De Commissie van Aanbestedingsexperts: draagt zij bij aan de rechtsontwikkeling of doen haar adviezen afbreuk

Transcriptie

1 TAAN 2014/4 Art. - De Commissie van Aanbestedingsexperts: draagt zij bij aan de rechtsontwikkeling of doen haar adviezen afbreuk aan de rechtseenheid? Publicatie Jaargang 11 Publicatiedatum Afleveringnummer 4 Artikelnummer 231 Titel Auteurs Samenvatting TAAN: Tijdschrift Aanbestedingsrecht Art. - De Commissie van Aanbestedingsexperts: draagt zij bij aan de rechtsontwikkeling of doen haar adviezen afbreuk aan de rechtseenheid? M.G.J. van der Velden K.H.M. van der Woerdt Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: de Aanbestedingswet of Aw), is ook de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie) aangesteld. Blijkens artikel 4.27 van de Aanbestedingswet heeft de Commissie als doel het geven van onafhankelijk advies over klachten met betrekking tot aanbestedingsprocedures. In haar jaarverslag voegt de Commissie daaraan toe dat zij streeft naar een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten met als do TA 2014(4) 231 Art. - De Commissie van Aanbestedingsexperts: draagt zij bij aan de rechtsontwikkeling of doen haar adviezen afbreuk aan de rechtseenheid? De Commissie van Aanbestedingsexperts: draagt zij bij aan de rechtsontwikkeling of doen haar adviezen afbreuk aan de rechtseenheid? Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: de Aanbestedingswet of Aw), is ook de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie) aangesteld. Blijkens artikel 4.27 van de Aanbestedingswet heeft de Commissie als doel het geven van onafhankelijk advies over klachten met betrekking tot

2 aanbestedingsprocedures. In haar jaarverslag voegt de Commissie daaraan toe dat zij streeft naar een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten met als doel bij te dragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten. 1 In de periode tussen 1 april 2013 en 1 maart 2014 heeft de Commissie 70 klachten ontvangen waarvan zij 47 klachten in behandeling heeft genomen. Half april 2014 had de Commissie naar aanleiding van die klachten totaal 18 adviezen op haar website gepubliceerd. Slechts in één zaak hebben partijen na de adviesprocedure bij de Commissie hun zaak alsnog voorgelegd aan de voorzieningenrechter. 2 Het lijkt er dus op dat inschrijvers sinds de instelling van de Commissie, de weg naar de Commissie steeds beter weten te vinden en dat daarmee een aantal zaken zonder verdere gerechtelijke procedure en op een laagdrempelige manier wordt opgelost. In zoverre vervult de Commissie zeker de door haarzelf in haar jaarverslag geschetste doelen. De vraag rijst echter of voornoemde ontwikkeling van invloed is op de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid. In de Aanbestedingswet zijn immers nieuwe begrippen opgenomen waarvan de interpretatie op basis van de wettekst en de bijbehorende memorie van toelichting voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten nog niet geheel duidelijk is. Nu partijen de keuze hebben tussen de voorzieningenrechter en de Commissie, bestaat de mogelijkheid dat beide instanties de begrippen uit de Aanbestedingswet verschillend interpreteren. In deze bijdrage behandelen wij aan de hand van een selectie van de in onze ogen interessantste adviezen van de Commissie de vraag of de adviezen van de Commissie bijdragen aan de rechtsontwikkeling en of de rechtseenheid tussen de beide instanties gewaarborgd blijft. Hierbij hebben wij de adviezen per onderwerp behandeld. De volgende zes onderwerpen komen aan de orde: clusterverbod, voldoende zeker grensoverschrijdend belang, referenties en kerncompetenties, de nota van inlichtingen als aanbestedingsstuk, EMVI of laagste prijs en herstel van gebreken in de inschrijving. De adviezen van de Commissie worden tegen het licht gehouden van de nationale en Europese jurisprudentie. Ook worden de uitspraken van voorzieningenrechters besproken waarin de status van de adviezen van de Commissie aan de orde komt. De bijdrage wordt afgesloten met enkele slotbeschouwingen. 