2 Procesrecht in vogelvlucht

Transcriptie

1 2 Procesrecht in vogelvlucht 2.1 HET VERLOOP VAN HET PROCES PER FORMULAS In het klassieke Romeinse recht werd in Rome tussen Romeinse burgers over civielrechtelijke aangelegenheden als regel geprocedeerd per formulas. 1 Dit proces per formulas voltrok zich in twee fasen. De eerste fase (in iure) speelde zich af voor de praetor, een met de rechtspraak in Rome belaste magistraat. De eiser legde zijn zaak aan hem voor en verzocht hem op grond hiervan een bepaalde door de eiser aangeduide actio (actie) te verlenen. Een van de taken van de praetor was om te beoordelen of de gevraagde actie inderdaad was toegesneden op de feiten zoals die door de eiser werden gepresenteerd. De leidraad hierbij vormde, naast het ius civile, 2 het door de praetor aan het begin van zijn ambtsperiode uitgevaardigde edict waarin hij bekend had gemaakt welke acties hij onder welke omstandigheden zou verlenen. 3 Als het ius civile noch het in het edict opgenomen ius praetorium voorzag in een op het voorliggende feitencomplex toegesneden actie, dan kon de eiser in beginsel niet procederen. Hij kon de praetor dan echter verzoeken om een speciaal op het voorliggende feitencomplex toegesneden actie in het leven te roepen in de vorm van een actio utilis of een actio in factum. 4 Wanneer de praetor een actie verleende, werd een formula opgesteld. Dit was een schriftelijk stuk waarin de aanspraak van de eiser was vervat en 1 Deze procesvorm die door de lex Aebutia uit de tweede eeuw voor Chr. van een wettelijke grondslag is voorzien stond naast de in de klassieke tijd opkomende extraordinaria cognitio (waarover Kaser/Hackl ZP, p. 5 en p ) en de vroeg-romeinsrechtelijke procesvorm per legis actiones, die sinds de twee leges Juliae van keizer Augustus uit 17 voor Chr. nog slechts in uitzonderlijke gevallen kon worden toegepast (zie Gai. 4,30 en Kaser/Hackl ZP, p alsmede, voor de uitzonderingsgevallen: Gai. 4,31 en Kaser/Hackl ZP, p. 36). 2 Het begrip ius civile heeft meerdere betekenissen. Op deze plaats wordt ermee gedoeld op het in wetten (leges en plebiscita) neergelegde recht, alsmede sinds keizer Tiberius (14-37 na Chr.) de senaatsbesluiten (senatus consulta). Zie hierover Kaser RP I, p , Feenstra (1994), nr. 13, p. 7 en Zwalve (2004), nr. 24, p. 36 en nr. 45, p Vanaf het moment dat keizer Hadrianus rond 130 na Chr. het edictum perpetuum afkondigde, luidde dit praetorische edict jaarlijks hetzelfde (Kaser RP I, p. 181 en Kaser/Wubbe (1971), p. 21). 4 Een actio utilis was een naar analogie van een al bestaande actie in het leven geroepen actie, waarbij de bestaande actie op een aantal punten werd aangepast (Kaser/Hackl ZP, p ); in alle overige gevallen waarin door de praetor een nieuwe actie in het leven werd geroepen, sprak men over een actio in factum (Kaser/Hackl ZP, p. 331).

