Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht: Enkele implicaties voor de bank- en financiële transacties

Transcriptie

1 Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht: Enkele implicaties voor de bank- en financiële transacties 1. Inleiding Algemene krachtlijnen... 2 I. Het voorwerp en het residuair karakter van het wetboek... 2 II. De algemene bepalingen... 3 A. De verhouding tot de specifieke bepalingen... 3 B. Definities... 3 C. Internationale bevoegdheid... 4 D. Toepasselijk recht...4 E. Uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten Het triumviraat: De lex rei sitae, lex contractus en lex concursus...6 I. Algemeen...6 II. Zakenrecht... 6 A. Internationale bevoegdheid... 6 B. Toepasselijk recht De afbakening van het toepassingsgebied van het zakelijk statuut Het basisprincipe Het conflit mobile Rechtsalgemeenheden Onlichamelijke goederen... 9 a. De vestiging van zakelijke rechten op een schuldvordering... 9 b. Zakenrechtelijke gevolgen van de cessie van schuldvorderingen...9 c. Zakenrechtelijke gevolgen van bedongen subrogatie Verhandelbare effecten Afwezigheid van een specifieke regel inzake een banktegoed/contanten III. Verbintenissen...15 A. Internationale bevoegdheid B. Conflictenregels Uitbreiding van het toepassingsgebied van het EVO Eénzijdige wilsverklaringen...16 IV. Insolventie...16 A. Toepassingsgebied B. Internationale bevoegdheid van de Belgische rechters C. Toepasselijk recht...19 a. Zakelijke rechten b. Verrekening...20 c. Overeenkomsten betreffende een onroerend goed d. Betalingssystemen en financiële markten e. Overige uitzonderingen D. De uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen Overgangsrecht I.Bevoegdheidsregels en regels inzake uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten II. Conflictenregels

2 1. Inleiding CAROLINE CLIJMANS Het WbIPR: Enkele implicaties voor bank- en financiële transacties 1. De aanhoudende internationalisering op het vlak van bancaire en financiële transacties zorgt voor een toenemende noodzaak aan een arsenaal van duidelijke en werkbare regels van internationaal privaatrecht. De laatste jaren is er dan ook op internationaal en voornamelijk op Europees niveau in deze materie een exponentiële groei in het aantal internationaal privaatrechtelijke regels waar te nemen. Ook de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht 1 (hierna WbIPR ), die in werking trad op 1 oktober 2004, bevat enkele bepalingen die een impact hebben op de bancaire en financiële transacties. Deze bijdrage beoogt de bepalingen toe te lichten die voor een praktijkjurist relevant zijn bij de beoordeling van het risicopositie van financiële instellingen ten aanzien van particulieren en andere financiële instellingen. In dit kader dienen allereerst de algemene krachtlijnen van het wetboek te worden geschetst (zie 2), maar verdienen de regels inzake zakelijke rechten, contractuele verbintenissen en collectieve insolventieprocedures (zie 3) alsook hun overgangsregeling (zie 4) bijzondere aandacht. 2. Algemene krachtlijnen I. Het voorwerp en het residuair karakter van het wetboek. 2. Het wetboek regelt in verband met burgerlijke en handelszaken met een internationaal karakter de drie vragen waarmee de praktijkjurist wordt geconfronteerd: 1 de bevoegdheid van de Belgische rechters, 2 de aanwijzing van het toepasselijk recht, en 3 de uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten. In deze bijdrage gaat de aandacht vooral naar de regels tot aanwijzing van het toepasselijke recht. Deze regels vinden gelet op hun nationaal karakter echter slechts toepassing wanneer een Belgische rechterlijke macht of overheid zich over het probleem buigt. Derhalve worden ook de bevoegdheidsregels kort behandeld. De lezer mag hierbij evenwel het residuair karakter van het wetboek niet uit het oog verliezen. Rekeninghoudende met de hiërarchie der rechtsbronnen zal het wetboek immers wijken voor internationale verdragen en besluiten van de Europese gemeenschap (in ruime zin). Vooral de Europese regelgeving heeft heden een niet verwaarloosbare omvang aangenomen. 2 Ook de regels van internationaal privaatrecht vervat in bijzondere wetten primeren op het wetboek. 3 Dit wordt 1 B.S. 27 juli Enkele belangrijke voorbeelden van Europese regelgeving in het kader van de financiële transacties (niet limitatief bedoeld): Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken, ondertekend te Brussel op 27 september 1968; Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken, ondertekend te Lugano op 16 september 1988; Verordening (EG) nr. 1346/ 2000 van 29 mei 2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures; Richtlijn 2001/17/EG betreffende de gezondmaking en vereffening van verzekeringsondernemingen; Richtlijn 2001/24/EG betreffende de gezondmaking en vereffening van kredietinstellingen; Richtlijn 98/26EG van 19 mei 1998 betreffende het definitief karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings-en afwikkelingssystemen; Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten. Daarnaast kan nog verwezen worden naar de vele richtlijnen inzake consumentenbescherming en e-commerce: zie voor een overzicht J. ERAUW en C. ROMMELAERE, Bronnen van Internationaal privaatrecht, Kluwer, Mechelen, 2004, VIII-IX. 3 Onder andere navolgende wetten bevatten bepalingen van internationaal privaatrecht die relevant zijn voor de financiële transacties: Wet van 28 april 1999 houdende de omzetting van Richtlijn 98/26EG van 19 mei 1998 betreffende het definitief karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings-en afwikkelingssystemen; Wet van 6 december 2004 tot wijziging, wat insolventieprocedures betreft, van inzonderheid de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 2

3 bevestigd in de aanhef van artikel 2 WbIPR. Het wetboek beoogt derhalve niet allesomvattend te zijn en een grondige studie van de verschillende bronnen blijft noodzakelijk. II. De algemene bepalingen A. De verhouding tot de specifieke bepalingen 3. In het wetboek zijn twee categorieën van regels terug te vinden: algemene bepalingen en specifieke bepalingen. De regels van de eerste categorie zijn opgenomen in Hoofdstuk I en zijn van algemene aard, wat betekent dat zij in alle materies van toepassing zijn, behalve in de gevallen waarin anders is bepaald. De regels van de tweede categorie zijn eigen aan een bepaalde rechtsmaterie en worden daarom in elk van de betrokken hoofdstukken (II tot XII) ingevoegd. In beginsel vullen de algemene regels dus de bijzondere aan. Dit geldt zowel voor de afdelingen die betrekking hebben op de internationale bevoegdheid, het toepasselijk recht als de uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten. B. Definities 4. Het wetboek omschrijft hoe de meest gehanteerde criteria voor het bepalen van de internationale bevoegdheid en het aanwijzen van het toepasselijke recht moeten worden vastgesteld. In het kader van deze bijdrage is enkel de omschrijving van de woonplaats en de gewone verblijfplaats van natuurlijke personen en rechtspersonen relevant. 5. De term woonplaats wordt in het wetboek uitsluitend gebruikt met het oog op de bepaling van de bevoegdheid van de Belgische rechters en overheden. Het wetboek kon zich derhalve beperken tot een verwijzing naar de inschrijving in een openbaar register (artikel 4 1, 1 WbIPR). 4 De gewone verblijfplaats daarentegen wordt ook aangewend om het toepasselijk recht aan te duiden 5 en moet in het buitenland kunnen gelokaliseerd zijn. De definitie mag dan ook niet steunen op bepaalde administratieve vormvoorschriften die mogelijks niet bestaan in het buitenland, maar moet zich baseren op feitelijke gegevens (artikel 4 2, 1 WbIPR). Een concentratie van belangen van de persoon, samen met een zekere verblijfsduur of een intentie tot stabiele vestiging, vormen doorslaggevende beoordelingselementen De toepassing van de begrippen woonplaats en gewone verblijfplaats op rechtspersonen vergt een aanpassing. Met betrekking tot de woonplaats biedt de verwijzing naar de statutaire zetel (artikel 4 1, 2 WbIPR) de mogelijkheid de analogie te handhaven met de verwijzing naar een administratieve formaliteit voor natuurlijke personen. De gewone verblijfplaats is echter, zoals reeds aangegeven, een begrip gesteund op feitelijke gegevens die een uiting zijn van de plaats waar de persoon zijn voornaamste vestiging heeft (artikel 4 2, 2 WbIPR). Ook hier geeft het wetboek de beoordelingscriteria, die in dalende lijn van belangrijkheid worden gerangschikt (artikel 4 3 WbIPR). Het bestuurscentrum dat overeenstemt met de term hoofdbestuur aangewend in het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht 9 juli 1975 betreffende controle der verzekeringsondernemingen; Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten. Daarnaast kan nog verwezen worden naar de wetgeving tot omzetting van de richtlijnen inzake consumentenbescherming en e-commerce: zie voor een overzicht J. ERAUW en C. ROMMELAERE, o.c., VIII-IX. 4 Vergelijk met artikel 36 Ger.Wb. 5 Vergelijk met artikel 102 B.W. 6 Uiteraard kan ook de inschrijving in het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, een aanwijzing zijn van de gewone verblijfplaats. 3