1. Clusterverbod Advies 43 en 53 van de Commissie hebben beide betrekking op het zogenaamde clusterverbod zoals opgenomen in artikel 1.5 Aw. In advies 43 van de Commissie besteedt de Commissie aandacht aan de vraag hoe kan worden getoetst of sprake is van het onnodig samenvoegen van opdrachten. De Commissie oordeelt dat artikel 1.5 Aw uit twee onderdelen bestaat, te weten het verbod tot het onnodig samenvoegen van opdrachten en een instructie aan de aanbestedende dienst om, voordat zij opdrachten samenvoegt, acht te slaan op de in sub a tot en met c opgesomde criteria. Volgens de Commissie dient uit de motivering zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken te blijken of de aanbestedende dienst voldoende acht heeft geslagen op de in de wet opgenomen criteria: zou dat niet zo zijn, dan zou die instructie immers zinledig zijn en zou de naleving van de verplichtingen van lid 1 van artikel 1.5 niet kunnen worden gecontroleerd en gesanctioneerd. In de twee adviezen gaat de Commissie na of uit de motivering van de aanbestedende dienst afdoende blijkt dat de aanbestedende dienst de in de wet genoemde criteria in overweging heeft genomen. In advies nummer 43 komt de Commissie tot de conclusie dat de aanbestedende dienst in kwestie de criteria slechts ten dele in ogenschouw heeft genomen. De Commissie acht de klacht op dat onderdeel dan ook gegrond. Wat de consequentie van de gegrondverklaring van de klacht is, blijkt echter niet uit het advies. Ook in de Aanbestedingswet is daar niets over opgenomen. Uit de memorie van toelichting blijkt het volgende: Een onvoldoende motivering kan inderdaad betekenen dat sprake is van een onrechtmatige daad. Het is aan de rechter om daarover te oordelen. 3 Ondanks dat de klacht van de klager gegrond is verklaard, is dus onduidelijk of de aanbestedende dienst het samenvoegen van de opdracht alsnog deugdelijk mag motiveren of dat de aanbestedende dienst de procedure dient te staken. In advies 53 van de Commissie volgt de Commissie dezelfde structuur als in haar eerdere advies. Zij geeft opnieuw aan dat uit de motivering van de aanbestedende dienst moet blijken dat zij acht heeft geslagen op de in de wet opgenomen criteria. De Commissie toetst vervolgens of de in de nota van inlichtingen gegeven toelichting afdoende is om de samenvoeging van de opdracht te kunnen dragen. De Commissie stelt dat zij uit de door beklaagde verstrekte motivering in elk geval opmaakt dat de aanbestedende dienst de afweging heeft gemaakt tussen de belangen van de aanbestedende dienst bij de samenvoeging enerzijds en de toegang tot de opdracht voor het mkb anderzijds. Het argument van de aanbestedende dienst dat haar interne organisatie een opdeling in percelen (en dus het werken met meerdere contractspartijen) niet rechtvaardigt, overtuigt de Commissie slechts ten dele. Het feit dat de aanbestedende dienst veel aanmeldingen van het mkb heeft ontvangen, overtuigt de Commissie wel. Het

3 eindoordeel van de Commissie is dan ook dat de gegeven motivering het samenvoegen van de opdracht rechtvaardigt. Ook de Nederlandse voorzieningenrechters hebben de afgelopen anderhalf jaar twee uitspraken gedaan in zaken waarin het clusterverbod aan de orde was. De eerste uitspraak betreft een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 13 februari 2013, 4 waarin de klagende partij, waarschijnlijk vooruitlopend op het clusterverbod, stelt dat de aanbestedende dienst de opdracht voor vertaaldiensten onnodig had samengevoegd. Die onnodige samenvoeging zou in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. De rechter stelt de eisende partij echter in het ongelijk en geeft in algemene bewoordingen aan dat de aanbestedende dienst bij de formulering van de uitvraag de nodige vrijheid heeft. Ondanks dat de opdracht in kwestie een opdrachtwaarde van circa drie miljoen had en alle specialismen en talen in één perceel werden aanbesteed, komt de rechter tot de conclusie dat geen sprake is van onnodig samenvoegen van de opdracht in de zin van de Aanbestedingswet. Zij motiveert dit oordeel slechts met de stelling dat de aanbestedende dienst haar keuze afdoende heeft gemotiveerd. Wat die motivering was, blijkt echter niet uit de uitspraak. De tweede uitspraak met betrekking tot het clusterverbod, betreft een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland. 5 Die zaak heeft evenals advies 43 van de Commissie, betrekking op een aanbesteding voor kopieerapparaten met geïntegreerde betaalsystemen. De voorzieningenrechter van de rechtbank vaart echter een andere koers dan de Commissie en baseert haar oordeel niet op de motivering van de aanbestedende dienst. Zij stelt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van één enkele opdracht, dan wel van het (onnodig) samenvoegen van opdrachten, geldt dat de aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften tegemoet wordt gekomen. Daar de aanbestedende dienst had gesteld dat zij behoefte heeft aan een geïntegreerde totaaloplossing en er een trend zichtbaar is op de markt dat die totaaloplossingen steeds meer worden aangeboden, is de voorzieningenrechter van de rechtbank van oordeel dat sprake is van één opdracht. Derhalve is volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank het clusterverbod niet van