2 6 2 Procesrecht in vogelvlucht waarmee de eiser in de tweede fase (apud iudicem) kon procederen. Voor iedere actie bestond een model-formula, die echter per geval kon worden aangepast. De uiteindelijke redactie van de formula was van groot belang aangezien zij diende als instructie van de rechter, die een leek was en per decreet voor het onderhavige geval benoemd werd. Iedere formula was opgebouwd uit één of meer vaste bestanddelen die door Gaius in Gai. 4,39 met de volgende termen worden aangeduid: demonstratio, intentio, adiudicatio en condemnatio. Op deze plaats wordt alleen kort aandacht besteed aan intentio, demonstratio en condemnatio. 5 De intentio vormde de kern van de formula. Zij bevatte de juridische grondslag van de eis. Gesteld werd bijvoorbeeld dat een bepaalde zaak eigendom van de eiser was of dat de gedaagde aan de eiser een bepaald bedrag diende te betalen. 6 Aan de intentio kon een beschrijving voorafgaan van de feiten waarop de in de intentio vermelde aanspraak berustte. Deze beschrijving van de feitelijke toedracht werd demonstratio genoemd. 7 De condemnatio bevatte een aan de rechter gerichte opdracht om afhankelijk van zijn bevindingen de gedaagde al dan niet te veroordelen. 8 De precieze tekst van de formula kwam tot stand in nauw overleg tussen de eiser, de gedaagde en de praetor. Na het eerste voorstel van de eiser kon de gedaagde de praetor verzoeken om een exceptio in de formula op te nemen. Een exceptio werkte als een negatieve veroordelingsvoorwaarde: indien de feiten waarop zij steunde werden bewezen, volgde vrijspraak. 9 De eiser kon op een exceptio reageren door de praetor te vragen een replicatio aan de formula toe te voegen. Wanneer de feiten waarop deze steunde werden bewezen, werd hiermee de werking van de exceptio weer ontkracht. De gedaagde kon hierop op zijn beurt reageren met een duplicatio die de werking van de replicatio ongedaan maakte en zo kon het verder gaan. 10 Nadat de tekst van de formula was opgesteld, dienden beide partijen te kennen te geven dat zij op de grondslag van deze formula hun geschil in de tweede fase, apud iudicem, aan de 5 De adiudicatio diende ertoe bij delingsacties de rechter te machtigen in zijn vonnis de eigendom aan één van de deelgenoten toe te wijzen. Zie daarover Kaser/Hackl ZP, p De intentio wordt in Gai. 4,41 omschreven als: ea pars formulae qua actor desiderium suum concludit ( dat deel van de formula waarin de eiser concludeert tot hetgeen hij verlangt ). 7 Gai. 4,40: Demonstratio est ea pars formulae quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res de qua agitur ( De beschrijving van de feitelijke toedracht is het bestanddeel van de formula dat aan het begin wordt geplaatst, teneinde de feiten van de zaak waarover geprocedeerd wordt te beschrijven ). 8 Gai. 4,43: Condemnatio est ea pars formulae qua iudici condemnandi absolvendive potestas permittitur ( De veroordelingsclausule is het bestanddeel van de formula waarin de rechter de bevoegheid wordt verleend te veroordelen of vrij te spreken ). 9 Zie Gai. 4,119 en Kaser/Hackl ZP, p Het bekendste voorbeeld is de exceptio doli die hierop betrekking had dat de eiser in het verleden in strijd had gehandeld met de goede trouw (bona fides), of dit deed door het instellen van de actie. 10 Zie Gai. 4, en Kaser/Hackl ZP, p. 266.

3 Deel I 7 rechter wilden voorleggen. Deze wilsuiting duidde men aan met de litis contestatio. 11 In de tweede fase werd de zaak ter beoordeling voorgelegd aan een alleen rechtsprekende rechter (unus iudex). 12 De rechter moest in de eerste plaats oordelen over de vraag of hij het in de intentio (en in de eventuele demonstratio) gestelde, bewezen achtte. Afhankelijk van het al dan niet vaststaan van de feiten waarop een eventuele exceptio, replicatio of duplicatio steunde, vloeide uit de condemnatio de opdracht aan de rechter voort om al dan niet te veroordelen. 2.2 PERSOONLIJKE EN ZAKELIJKE ACTIES In het vierde, aan het civiele procesrecht gewijde, Boek van zijn Instituten onderscheidt Gaius twee categorieën acties, te weten persoonlijke en zakelijke: Een persoonlijke actie is de actie waarmee wij procederen tegen iemand die uit contract of uit delict jegens ons verbonden is, dat wil zeggen wanneer wij als rechtsbewering stellen dat hij behoort te geven, te doen of te presteren. 