4 toepasselijk op verbintenissen uit overeenkomst (hierna afgekort EVO ) 7, vormt het belangrijkste criterium. Het zakencentrum, of met betrekking tot de burgerrechtelijke vennootschappen, het activiteitencentrum kan samen met andere elementen het bestuurscentrum helpen lokaliseren. Ook de statutaire zetel kan een aanwijzing zijn, indien deze zetel uiting geeft aan de wil van de oprichters om de rechtspersoon op een welbepaalde plaats te vestigen. C. Internationale bevoegdheid 7. Behoudens enkele uitzonderingen kunnen de algemene bepalingen inzake internationale bevoegdheid (Afdeling 4 Hoofdstuk I) bezwaarlijk innoverend genoemd worden. Zo blijft de traditionele bevoegdheidsgrond gebaseerd op de woonplaats of gewone verblijfplaats van de verweerder de basisregel (artikel 5 1 WbIPR). Het forumbeding kreeg bijzondere aandacht. De voorwaarden tot prorogatie voor/derogatie van de bevoegdheid van de Belgische rechters worden thans wettelijk omschreven (artikel 6 en 7 WbIPR). Nieuw daarbij is dat zo een forumclausule de Belgische rechter bevoegd maakt deze alsnog dient na te gaan of het geschil wel een betekenisvolle band heeft met België (artikel 6 2 WbIPR). Hoewel dergelijke toepassing van de forum non conveniens theory slechts in uitzonderlijke gevallen aanleiding zal geven tot de bevoegdheidsweigering, wordt de rechtszekerheid die partijen beogen bij het maken van een forumkeuze niettemin aangetast. Te meer, nu het de rechter is die dit ambtshalve dient na te gaan (artikel 12 WbIPR). Anderzijds geeft de wetgever de Belgische rechter nog de mogelijkheid bevoegdheid op te nemen indien blijkt dat het geschil nauwe banden heeft met België en een procedure in het buitenland onmogelijk of onredelijk zou zijn (artikel 11 WbIPR). Dit zogenaamde noodforum dient conform de bewoording ervan wel de uitzondering te blijven. Tot slot is ook de exceptie van internationale aanhangigheid doorgedrongen in het gemene recht. De rechter krijgt de mogelijkheid, om tegen de achtergrond van de goede rechtsbedeling, zijn uitspraak op te schorten zo in het buitenland reeds eerder een identieke vordering aanhangig werd gemaakt en kan worden voorzien dat de buitenlandse beslissing in België zal kunnen erken of ten uitvoer gelegd worden (artikel 14 WbIPR). D. Toepasselijk recht 8. Met betrekking tot de wetsconflicten geven de algemene bepalingen in Afdeling 5 van Hoofdstuk I geen opsomming van de eigenlijke verwijzingsregels. De verwijzingsregels worden per specifieke materie omschreven. De algemene bepalingen hebben daarentegen betrekking op de algemene theorie met betrekking tot het aanwijzen van het toepasselijke recht en de eventuele correctiemechanismen (b.v. wetsontduiking, exceptie van openbare orde). In grote mate werd hierbij de bestaande doctrine bekrachtigd. Markant is evenwel dat het wetboek breekt met de klassieke leer inzake renvoi en herverwijzing slechts uitzonderlijk 8 toelaat (artikel 16 WbIPR). Het wetboek omvat thans ook een bepaling inzake voorrangsregels, zijnde de dwingende regels uit een rechtstelsel die toepassing eisen boven het door de verwijzingsregel aangewezen recht. De voorrangsregels hebben tot doel af te wijken van de normale verwijzingsregel. 9 Artikel 20 WbIPR maakt, analoog aan artikel 7 EVO, een onderscheid tussen voorrangsregels uit het foraal recht en het vreemd recht waarmee het geval nauw is verbonden. Met betrekking tot de voorrangsregels uit een vreemd recht, laat artikel 20 2 de rechter een beoordelingsmarge. Tot slot hebben de opstellers van het wetboek geopteerd om naast de exceptie van openbare orde, wetsontduiking en 7 PB 1980 L 266, 1; gewijzigd door het Toetredingsverdrag van 10 april 1984, PB 1984 L146, 1 en het Toetredingsverdrag van 18 mei 1992, PB 1992 L 333, 1. 8 Inzake rechtspersonen (artikel 110 WbIPR), staat en bekwaamheid in enge zin (artikel 34 WbIPR) en wettelijke devolutie van onroerende goederen (artikel 78 WbIPR) wordt nog een beperkt renvoi toegestaan. In zeker zin kunnen ook de voorrangsregels (artikel 20 WbIPR) als uitzondering worden beschouwd. 9 Voor een algemene bespreking: M. FALLON, "Les règles directes d'applicabilité en droit international privé", Mélanges R. Van der Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, 285; P. GOTHOT, "Le renouveau de la tendance unilateraliste en droit international privé", R.C.D.I.P. 1971, 1, 209 en

5 de toepassing van voorrangsregels nog een bijkomend correctiemechanisme in te voeren. Zo is het aangewezen recht uitzonderlijk niet van toepassing, wanneer uit het geheel van de omstandigheden kennelijk blijkt dat het geval slechts een zeer zwakke band heeft met het land waarvan het recht is aangewezen maar zeer nauw is verbonden met een ander land. In voorkomend geval wordt het recht van dit andere land toegepast (artikel 19 WbIPR). Deze uitzonderingsbepaling voorkomt, net als het noodforum inzake internationale bevoegdheid, een overdreven rigiditeit en kan leiden tot een billijke oplossing. Het hoeft uiteraard geen betoog dat de toepassing van deze bepaling anderzijds rechtsonzekerheid kan veroorzaken zodat zij met de nodige voorzichtigheid moet worden aangewend. 10 De uitzonderingsclausule kan de rechtszekerheid waarvoor partijen opteerden door een rechtskeuze te maken niet uithollen. Daarnaast is de uitzonderingsbepaling ook niet bruikbaar wanneer de wetgever de verwijzingsregel koos omwille van de inhoud van het aangewezen recht. Hiermee worden de verwijzingsregels die de uitzondering vormen op de blinde aanknoping bedoeld (artikel 19 2 WbIPR). 11 E. Uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten 9. Bij de doorwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten in onze rechtsorde, kunnen verschillende gradaties onderscheiden worden. De algemene bepalingen scheppen hier duidelijkheid. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het feitelijk gevolg, de bewijskracht, de erkenning en de uitvoerbaarverklaring van de buitenlandse rechterlijke beslissing of authentieke akte. Voor elk van deze gevolgen geeft het wetboek aan welke voorwaarden dienen vervuld te zijn. De meest opvallende innovatie is dat op aanbeveling van de Raad van State de regel van de plano - erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen door de rechtspraak 12 ontwikkeld inzake staat en bekwaamheid uitgebreid wordt tot het gehele domein van burgerlijke en handelszaken (artikel 22 1, lid 2 WbIPR). Hoewel een voorafgaande procedure tot erkenning hierdoor niet meer vereist is, blijft deze wel mogelijk (artikel 22 2 WbIPR). De gronden tot weigering werden verduidelijkt (artikel 25 WbIPR). Met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen ligt de grote verdienste van het wetboek in de duidelijke omschrijving van de te volgen procedure en voor te brengen stukken (artikel 24 WbIPR). 3. Het triumviraat: De lex rei sitae, lex contractus en lex concursus I. Algemeen 10. Bij bancaire en financiële transacties komen steeds in meer of mindere mate verschillende juridische aspecten aan bod. Dit geldt des te meer zodra conventionele zakelijke zekerheden worden verleend. Zo zal een kredietinstelling reeds bij een eenvoudig pand op de handelszaak, naast de contractuele aspecten van de pandovereenkomst ook de zakenrechtelijke aspecten van het pand dienen te controleren om haar juridische positie veilig te stellen. Meer nog, zij dient tevens na te gaan wat de impact van een insolventieprocedure zal zijn op de doeltreffendheid van de gestelde zekerheid. Voeg aan dit eenvoudige voorbeeld een grensoverschrijdend element toe en de kredietinstelling zal zich dienen te buigen over een complex internationaal privaatrechtelijk 10 De wetgever reikt de beoordelingscriteria aan: 1 de nood aan voorspelbaarheid van het toepasselijk recht, en 2 de omstandigheid dat de betrokken rechtsverhouding geldig tot stand kwam volgens de regels van internationaal privaatrecht van landen waarmee die rechtsverhouding verbonden was bij haar totstandkoming (artikel 19 1, lid 2 WbIPR). 11 In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven welke verwijzingsregels behoren tot deze categorie, met name de verwijzingsregels opgenomen in de artikelen 35, 62 1, lid 2, 64, 67, 68, lid 2, 74 2, 90, lid 2, 92 lid 2, 106 en 114. Zie Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht ( Memorie van Toelichting ), Parl. St. Senaat 2003, 3-27/1, Cass. 29 maart 1973, Arr. Cass. 1973,