toepassing. Ondanks die conclusie lijkt de voorzieningenrechter van de rechtbank toch gedeeltelijk te toetsen aan het clusterverbod aangezien zij overweegt dat de enkele omstandigheid dat het mogelijk is om de betreffende functionaliteiten als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten, er niet toe leidt dat een aanbestedende dienst ook verplicht is om met meerdere contractspartijen in zee te gaan. De Commissie kiest in een vergelijkbare zaak een andere benadering dan de voorzieningenrechter van de rechtbank, ondanks het feit dat de uitspraak van de rechtbank al was gepubliceerd voordat de Commissie haar advies gaf. De benadering van de voorzieningenrechter van de rechtbank is dat de opdracht voor het leveren, installeren en onderhouden van kopieerapparaten met geïntegreerde betaalsystemen één opdracht is en dat het clusterverbod daarom niet van toepassing is. De benadering van de Commissie is dat de opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionals wezenlijk verschilt van de opdracht tot het leveren van betaalsystemen. 6 Derhalve is naar het oordeel van de Commissie sprake van het samenvoegen van ongelijksoortige opdrachten en moet het samenvoegen worden getoetst aan het clusterverbod. Dat de Commissie een andere benadering kiest dan de voorzieningenrechter van de rechtbank, maakt haar oordeel echter niet onjuist. Voorafgaand aan de vraag of sprake is van het onnodig samenvoegen van opdrachten, moet immers eerst de vraag worden beantwoord of überhaupt wel sprake is van het samenvoegen van opdrachten, of dat sprake is van één opdracht. Het antwoord op de vraag of sprake is van één of meerdere opdrachten, is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval en welke feiten en omstandigheden bij de voorzieningenrechter of de Commissie naar voren zijn gebracht. Daarom is het verklaarbaar dat de voorzieningenrechter van de rechtbank en de Commissie in verschillende zaken, waarin de feitelijke omstandigheden (wellicht) verschillen, tot een ander oordeel komen. Hoewel de beslissing van de Commissie afwijkt van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank, levert het advies van de Commissie onzes inziens derhalve toch een welkome bijdrage aan de rechtsontwikkeling. Zoals de auteurs van de Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht stellen, hinkt de uitspraak van de voorzieningenrechter op twee gedachten, daar de voorzieningenrechter van de rechtbank concludeert dat het clusterverbod niet van toepassing is en toch impliciet aan het clusterverbod toetst. Uit het advies van de Commissie komt duidelijker naar voren hoe aanbestedende diensten hun beslissing om wel of niet tot samenvoeging van de opdracht over te gaan, moeten motiveren. Uit de uitspraken van de voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag en die van de Rechtbank Midden-Nederland blijkt echter dat die voorzieningenrechters uitgaan van de nodige vrijheid van de aanbestedende dienst bij de formulering van de uitvraag. De Commissie benoemt die vrijheid echter niet als zodanig in haar adviezen. De Commissie lijkt derhalve uit te gaan van een striktere benadering van het clusterverbod dan de voorzieningenrechters van de rechtbanken. 2. Voldoende zeker grensoverschrijdend belang

4 In advies 31 van de Commissie staat de vraag centraal of de opdracht voor de uitvoering van brandweertrainingen een voldoende zeker grensoverschrijdend belang heeft. De aanbestedende dienst in kwestie had voor die opdracht een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd. Klager was een in Duitsland gevestigde ondernemer die niet was uitgenodigd. De klager stelt zich op het standpunt dat beklaagde in strijd met het bepaalde in artikel 2.39 lid 3 jo. artikel 1.18 Aw geen passende mate van openbaarheid heeft betracht bij het in de markt zetten van de opdracht. Beklaagde voert echter als verweer dat de opdracht wordt vermoed geen grensoverschrijdend belang te hebben aangezien de opdracht voor brandweertrainingen een 2B-dienst betreft. Ook uit de door haar uitgevoerde marktconsultatie is niet gebleken van enige belangstelling van buitenlandse partijen. De Commissie stelt de klager in het gelijk en baseert haar oordeel op de in de jurisprudentie geformuleerde criteria, te weten de waarde, de aard en de plaats van uitvoering van de opdracht. Aangezien de waarde van de ingediende inschrijvingen tussen de en ligt, concludeert de Commissie dat de geschatte waarde aanzienlijk te noemen is. Daarbij verwijst de Commissie naar de drempelwaarden zoals opgenomen in de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn. Met betrekking tot de aard van de opdracht en de plaats van uitvoering daarvan, overweegt