegaan met payrollconstructie.37 be ver vol ont In lagere rechtspraak wordt uiteenlen wijze ooreld over payrollg. Daar wordt tot nog toe ïn nieeste gevallen geooreld dat door payroltconstruc tie moet worn heengekeken kwalificatie van werkgever.35 De drachtgever dan, ondanks het door werknemer met het payrollbedrjfgesloten arbeidscontract, als werkgever ex artikel 7:610 BW aansprakelijk (gebleven) voor nakomg van uit arbeidsovereenkomsten van betrokken payrollwerknemers voortvloeien verplich tgen. In anre gevallen wordt echter bas van door partijen gemaakte contractuele afspraken geooreld dat werknemer een arbeids- of uitzendovereenkomst heeft met het payrollbedrjf.3 ak ge Ze ook EM. Hooneveen, Payrolhne: uitholliog werknemersbeschermg of gat markt?, ArbeidsRecht 20126, 36 Anrs dan aan or was het arrest.4bn,4mro/malhi,hr 5 april 2002, NJ 2003/124). 37 HR 13 juli 2007, Nj 2007/449 (Stichtg Thuzorg Rorterdam/PGGM). Zie anrs to. verburg, Payrollg: over duidg en verbdg, AA cember 2013/12 en M.W.A.M. van Kempen, Over zoektocht naar een eendui dige benarg van rechtobeschermg van payrollwerknemer, TAP Ktr. Grongen 15 cember 2009, far : Ktr. Leeuwarn 21 ok tuber 2012, ECU:NLRBLEE:2012:By086l Ktr. Almelo 21 maart EDJ:NL;BBONE:2013:BZ510:, Ktc Almelo 13mei2013, ECU:NLRBOVE;2013 0hl178: P.b. Den Haag 26 juni ECLI:NL:RBDHA; : Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NC:RBAMS:2013:9063: Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECI,l:NL:RBOvE:2014:1214; en Hof Arnhem-Leeuwarn 25 maart 2014, ECLI:NLGHARL: Hof Leeuwarn 23 maart 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9S8I Ktr. Rot terdam 21 cember 2012, ECLI:NL:RBROT:2032;BZ1299 Ktr. Amsterdam 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014;3887 ( ze uitspraak werd niet geooreld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met drachtgever. onr anre omdat niet vaststned dat het uitsluitend drachtgever was die wervg en selectie van werknemer verzorg).: en Ktr. Amsterdam 4juli 2014, ECLI:NL:RBAMS;2014; Het Mterie van SZW en payrollg het UWV over In memorie van toelichtg WWZ wordt mege eld dat komst van payrollconstructie niet was voorzien voerg van Wfz.13 Bij payrollg, zo stelt Mter van SZW, een werknemer dienst een payrollbedrjf en verricht hij of zij exclusief structureel werk één lener door wie hij regel ook wordt geworven ( feitelijke werkgever). In afgelen jaren hebben ook voorgangers van huidige Mter van SZW zich gelaten over payrollg. In 2010 el toenmalig Mter van SZW Donner naar aanleidg van l<amervragen over toelaatbaarheid van payrollg mee, dat payrollconstruc tie naar zijn meng onr het bereik van artikel 7:690 BW kon worn gebracht omdat naar letter van wet niet als verete wordt gesteld dat sprake van een allocatieve functie. De mter benadrukte echter dat het een schil over kwalificatie van een payrollovereenkomst aan rechter om te beoorlen of een payrollovereenkomst kan worn gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst.41 De volger van Donner, I<amp, herhaal dit zijn brief aan Twee Kamer van 30 mei naar aanleidg van kritche vragen van het Kamerlid Hamer (PvdA) over groei van payrollg. Uit ze uitlatgen van voormalige Mters van SZW blijkt dat zij menen dat het payrollbedrijf grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als gever van werknemer en thans meest gebruilceljke vorm van payrollg dus gewoon past bnen bestaan arbeidsrechtelijke orng. Deze uitlatgen van mters werkgtredg van artikel 7:690 BW spelen echter geen rol wijze waar artikel 7:690 BW door ter moet worn uitgelegd en beantwoordg van vraag of payrollconstructie als (een zonre vorm van ) uitzendovereenkomst moet worn gekwalificeerd. In zijn arrest van 19cember 2011 overweegt