JAN VRANKEN OVER ZIJN ALGEMEEN DEEL

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD JAN VRANKEN OVER ZIJN ALGEMEEN DEEL Naar een pluriforme rechtswetenschap Versnelling doorlooptijden rechtspraak: Realistisch of Haagse bluf? Veranderingen in het procesrecht P JAARGANG 89 4 JULI

2 Ingezonden Mededeling Personen- en familierecht. Dé specialisten. Op deze plaats een overzicht van advocaten en partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in personen- en familierecht. KemmersRoet Advocaten Mr. Mieke Kemmers, advocaat oplossingsgerichte advocaat met oog voor haar cliënt. Zij procedeert en bemiddelt tegen een faire tarief. Durdu cs Advocaten advocaat Van Gestel & Van der Schraaf Familierecht Rotterdam Mr. Sabine van Gestel, familierechtadvocaat/mediator echtscheiding naar het geheel blijven kijken en niet verdwalen in details of mensen uit de media bij. Van Gestel & Van der Schraaf Familierecht Mr. Eveline van der Schraaf, familierecht- en erfrechtspecialist Eveline is een ervaren advocaat en mediator, die oplossingsgericht werkt en to the point is. Zij biedt persoonlijke aandacht en maatwerk, ook op het gebied van het erfrecht. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief Beperkte kring van gerechtigden onder vuur Wetenschap Prof. mr. J.B.M. Vranken Wij weten wel wat wij doen Over juridisch-dogmatisch onderzoek in het privaatrecht, maar wel een slag anders Essay Prof. dr. M.A. Loth Hoe raar zijn die juristen eigenlijk? Naar een pluriforme rechtswetenschap in een transnationale context Dit VOORSTEL neemt de beperkte KRING van gerechtigden terecht ONDER VUUR maar haalt alleen de EINDSTREEP als het wordt VERDUIDELIJKT en AANGESCHERPT Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD JAN VRANKEN OVER ZIJN ALGEMEEN DEEL Naar een pluriforme rechtswetenschap Versnelling doorlooptijden rechtspraak: Realistisch of Haagse bluf? Veranderingen in het procesrecht 26 P JAARGANG 89 4 JULI 2014 Wetenschap Prof. mr. M.J.A.M. Ahsmann Mr. H.F.M. Hofhuis Versnelling van de doorlooptijden van rechtszaken met 40% Realistisch of Haagse bluf? Focus Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper Veranderingen in het procesrecht Nieuw, verbeterd! Reacties Mr. H.Th van der Meer Drs. R.P. van der Laan MC MPA Reactie op het artikel van Ahsmann c.s. Naschrift Prof. mr. M.J.A.M. Ahsmann Mr. H.F.M. Hofhuis Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 1811 In juli en augustus verschijnt het NJB DRIEWEKELIJKS. Afl. 27 verschijnt op 25 juli. Afl. 28 komt uit op 15 augustus. Vanaf afl. 29 (5 september) wordt de wekelijkse frequentie weer hervat. JURIDISCH-DOGMATISCH onderzoek kan veel MEER zijn dan PRAKTIJKKUNDE of hofleverancier van ARGUMENTEN voor de rechtspraak Pagina 1729 RECHTSWETENSCHAPPELIJK onderzoek wordt onder invloed van de SOCIALE WETEN- SCHAPPEN in toenemende mate methodologisch GEDISCIPLINEERD Pagina 1738 De recente PUBLICATIES van de Rechtspraak die als taakstelling een BEKORTING van de DOORLOOPTIJDEN met (ten minste) 40 % bevatten, vermelden NIET welke BEREKENINGEN of plannen daaraan ten GRONDSLAG liggen Pagina 1745 Een TERMIJNSTELSEL dat in alle gevallen mikt op AFRONDING in de ALLERKORTSTE tijd die maar mogelijk is, roept allicht de VRAAG op of men niet in de andere richting is DOORGESCHOTEN Pagina 1751 Het is GEEN BLUF om de koers in de VERKORTING van doorlooptijden op 40 % te stellen: BESTUURDERS zijn aangesteld om te BESTUREN, met de AMBITIE om een heldere KOERS uit te zetten Pagina 1755 Niemand is gebaat bij LOZE BELOFTEN, en al helemaal niet van rechters of van GERECHTSBESTUURDERS Pagina 1755 Omslag: Tarot: the teacher - Russell Cobb Ikon Images / Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 1270 Beperkte kring van gerechtigden onder vuur 26 Een drietal jongeren blijkt in hun jeugd veelvuldig misbruikt, thuis en door een direct familielid. Strafrechtelijke veroordeling volgt net als schadevergoeding. Behalve om smartengeld gaat het om vergoeding vanwege studievertraging. Ook de ouders spreken de ontuchtpleger aan. Hun vordering betreft ook smartengeld, een door de vader misgelopen commissariaat en vakantiedagen ingezet om er, nadat alles aan het licht kwam, voor de kinderen te zijn. De ouders stuiten echter op de beperkte kring van gerechtigden bij letsel- en overlijdensschade. Enkel de direct getroffene heeft recht op vergoeding van letselschade. Derden, naasten en werkgever bijvoorbeeld, hebben geen recht op vergoeding van schade die zij door het letsel lijden, behoudens een specifieke grondslag. Voor de werkgever biedt art. 6:107a zo recht op vergoeding van doorbetaald loon en reïntegratiekosten. Naasten moeten hun heil zoeken in art. 6:107 (verplaatste schade). Bij overlijden hebben enkel de nabestaanden genoemd in art. 6:108 recht op vergoeding van specifiek aangeduide schadeposten. Eén van de consequenties van het systeem is dat naasten geen recht op vergoeding van affectieschade hebben. Claimen op basis van een rechtstreeks jegens de naaste gepleegde onrechtmatige daad helpt niet. Méér dan art. 6:107, 107a en 108 al geven krijgt men niet althans niet voor zover het gaat om schade die is terug te voeren op letsel of overlijden van een ander. Pogingen om de grenzen van het systeem te verkennen leren dat het introduceren van smartengeld voor naasten buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt (NJ 2002, 240 Kindertaxi) maar dat naasten ex art. 6:107 (verplaatste schade) vergoeding kunnen vorderen van vrije tijd, vakantiedagen of gederfde inkomsten in verband met verzorging, verpleging of hulp van de benadeelde mits het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn. In dat geval krijgt men maximaal de aldus bespaarde kosten (NJ 1999, 564 Johanna Kruidhof en NJ 2009, 387 Rijnstate/Reuvers). De ouders uit ons voorbeeld krijgen nul op het rekest: recht op smartengeld hebben zij niet (affectieschade), het gemiste commissariaat is geen naar de vader verplaatste schade van de kinderen en de vakantiedagen die zij hebben ingezet om hun kinderen extra aandacht te geven worden niet vergoed, omdat het niet normaal en gebruikelijk is hiervoor professionele hulp in te schakelen (Rb. Midden-Nederland JA 2014, 64). Gaat de wetgever naasten als deze ouders wellicht heil brengen? Op 28 mei jl. is het wetsvoorstel Verruiming vergoeding van schade door letsel en overlijden openbaar gemaakt. Ter verbetering van de positie van slachtoffers en hun naasten wordt behalve een recht op vergoeding van affectieschade ook een regeling ter zake van verzorgingskosten ingevoerd en, mede naar aanleiding van de affaire Robert M., de mogelijkheid voor naasten zich te voegen in de strafrechtelijke procedure. Wat betreft het smartengeld voor naasten doet de regering een nieuwe poging nadat het wetsvoorstel affectieschade in 2010 strandde in de Senaat. De kern is onaangetast: zowel bij ernstig blijvend letsel als bij overlijden is de aansprakelijke persoon ook smartengeld verschuldigd aan bepaalde naasten (uitbreiding art. 6:107 en 6:108). Zo wordt hen erkenning en genoegdoening geboden. Bij de bij AMvB vast te leggen bedragen denkt de regering niet langer aan maar aan bedragen variërend van tot Differentiatie vindt langs drie lijnen