13 Een zakelijk actie is de actie waarbij wij als rechtsbewering stellen dat een lichamelijke zaak van ons is of dat ons een recht van bijvoorbeeld gebruik of vruchtgebruik, overpad, dreef of waterleiding, van uitzicht of om hoger te bouwen toekomt; of wanneer omgekeerd de wederpartij een actie ter ontkenning daarvan heeft. 14 Het cruciale verschil tussen de persoonlijke en de zakelijke actie was gelegen in de inhoud van de intentio. De intentio van de formula van een persoonlijke actie vermeldde behalve de eiser, ook de persoon van de gedaagde: deze diende op grond van een (door de eiser gepretendeerde) rechtsband waarmee hij met de eiser verbonden was te dare, facere of praestare. Bij een zakelijke actie werd in de intentio als regel slechts de persoon van de eiser genoemd: 15 deze 11 Zie Kaser/Hackl ZP, p. 290 en Zwalve (1981), p Voor processen van groot openbaar belang werden meervoudige rechtbanken ingesteld, bemand door recuperatores (zie hierover Kaser/Hackl ZP, p ). In zo n geval was geen sprake van een door de leges Juliae erkend tot het ius civile behorend iudicium legitimum, maar van een tot het ius honorarium behorend proces op gezag (imperium) van de praetor (zie Gai. 4, en Kaser ZP, p. 162). 13 Gai. 4,2: In personam actio est, qua agimus cum aliquo qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare facere praestare oportere. 14 Gai. 4,3: In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod nobis conpetere, velut utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; aut cum actio ex diverso adversario est negativa. 15 Zie ook Kaser/Hackl ZP, p. 332, Schulz (1951), p. 33 en Van Oven (1945), p. 53. Een hieronder in 3.3 te bespreken uitzondering werd onder meer gevormd door de actio negatoria.

4 8 2 Procesrecht in vogelvlucht stelde dat een lichamelijke zaak van hem was (meam esse) of dat hem een of ander beperkt zakelijk recht (ius aliquod) toekwam. Hier trad het absolute karakter van een door een zakelijke actie beschermde positie naar voren. Het ging om een recht dat jegens iedereen bestond en niet slechts jegens een bepaalde in de intentio genoemde persoon. Indien de eiser het in de intentio gestelde kon bewijzen, leidde dit tot veroordeling van de alleen in de condemnatio vermelde gedaagde. 2.3 MEDEWERKING VAN DE GEDAAGDE AAN EEN PROCES Het proces per formulas kende geen mogelijkheid om een gedaagde bij verstek te veroordelen. De medewerking van de gedaagde aan het proces was daarom onontbeerlijk. De gedaagde diende in iure bij de praetor te verschijnen teneinde mee te werken aan de totstandkoming van de tekst van de formula, waarna hij zich in de procesovereenkomst (litis contestatio) ermee akkoord moest verklaren dat op basis van deze formula het geschil aan de rechter werd voorgelegd. Met betrekking tot het verschijnen voor de praetor gold de regeling van de in ius vocatio: 16 de gedaagde was verplicht om op verzoek van de eiser op een aangegeven tijdstip voor de praetor te verschijnen. Wanneer de gedaagde geen gehoor gaf aan deze oproeping, stelde hij zich bloot aan praetorische dwangmaatregelen. De praetor kon in dat geval beslag op het gehele vermogen van de gedaagde bevelen (missio in bona). Vervolgens kon de praetor bevelen dat alle activa te gelde werden gemaakt teneinde alle schuldeisers te voldoen (venditio bonorum). 17 De regeling van de in ius vocatio was niet alleen van toepassing bij persoonlijke acties, maar ook bij actiones in rem. 18 Bij de beschouwing van de vraag wat rechtens was wanneer de gedaagde na in iure te zijn verschenen niet wenste mee te werken aan het tot stand komen van de litis contestatio, treedt een duidelijk verschil tussen de zakelijke actie en de persoonlijke actie aan het licht. Een weigering om mee te werken aan de totstandkoming van de litis contestatio bij een actio in rem betekende dat de gedaagde de betrokken zaak niet verdedigde. Bij een actio in personam liet de zich niet verdedigende gedaagde (indefensus) zijn eigen persoon onverdedigd. 19 De maatregelen die de praetor trof om verhaal door de eiser op de onverdedigde persoon te realiseren, waren rigoureus. Zowel verhaal op de persoon zelf, als op zijn gehele vermogen was mogelijk. De praetor kon de eiser machtigen de indefensus mee te nemen naar zijn huis (ducere) en hij kon daarnaast toestaan 16 Zie Kaser/Hackl ZP, p Zie Kaser/Hackl ZP, p Zie Kaser/Hackl ZP, p. 224 en Wenger (1925), p. 12 noot 17 die erop wijst dat de hier bedoelde Folgepflicht onderscheiden moet worden van de hieronder in de tekst aan de orde komende Einlassungspflicht. 19 Zie Kaser/Hackl ZP, p. 274 en vgl. Schulz (1951), p. 34.