Hoge Raad immers dat aan beantwoordg door mter van Ka mervragen over uitleg van een wettelijke bepalg, dat ze bepalg kracht van wet heeft verkregen, voor uitleg van ze bepalg echter geen zonre beteken toekomt aangezien ze uitlatg van mter geen rel heeft uitgemaakt van totstandkomgsgeschie n van wet. n uit ge werk rech na on Het UWV gaat ervan uit dat payrollg sprake van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrjf en rollwerknemer en heeft met gang van 1 cember 2009 een nieuw hoofdstuk (16) Payrollg toegevoegd aan zijn Beleidsregels ontslagtaak UWV.44 Kort gezegd vormt grond van ze beleidsregels enkele zeggg door drachtgever van payrollovereenkomst met het o. 40 Kamersrokken ll20l3i4, 33818, nr. 3, p Aanhangsel Hanlgen :10, nr Aanhangsel Hanlgen II 2010/11, nr HR 19cember2011. ECLI:NL:HR:2011;5U74l ;. pay pay 44 Besluitbeleidstegels ontslagtaak 2010,Srcrr.2010, Oirbesluit met mgang van 1 september 2012 vervangen het Besluit beleidsregels onrsiagraak 2012, Stcrr. 2012, ArbeidsRecht 2014/60 All november

6 payrollg te UITZENDEN PAYR0LLING,SCHIjNZECFSTANDICEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID j ij l fl rollbedrijf een bedrijfseconomche ren voor het ontslag van payrollwerknemer door het payrollbedrjf. Om aanmerkg te komen voor een ontslagvergunng hoeft het payrollbedrjf slechts aannemelijk te maken dat drachtgever dracht heeft beëdigd.45 Hoewel het ka bet en sociale partners het Sociaal Akkoord afspraken dat ier geval nu reeds moet worn besloten zon re beleidsregels van het UWV ten aanzien van payrollg te schrappen, dat nog niet gebeurd. Indien het UWV er blijft dat sprake van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en payrollwerknemer, zal voordat daartoe wordt overgegaan, moeten worn nagedacht over wat na afschaffg van ze beleidsregels moet gebeuren situatie waar drachtgever payrollovereenkomst zegt zonr dat hij daarvoor een relijke grond heeft, voorbeeld omdat drachtgever volhardt beë digg van tewerkstellg van een payrollwerknemer die grond van het afspiegelgsbegsel niet aanmerkg komt voor ontslag (of omdat een door drachtgever ge steld dfunctioneren van payrollwerknemer niet kan worn onrbouwd). Het UWV kan ze situatie niets onrnemen tegen drachtgever wanneer alle drachtgever werkzame werknemers worn geleend via een payrollbedrijf.4 Welwaar kan het UWV ze situaties weigeren een ontslagvergunng te verlenen aan het payrollbedrjf, maar payrollwerknemer als gevolg van zeggg van payrollovereenkomst door drachtgever wel zijn werk kwijt. Als het payrollbedrijf uit sluitend fungeert als juridch en admtratief werkgever van hem payroll staan werknemers, en dus niet beschikt over herplaatsgs- of omscholgsmogelijk hen voor payrollwerknemer, zal het ook situatie waar drachtgever zonr goe ren overgaat tot een beëdigg van payrotlovereenkomst vroeg of laat moeten komen tot een beëdigg van arbeidsovereen komst van payrollwerknemer met het payrollbedrjf Zie over ze beleidsregels nar p van mijn dssertatie. In memcrie van toelichtune wordt zake toestemmg voor zeg gg wegens bedrijfseconomche renen (artikel 7:671a nieuw 8W gemerkt, dat verplichtg vzn werkgever om eerst anre arbeids relaties, o a met geleen personen, te beëdigen artikel 7:671a lid S sub c,nieuw 8W, geldt, tenzij mteriële regelg anrs bepaald vervolgens wordt megeeld dat mteriele regelg zal worn voorzien een uitzonrg voor werknemers die via ccii payrollbedrijf werkzaam zijn sbetreffen werkgever. De drachtgever zou dan grond van een rgelijke mteriële regelg geen toestemmg voor ontslag van eigen werknemers krijgen wanneer hij afspiegelg niet ook hem werkzame payrollwerknemerv betrekt. Kumerstukken II 2013,14, 33818, nr 3, p 44,46 en 48 en nr. 7, p. 68 en 