6 vraagstuk om haar risicopositie in te schatten. In een internationale context brengt de controle van deze van elkaar te onderscheiden aspecten immers een bijkomende moeilijkheid met zich mee doordat zij worden onderworpen aan verschillende verwijzingsregels die eventueel leiden tot de toepassing van drie verschillende landswetten: de lex rei sitae, lex contractus en lex concursus. Het is dit triumviraat dat uiteindelijk de risicopositie van de kredietinstelling zal bepalen. Hierna worden de regels die het wetboek aanreikt voor het aanwijzen van respectievelijk de lex contractus, de lex rei sitae en de lex concursus uiteengezet. De toepassing van voormelde regels veronderstelt, naast de afwezigheid van een internationale of Europese regelgeving en een bijzondere wet, evenwel dat de Belgische rechters bevoegd zijn. Er wordt dan ook telkens eerst nagegaan wanneer het wetboek voorziet in de residuaire bevoegdheid van Belgische rechter. II. Zakenrecht A. Internationale bevoegdheid 11. Het wetboek reikt naast de algemene bevoegdheidsgronden nog een specifiek forum aan voor vorderingen met betrekking tot de zakelijke rechten 13 op goederen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt al naargelang de aard van de goederen. Zo voorziet het wetboek vooreerst dat de Belgische rechters ook bevoegd zijn om kennis te nemen van de vorderingen met betrekking tot de zakelijke rechten op een goed, indien dit goed in België gelegen is bij het instellen van de vordering. Voor onroerende goederen lag dergelijk forum rei sitae reeds vervat in artikel 635,1 Ger.Wb. Artikel 85 breidt dit thans uit tot alle (lichamelijke) goederen. Zowel inzake jurisdictieconflicten als wetsconflicten (zie rn. 17), werd op aandrang van de senaatscommissie, voor rechtsalgemeenheden met een bijzondere bestemming (zoals een handelszaak) een verfijning doorgevoerd. 14 Overeenkomstig artikel 87 2 worden deze rechtsalgemeenheden geacht gelegen te zijn in het land met de nauwste binding. Voor vorderingen met betrekking tot de zakelijke rechten op een schuldvordering werd een ander criterium weerhouden, met name de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de schuldenaar. 15 Overeenkomstig de verantwoording bij Amendement worden de vermogenselementen waarop de schuldvordering kan worden gerealiseerd immers geacht zich daar te bevinden. Het betreft hier een alternatief forum in de zin dat de algemene bevoegdheidsgronden, zoals onder andere het forum prorogatum (artikel 6 en 7 WbIPR) en het forum voor voorlopige en bewarende maatregelen (artikel 10 WbIPR), blijven gelden. In dit opzicht kan gewezen worden op het verschil met de exclusieve bevoegdheidsgrond voor onroerende goederen voorzien in artikel 22, lid 1 van Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna Brussel I-verordening ) Met de zakelijke rechten worden volgens de memorie van Toelichting de zakelijke rechten (zoals eigendom, vruchtgebruik e.d.) alsook de zakelijke zekerheidsrechten (zoals de hypotheek en het pand) bedoeld. Zie Memorie van Toelichting, Verslag Senaatscommissie Justitie, Parl. St. Senaat , nr. 3-27/4 (hierna Verslag Senaatcommissie ), Vgl. met de aanknopingsfactor tot aanwijzing van het toepasselijke recht op de vestiging van zakelijke rechten op schuldvorderingen (rn. 18). 16 Amendement Nr. 69, Parl. St. Senaat , nr. 3-27/6, PB 2001 L12, 1; rectificatie PB 2001 L307, 28; gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1496/2002 van 21 augustus 2002, PB 2002 L 225, 13. Opgelet artikel 22 van de Brussel I-verordening is toepasselijk ongeacht de woonplaats van de verweerder. Met betrekking tot de onroerende goederen in België gelegen zal de Belgische 6

7 B. Toepasselijk recht 1. De afbakening van het toepassingsgebied van het zakelijk statuut 12. Met het oog op het bepalen van het toepasselijk recht is het zoals reeds aangegeven belangrijk om de zakelijke en contractuele aspecten bij een overeenkomst tot overdracht van een (on)roerend goed, een pandovereenkomst, cessie van schuldvordering etc. van elkaar te onderscheiden. 18 Het ius in re dient immers onderscheiden te worden van het ius ad rem acquirendam. 19 Teneinde kwalificatieproblemen te vermijden, geeft het wetboek voor elke verwijzingsregel een duidelijk omschrijving van het toepassingsgebied. Zo geeft het zaakstatuut aan welk recht van toepassing is op navolgende rechtsvragen: 1 of een goed roerend of onroerend is; 2 het bestaan, de aard, de inhoud en de omvang van de zakelijke rechten die op een goed kunnen worden gevestigd, alsook van de intellectuele eigendomsrechten; 3 de titularissen van die rechten; 4 de beschikbaarheid van die rechten; 5 de wijzen van ontstaan, wijziging, overdracht en tenietgaan van die rechten, 6 de tegenwerpbaarheid 20 van een zakelijk recht aan derden (artikel 94 1 WbIPR). 13. Uit de besprekingen van de Senaatscommissie is verder gebleken dat het oorspronkelijke punt 7 rangorde van de zekerheden te beperkt was. De Senaatscommissie meende immers dat de voorrechten niet onder de noemer van zekerheden konden worden gebracht. 21 Derhalve werd artikel 94 1, 7 geschrapt en werd een tweede paragraaf toegevoegd: Met het oog op de tegeldemaking van een goed van een schuldenaar, stelt het krachtens deze afdeling toepasselijk recht tevens het bestaan vast van een recht van voorrang en de rangorde, alsook de verdeling van de opbrengst van de tegeldemaking, onverminderd artikel 119. De nieuwe paragraaf beoogt de verschillende voorrechten aan een enkele wet te onderwerpen. 22 Niettemin, moet in het kader van een insolventieprocedure eventueel rekening worden gehouden met de lex concursus. Dit blijkt duidelijk uit de bewoordingen onverminderd artikel 119. Onnodig te stellen dat de verordening (EG) nr. 1346/ 2000 van 29 mei 2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures 23 ook kan primeren. 2. Het basisprincipe rechter derhalve zijn bevoegdheid opnemen op grond van voormeld artikel en niet op basis van artikel 85 WbIPR. 18 De Memorie van Toelichting verduidelijkt dat bij de vrijwillige totstandbrenging van een zekerheid wordt aangeknoopt bij de lex contractus voor de voorwaarden voor de geldige totstandkoming, de voorwaarden van vrijwillige overdracht en de voorwaarden van uitdoving van de vrijwillige zekerheden en bij de lex rei sitae voor het ontstaan en de omvang van het zakelijk recht. Zie Memorie van Toelichting, A. HEYVAERT, Belgisch Internationaal Privaatrecht, Een inleiding, Gent, Mys & Breesch, 2001, Ook de tegenstelbaarheid van een eigendomsvoorbehoud wordt hieronder begrepen. Hiervoor wordt aangeknoopt bij de actuele ligging van het goed. De geldigheid en de voorwaarden van ontstaan van een eigendomsvoorbehoud inter partes wordt bepaald door de lex contractus. Zie Memorie van Toelichting, Verslag Senaatscommissie, Mijns inziens mag hieruit afgeleid worden dat de lex obligationis inzake voorrechten nog enkel een subsidiaire rol heeft. De meerderheid van de rechtsleer meende dat een schuldeiser zich slechts op een voorrecht kan beroepen zo de lex obligationis hem dit voorrecht toekende en de lex rei sitae (alsook de lex concursus) dit erkende. Deze cumulatieve toepassing diende voor sommige genuanceerd te worden, waarbij aan de lex obligationis een subsidiaire rol toekwam en enkel werd geraadpleegd om de karakteristieken van de vordering die de lex rei sitae vooropstelt voor toekenning van het voorrecht na te gaan. Zie I. PEETERS Internationaal privaatrecht, in Artikelsgewijze commentaar Voorrechten en hypotheken, Kluwer, Mechelen, Afl , rn PB 2000 L 160, 1. 7

8 14. De zakelijke rechten worden reeds geruime tijd onderworpen aan het recht van de plaats van de ligging van het goed - lex rei sitae (artikel 3, lid 2 B.W). Het wetboek bevestigt dit basisprincipe. Overeenkomstig artikel 87 1 lid 1 van het wetboek worden de zakelijke rechten op een goed immers beheerst door het recht van het land waar dit goed zich bevindt op het tijdstip dat zij worden ingeroepen. De aanknoping bij de actuele plaats van de ligging is evenwel niet altijd mogelijk. Het wetboek verfijnt derhalve de algemene regel en voert, waar nodig, een bijzondere verwijzingsregel in. 3. Het conflit mobile 15. Roerende goederen zijn per definitie verplaatsbaar, zodat er een conflit mobile kan ontstaan. Stel een persoon verwerft een goed in een land waar terzake het solo consensu principe geldt b.v. België, en verplaatst het goed naderhand naar een land dat de traditio kent b.v. Nederland. 24 De toepassing van artikel 87 1 lid 1 zou een wijziging van het zaakstatuut tot gevolg hebben. Het wetboek maakt daarom thans een onderscheid tussen de vaststelling (de uitoefening, de omvang etc.) van zakelijke rechten op goederen (artikel 87 1, lid 1 WbIPR) en de vraag naar de verwerving (of het verlies) van die rechten (artikel 87 1, lid 2 WbIPR). Deze laatste vraag wordt beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied het goed zich bevindt op het tijdstip dat de handelingen of feiten die worden ingeroepen als grond van verwerving of verlies van die rechten, zich voordeden. 16. Het conflit mobile doet zich des te meer voor bij goederen in transitu en transportmiddelen. Er wordt terzake afgeweken van de basisregel om te voorkomen dat het zaakstatuut telkens wijzigt naargelang het vervoer over de landsgrenzen vordert. De rechten op en de effecten 25 betreffende goederen in transit worden beheerst door het land van bestemming (artikel 88 WbIPR). 26 De rechten op luchtvaartuigen, schepen 27, boten of enig ander transportmiddel dat is ingeschreven in een register worden beheerst door het recht van het land op wiens land de inschrijving heeft plaatsgevonden of de zgn. lex registri (artikel 89 WbIPR). 28 Zo de lex registri een hypotheek op een luchtvaartuig kent, zal deze erkend worden in België Rechtsalgemeenheden 17. Voor rechtsalgemeenheden (universalitas) met een bijzondere bestemming is de plaats van de ligging niet eenvoudig te lokaliseren. In het verleden werd daarom voorgesteld om, zoals bij de vererving van een roerend patrimonium, aan te knopen bij de woonplaats van de eigenaar. 30 Ook het wetboek weerhoudt een fictieve ligging: Indien het goed bestaat uit een vermogen gevormd door een geheel van goederen met een bijzondere bestemming, zoals een handelszaak, 24 A. HEYVAERT, o.c., De toevoeging effecten betreffende lijkt een uitzondering te zijn op artikel 91 2 WbIPR, die normalerwijze de zakelijke rechten op de verhandelbare effecten regelt. Dit kan in het kader van een documentair krediet, waarbij vaak cognossementen in pand worden gegeven, leiden tot een geheel ander resultaat. 26 Deze aanknoping werd reeds verdedigd in de rechtsleer: F. RIGAUX en M. FALLON, Droit international privé, (II), Droit positif belge, Brussel, Larcier, 1993, 457; G. VAN HECKE en K. LENAERTS, Internationaal privaatrecht, in APR-reeks, Brussel, Story-Scientia, 1986, Hier dient tevens eventueel rekening gehouden te worden met Verdrag inzake maritieme voorrechten en hypotheken, ondertekend te Brussel op 10 april Bovendien maakt Artikel 89 juncto artikel 94 2 WbIPR een einde aan de controverse of voor de maritieme voorrechten dient aangeknoopt te worden bij de actuele ligging dan wel de wet van inschrijving. Zie I. PEETERS, l.c., Deze aanknoping werd reeds verdedigd in de rechtsleer. F. RIGAUX en M. FALLON, o.c.,, 457; G. VAN HECKE en K. LENAERTS, o.c., V. SAGAERT, De Unidroit conventie betreffende internationale zakelijke rechten op roerend uitrustingsmaterieel, in Artikelsgewijze commentaar Voorrechten en hypotheken, Kluwer, Mechelen, Afl. 23, 2002, rn A. HEYVAERT, o.c.,