de Commissie dat de aard van de opdracht met zich brengt dat de te verrichten diensten moeten plaatsvinden op de trainingslocatie van de opdrachtnemer. Derhalve acht de Commissie het reëel dat de aanbestedende dienst de afstand tussen haar vestigingsplaats en de trainingslocatie van de opdrachtnemer maximeert in het bestek. Beklaagde heeft dat echter niet gedaan, maar heeft wel in het bestek opgenomen dat de trainingslocatie in Nederland moet zijn. Daaruit maakt de Commissie op gezien de afstand tussen het geografisch centrum van het samenwerkingsverband van beklaagde en de landsgrenzen dat beklaagde een afstand tot de trainingslocatie van 200 km als proportioneel beschouwt. Aangezien de trainingslocatie van klager zich binnen 200 km van het geografisch centrum van het samenwerkingsverband van beklaagde bevindt, zou klager op de onderhavige opdracht hebben kunnen inschrijven. De Commissie overweegt vervolgens dat beklaagde gezien de subjectieve kennis die zij bezat ten aanzien van de belangstelling van klager voor de opdracht, had moeten vaststellen dat sprake was van concrete, duidelijke belangstelling van klager. Vergelijkbaar met bovengenoemd advies is de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak P1 Holding B.V./Gemeente Maastricht en Q-Park. 8 In die zaak staat eveneens de vraag centraal of de opdracht in kwestie een voldoende zeker grensoverschrijdend belang heeft. De Hoge Raad overwoog dat opdrachten met betrekking tot 2B-diensten worden vermoed geen grensoverschrijdend belang te hebben, maar dat vermoeden kan worden weerlegd door de concrete belangstelling van buitenlandse partijen aannemelijk te maken. Waar voormelde klager wel in staat was concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen aannemelijk te maken, was P1 Holding B.V. (hierna: P1) daar niet in geslaagd. P1 had slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de opdracht interessant was voor buitenlandse ondernemingen. Dat achtte de Hoge Raad onvoldoende om een voldoende zeker grensoverschrijdend belang aan te nemen. De beslissing van de Commissie lijkt weloverwogen, en is in lijn met de nationale en Europese jurisprudentie op het gebied van een voldoende zeker grensoverschrijdend belang. In aanvulling op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak P1 Holding B.V./Gemeente Maastricht en Q-Park, biedt het advies van de Commissie handvatten voor ondernemingen op basis waarvan zij concrete belangstelling van buitenlandse partijen aannemelijk kunnen maken. 3. Referenties & kerncompetenties Advies 28 en 36 van de Commissie hebben betrekking op het vragen van referenties en het formuleren van kerncompetenties. In advies 28 komt de vraag aan de orde of de door de aanbestedende dienst gehanteerde geschiktheidseisen te specifiek zijn geformuleerd. De aanbestedende dienst had namelijk gevraagd naar ervaring in het primaire onderwijs. Uit de reactie van beklaagde op de ingediende klacht bleek echter dat de aanbestedende dienst die eis had gesteld omdat scholen voor primair onderwijs vaak niet over een IT-afdeling beschikken. Ten aanzien van dergelijke scholen moet volgens de aanbestedende dienst een andere benadering worden gehanteerd dan bij scholen die wel over een professionele IT-afdeling beschikken.

5 Op basis van de gegeven reactie komt de Commissie tot het oordeel dat de aanbestedende dienst heeft nagelaten kerncompetenties te formuleren door te volstaan met het vragen naar specifieke referentieprojecten. Door de wijze van formuleren worden naar het oordeel van de Commissie wellicht potentiële inschrijvers uitgesloten die wel ervaring hebben met scholen zonder IT-afdeling, maar die ervaring niet hebben opgedaan binnen het primair onderwijs. Omdat uit de Gids Proportionaliteit blijkt dat aanbestedende diensten nu juist gehouden zijn kerncompetenties kritisch te formuleren om een zo goed mogelijke marktwerking te krijgen, zijn de gestelde geschiktheidseisen volgens de Commissie in strijd met voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit en artikel 1.10 lid 4 Aw. Behalve het onjuist/niet formuleren van kerncompetenties, had de betreffende aanbestedende dienst eveneens nagelaten te motiveren waarom zij in afwijking van voorschrift 3.5 G van de Gids Proportionaliteit vroeg naar de drie meest relevante referenties over de afgelopen drie jaar. Aangezien op basis van dat voorschrift maximaal één referentie per kerncompetentie mag worden gevraagd, achtte de Commissie ook die eis bij gebreke van een nadere motivering, in strijd met voorschrift 3.5 G van de Gids Proportionaliteit en artikel 1.10 lid 4 Aw. In advies 36 had de aanbestedende dienst eveneens in strijd gehandeld met voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit door per gevraagde kerncompetentie te eisen dat één afzonderlijke op die kerncompetentie toegesneden referentieopdracht werd overlegd. Door die eis te stellen konden inschrijvers niet aan de referentieeisen voldoen door bijvoorbeeld twee referenties over te leggen waar de ervaring met de gevraagde kerncompetenties uit blijkt. Omdat aanbestedende diensten op basis van Voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit niet te veel en te specifieke referenties mogen opvragen, achtte de Commissie het vragen van één afzonderlijke referentie per kerncompetentie, in strijd met voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit en artikel 1.10 lid 4 Aw. Er is wel diverse rechtspraak te vinden over het al dan niet voldoen aan referentie-eisen, maar de vraag of de referentie-eis wel naar de (juiste) kerncompetentie vraagt, is voor zover de auteurs hebben kunnen nagaan op dit moment nog niet in de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak behandeld. Aangezien niet letterlijk uit de Gids Proportionaliteit volgt dat de aanbestedende dienst géén afzonderlijke referentie per kerncompetentie mag vragen, biedt het advies van de Commissie daaromtrent meer duidelijkheid. Ook advies 28 geeft aanbestedende diensten houvast bij het formuleren van kerncompetenties. Het advies maakt duidelijk dat aanbestedende diensten kerncompetenties kritisch moeten formuleren, en niet kunnen volstaan met het verwijzen naar specifieke referentieprojecten. Zeker bij gebreke van jurisprudentie op dit gebied, draagt het advies onzes inziens dan ook bij aan de rechtsontwikkeling, daar het advies zorgt voor meer duidelijkheid omtrent de interpretatie van voorschrift 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit en artikel 1.10 lid 4 Aw. 4. Is de nota van inlichtingen een aanbestedingsstuk? In de Aanbestedingswet zijn meerdere artikelen opgenomen die aanbestedende diensten verplichten hun keuzes te motiveren. Voorbeelden daarvan zijn artikel Aw (op basis waarvan de aanbestedende dienst zijn keuze voor het toepassen van het gunningscriterium laagste prijs moet motiveren), artikel 2.90 lid 3 Aw (op basis waarvan de aanbestedende dienst het hanteren van omzeteisen moet motiveren) en artikel 1.5 lid 3 Aw (op basis waarvan aanbestedende diensten moeten motiveren waarom het opdelen van de opdracht in meerdere percelen niet passend is). In voornoemde artikelen is opgenomen dat aanbestedende diensten hun keuzes moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. In zowel advies 53 als advies 62 van de Commissie komt de vraag aan de orde of de nota van inlichtingen kan worden gekwalificeerd als aanbestedingsstuk in de zin van de Aanbestedingswet. Die vraag komt in de betreffende adviezen aan de orde omdat de aanbestedende dienst een bepaalde keuze had moeten motiveren in de aanbestedingsstukken en die motivering (pas) in de nota van inlichtingen had gegeven. Blijkens advies 62 had de betreffende aanbestedende dienst omzeteisen gesteld en die keuze niet gemotiveerd in het bestek. In de zaak waar advies 53 betrekking op heeft, had de aanbestedende dienst niet in het bestek gemotiveerd waarom het opdelen van de opdracht in percelen niet passend was. In beide adviezen volgt de Commissie dezelfde redenering. Allereerst verwijst zij naar artikel 1.1 van de Aanbestedingswet waarin het volgende is opgenomen: aanbestedingsstukken: alle documenten in een aanbestedingsprocedure die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de procedure zijn gebracht Deze definitie geeft echter geen duidelijk antwoord op de vraag of de nota van inlichtingen kan worden gekwalificeerd als aanbestedingsstuk. De Commissie zoekt dan ook houvast bij andere bepalingen van de Aanbestedingswet en de wetsgeschiedenis. In de wetsgeschiedenis zijn voorbeelden opgenomen van aanbestedingsstukken, maar de nota van inlichtingen wordt daarin niet als zodanig genoemd. Uit de wetsgeschiedenis en uit de Aanbestedingswet blijkt volgens de Commissie dat een onderscheid moet worden