92 en Hanlgen II , nr. 54, item 9, p. 21. Zie ook Kawewrukken , nr 11, p. 7.00k voor toepassg van werdiensttredgsvoorwaar zou paytollwerknemer dan ze mteriële regelg gelijk worn gesteld aan een voormalige eigen werknemer van drachtgever. Zie Kzmersrukkeo ,33818, nr. 8, p Payrollg passen bestaan arbeidsrechteljke orng of het slechts een symptoom van een dieperliggen lcwaal? Als gezegd praten sociale partners sds september 2013 een vanuit STAR geformeer werkgroep over onr anre het passen van payrollg bestaan arbeids rechteljke orng. De kans dat dit nu wel tot een unaniem advies leidt lijkt kle wanneer payrollbranche vast blijft houn aan het huidige bedrijfsmol. De Mter van SZW heeft megeeld het advies af te wachten maar daaraan toegevoegd dat hij, wanneer dit te lang duurt, zelf zal be kijken hoe met payrollg moet worn omgegaan en hij dan mogelijk ook met maatregelen zal komen. De m ter zal zich daar rekenschap moeten geven van het feit dat het huidige bedrjfsmol payrollg tot bloei heeft kunnen komen omdat onrnemers het arbeidsrecht een te zware last vn en zij aan het juridche werkgeverschap verbonn verplichtgen niet meer willen dragen. In payrollg hebben zij een manier gevonn om dit tegen een vaste prijs weg te contracteren. Als steeds meer werk gevers het juridch werkgeverschap uitbesten, ondanks extra Icosten en het rico gerechtelijke procedures en sociale onrust, dan moet wellicht worn nagedacht over het arbeidsrecht zelf, of het huidige pakket van regels en voorschriften nog wel te dragen voor onrnemers, plaats van over het passen van payrollg bestaan arbeidsrechteljke orng. De door het kabet en sociale partners voorgestel verplichtg van een schriftelijke ar beidsovereenkomst met het payrollbedrjf, zou betekenen dat wordt geaccepteerd dat het huidige scala aan verplich tgen dat wet wordt verbonn aan het werkgeverschap kan worn weggecontracteerd naar een verr activiteitenloze r. Dat zou neerkomen een erken ng van kwaal het juridch werkgeverschap voor onrnemers een te zware verplichtg geworn maar plaats van ze kwaal proberen te verhelpen, het symptoom hiervan wettigen. Dat niet alleen we reld zijn k, maar tevens strijd met dwgendrech telijke kwalificatie van arbeids- en uitzendovereenkomst grond van artikel 7:610 en artikel 7:690 BW en daar aan Een grondslag liggen begselen en uitgangspunten. De werknemer zou dan als sociaal-economch zwakkere partij arbeidsovereenkomst gedwongen kunnen wor n met één pennenstreek afstand te doen van het werkge verschap van eigenaar of exploitant van onrnemg waar hij arbeid verricht. Door ze splitsg van het contractuele en het feitelijke werkgeverschap verkeert werknemer een slechtere arbeidsrechteljke positie. Dat wordt niet gelost door beleidsregels van het UWV ten aanzien van payrollg het verlenen van ontslagver gunngen te schrappen. Ten eerste omdat daarvoor wel 47 Zie Hanlgen , nr. 54. item 9, p 25 en 34. Dit naar aanleidg van motie van het Kamerlid Hamer,Karnervrukken ,33818, nr All november 2014 ArbeidsRecht 2014/60

7 anrs niet v HkeIeii UITZENDEN, PAVROLtING, SCHI]NZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID eerst sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaal tijd met het payrollbedrijf. Als wordt nomen dat payrollg kwalificeert als uitzendg z van artikel 7:690 BW, kunnen oolc na werkgtredg van WWZ nog 5,5 jaar flexibele arbeidsovereenkomsten worn gesloten met payrollwerknemer. Ten twee omdat gerge ontslagbeschermg van payrollwerk nemer niet het enige dat knelt payrollg. Doordat contractuele werkgever payrollg een anr dan eigenaar of exploitant van onrnemg waar hij arbeid verricht, zou verschillen bepalgen en buiten Titel 10 Boek 7 BW neergeleg arbeidsrechte lijke beschermg