plaats. Overlijden levert, cru gezegd, 2500 meer op dan ernstig blijvend letsel. Ook de aard van de relatie is van belang (thuiswonend kind, minder- of meerderjarig, levert 2500 meer op dan uitwonend meerderjarig kind), net als de aard van de gebeurtenis: een geweldsmisdrijf levert 2500 meer op dan andere gevallen (verkeersongeval, medische fout). Nieuw is een regeling van de verzorgingskosten in art. 6:96 lid 2 letter d dat de gekwetste recht geeft op redelijke kosten gemaakt voor een redelijke verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke hulp. Hoewel de tekst anders suggereert, blijkt uit de MvT dat hier geen recht op adequate zorg wordt bedoeld, integendeel. De benadeelde mag niet langer, zoals nu niet valt uit te sluiten, om financiële redenen (schadebeperking) worden gedwongen om zich buiten zijn gezin bijvoorbeeld in een verpleeghuis door professionele krachten te laten verzorgen. Hij mag kiezen voor verzorging in de eigen omgeving door naaste familie die daarvoor eventueel minder moet gaan werken. Ook hier wil de MvT helderheid verschaffen: waar naasten in het huidige recht, of ze nu vrije tijd, vakantiedagen of inkomen inleveren voor de verzorging van een dierbare, ex art. 6:107 nooit meer ontvangen dan de bespaarde kosten van een professional, komt nu ook een eventueel hoger inkomensverlies voor vergoeding in aanmerking. Beslissend is steeds de redelijkheid, niet langer of inschakelen van een professional normaal en gebruikelijk is. Het is goed dat het regime van de beperkte kring van gerechtigden wordt aangepakt, maar the proof of the pudding is in the eating. Het helaas niet uitzonderlijke geval van kindermisbruik doet diverse vragen rijzen. Zo is voor vergoeding van affectieschade vereist dat sprake is van ernstig blijvend letsel bij de kinderen. Is daarvan sprake? De MvT wijst eerder in andere richting. Mocht deze hobbel toch genomen kunnen worden dan zou de vervolgvraag zijn of misbruik een geweldsmisdrijf is dat aanleiding geeft tot verhoging van het smartengeld voor de ouders. Dat zou men wel verwachten, maar zijn we zeker? Dat die verhoging vervolgens slechts 2500 bedraagt, lijkt onhoudbaar. Bij de extra aandacht voor de kinderen die de ouders vakantiedagen of inkomsten kost is hoogst twijfelachtig of dit wel valt onder de noemer van de in art. 6:96 lid 2d genoemde verzorging, verpleging of begeleiding. Dit voorstel neemt de beperkte kring van gerechtigden terecht onder vuur, maar haalt alleen de eindstreep als het, zowel op het punt van verzorgingskosten als van affectieschade, wordt verduidelijkt en aangescherpt. 1 Ton Hartlief 1. Vergelijkbare kritiek bij Verheij, VR 2014, p. 218 e.v. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1271 Wetenschap Wij weten wel wat wij doen Over juridisch-dogmatisch onderzoek in het privaatrecht, maar wel een slag anders Jan Vranken 1 Juridisch-dogmatisch onderzoek kan veel meer zijn dan praktijkkunde of hofleverancier van argumenten voor de rechtspraak. Het hoeft, als het om inhoudelijke kwaliteit gaat, in niets onder te doen voor het hooggeprezen multidisciplinaire, internationale, rechtsvergelijkende of empirisch juridische onderzoek. In het Algemeen Deel 2014 probeert Vranken dit aan te tonen voor wat betreft dissertaties, tijdschriftartikelen en annotaties. Tegelijk berust hij niet in de huidige status quo, maar geef aan dat, waar en waarom verbeteringen wenselijk en ook mogelijk zijn. Kenschets Het net verschenen derde Algemeen Deel 2014, met als ondertitel Een synthese, is het sluitstuk van de trilogie die begon met het Algemeen Deel van 1995 en werd voortgezet met