9 wordt het geacht zich te bevinden op het grondgebied van de staat waarmee het vermogen de nauwste banden heeft (artikel 87 2). 5. Onlichamelijke goederen a. De vestiging van zakelijke rechten op een schuldvordering 18. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was er geen algemene regel voorzien voor de zakelijke rechten op onlichamelijke goederen. 31 Wel was er een regeling voor verhandelbare effecten (artikel 91 WBIPR) en intellectuele rechten (artikel 93 WbIPR). Op aandrang van de senaatscommissie, werd dit herzien. Artikel 87 3 bepaalt thans dat de vestiging van zakelijke rechten op een schuldvordering (b.v. de vestiging van een beperkt zakelijk recht, zoals een vruchtgebruik of een zakelijk zekerheidsrecht, zoals het pand) wordt beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied de partij die deze rechten heeft gevestigd zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van de vestiging. 32 b. Zakenrechtelijke gevolgen van de cessie van schuldvorderingen 19. Verder werd tijdens de senaatsbesprekingen de verwijzingsregel voor de zakenrechtelijke gevolgen van de cessie van schuldvorderingen opnieuw ter discussie gesteld. Ook hier is het onderscheid met de contractuele aspecten belangrijk. Artikel 12 van het EVO reikt de Europese rechterlijke machten immers een uniforme verwijzingsregel aan voor de contractuele aspecten van de cessie. Zo onderwerpt artikel 12 lid 1 de verbintenissen tussen cessionaris en cedent aan het cessiestatuut, zijnde het recht dat ingevolge het EVO van toepassing is op tussen hen bestaande overeenkomst. Artikel 12 lid 2 stipuleert verder nog dat het vorderingstatuut, zijnde het recht dat op de (oorspronkelijke) schuldvordering van de cedent van toepassing is, bepalend is voor het overdraagbaar karakter van de schuldvordering, de verhouding tussen cessionaris en gecedeerde schuldenaar, de voorwaarden voor tegenwerpbaarheid van de cessie ten aanzien van de gecedeerde schuldenaar en het bevrijdende karakter van de betaling door de gecedeerde schuldenaar. De gevolgen van de cessie ten aanzien van derden andere dan de gecedeerde schuldenaar vallen daarentegen buiten het toepassingsgebied van het EVO Bij gebreke aan verdragsrechterlijke regeling en wettelijke bepaling terzake, werden in de rechtsleer geruime tijd verschillende aanknopingsfactoren weerhouden: 1 het cessiestatuut (lex contractus) 34, 2 het vorderingstatuut (lex causae) 35, 3 woonplaats van de schuldenaar (lex 31 Het oorspronkelijk artikel 87 luidde: De zakelijke rechten op een lichamelijk goed worden beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied dit goed zich bevindt op het tijdstip dat zij worden ingeroepen. De verwerving en het verlies van die rechten worden beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied het goed zich bevindt op het tijdstip dat de handelingen of feiten die worden ingeroepen als grond van verwerving of verlies van die rechten, zich voordoen. Zie Wetsvoorstel ingediend bij de Senaat onder nummer 3-27/1. 32 De meerderheid was voorheen van mening dat er diende aangeknoopt te worden bij de lex causae, het recht dat de schuldvordering beheerste. Zie G. VAN HECKE en K. LENAERTS, o.c., 297; A. HEYVAERT, o.c., W. VAN LEMBERGHEN, Grensoverschrijdende cesie van schuldvorderingen na de wet van 2 augustus 2002 op het financieel toezicht: consensus over consensualisme? Bank en Financieel recht 2003 II-III, Gelet op het feit dat ingevolge de wijziging van artikel 1690 B.W. bij wet van 6 juli 1994 de cessie ten aanzien van derden in principe tegenstelbaar was zonder verdere publiciteitsvereisten was een deel van de rechtsleer ( de verbintenisrechtelijke school ) van mening dat de cessie nog louter als een verbintenisrechtelijke aangelegenheid diende beschouwd te worden, zodat vanuit internationaal privaatrechtelijk perspectief diende aangeknoopt te worden bij het cessiestatuut. Zie P. VAN OMMESLAEGHE, Le nouveau régime de cession de la dation en gage des créances, J.T. 1995, G. VAN HAEGENBORGH, Cessie in het international rechtsverkeer in X, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, ; J. ERAUW Internationaal privaatrechterlijke aspecten van schuldoverdracht in E. WYMEERSCH (ed.) Financieel recht tussen oud en nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996,

10 domicillii debitoris) 36. Op internationaal niveau, en met name in het UNCITRAL-verdrag inzake overdracht van schuldvorderingen 37, werd dan weer gepleit om aan te knopen bij de woonplaats van de cedent. Met artikel 145 van de Wet van 2 augustus betreffende het toezicht op de financiële sector en financiële diensten beoogde de Belgische wetgever een einde te stellen aan de controverse in de rechtsleer en werd, na inmenging van de bancaire wereld, resoluut gekozen voor het cessiestatuut. De tegenstelbaarheid aan derden van de cessie werd alzo onderworpen aan het recht toepasselijk op de overeenkomst tussen cedent en cessionaris en mogelijks afhankelijk gemaakt van de wilsautonomie van de bij de cessie betrokken partijen. Artikel 145 bleef evenwel niet lang gespaard van kritiek. 39 De draagwijdte van de bepaling werd te beperkt en vaag bevonden. Vooreerst werd aangenomen dat artikel 145 enkel de tegenstelbaarheid van cessie viseerde in het kader van verrichtingen die betrekking hadden op financiële instellingen. 40 Daarenboven werd noch de overdracht van schuldvorderingen tot zekerheid, 41 noch de vestiging van beperkte zakelijke (zekerheids)rechten op een schuldvordering 42 expliciet geregeld. Tot slot behandelde artikel 145 enkel de tegenstelbaarheid, terwijl andere zakelijke aspecten van de cessie niet aan bod kwamen In het kader van de codificatie van het internationaal privaatrecht heeft wetgever uiteindelijk besloten om artikel 145 op te heffen en een nieuwe verwijzingsregel met algemene draagwijdte op te nemen in het wetboek. 44 De gevolgen van de overdracht van een schuldvordering op zakelijke rechten worden ingevolge artikel 80 3 van het wetboek beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied de partij die de schuldvordering heeft overgedragen zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van de overdracht. Dit is lijn met de aanknoping voor de vestiging van zakelijke rechten op schuldvorderingen. Artikel 80 3 reikt volgens de verantwoording van Amendement trouwens zeer ver. Onder overdracht in de zin van artikel 80 3 wordt begrepen elke overdracht tot waarborg, zoals de eigendomsoverdracht als zekerheid, inclusief de fiduciaire overdracht. Artikel 80 3 betreft niet enkel de tegenstelbaarheid van de cessie, maar ook andere zakenrechtelijke aspecten zoals de vraag naar het tijdstip van de overdracht, naar het bestaan van een recht in het vermogen waarop beslag werd gelegd,... Opvallend is dat de wetgever ook terugkomt op zijn eerder ingenomen stelling om aan te knopen bij het cessiestatuut. De thans weerhouden aanknoping bij de gewone verblijfplaats van de cedent is duidelijk geïnspireerd op het UNCITRAL-verdrag. Deze aanknoping past in het kader van de internationale openheid die het wetboek nastreeft en dient volgens sommigen beter het evenwicht tussen de belangen van de bij de cessie betrokken partijen dan het cessiestatuut. Voor een onderbouwde argumentatie terzake kan worden verwezen naar de uitstekende bespreking van SAGAERT G. VAN HECKE en K. LENAERTS, o.c., United Nations Convention on the assignement of receivables (New York 2001) Bij gebreke aan vereiste ratificaties, is het verdrag nog niet in werking getreden. 38 Artikel 145 van de Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 4 september V. SAGAERT, De zakenrechtelijke werking van de cessie: de nieuwe IPR-regeling na de wet van 2 augustus 2002, T.P.R. 2003, 570 ev.; C. CLIJMANS, Een nieuwe Belgische IPR bepaling inzake cessie van schuldvorderingen Tijdschrift@ipr.be, 2003 afd.4., Amendement Nr. 70, Parl. St. Senaat, 3-27/ , Voor de uitbreiding van de regel tot de inpandgeving en de fiduciaire cessie : W. VAN LEMBERGHEN, l.c V. SAGAERT, De zakenrechtelijke werking van de cessie: de nieuwe IPR-regeling na de wet van 2 augustus 2002, l.c. 570 e.v. 43 Ibid. 44 Zie artikel 139, 11 WbIPR. 45 Amendement Nr. 70, Parl. St. Senaat, 3-27/ , V. SAGAERT, De zakenrechtelijke werking van de cessie: de nieuwe IPR-regeling na de wet van 2 augustus 2002, l.c