6 gemaakt tussen aanbestedingsstukken enerzijds en inlichtingen/correspondentie anderzijds. De Commissie oordeelt uiteindelijk dat het er meer op lijkt dat een nota van inlichtingen moet worden gerekend tot correspondentie dan tot de aanbestedingsstukken : Steun voor deze uitleg biedt de inhoud van bepalingen opgenomen in de Aw 2012 die een onderscheid maken tussen aanbestedingsstukken enerzijds en inlichtingen anderzijds, zoals art. 2.54, eerste lid, Aw 2012 ( nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken ) en art. 2.73, eerste lid, 1 Aw 2012 ( de tijdig aangevraagde aanbestedingsstukken en de aanvullende stukken of nadere inlichtingen ). Aangezien de nota van inlichtingen volgens de redenering van de Commissie niet moet worden gezien als aanbestedingsstuk, is het geven van de verplichte motivering in de nota van inlichtingen dus eigenlijk te laat. De Commissie bedient zich echter van een pragmatische aanpak en gaat in beide adviezen aan de formele schending van de motiveringsplicht voorbij en toets vervolgens de motivering van de aanbestedende dienst alsnog aan de hand van de in de nota van inlichtingen gegeven motivering. Voor zover bij de auteurs bekend zijn er tot op heden nog geen uitspraken over dit onderwerp gepubliceerd. Aangezien er over de vraag of de nota van inlichtingen kwalificeert als aanbestedingsstuk tot op heden nog geen jurisprudentie beschikbaar is, biedt de uitspraak van de Commissie houvast voor aanbestedende diensten en wijst hen erop dat zij hun keuzes al in de aankondiging of in het bestek moeten motiveren. Met name ten aanzien van artikel 1.5 Aanbestedingswet, waarin behalve de motiveringsplicht eveneens is opgenomen dat de aanbestedende dienst voorafgaand aan het samenvoegen van de opdracht acht dient te slaan op de in dat artikel opgenomen criteria, lijkt die benadering ons wenselijk. Indien de motivering immers pas in de nota van inlichtingen mag worden gegeven, is niet meer toetsbaar of de aanbestedende dienst voorafgaand aan het samenvoegen van de opdracht de wettelijke criteria in overweging heeft genomen of dat zij dat pas daarna heeft gedaan. Doordat de Commissie in haar adviezen voorbijgaat aan de formele schending van de Aanbestedingswet door de in de nota van inlichtingen gegeven motivering alsnog te toetsen, lijken de motiveringsplichten echter een dode letter. Mede gezien het feit dat zowel de Aanbestedingswet als de wetsgeschiedenis niet duidelijk zijn over de consequenties van de schending van de motiveringsplichten, is de pragmatische aanpak van de Commissie weliswaar begrijpelijk, omdat het voorkomt dat een procedure puur op een formaliteit moet worden gestaakt. Maar toch is het onbevredigend, omdat er dus nog steeds geen mechanisme is om daadwerkelijk af te dwingen dat aanbestedende diensten hun keuzes vooraf goed overwegen en motiveren. Het lijkt echter een lacune in de wet te zijn, die onzes inziens enkel door de wetgever kan worden opgelost. 5. EMVI of laagste prijs? Uit artikel van de Aanbestedingswet volgt dat aanbestedende diensten opdrachten die zij in de markt zetten, in beginsel dienen te gunnen op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). Uit de Aanbestedingswet volgt echter niet welk percentage van de punten maximaal aan het element prijs mag worden toegekend. Ook uit de Gids Proportionaliteit blijkt niet dat bij gunning op basis van de EMVI een minimumpercentage betrekking moet hebben op kwalitatieve gunningscriteria. Advies 48 ziet op voornoemde vraag. Het betrof een geschil tussen gemeente Zevenaar en BAM over een opdracht voor de herontwikkeling en de realisatie van een gemeentehuis. De gemeente had in de gunningsleidraad opgenomen dat de opdracht werd gegund op basis van het gunningscriterium EMVI. BAM was echter van oordeel dat de opdracht de facto werd gegund aan de inschrijver die de laagste prijs bood. De Commissie heeft in het advies aangegeven dat bij gunning op basis van de EMVI, het uitgangspunt is dat, behalve de prijs, ook andere criteria invloed hebben op de waardering van de inschrijvingen. De Commissie oordeelde dat in het onderhavige geval inderdaad weliswaar formeel sprake was van gunning op basis van het gunningscriterium EVMI, maar dat de invloed van het kwalitatieve aspect van de inschrijvingen dusdanig gering was dat de facto sprake was van gunning op basis van de laagste prijs. Voorafgaand aan het advies van de Commissie, was er nog geen jurisprudentie over de verhouding tussen kwalitatieve criteria en het element prijs bij gunning op basis van de EMVI. Nadat de Commissie BAM met betrekking tot deelklacht 1 in het gelijk heeft gesteld, heeft BAM dit geschil echter alsnog moeten voorleggen aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, omdat gemeente Zevenaar weigerde het advies van de Commissie te volgen. 9 Ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland was van oordeel dat bij gunning op basis van de EMVI niet slechts de prijs een rol mag spelen bij de gunning van de opdracht:

7 Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat het daarentegen niet zo is dat slechts in uitzonderingssituaties alleen op prijs mag worden gegund. Gunning op laagste prijs is toegestaan, indien de onderliggende motivering van de aanbestedende dienst die beslissing kan dragen. Aangezien uit de Aanbestedingswet niet blijkt welk percentage van de opdracht minimaal betrekking dient te hebben op kwalitatieve gunningscriteria, zorgt de uitspraak van de Commissie voor meer duidelijkheid rondom de interpretatie van artikel Aw, alhoewel daarmee ook nog niet duidelijk is waar de grens precies ligt. Nu de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland het oordeel van de Commissie onder expliciete verwijzing naar het advies heeft gevolgd, is duidelijk dat de adviezen van de Commissie bijdragen aan de rechtsontwikkeling. 6. Herstellen gebreken Advies 38 van de Commissie ziet op het herstellen van gebreken in de inschrijving. De betreffende inschrijver had verzuimd om bij een referentie een tevredenheidsverklaring te voegen. De Commissie kwam tot de conclusie dat de aanbestedende dienst de inschrijver op basis van artikel ARW een herstelmogelijkheid had moeten bieden. Opvallend zijn de overwegingen van de Commissie dat: Dit voorschrift dat inhoudelijk afwijkt van het oude art ARW 2005 laat geen ruimte voor de lezing van beklaagde dat een gegadigde alleen dan in de gelegenheid moet worden gesteld om een gebrek te herstellen wanneer het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft, waarvan slechts sprake zou zijn als voldaan is aan de door beklaagde genoemde cumulatieve criteria. Volgens de redenering van de Commissie komt dus elk gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen voor herstel in aanmerking. en bijdrage rechtsontwikkeling In het licht van de Europese jurisprudentie op het gebied van herstel van gebreken lijkt de stelling van de Commissie dat elk gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen voor herstel in aanmerking komt, wat kort door de bocht. Op basis van het SAG-arrest 10 en het Manova-arrest 11 mag de inschrijver zijn inschrijving immers slechts aanvullen indien de gelijke behandeling van de inschrijvers gewaarborgd blijft en het herstel niet leidt tot een de facto nieuwe inschrijving. Aangezien de Commissie voornoemde punten onzes inziens in haar oordeel had moeten betrekken, zou het kunnen dat een rechter in deze zaak tot een ander oordeel zou zijn gekomen. 7. Status adviezen Commissie Uit de reglementen van de Commissie blijkt dat de adviezen van de Commissie niet bindend zijn. Daardoor was lange tijd onduidelijk wat de status van die adviezen was en hoe rechters daar in procedures mee zouden omgaan. Op 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland zich voor het eerst uitgelaten over de status van de adviezen van de Commissie in kort geding. 12 De voorzieningenrechter overwoog in die zaak dat de adviezen van de Commissie niet bindend zijn en er geen grond is om die adviezen slechts marginaal te toetsen. De voorzieningenrechter concludeerde dat de adviezen van de Commissie vrije bewijskracht toekomt en dat met betrekking tot de waardering daarvan de deskundigheid en onafhankelijkheid van de betrokken experts een rol speelt. In die zaak zag de voorzieningenrechter, anders dan de gemeente, geen reden om aan de deskundigheid en onafhankelijkheid van de betrokken experts te twijfelen en heeft het advies van de Commissie derhalve in haar oordeel betrokken. Opvallend was dat de voorzieningenrechter uit leek te gaan van een verzwaarde bewijslast ten aanzien van de partij die het advies van de Commissie betwist. Op 26 maart heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland zich opnieuw uitgelaten over de status van de adviezen van de Commissie. 13 In die zaak lijkt de voorzieningenrechter van de rechtbank minder enthousiast ten aanzien van het optreden van de Commissie. Voorafgaand aan het aanhangig maken van de hoofdzaak had de eisende partij zich eveneens gewend tot de Commissie met de vraag een advies uit te brengen over hetgeen eiser ook in de bodemzaak aan de rechtbank had voorgelegd. Omdat de Commissie door het aanhangig maken van de hoofdzaak de klachtprocedure had gestaakt, vorderde eiser in het incident primair de Commissie te verzoeken de behandeling van de klacht te hervatten en de uitspraak in de hoofdzaak aan te houden totdat de Commissie de behandeling van de klacht van eiser had afgerond en haar advies aan partijen bekend had gemaakt. Als grondslag