het Algemeen Deel van In het derde deel staat centraal een analyse van de meest gebruikelijke manier waarop civilisten met het privaatrecht omgaan. Tot voor kort werd deze manier vrijwel onomstreden en zonder negatieve bijklank als juridisch-dogmatisch bestempeld. Met juridisch-dogmatisch doel ik, voor zover hier van belang 2 op een combinatie van twee elementen: bronnen en aanpak. Uitgangspunt in de juridische dogmatiek is het nationale geldende privaatrecht zoals dat is neergelegd in, vooral, drie bronnen: wet- en regelgeving, rechtspraak en daarop betrekking hebbende literatuur. Tot de nationale wet- en regelgeving behoren meer en meer regels van Europese en internationale herkomst, en tot de rechtspraak ook de uitspraken van het EU Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Daarnaast kunnen niet-juridisch bindende regelingen van belang zijn, zoals gedragscodes, soft law, protocollen of leidraden, maar dat is tot nu toe een betrekkelijke uitzondering. Wat betreft de literatuur: die was en is overwegend nationaal, zij het tegenwoordig wel met meer aandacht voor rechtsvergelijking, vooral in dissertaties en in contractonderzoek. Civilisten gaan met de drie bronnen van het geldende, positieve recht aan het werk. Hoe doen ze dat? Deels hangt dit natuurlijk af van wat van hen gevraagd wordt en van wat hun taak is. Bedrijfsjuristen, notarissen, advocaten, rechtswetenschappelijke onderzoekers en rechters zullen soms iets anders moeten doen. Gemeenschappelijk is echter 1. dat zij allemaal de antwoorden op hun vragen afleiden uit hetzelfde materiaal, de drie bronnen van het geldende recht, en 2. dat zij daarbij ook nog eens volgens dezelfde regels van de kunst te werk gaan. In de kern zoeken zij met behulp van vooral tekstanalytische methoden, praktische argumenten en redeneerwijzen naar oplossingen voor rechtsvragen die in bestaande of verzonnen situaties rijzen of zouden kunnen rijzen en, in het laatste geval, beter voorkomen kunnen worden door het vooraf goed te regelen. Een enkele keer worden empirische gegevens dan wel inzichten of benaderingen uit andere disciplines erbij betrokken, maar dat gebeurt sporadisch en heel voorzichtig, vaak in de vorm van vooral achtergrondkennis. De meeste civilisten opereren op een heel concreet niveau; anderen, met name onderzoekers, zijn algemener, bijvoorbeeld in dissertaties en monografieën. Kritiek Tot voor kort zat de juridische dogmatiek nagenoeg onomstreden op de troon. Zeker en vanzelfsprekend is dit nog steeds zo in de rechtspraktijk van onder meer advocaten, rechters, notarissen en bedrijfsjuristen. De hoofdmoot van hun werk is naar zijn aard juridisch-dogmatisch in de hiervoor beschreven zin. Anders is dit in het onderzoek. Juridisch-dogmatisch onderzoek, het prototype van rechtswetenschappelijk onderzoek, is de laatste jaren onder stevige kritiek komen te staan, ook in de kring van 1728 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

7 rechtswetenschappelijke onderzoekers zelf. Typeringen als black letter law, case law journalism of praktijkkunde geven de verminderde waardering aan. 3 Zelfs het doctrinal legal research is dead is al gehoord. 4 In het nieuwe Algemeen Deel neem ik de handschoen op tegen degenen die juridisch-dogmatisch onderzoek over de rand van de tafel willen duwen, omdat het stoffig, achterhaald, af zou zijn, en zich alleen nog maar met details zou kunnen inlaten. Meestal wordt, bij wege van contrast, in dezelfde adem de loftrompet bezongen van internationaal, Europees, rechtsvergelijkend, empirisch of multidisciplinairjuridisch onderzoek, liefst in het Engels geschreven en gepubliceerd in buitenlandse tijdschriften met peer review, een A-ranking en een hoge impactfactor. 