11 22. Vraag is evenwel of artikel 87 3 de eindhalte is. We weten reeds dat de Europese wetgever in het kader van de omzetting van het EVO in een verordening en de daarbij gepaard gaande modernisering ervan de belanghebbende partijen uitnodigde tot een debat omtrent de wenselijkheid van de opname van een verwijzingsregel inzake de tegenwerpbaarheid van cessie aan derden. 47 c. Zakenrechtelijke gevolgen van bedongen subrogatie 23. Een gelijkaardig probleem als inzake overdracht van schuldvorderingen stelt zich met betrekking tot de zakenrechtelijke gevolgen van de bedongen subrogatie. Wederom worden deze aspecten niet geregeld door het EVO. 48 Naar analogie met de cessie van schuldvorderingen, voorziet 80 3, lid 2 dan ook dat de gevolgen van een bedongen subrogatie op zakelijke rechten worden beheerst door het recht van het land op wiens grondgebied de subrogerende persoon zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van de overdracht. 6. Verhandelbare effecten 24. Artikel 91 reikt de verwijzingsregel aan voor de zakelijke rechten op verhandelbare effecten (in het frans: les titres négociables ). Onder verhandelbare effecten 49 dienen begrepen te worden de waardepapieren ( effets de commerce ), zoals de wisselbrief, het orderbriefje en de cheque 50 ; de roerende waarden ( les valeurs mobiliers ); zoals aandelen, obligaties, winstbewijzen en andere; alsook de zgn. gecauseerde handelsdocumenten ( titres concrets ); zoals de maritieme cognossementen, de goederenverzekeringspolissen aan toonder of warranten. 51 Traditioneel werd het zakelijk statuut van de verhandelbare effecten die geïncorporeerd waren in een titel (b.v. aandelen aan toonder) beheerst door het recht van de materiële ligging van de titel (lex carta sitae). 52 Een gematerialiseerd effect werd aldus behandeld als lichamelijk roerend goed. 53 Dergelijke oplossing was echter niet toepasbaar op effecten, welke niet in een document werden geïncorporeerd, zoals b.v. de aandelen op naam. De aanknoping diende noodgedwongen te steunen op een fictieve lokalisering. Voor de aandelen op naam was dat de zetel van de emitterende vennootschap De methodes in behandeling van de roerende waarden tonen heden echter een evolutie naar dematerialisatie 55 zodat de materiële ligging van de titel aan belang verliest en de zoektocht 47 Groenboek over de omzetting van het verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering ervan ( Groenboek ), Brussel 14 januari 200, COM (2002) 654, 45 ook te raadplegen op 48 De contractuele aspecten worden geregeld in het EVO. Volgens verschillende auteurs zou de bedongen subrogatie niet onder het toepassingsgebied van artikel 13 EVO maar onder dat van artikel 12 EVO vallen. Zie Groenboek, 48; waarin de vraag werd gesteld of ingevolge deze controverse het nodig is om het toepassingsgebied van de artikel 12 en 13 beter te omschrijven. 49 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commerciale (III), Bruylant, Brussel, 1981, 84 e.v. 50 Voor de contractuele aspecten verwijst artikel 98 van het wetboek naar de Verdragen van Genève: Verdrag tot regeling van zekere wettenconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, gesloten te Genève op 7 juni 1930; Verdrag tot regeling van zekere wettenconflicten ten aanzien van cheques, gesloten te Genève op 19 maart Zie tevens artikel 88 WbIPR. 52 G. VAN HECKE en K. LENAERTS, o.c., : 53 A. HEYVAERT, o.c F. RIGAUX EN M. FALLON, o.c, In België kunnen de effecten van overheidschuld (lineaire obligaties en schatkistcertificaten) de vorm aannemen van gedematerialiseerde effecten ingevolge de Wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van effecten van overheidschuld en het monetair beleidsinstrumentarium (B.S. 25 januari 1991). Hetzelfde geldt voor de thesauriebewijzen en depositobewijzen ingevolge de van vat 22 juli 1991 betreffende de thesauriebewijzen en 11

12 naar een aanknopingsmethode analoog aan deze voor de effecten op naam zich opdrong. Effecten aan toonder worden ook vaak geïmmobiliseerd d.w.z. dat zij, hoewel zij in materiële vorm (vaak in de vorm van een globaal certificaat) werden geëmitteerd, aan een centraal bewaarnemer in bewaring worden gegeven en worden geplaatst onder een stelsel van fungibiliteit en vertegenwoordigd worden door een inschrijving op een effectenrekening. 56 De gedematerialiseerde en geïmmobiliseerde effecten hebben met de aandelen op naam gemeen dat er geen fysieke levering noodzakelijk is, maar dat er gewerkt wordt met inschrijvingen in registers en/of rekeningen. De wetgever heeft rekening gehouden met deze evolutie en voert een dubbele verwijzingsregel in, waarbij een onderscheid wordt gemaakt al naargelang het effecten betreft waarvoor de wet een inschrijving in een register oplegt. Een discrepantie tussen de Nederlandse en Franse tekst kan hier evenwel tot interpretatieverschillen aanleiding geven. Waar de Nederlandse tekst van artikel 91 1 voorziet dat de inschrijving in een register bij wet dient opgelegd te zijn, bepaalt de Franse versie dat de inschrijving in een register bij wet dient voorzien te zijn. Strikt genomen, heeft artikel 91 1 volgens de Franse tekst een ruimer toepassingsgebied dan volgens de Nederlandse tekst. Vooral op het vlak van de geïmmobiliseerde toondereffecten zou dit voelbaar kunnen zijn. De inschrijving op de effectenrekening is immers niet constitutief. De houder van de effecten kan te allen tijde de fysieke levering vragen. De Memorie van Toelichting 57 verduidelijkt echter dat de categorie van Effecten waarvoor de wet de inschrijving in een register oplegt zeer ruim dient geïnterpreteerd te worden en dat daartoe ook de titels aan toonder die het voorwerp uitmaken van een inschrijving ten behoeve van een compensatie-organisme behoren, wanneer dit krachtens de Wet is georganiseerd. Enkel wanneer het toondereffect niet werd ingeschreven op een effectenrekening voorzien bij wet, zal artikel 91 2 van toepassing zijn. De vraag of het effect al dan niet geïncorporeerd is in een titel is aldus van ondergeschikt belang. 26. Wanneer de wet de inschrijving van effecten in een register voorziet, worden de zakelijke rechten erop beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied het register zich bevindt waarin de inschrijving voorkomt op de individuele rekeningen van de titularissen van de rechten. Het betrokken register is het register dat de wet voorschrijft 58 en waar de naam van de titularissen is of geacht 59 wordt te zijn ingeschreven. Bij effecten op naam is dit het register van de effecten op naam gehouden door de emitterende vennootschap. 60 In de andere gevallen, het register gehouden door een financiële tussenpersoon. 61 Niet elk register is echter zo eenvoudig te lokaliseren. Daarom voert artikel 91 een weerlegbaar vermoeden in. Het register wordt vermoed gelegen te zijn op de plaats van de voornaamste de depositobewijzen (B.S. 21 september 1991). Artikel 460 lid 1 en 2 W. Venn. laat de naamloze vennootschappen ook toe om aandelen, winstbewijzen, sommige obligaties en warrants in gedematerialiseerde vorm uit te geven, maar tot op heden heeft deze bepaling nog geen uitwerking bij gebreke aan K.B. waarin de instelling wordt aangeduid die zal instaan voor de afwikkeling van de verrichtingen. 56 In Belgie geregeld bij Gecoördineerd Koninklijk Besluit nr. 62 betreffende de bewaargeving van vervangbare financiële instrumenten de vereffening van transacties op deze instrumenten, B.S. 23 februari Voor een toelichting: B. SERVAES, Het immobiliseren van effecten: het Belgisch juridisch kader, in ED. JAN RONSE INSTITUUT, Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Biblo-reeks, 2000, ; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Intersentia, Antwerpen, 2003, Memorie van Toelichting, De Memorie van Toelichting preciseert dat de bedoelde inschrijving deze is die is opgelegd door de wet. Zie Memorie van Toelichting, Om een cirkelredenering te vermijden is de toepasselijke wet deze waar de inschrijving in het register geacht wordt te hebben plaatsgevonden. Zie Memorie van Toelichting, Vergelijk met de vroegere fictieve aanknoping. Dit register bevindt zich niet noodzakelijk op de zetel van de emitterende vennootschap. Zie b.v. 464 Venn. Wb. 61 Door de verwijzing naar de inrichting volgens de wettelijke voorschriften vereist de tekst in feite dat de tussenpersoon volgens de wet is gemachtigd. Zie Memorie van Toelichting,