5 Deel I 9 dat de eiser zich in het bezit van het gehele vermogen van de indefensus stelde (missio in bona) teneinde hierop, tezamen met alle medecrediteuren, verhaal te nemen. 20 Een gedaagde bij een actio in rem was op geen enkele wijze met zijn persoon gebonden aan de eiser: het recht van de eiser richtte zich enkel op de zaak. 21 Dit bracht mee dat de gedaagde niet op dezelfde rigide wijze als bij de actio in personam gedwongen kon worden zich met het proces in te laten. Tegen deze achtergrond moet de opmerking van Ulpianus gezien worden dat niemand tegen zijn wil gedwongen kan worden een zaak te verdedigen DWANGMIDDELEN TEGEN EEN ONWILLIGE GEDAAGDE BIJ DE ACTIO IN REM In deze paragraaf zal worden bezien welke mogelijkheden de eiser ter beschikking stonden als de gedaagde in een zakelijke actie niet aan het proces wenste mee te werken. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen het geval waarin de zakelijke actie gericht was op het geldend maken van een zakelijk recht met betrekking tot een roerende zaak en dat waarin de actie betrekking had op een onroerende zaak. Roerende zaken Wanneer bij een zakelijk proces over een roerende zaak de zaak in iure aanwezig was en de gedaagde weigerde op de actie in te gaan, dan machtigde de praetor de eiser de zaak mee te nemen (duci vel ferri iubere). 23 Als de zaak zich niet ter plaatse van het proces bevond, bijvoorbeeld omdat hij door de gedaagde werd achtergehouden, dan stond de eiser de actio ad exhibendum ten dienste om de gedaagde te dwingen de zaak waarover de eiser wenste te procederen, ten processe te brengen. De actio ad exhibendum was een persoonlijke actie. 24 Het niet ingaan op deze actie door de gedaagde bezorgde hem de status van indefensus, met alle bovenbeschreven gevolgen van dien. De formula luidde als volgt: Omdat Aulus Agerius de slaaf Stichus als eigenaar wil opeiesen van Numerius Negidius, moet de rechter tenzij naar zijn oordeel al wat moet worden geproduceerd zal zijn geproduceerd Numerius Negidius jegens Aulus Augerius veroordelen tot een geldbedrag ter waarde van alles wat Numerius Negidius aan Aulus Augerius te dier zake moet produceren, omdat Numerius Negidius bezit, of omdat 20 Zie Kaser/Hackl ZP, p Zie Kaser/Hackl ZP, p. 275 alsmede Kaser RP I, p , en D. 50,17,156 pr. (Ulpianus): Invitus nemo rem cogitur defendere. Zie ook D. 6,1,80 (Furius Anthianus): In rem actionem pati non compellimur ( Wij worden er niet toe gedwongen een zakelijke actie te dulden ). 23 Zie Kaser/Hackl ZP, p Zie D. 10,4,3,3 (Ulpianus).