8 voor die vorderingen voerde eiser aan dat de klachtprocedure van de Commissie efficiënt is en partijen door het advies van de Commissie op korte termijn meer inzicht krijgen in de voorliggende kwestie, waardoor zij hun positie in het geding beter kunnen beoordelen. De voorzieningenrechter van de rechtbank betwijfelde echter of er een wettelijke grondslag bestaat op basis waarvan zij de Commissie kan verzoeken om tot hervatting van de klachtprocedure over te gaan. Ook los daarvan zag de voorzieningenrechter van de rechtbank geen aanleiding om de Commissie om hervatting te verzoeken. De voorzieningenrechter van de rechtbank overwoog daartoe dat de adviezen van de Commissie voor de civiele rechter niet maatgevend zijn en die adviezen partijen ook niet binden. In de ogen van de voorzieningenrechter voegde het afwachten van het oordeel van de Commissie dan ook niets toe. In haar oordeel woog de voorzieningenrechter mee dat een van de partijen in de hoofdzaak nog niet bij de klachtprocedure was betrokken en dat bovendien de onafhankelijkheid van de Commissie in die zaak niet vaststond. Opvallend zijn de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vermeende partijdigheid van de Commissie. Uit de door eiser overgelegde correspondentie bleek volgens gedaagden dat de Commissie al met de advocaat van eiser had overlegd over de positie van eiser. Bovendien zou de voorzitter van de Commissie een kantoorgenoot zijn van de advocaten van eiser. Aangezien het reglement van de Commissie niets zegt over mogelijke conflicts of interest, concludeerde de voorzieningenrechter van de rechtbank dat de stellingen van gedaagden met betrekking tot de partijdigheid van de Commissie in elk geval met zich brengen dat met het verzoek van eiser zeer terughoudend moet worden omgegaan. In beide gevallen hanteerde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland het uitgangspunt dat aan de adviezen van de Commissie vrije bewijskracht toekomt. Daarbij komt een belangrijke betekenis toe aan de onafhankelijkheid van de Commissie in een specifieke zaak. Bovendien blijkt de voorzieningenrechter wel bereid de adviezen van de Commissie onder voorwaarden in zijn oordeel te betrekken, maar wacht hij de adviezen van de Commissie niet af. 8. Slotbeschouwingen In haar eerste verslagjaar heeft de Commissie adviezen uitgebracht over zeer uiteenlopende onderwerpen. De uitspraken van de Commissie verschaffen meer duidelijkheid ten aanzien van de interpretatie van de nieuwe begrippen uit de Aanbestedingswet. Haar adviezen bieden tevens handvatten op basis waarvan aanbestedende diensten en inschrijvers hun standpunten beter kunnen onderbouwen. Opvallend is dat de Commissie in vergelijkbare zaken toch een andere benadering durft te kiezen dan de voorzieningenrechter van de rechtbank. Een enkele keer (bijvoorbeeld advies 38) lijkt de Commissie uit de bocht te zijn gevlogen, maar over het algemeen lijken de adviezen van de Commissie weloverwogen en in lijn met de nationale en Europese jurisprudentie te zijn. De Commissie verbindt echter niet steeds consequenties aan de gegrondverklaring van een klacht. Daarmee is niet altijd duidelijk hoe de aanbestedende dienst het advies van de Commissie moet toepassen en zorgt het advies van de Commissie niet altijd voor finale geschilbeslechting. Voorzieningenrechters blijken open te staan voor de adviezen van de Commissie. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland lijkt in haar uitspraak van 24 januari 2014 zelfs uit te gaan van een verzwaarde bewijslast. De voorzieningenrechters blijven echter gelukkig wel kritisch: bij de vaststelling van de bewijskracht die de adviezen van de Commissie toekomt, speelt de onafhankelijkheid van de door de Commissie ingeschakelde experts een belangrijke rol. Over de auteurs Maria van der Velden en Kristel van der Woerdt zijn beide advocaat bij AKD Advocaten & Notarissen. 1 Commissie van Aanbestedingsexperts, Periodieke rapportage, 28 maart 2014, p Voor zover de auteurs hebben kunnen nagaan in de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak is vooralsnog alleen advies 48 alsnog aan de rechtbank voorgelegd (Rb. Gelderland, , ECLI:NL:RBGEL:2014:454). 3 Kamerstukken I 2011/12, 32440, C, p Rb. Den Haag, 13 februari 2013, C/09/ / KG ZA (niet gepubliceerd).

9 5 Rb. Midden-Nederland, 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013: Advies 43, par Van den Berge, Mutsaers, Zweers-te Raaij en Gelderman, Kroniek Europese en nationale jurisprudentie aanbestedingsrecht 2013, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2014, nr. 2, p HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543 (P1 Holding B.V./Gemeente Maastricht en Q-Park Exploitatie B.V.). 9 Rb. Gelderland, 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014: HvJ EU, 29 maart 2012, C-599/10 (SAG). 11 HvJ EU, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova). 12 Rb. Gelderland, 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454. Zie ook onder: EMVI of laagste prijs? in onderhavige bijdrage. 13 Rb. Gelderland, 26 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2868.