13 vestiging van de persoon die de individuele rekeningen bijhoudt. Het tegenbewijs kan volgens de Memorie van Toelichting 62 geleverd worden door b.v. contractuele documenten waaruit blijkt dat het de wil was van de investeerder en van de financiële tussenpersoon om de boeken te houden bij een filiaal van de tussenpersoon. 27. De weerhouden aanknoping leunt nauw aan bij artikel 17 1 van de Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten (hierna de Wet betreffende financiële zekerheden ) 63 enerzijds en artikel 8 2 van de Wet van 28 april 1999 houdende de omzetting van Richtlijn 98/26EG van 19 mei 1998 betreffende het definitief karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings-en afwikkelingssystemen (hierna de Wet op het definitief karakter van betalingen en effectentransacties ) anderzijds 64. Artikel 17 van de Wet betreffende de financiële zekerheden zal uiteraard primeren op het wetboek. 65 Dit houdt in dat de zakenrechtelijke aspecten 66 van de zakelijke zekerheidsovereenkomsten (zoals gedefinieerd in artikel 3, 3 67 ) met betrekking tot de op rekening geboekte financiële instrumenten (zoals gedefinieerd in artikel 3, 1 68 ) worden beheerst door het recht aangewezen bij artikel 17 1 van de wet op de financiële zekerheden. 69 Dit geldt dan weer onverminderd artikel 8 2 van Wet op het definitief karakter van betalingen en effectentransacties 70, dat (kort samengevat) de wet aanduidt die de vaststelling van de rechten van 62 Memorie van Toelichting, B.S. 1 februari 2005, De wet heeft de omzetting tot doel van richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten. Bij vergelijking van de teksten blijkt dat de toevoeging van 17 3 reeds preciezer is dan artikel 9 (1) van de richtlijn 2002/47/EG, maar dat artikel 91 1 lid 2 nog duidelijker is in de zin dat wordt aangegeven dat het gaat om de voornaamste vestiging. 64 B.S. 1 juni Voor een algemene bespreking van het toepassingsgebied van de wet kan verwezen worden naar: M. VAN DER HAEGEN, Les Sûretés financières (collateral): Bouleversement du droit des sûretés? Nouvelles règles de droit matériel relatives au gage et nouvelles règles de droit international privé, Bank- en Fin. Recht 2005, rn. 22 afl. III (nog te verschijnen). 66 Artikel 17 2 van de Wet betreffende de financiële zekerheden omschrijft de bedoelde aangelegenheden als: volgt: 1 de juridische aard en vermogensrechtelijke gevolgen, 2 de vereisten met betrekking tot het vervullen van de nodige tegenstelbaarheidsvereisten, 3 de samenloop tussen concurrerende rechten of de vraag naar de verkrijging ter goeder trouw en 4 de eventuele voorwaarden ter realisatie van de zekerheid. 67 Artikel 3, 3 van de Wet betreffende de financiële zekerheden definieert de zakelijke zekerheidsovereenkomsten als volgt: a) pandovereenkomsten en b) overeenkomsten die leiden tot eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid, inclusief cessieretrocessieovereenkomsten (alsook naar buitenlands recht gesloten soortgelijke overeenkomsten). 68 Artikel 3, 1 van de Wet betreffende de financiële zekerheden definieert een financieel instrument als volgt : een financieel instrument in de zin van artikel 2,1 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, een recht op of ten aanzien van dergelijk financieel instrument met inbegrip van een recht van mede-eigendom, van onlichamelijke aard, dat wordt gevestigd op de universaliteit van financiële instrumenten van dezelfde aard in de zin van artikel 2, derde lid van het gecoördineerde koninklijk besluit nr. 62 betreffende de bewaargeving van vervangbare financiële instrumenten en de vereffening van transacties op deze instrumenten of artikel 468 vijfde lid van het wetboek van vennootschappen of van artikel 3, eerste lid van de wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidschuld en het monaitaire beleidsintrumentarium of van een vordering ten aanzien van een dergelijk financieel instrument. 69 Artikel 4 1 van de Wet betreffende de financiële zekerheden vereist de inbezitstelling. Voor de op rekening geboekte financiële instrumenten kan dit gebeuren door de creditering van de instrumenten op een speciale rekening op naam van de zekerheidsverschaffer, de begunstigde of een derde pandhouder. Het is dan ook die rekening die in artikel 17 geviseerd wordt. 70 Voor een algemene toelichting omtrent de Richtlijn 98/26/EC: D. DEVOS, Collateral transactions in payment and securities settlement systems the EU framework, Bank- en Financieel recht 2002,

14 de begunstigde van zekerheden 71 gevestigd op financiële instrumenten die werden ingeschreven op een rekening, register of centraal depositostelsel in een lidstaat van de EU overeenkomstig de wetgeving van die staat beheerst. Ten aanzien van zakelijke zekerheden op financiële instrumenten is de rol van artikel 91 dan ook aanzienlijk beperkt. 28. De verwijzingsregel wijkt echter af van de regeling voorzien in het Verdrag van Den Haag van 13 december 2002 nopens de wet toepasselijk op sommige rechten op effecten gehouden door een tussenpersoon. 72 In het Verdrag van Den Haag wordt immers een complexe verwijzingsregel uitgewerkt, waarbij in eerste instantie werd geopteerd om de rechtskeuze van partijen opgenomen in de rekening-overeenkomst (account agreement) te respecteren, voorzover weliswaar een aantal bijkomende voorwaarden vervuld zijn (artikel 4). 73 Bij gebreke aan een rechtskeuze die aan de bijkomende voorwaarden voldoet, voorziet het verdrag in een objectieve verwijzingsladder (artikel 5), geïnspireerd op het the Place of the Relevant Intermediary Approach of PRIMA principe. 74 Dit laatste principe wordt ook in artikel 91 1 gehuldigd, maar het ingevoerde weerlegbaar vermoeden wijst naar de hoofdvestiging van de tussenpersoon. Het verdrag is tot op heden nog niet van kracht en de vraag die zich stelt is op de Europese Unie, die deze materie naar zich heeft toegetrokken, zich samen met de EU-lidstaten achter het verdrag zal scharen. 29. De zakelijke rechten op verhandelbare effecten die niet het voorwerp uitmaken van een inschrijving bedoeld in artikel 91 1 worden beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied het effect zich bevindt wanneer zij worden ingeroepen. Het betreft hier dus onder meer alle niet-geïmmobiliseerde verhandelbare effecten aan toonder. De verwijzingsregel voor desbetreffende verhandelbare effecten is louter een toepassing van het basisprincipe vervat in artikel 87 1 WbIPR. Aangezien de effecten onder artikel 91 2 gematerialiseerd zijn en beschouwd worden als een lichamelijk roerend goed heeft de wetgever hier een analoge oplossing voorzien voor het conflit mobile Bij de verhandelbare effecten dient evenwel met betrekking tot het toepassingsgebied van de respectievelijke verwijzingsregels een randbemerking gemaakt te worden. De vraag of effect een goed of een roerende waarde vertegenwoordigt, of het verhandelbaar is alsook welke rechten eraan verbonden zijn, wordt bepaald door het recht van de staat op wiens grondgebied het effect is uitgegeven (artikel 91 3 WbIPR). 7. Afwezigheid van een specifieke regel inzake een banktegoed/contanten 71 Een zekerheid in de zin van artikel 8 2 van de Wet op het definitief karakter van betalingen en effectentransacties betreft ieder pand van of ieder bijzonder voorrecht, iedere repo of eigendomsoverdracht tot zekerheid of analoge waarborg, beheerst door het Belgisch recht of buitenlands recht ten gunste van deelnemers, de centrale bank van een lidstaat van de EU en de Europese centrale bank voor hun centrale bankoperaties met een tegenpartij (zie artikel 8 3). 72 Convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenu auprès d un intermédiaire (adoptée le 13 décembre 2002)/ Convention on the Law applicable to Certain Rights in respect of Securities held with an Intermediary (adopted on 13 December 2002), te raadplegen op 73 Deze voorwaarden beogen na te gaan of de financiële tussenpersoon wel degelijk een activiteit als rekeninghouder heeft in het land waarvan het rechtstelsel werd gekozen. Zie tevens P. BLOCH en H. DE VAUPLANE, Loi applicable et critères de localisation des titres multi-intermédiés dans la Convention de La Haye du 13 décembre 2002 Rev. Trim. Lexisnexis Jurisclasseur-J.D.I. 2005, Dit principe houdt in dat de toepasselijk wet bepaald wordt door de plaats van het kantoor van de tussenpersoon waar de rekening wordt gehouden, zonder rekening te houden met de tussenpersonen verder in de ketting (higher-tier) of de emittent van het effect, dit in tegenstelling tot de looking through approach waarbij men door de ketting van tussenpersonen heen kijkt. Zie R. GOODE, H. KANDA en K. KREUZER, Explanatory report on the Hague Convention on the law applicable to certain right in respect of securities held with an intermediary, Den Haag, Permanent Bureau, te raadplegen op 75 Vergelijk artikel 87 1 lid 2 en artikel 92 2 lid 2 WbIPR. 14

15 31. Het wetboek voorziet geen specifieke verwijzingsregel voor vestiging van de zakelijke rechten op banktegoeden. Ook op Europees niveau werden geen specifieke bepalingen voorzien. In de mate dat een banktegoed kan worden beschouwd als een schuldvordering die op eender welk tijdstip het saldo van de rekening vertegenwoordigt wat tegenwoordig de meerderheidstelling in rechtspraak 76 en rechtsleer 77 blijkt te zijn kan mijn inziens echter wel aangeknoopt worden bij artikel 87 3 WbIPR. III. Verbintenissen A. Internationale bevoegdheid 32. Met betrekking tot contractuele vorderingen herneemt de Belgische wetgever het alternatief forum vervat in artikel 635, 3 Ger. Wb. Belgische rechters kunnen alzo bij afwezigheid van een forumclausule ook bevoegdheid opnemen indien de contractuele verbintenis in België is ontstaan; of indien zij in België wordt uitgevoerd of moest worden uitgevoerd (artikel 96, 1 WbIPR). De wetgever heeft dus niet geopteerd om een bepaling analoog aan artikel 5, lid 1, b) van de Brussel I-verordening in te voeren. Wel voorziet het wetboek in navolging van de Brussel I-verordening een bijzondere bescherming voor arbeiders en consumenten. In het kader van deze bijdrage wordt enkel de bescherming van de consument als relevant weerhouden. Inzake consumentencontracten is de Belgische rechter, naast de gevallen voorzien in artikel 96 78, bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen door een natuurlijke persoon die heeft gehandeld met een doel vreemd aan zijn beroepsactiviteit ingesteld tegen een partij die een goed of een dienst in het kader van haar beroepsactiviteiten heeft geleverd of had moeten leveren, indien 79 : 1º de consument in België de handelingen nodig voor het sluiten van de overeenkomst heeft verricht en op dat tijdstip zijn gewone verblijfplaats in België had; of 2º het goed of de dienst is geleverd of had moeten worden geleverd aan een consument die bij de bestelling zijn gewone verblijfplaats in België had, indien de bestelling is voorafgegaan door een aanbod of publiciteit in België (artikel 97 1 WbIPR). De consument is een natuurlijke persoon die heeft gehandeld met een doel vreemd aan de beroepsactiviteit. Een andere bescherming bestaat erin dat een forumclausule ten aanzien van consument slechts gevolgen heeft indien zij na het ontstaan van het geschil werd gesloten (artikel 97 3 WbIPR). B. Conflictenregels 1. Uitbreiding van het toepassingsgebied van het EVO 33. Ten aanzien van de contractuele aspecten zullen de verwijzingsregels van het EVO in de regel het toepasselijke recht aanwijzen. Het materiële toepassingsgebied van het EVO is evenwel beperkt (artikel 1, lid 2 EVO). Voor overeenkomsten gesloten na 1 oktober 2004 heft het wetboek de twijfels op over wat er moet gebeuren wanneer het EVO niet van toepassing is. Voor die gevallen wordt de gelding van EVO per analogie uitgebreid uit kracht van Belgisch recht. Artikel 98, 1, lid 2 bepaalt immers: Behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, worden 76 Bij arrest van 16 september 1993 heeft het Hof van Cassatie de stelling verlaten dat de rekening beschouwd dient te worden als een simpele bewaargeving van gelden waarop alsdan de lex rei sitae zou van toepassing zijn. Zie Cass. 16 september 1993, Pas. (I) M. VAN DER HAEGEN, l.c., rn. 22 waarin de auteur verwijst naar Ch. G. WINANDY, La mise en gage de comptes bancaire, de comptes titres et de titres dématerialisés C.U.P. Luik, 2000, ; J.M. NELISSEN-GRADE, De rekening Courant, Kluwer, 1975, In tegenstelling tot de Brussel I-Vo betreft het hier geen autonome bevoegdheidsgrond, maar een aanvullende of alternatieve bevoegdheidsgrond. 79 De bevoegdheidscriteria opgenomen in de Brussel I-Vo zijn gelijkaardig, maar niet identiek. 15