6 10 2 Procesrecht in vogelvlucht hij te kwader trouw heeft opgehouden te bezitten; indien dit niet komt vast te staan, moet hij hem vrijspreken. 25 De vraag waar het in dit proces om ging, was of de gedaagde de zaak bezat of te kwader trouw had opgehouden te bezitten. Wanneer dat het geval was, droeg de condemnatio de rechter op de gedaagde te veroordelen tot betaling van een geldbedrag (quanti ea res erit), 26 tenzij de gedaagde naar het oordeel van de rechter al datgene geproduceerd had, wat hij diende te produceren. 27 Als de gedaagde naar aanleiding van de actio ad exhibendum de zaak (in het bovenstaande voorbeeld: een slaaf) ten processe had gebracht maar vervolgens nog steeds weigerde op de zakelijke actie in te gaan, machtigde de praetor de eiser de zaak mee te nemen. 28 Onroerende zaken De actio ad exhibendum kon alleen worden gebruikt bij roerende zaken. Wanneer een gedaagde niet inging op een zakelijke actie met betrekking tot een onroerende zaak, dan stond aan de eiser, afhankelijk van de soort door hem ingestelde zakelijke actie, een aantal op restitutie gerichte interdicten ter beschikking. Een interdict was een door de praetor uitgesproken verbod of bevel. 29 Het interdict dat de praetor verleende wanneer een gedaagde weigerde op de revindicatie (rei vindicatio) van een onroerende zaak in te gaan, was het interdictum quem fundum: 30 Dat stuk grond dat hij van u wil opeisen, dat u bezit of te kwader trouw hebt opgehouden te bezitten, dat moet u indien u het niet wilt verdedigen aan hem 25 Quod Aulus Agerius Stichum hominem a Numerio Negidio vindicare vult, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio exhibere oportet, quod Numerius Negidius possidet dolove malo eius factum est quo minus possideret, nisi arbitrio iudicis exhibebitur, quanti ea res erit, tantum pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito. (Lenel (1927), p. 223). 26 Zie nader over de betekenis van quanti ea res erit 2.5 hieronder. 27 Het ten tijde van het proces per formulas geldende beginsel van de condemnatio pecuniaria, op grond waarvan alleen veroordeling tot betaling van een geldsom mogelijk was, wordt besproken in 2.5 hieronder. 28 Zie Kaser/Hackl ZP, p De eiser diende echter met borgen zekerheid te stellen (satisdatio) dat hij op een zakelijke actie met betrekking tot de onderhavige zaak zou ingaan indien hij daartoe door de voormalige gedaagde mocht worden gedaagd. 29 Zie Gai. 4,139. In Gai. 4,140 wordt een door de praetor uitgevaardigd bevel aangeduid als decretum. 30 Het interdictum quem fundum werd behalve bij de revindicatie ook verleend als een gedaagde niet op de actio Serviana inging (Kaser/Hackl ZP, p. 276 noot 14). Bij de vindicatio ususfructus en de hereditatis petitio verleende de praetor het op het interdictum quem fundum geënte interdictum quem usumfructum respectievelijk het interdictum quem hereditatem (Kaser/Hackl ZP, p. 276 en Lenel (1927), p. 475 resp. 454).

7 Deel I 11 afgeven, als tenminste in verband hiermee te uwen behoeve borgen zijn gesteld dan wel dit door uw toedoen niet gebeurd is. 31 De praetor droeg met het bovenstaande interdict de gedaagde op de onroerende zaak te restituere. De precieze inhoud van dit begrip dat hierboven met afgeven is vertaald komt hieronder in 2.5 aan de orde. Het door de gedaagde niet voldoen aan het bij interdict opgedragen gebod tot restitutie, had tot gevolg dat de eiser op grond van schending van het interdict tegen de gedaagde kon optreden. Uiteindelijk werd de gedaagde die restitutie bleef weigeren op deze wijze, zonder dat het bestaan van het zakelijke recht werd vastgesteld, veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag (quanti ea res erit) waartoe hij zou zijn veroordeeld als hij het onderliggende zakelijke proces zou hebben verloren DE CLAUSULA ARBITRARIA Op de per formulas gevoerde processen was het