die gekpeld aan het civielrechtelijke werkgeverschap van eigenaar of exploitant van nemg waar werknemer arbeid verricht hier niet het daarmee beoog effect hebben. Ik noem dat kar verplichtgen van werkgever grond van artikel 7:611 BW, reïntegratieverplichtgen van werkgever en werknemer arbeidsongeschiktheid grond van artikel 7:658a BW en artikel 7:660a BW, overgang van uit arbeidsovereenkomst voortvloeien rechten en verplich tgen overgang van onrnemg grond van artikel 7:663 BW, zonre zegverbon van artikel 7:670 BW en toepassg van Wet aanpassg arbeidsduur, Wet arbeid en zorg en Wet meldg collectief slag. Dat geldt ook voor toepasselijkheid van (algemeen verbnd verklaar) cao s. Payrollwerknemers kunnen begsel geen beroep doen voor drachtgever geln bedrijfstak-cao en daar gemaakte afspraken die specifiek betrekkg hebben het werken een rnemg als die van drachtgever (zoals voorzien gen het gebied van pensioen, krvang en scholg). De arbeidsrechteljke positie van payrollwerknemer zou dan zelf zijn als die van onrnemg werkzame uitzendkrachten, zij het dat zij niet contractueel dienst zijn van een werkgever met een eigen allocatie van beidskrachten gerichte onrnemg. Wanneer alle drachtgever werkzame werknemers dienst zijn s van een payrollconstructie zal een beroep Wet allocatie arbeidskrachten door termediairs voor hen veelal geen z hebben.45 aange onr ont on ar ba dienst zou zijn getren (of gebleven) drachtge ver. Als payrollwerknemer zich hiervan het aangaan van overeenkomst met het payrollbedrijf al bewust geweest, zal hij doorgaans geen anre keuze hebben had dan te stemmen met payrollconstructie. Ik heb hiervoor betoogd dat ze vorm van payrollg niet kan en ook niet zou behoren te worn gepast bestaan arbeidsrechteljke orng. Dat zou anrs zijn wanneer payrollbranche zichzelf nieuw uitvdt en payrollg een vorm van dienstverleng wordt waar focus niet uitsluitend gericht het door onrnemer uit hann geven van aan het juridch werkgeverschap verbonn verplichtgen. Kan men zich een overheidsdienst of een grote onrnemg afvragen waarom een payrollconstruc tie nodig, het midn- en klebedrijf kan payrollg van toegevoeg waar zijn voor zowel onrnemer als werknemer. Dat zou het geval zijn wanneer payrollbe drijven zorg gaan dragen voor, en knowhow gaan len het gebied van, onr meer (tussentijdse) scholg van payrollwerknemer, herplaatsg van werknemer (voorbeeld vorm van arbeidspools) en, geval van arbeidsongeschiktheid, reïntegratie van payrollwerknemer.45 Daarmee zou ook het probleem van ontslagbeschermg van payrollwerknemer kunnen worn gelost. Indien een drachtgever payrollover eenkomst met een rgelijk payrollbedrjf zou beëdigen, zou kans van werknemer herplaatsg een nieuwe drachtgever (of diensttredg een nieuwe werkgever) immers aanzienlijk groter zijn en zou gg payrollovereenkomst dan nu ook e arbeidsovereenkomst hoeven te betekenen. ge ontwikke payroll beëdi Om payrollg te kunnen passen bestaan rechteljke orng moet het werkgeverschap van het rollbedrjf naar mijn meng ier geval meer zijn dan een papieren constructie. Payrollbedrijven voorzien thans voornamelijk behoefte van onrnemers (en overheid) aan het uitbesten of wegcontracteren van het juridch werkgeverschap aan een papieren werkgever die totstandkomg en uitvoerg van arbeidsovereen komst geen zelfstandige en houlijke rol speelt. Hoewel payrollwerknemer krachtens een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf werkzaam drachtgever, verlceert hij als gevolg van zijn arbeidsovereenkomst met het payrollbedrjf als papieren werkgever een r gunstige arbeidsrechteljke positie dan wanneer hij arbeids pay m 45 Zie p van mijn dsertatie. 49 Zie p. 347 van mijn dsertatie. ArbeidsRecht 2014/60 All. ii - november