16 contractuele verbintenissen die van het toepassingsgebied van dat verdrag zijn uitgesloten, beheerst door het recht dat krachtens de artikelen 3 tot 14 ervan toepasselijk is. Belangrijk is evenwel de zinsnede Behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt. Voor bepaalde uitgesloten materies, wordt in het wetboek immers een speciale verwijzingsregel ingevoerd, b.v. de trust (artikel 124 WbIPR) en het vennootschapscontract (artikel 110 WbIPR). Hier dient tevens rekening gehouden te worden met internationale verdragen en akten van de Europese Unie, die mogelijks verwijzingsregels aanreiken voor de uit het EVO uitgesloten materies en die gelet op het residuair karakter van het wetboek primeren. Denk aan de verdragen inzake de cheque, de wisselbrief of het orderbriefje, waarnaar in het wetboek uitdrukkelijk wordt verwezen, of nog deze inzake arbitrageovereenkomsten in handelszaken. Artikel 98, 1, lid 2 is dus louter opgevat als ultiem vangnet en zal vooral aan bod komen bij de beoordeling van de geldigheid van forumbedingen. 2. Eénzijdige wilsverklaringen 34. Naast deze uitbreiding voorziet artikel 105 nog in een aanvullende verwijzingsregel voor verbintenissen voortvloeiend uit éénzijdige wilsuitingen wanneer het niet gaat om eenzijdige rechtshandelingen betreffende een verbintenis in de zin van het EVO, noch om een onrechtmatige daad of een verbintenis in het kader van een quasi-contract. De éénzijdige wilsuiting wordt beheerst door het gekozen recht. Bij gebreke aan een rechtskeuze, wordt de éénzijdige wilsuiting beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied die persoon zijn gewone verblijfplaats heeft op het ogenblik dat hij de verbintenis aangaat. De Memorie van Toelichting 80 verduidelijkt dat de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor de voorkeur kreeg, nu dit in overeenstemming is met de objectieve verwijzingsregel van het EVO. IV. Insolventie A. Toepassingsgebied 35. De Belgische wetgever heeft ook een regeling voorzien voor collectieve insolventieprocedures. Deze regeling dient de verordening (EG) nr. 1346/ 2000 van 29 mei 2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures 81 (gekend als de Insolventieverordening ) aan te vullen. Het toepassingsgebied van de Insolventieverordening is immers op verschillende vlakken beperkt. Wat betreft de ruimtelijke werking, is vooreerst vereist dat het centrum van de voornaamste belangen gesitueerd is in de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken). Het centrum van de voornaamste belangen is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. 82 Overeenkomstig artikel 3, lid 1 van de Insolventieverordening wordt voor rechtspersonen behoudens tegenbewijs vermoed dat dit de plaats is van de statutaire zetel. Zo het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar niet in een Lidstaat is gevestigd, is de Insolventieverordening niet van toepassing. Dit geldt zelfs 80 Memorie van Toelichting, PB 2000 L 160, Overweging 13 van de Insolventieverordening. 16

17 indien de schuldenaar een vestiging 83 in een Lidstaat heeft. 84 Bovendien is vereist dat de insolventieprocedure gevolgen heeft in minstens één andere lidstaat. 85 Wat betreft het materiële toepassingsgebied betreft, zijn bepaalde ondernemingen uitgesloten: beleggingsondernemingen 86, verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen. Hier dient evenwel opgemerkt te worden dat op Europees niveau een aantal richtlijnen werden uitgevaardigd: Richtlijn 2001/17/EG betreffende de gezondmaking en vereffening van verzekeringsondernemingen 87 en Richtlijn 2001/24/EG betreffende de gezondmaking en vereffening van kredietinstellingen. 88 Deze richtlijnen werden ondertussen omgezet in het Belgische recht bij Wet van 6 december 2004 tot wijziging, wat insolventieprocedures betreft, van inzonderheid de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 9 juli 1975 betreffende controle der verzekeringsondernemingen. 89 Verder heeft de Insolventieverordening enkel betrekking op de collectieve procedures die op de insolventie van de schuldenaar berusten en die ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen. 90 De vrijwillige en gerechtelijke vereffening wegens insolvabiliteit vallen daar niet onder De bepalingen van Hoofdstuk XI zijn ontegensprekelijk gebaseerd op de insolventieverordening. Uit duidelijkheidsoverwegingen werden de bepalingen echter in extenso opgenomen en werden zij waar nodig, mutatis mutandis, vertaald naar de gemeenrechtelijke context. B. Internationale bevoegdheid van de Belgische rechters 37. Vóór de inwerkingtreding van het wetboek had België een universalistische benadering 92 van de insolventieprocedures, die multilateraal werd toegepast. Om alle schuldeiseres van de failliet te verklaren schuldenaar gelijk te behandelen, wenste België een uitspraak te doen die voor alle goederen van de gefailleerde over de hele wereld gevolg had. België was anderzijds zeer terughoudend in het opnemen van internationale procedures van insolventie. Zo werd er geen 83 Een vestiging wordt in de Insolventieverordening omschreven als elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (artikel 2, h.). 84 De Insolventieverordening is anderzijds ook niet van toepassing op de vestigingen buiten de EU, hoewel het centrum van de voornaamste belangen in de EU is gevestigd. 85 A. HEYVAERT, o.c Terzake is geen richtlijn voorzien. Bij gebreke aan specifieke bepaling vallen de beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen en instellingen van collectieve belegging onder de regeling van het wetboek. Lange tijd heeft men gedacht om de territoriale procedures voor de beleggingsondernemingen uit te sluiten. Dit gebeurde uiteindelijk niet. Zie Verslag Senaatscommissie, PB. 2001, L PB. 2001, L B.S. 28 december Het materieel toepassingsgebied wordt mede gedefinieerd door de gegevens opgenomen in de verschillende bijlagen: b.v. de aanduiding van de insolventieprocedures en liquidatieprocedures vermeld in resp. bijlage A en bijlage B, alsook de aanduiding van de personen die als curator worden beschouwd in bijlage C. De Belgische collectieve insolventieprocedures die daaronder ressorteren zijn het faillissement, het gerechtelijk akkoord en de collectieve schuldenregeling. 91 Verslag Senaatscommissie, Cass. 6 augustus 1852, Pas I. 17

18 gedeeltelijk faillissement in overweging genomen wanneer goederen in België waren gelegen, maar de maatschappelijke of effectieve zetel van een rechtspersoon zich in het buitenland bevond. 38. In navolging van de insolventieverordening wordt er thans gebroken met deze zuivere universalistische opvatting en zijn territoriale procedures mogelijk. Dit blijkt uit artikel 118 WbIPR: In afwijking van de algemene bepalingen van het wetboek, zijn de Belgische rechters slechts bevoegd om een insolventieprocedure te openen in de gevallen voorzien in artikel 3 van de insolventieverordening. In de andere gevallen zijn zij evenwel bevoegd: 1 om een hoofdprocedure te openen: indien ofwel de voornaamste vestiging of de statutaire zetel van een rechtspersoon in België gelegen is, ofwel de woonplaats van een natuurlijk persoon in België gelegen is. 2 om een territoriale procedure te openen : indien de schuldenaar op het grondgebied van België een vestiging bezit. Voor het openen van een insolventieprocedure die gevolgen heeft voor het gehele vermogen van de schuldenaar ( een hoofdprocedure 93 ) wordt er alzo een onderscheid gemaakt naargelang het een rechtspersoon dan wel een natuurlijke persoon betreft. Voor rechtspersonen weerhoudt het wetboek in tegenstelling tot artikel 3 van de Insolventieverordening twee alternatieve criteria. De Belgische rechter kan een hoofdprocedure opstarten tegen een rechtspersoon indien hetzij zijn voornaamste vestiging 94 hetzij zijn statutaire zetel in België gelegen is. 95 Indien de voornaamste vestiging in België is gelegen, kan men ingevolge artikel 121 1, 1 stellen dat de Belgische rechters exclusief bevoegdheid zijn om een hoofdprocedure te openen (zie rn. 48). In vele gevallen zal het criterium van de voornaamste vestiging echter samenvallen met het criterium centrum van de voornaamste belangen opgenomen in de Insolventieverordening, waardoor de toegevoegde waarde van artikel 118 1, 1 eerder beperkt blijft. Verder, kan in België op basis van artikel 118 1, 1 een hoofdprocedure geopend worden indien de statutaire zetel van een rechtspersoon in België is gelegen, maar het centrum van zijn voornaamste belangen niet in de Europese Unie zou gelegen zijn. Ook dit lijkt mij echter een eerder uitzonderlijke situatie te zijn. Buiten een verdragsrechterlijke context is het trouwens nog maar zeer de vraag of de andere rechtstelsels een in België genomen beslissing tot opening van een hoofdprocedure zullen erkennen. Belangrijker is dan ook de bepaling met betrekking tot de opening van een territoriale procedure. Onder het oude universalistische regime kon er zo de zetel niet in België was gevestigd, geen territoriale procedure opgestart worden voor een vestiging hier ten lande. Ingevolge artikel 118 1, 2 kan dit thans wel en dit zowel voor als na de opening van een hoofdprocedure (artikel WbIPR). De territoriale procedure heeft evenwel enkel gevolgen voor de goederen van de schuldenaar die zich op het Belgisch grondgebied bevinden (artikel 117, 3 WbIPR). 39. Tot slot is de Belgische rechter bevoegd om kennis te nemen van de geschillen die rechtstreeks zijn ontstaan uit een insolventieprocedure die hij opende op grond van de insolventieverordening of op grond van artikel WbIPR. Uit de besprekingen in de 93 Artikel 117, 2 WbIPR. 94 De voornaamste vestiging wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 4 3 WbIPR. Het criterium is hier voor een mondiale toepassing en moet aansluiten bij dit voorzien inzake rechtspersonen. Men gebruikt niet de term centrum van de voornaamste belangen omdat dergelijke term in het Belgische recht enkel wordt gehanteerd voor het faillissement. De voornaamste vestiging zal vaak overeenkomen met het centrum van de voornaamste belangen, maar er kan een verschil zijn. Zie Amendement 108, Parl. St. Senaat, 3-27/6, 36 en Verslag van de Senaatscommissie, Vergelijk met artikel 109 WbIPR. 18