beginsel van de condemnatio pecuniaria van toepassing. Dit hield in dat een gedaagde tot niets anders dan betaling van een geldsom kon worden veroordeeld. Gaius schrijft in zijn Instituten: Overigens is in alle formulae die een veroordelingsclausule (condemnatio) bevatten, de redactie van deze clausule op een waardering in geld gebaseerd. Dus ook als wij een lichamelijke zaak vorderen, zoals een perceel grond, een slaaf, een kledingstuk, goud of zilver, veroordeelt de rechter de gedaagde niet tot <levering van> de zaak zelf zoals dat vroeger placht te gebeuren maar na een schatting van de waarde hiervan, tot een geldsom. 33 Het beginsel van de condemnatio pecuniaria bracht mee dat een rechterlijke veroordeling tot afgifte van een zaak niet mogelijk was. Bij bepaalde acties werd de verliezende gedaagde op indirecte wijze aangespoord tot afgifte over 31 Quem fundum ille a te vindicare vult, quem possides dolove malo fecisti quo minus possideres, si rem nolis defendere eoque nomine tibi satisdatum est aut per te stat quo minus satisdetur, eum illi restituas. (Lenel (1927), p. 475). Zoals uit de tekst van het interdict blijkt, was het stellen van borgen (satisdatio) door de eiser voorwaarde voor het met succes inroepen van het interdict. Evenals bij de actio ad exhibendum ging het erom dat de eiser toezegde op een zakelijke actie te zullen ingaan als hij daartoe door de voormalige gedaagde mocht worden gedaagd. 32 Zie Kaser/Hackl ZP, p Gai. 4,48: Omnium autem formularum quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, velut fundum, hominem, vestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat.

8 12 2 Procesrecht in vogelvlucht te gaan. Het ging hier om de zogeheten actiones arbitrariae 34 in welker formulae een eventuele veroordeling afhankelijk werd gesteld van de volgende voorwaarde: neque ea res arbitrio iudicis restituetur ( en als deze zaak niet naar het oordeel van de rechter zal worden gerestitueerd... ). 35 Deze voorwaarde stond bekend als clausula arbitraria. Declausula arbitraria bood de verliezende gedaagde de mogelijkheid om aan veroordeling te ontkomen door de zaak te restitueren. Het begrip (rem) restituere hield in dat een bepaalde vroegere toestand hersteld moest worden. 36 Bij niet-delictuele actiones arbitrariae moest de eiser in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd wanneer het door hem gevorderde ten tijde van de litis contestatio zou zijn gepresteerd. 37 Wanneer de actie betrekking had op een lichamelijke zaak (zoals bij de revindicatie), stond het restituere niet gelijk aan het afgeven van de zaak; deze afgifte vormde vaak slechts een onderdeel van het restituere. 38 Daarnaast diende rekening te worden gehouden met de vruchten die na de litis contestatio waren getrokken of hadden kunnen worden getrokken alsmede met na de litis contestatio eventueel ontstane beschadigingen. 39 Indien de rechter de stellingen van de eiser bewezen achtte, wees hij een tussenvonnis (pronuntiatio) waarin de gedaagde gemachtigd werd tot restitutie over te gaan. Deze uit- 34 Alle zakelijke acties behoorden tot de actiones arbitrariae. Daarnaast behoorden ook andere acties, zoals de persoonlijke actio ad exhibendum daartoe (Kaser/Hackl ZP, p. 335). 35 Zie Kaser/Hackl ZP, p Uit het gebruik van de toekomstige tijd in de restitutieclausule ( restituetur ) volgt dat hieraan ook na het tot stand komen van de litis contestatio nog kon worden voldaan (Kaser/Hackl ZP, p. 337). Bij onder meer de actio ad exhibendum was de clausula arbitraria niet gericht op restitutie maar op het ten processe brengen van een zaak: in de clausule stond dan ook exhibebitur in plaats van restituetur (Kaser/Hackl ZP, p. 336 noot 13). 36 Zie Levy (1915), p en Medicus (1962), p alsmede bijvoorbeeld D. 43,8,2,43 (Ulpianus). 