19 senaatscommissie, blijkt dat de interpretatie van vorderingen rechtstreeks zijn ontstaan uit een insolventieprocedure dient aan te leunen bij de interpretatieve rechtspraak van het Hof van Justitie. 96 C. Toepasselijk recht 1. De algemene regel: lex concursus 40. Artikel voorziet dat de insolventieprocedures geopend op basis van de gemeenrechtelijke bevoegdheidsgronden en de gevolgen ervan worden beheerst door het Belgisch recht. Dit is de bevestiging van het lex concursus-principe neergelegd in artikel 4 van de insolventieverordening. Met betrekking tot het toepassingsgebied wordt expressis verbis verwezen naar artikel 4 2 a) tot m) van de Insolventieverordening. 2. Uitzonderingen op de lex concursus 41. Ter bescherming van het gewettigd vertrouwen en de rechtszekerheid van rechtshandelingen gesteld in andere staten, werden een aantal uitzonderingen op de algemene regel voorzien. De uitzonderingen zijn duidelijk geïnspireerd op de Insolventieverordening. Toch merken we hier en daar een wezenlijk verschil. a. Zakelijke rechten 42. De uitwerking van de opening van een insolventieprocedure op de zakelijke rechten 97 van derden op goederen die toebehoren aan de schuldenaar en die zich bij de opening van de procedure op het grondgebied van een andere Staat bevinden 98, wordt beheerst door het recht dat op die zakelijke rechten van toepassing is (artikel 119 2, 1 WbIPR). Behoudens de uitzondering voorzien in artikel 119 4, 1 WbIPR, geldt de lex concursus terzake nog wel voor de vorderingen tot nietigheid, vernietiging of niet-tegenwerpbaarheid van handelingen die voor het geheel van de schuldeisers nadelig zijn. 99 De analogie met artikel 5 van de Insolventieverordening is dan ook niet ver zoek, ware het niet dat artikel 5 van de Insolventieverordening stelt dat de opening van de insolventieprocedure deze zakelijke rechten onverlet laat. Met betrekking tot de betekenis van het onverlet laten zijn in de rechtsleer meerdere visies te onderscheiden. 100 Volgens een zeer maximalistische interpretatie, zou artikel 5 betekenen dat de separatisten ontsnappen aan elke beperking van hun executierechten, zelfs deze opgelegd door het insolventierecht van de staat waar de goederen gelegen zijn. Dergelijke interpretatie laat artikel 119 2, 1 mijns inziens niet toe. De gevolgen van de insolventieprocedure op de zakelijke rechten worden beheerst door de lex rei sitae. Dezelfde bemerking geldt trouwens voor de bepaling met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud (artikel 119 2, 3 WbIPR) en de verrekening (zie rn. 43). 96 Verslag senaatscommissie, 223 met verwijzing naar het arrest H.v.J. 22 februari 1979, (Gourdain t. Nadler (C- 133/78) Rec. 1979, Er wordt geen definitie gegeven van zakelijke rechten. Zo de term dezelfde inhoud heeft als in hoofdstuk VIII omvat dit niet de voorrechten. Wordt aansluiting gezocht bij de Insolventieverordening dan kunnen sommige bijzondere voorrechten hieronder vallen. Zie E. DIRIX en V. SAGAERT, Verhaalsrechten en zekerheidsposities van schuldeisers onder de Europese Insolventieverordening, T.B.H. 2001, 587. In de verantwoording bij Amendement 112 inzake uitwerking wordt evenwel gesteld dat de buitenlandse rechter de zakelijke rechten en voorrechten even streng dienen te respecteren, zie Amendement 112, Parl St. Senaat, 3-27/6, 21. Ook op basis van de verantwoording bij Amendement 109 lijkt het me aangewezen om hier aan te knopen bij artikel 5 van de Insolventieverordening. De verantwoording geeft immers aan dat de beheerders en rechter die de regels toepassen dienen te streven naar een uniforme toepassing die aansluit bij de Europese wetgevende tekst en bij de interpretaties of aanvulling daarvan. Zie Amendement 109, Parl St. Senaat, 3-27/6,

20 b. Verrekening CAROLINE CLIJMANS Het WbIPR: Enkele implicaties voor bank- en financiële transacties 43. De uitwerking van de opening van een insolventieprocedure op het recht van een schuldeiser om de verrekening van zijn vordering met de vordering van de schuldenaar te vragen, wordt beheerst door het recht dat op de vordering van de insolvente schuldenaar van toepassing is (artikel 119 2, 2 WbIPR). Ook hier geldt de lex concursus in de regel nog wel voor de nadelige handelingen. De afwijking op de lex concursus in artikel 119 2, 2 WbIPR is ruimer geformuleerd dan in artikel 6 van de Insolventieverordening. Vooreerst kan overeenkomstig de Insolventieverordening het recht dat de schuldvordering van de insolvente schuldenaar beheerst (lex causae) slechts aan bod komen indien de lex concursus de verrekening niet toelaat. 101 Volgens de toelichting tijdens de plenaire vergadering van 28 april 2004, blijkt echter dat de wetgever deze voorwaarde niet heeft gesteld omdat ten tijde van de goedkeuring van het wetboek in België behoudens samenhang de verrekening niet was toegestaan in het kader van het faillissement. De niet-toelaatbaarheid van de verrekening werd als uitgangspositie beschouwd voor artikel 119 2, 2 WbIPR. 102 Thans moet evenwel rekening gehouden worden met de Wet op de financiële zekerheden waardoor de mogelijkheid om over te gaan tot verrekening na opening van een insolventieprocedure aanzienlijk werd verruimd. Rekeninghoudende met het feit dat de afwijking van de lex concursus verder ook niet eist dat de verrekening door de lex causae is toegestaan, zou dit mijns inziens tot gevolg kunnen hebben dat de toepassing van artikel 119 2, 2 WbIPR voor de schuldeiser die wil overgaan tot verrekening niet steeds gunstiger is dan de lex concursus. Dit dient dan weer gerelativeerd te worden indien de term verrekening een beperkte invulling krijgt. Volgens de opstellers van het wetboek is het immers niet duidelijk of artikel 6 van de Insolventieverordening ook betrekking heeft close-out netting -akkoorden die vaak tevens de vervroegde opzegging ( early termination ) en vervroegde opeisbaarheid ( acceleration of claims ) veronderstellen. 103 Tijdens de besprekingen in de senaatscommissie werd derhalve even geopperd om de afwijking op het lex concursus principe uitdrukkelijk uit te breiden tot deze aspecten. Waarom dit uiteindelijk niet gebeurde is onduidelijk. c. Overeenkomsten betreffende een onroerend goed 44. De uitwerking van de opening van een insolventieprocedure op een overeenkomst die recht geeft op de verkrijging of het gebruik van een onroerend goed, beheerst door het recht dat op die overeenkomst van toepassing is. 104 Ook in de Insolventieverordening is voor de overeenkomsten betreffende een onroerend goed een gelijkaardige afwijkende verwijzingsregel voorzien (artikel 8 van de Insolventieverordening). De Insolventieverordening onderwerpt de gevolgen van de insolventieprocedure op dergelijke overeenkomsten echter aan het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan dit onroerend goed gelegen is. Het wetboek verwijst dan weer naar de lex contractus. In zoverre er geen rechtskeuze werd gemaakt, zal dit ingevolge artikel 4 lid 3 EVO tot hetzelfde resultaat leiden. 98 De Belgische wetgever vond het verder blijkbaar niet nodig om aan te geven waar een goed geacht wordt zich te bevinden. Ook hier lijkt het me aangewezen om aan te knopen bij artikel 2, g) van de Insolventieverordening. Zie Amendement 109, Parl St. Senaat, 3-27/6, Vgl. Artikel 5 lid 4, 6 lid 2 en 7 lid 3 van de Insolventieverordening. 100 E. DIRIX en V. SAGAERT, l.c., Overweging 26 van de Insolventieverordening. 102 Algemene en artikelsgewijze bespreking, Parl. Hand , Voor een enge interpretatie van de term verrekening kan verwezen worden naar de argumentatie in: Verslag Senaatscommissie, 217 (specifiek voetnoot 1). 104 Het voorbehoud inzake toepassing de lex concursus voor nadelige handelingen geldt hier niet. Dit is in overeenstemming met artikel 8 van de Insolventieverordening. 20