37 Zie D. 50,16,35 (Paulus): Diegene wordt geacht te restitueren die de eiser tegelijkertijd in de positie brengt waarin deze zou hebben verkeerd, als de zaak hem meteen op het moment van het aanhangig maken van het proces teruggegeven zou zijn, dat wil zeggen zowel wat de verkrijgende verjaring als wat de vruchten betreft. ( Restituere autem is intellegitur, qui simul et causam actori reddit, quam is habiturus esset, si statim iudicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam et fructuum. ) en D. 6,1,20 (Gaius). In de aangehaalde tekst wordt evenals in D. 6,1,20 (Gaius) verwezen naar het tijdstip van het iudicium accipere. Dit was het moment van het tot stand komen van de litis contestatio (Kaser/Hackl ZP, p. 290). Zie met betrekking tot de litis contestatio als ijkpunt ook: Kaser (1968), p. 7-8, Kaser (1935), p. 13, Medicus (1962), p. 247, Kaser/Hackl ZP, p. 297 en Kaser RP I, p en 518. Bij delictuele actiones arbitrariae hield het restituere in dat de eiser in die situatie moest worden gebracht waarin hij verkeerd zou hebben wanneer het delict niet gepleegd zou zijn (zie Kaser RP I, p. 518, Kaser (1935), p. 13 en Kaser (1968), p. 19 e.v.). 38 Zie Levi (1915), p Zie Levi (1915), p. 55, Kaser (1968), p. 6-10, Medicus (1962), p , Kaser RP I, p. 436 en Kaser/Hackl ZP, p De inhoud van het begrip restituere in de gevallen waarin een zakelijke actie werd ingesteld door een eiser die niet het bezit van een bepaalde lichamelijke zaak had verloren (zoals bij de vindicatio servitutis of de actio negatoria) komt hieronder in 3.4 aan de orde.

9 Deel I 13 spraak vermeldde tevens wat het restituere in het concrete geval inhield (het zogeheten iussum de restituendo). 40 Indien de gedaagde niet tot restitutie overging, werd hij veroordeeld tot het bedrag dat de zaak waard was (quanti ea res erit). Met de zaak (res) werd hier niet gedoeld op de lichamelijke zaak waarop de actie eventueel betrekking had, maar op de waarde die de in het proces geldend gemaakte aanspraak van de eiser vertegenwoordigde. 41 De waardebepaling van dit procesbelang (de litis aestimatio) vond bij de actiones arbitrariae plaats door het taxeren van de in het iussum de restituendo vervatte prestaties. 42 De litis aestimatio geschiedde als regel door de rechter. 43 Soms vond de waardebepaling echter plaats doordat de eiser onder ede verklaarde hoe groot hij de waarde van zijn procesbelang achtte (iusiurandum in litem). Dit was het geval wanneer de gedaagde nog in staat was om aan het iussum de restituendo te voldoen, maar dit weigerde, of wanneer het aan zijn schuld te wijten was dat hij niet meer in staat was om hieraan te voldoen (contumacia aut dolus). 44 Aangezien de door iusiurandum in litem vastgestelde waarde binnen de grenzen van de afgelegde eed hoog kon oplopen, 45 was een veroordeling tot betaling van dat bedrag voor de gedaagde weinig aantrekkelijk. De dreigende veroordeling tot deze geldsom zal de gedaagde dan ook hebben aangespoord te opteren voor het voldoen aan de hem in het iussum de restituendo opgelegde restitutieplicht Zie Kaser/Hackl ZP, p Vgl. Heumann/Seckel (1958), p. 511 waar aan res onder d. de betekenis Gegenstand eines Rechtsstreites, Anspruch wordt gegeven. 42 Zie Kaser (1935), p , p. 39 en p. 64, alsmede Medicus (1962), p. 248 en Zie Kaser/Hackl ZP, p. 339 en Zie Kaser/Hackl ZP, p. 339 en D. 12,3,2 (Paulus). 45 Zie Kaser (1935), p. 61 en D. 6,1,68 (Ulpianus): Maar als hij niet in staat is tot afgifte, moet hij, als hij opzettelijk heeft bewerkstelligd dat hij niet tot afgifte kan overgaan, worden veroordeeld tot het bedrag waarop de tegenpartij het procesobject onder ede heeft getaxeerd zonder enige beperking tot een maximum. ( Si vero non potest restituere, si quidem dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est. ). Vgl. ook D. 12,3,8 (Marcellus). 46 Zie Kaser/Hackl ZP, p. 339 en Feenstra (1994), nr. 87, p. 42. Anders: Schulz (1951), p. 370.

10