5 Inhoudelijke kwaliteit van publicaties als maatstaf Voor mij geldt niet het soort onderzoek als onderscheidend, maar de kwaliteit ervan, waarbij ik met kwaliteit doel op de inhoud van publicaties. Van de legio soorten publicaties, die onderzoekers ter beschikking staan, Tot voor kort zat de juridische dogmatiek nagenoeg onomstreden op de troon variërend van boeken tot essays, opinies, preadviezen, kronieken, verzuchtingen, redactionele voorafjes en losbladige commentaren, beperk ik mij in het Algemeen Deel tot drie: dissertaties, tijdschriftartikelen die meer doen dan vooral commentaar geven op rechtspraak, en annotaties. De inhoudelijke kwaliteit van deze publicaties wordt niet bepaald door het soort onderzoek dat zij bevatten, waarbij dan bijvoorbeeld rechtsvergelijkend of multidisciplinair onderzoek op zichzelf al een streepje voor zou hebben op juridisch-dogmatisch onderzoek. Ik vind dit, kort en goed, onzin. Het ene soort onderzoek is niet intrinsiek beter dan het andere. Het enige dat telt is kwaliteit en dat kan bij alle soorten onderzoek uiteenlopen van heel slecht tot excellent. Iets anders is dat het ene onderzoek meer kan opleveren, verrassender, relevanter, breder, spannender, origineler of diepgaander kan zijn dan het andere, maar dat geldt voor al het onderzoek of, beter, voor alles wat mensen doen. Daarom is de stelling van de hierboven genoemde critici dat juridisch-dogmatisch onderzoek per definitie weinig voorstelt, absurd. Juridisch-dogmatisch onderzoek kan veel meer zijn dan praktijkkunde of hofleverancier van argumenten voor de rechtspraak. Het hoeft, als het om inhoudelijke kwaliteit gaat, in niets onder te doen voor het hooggeprezen multidisciplinaire, internationale, rechtsvergelijkende of empirisch-juridische onderzoek. In het Algemeen Deel probeer ik dit voor de drie genoemde publicatievormen aan te tonen. Tegelijk echter berust ik niet in de huidige status quo, maar geef aan dat, waar en waarom verbeteringen wenselijk en ook mogelijk zijn. Die zijn niet voor alle drie publicatievormen identiek, maar dat spreekt voor zich, neem ik aan. 6 Aanpak: op zoek naar eisen, spelregels en conventies voor juridisch-dogmatisch onderzoek Het voorgaande betekent dat ik in het Algemeen Deel op zoek ga naar inhoudelijke kwaliteitsmaatstaven voor juridisch-dogmatisch onderzoek in dissertaties, tijdschriftartikelen en annotaties. Ik had dat kunnen doen in de vorm van algemene beschouwingen over aspecten van kwaliteit, zoals kennis, creativiteit, gedegenheid, betrouwbaarheid, openheid, vakmanschap, onafhankelijkheid, intuïtie, praktische wijsheid en inzicht, maar ik heb er de voorkeur aan gegeven preciezer te zijn. Ik analyseer stap voor stap, fase voor fase, de dagelijkse gang van zaken van een juridischdogmatische onderzoeker en ga na aan welke eisen, spelregels en conventies hij in iedere fase van zijn onderzoek moet voldoen om voor het forum van zijn collega-onderzoekers inhoudelijk kwalitatief aan de maat te zijn. 7 Omdat het aantal fasen waarin een onderzoek kan worden opgeknipt tamelijk groot is, kan ik niet volledig zijn. Ik beperk mij daarom tot drie: onderzoeksvraag, feitenvaststelling en bronnenverantwoording. Welke eisen, spelregels en conventies gelden hierbij? Voor een klein deel zijn ze al wel bekend, bijvoorbeeld dat wetsbepalingen of rechterlijke uitspraken niet eindeloos gemasseerd en opgerekt mogen worden, en ook dat men rechtsvergelijkende gegevens niet één op één mag overplanten in het eigen rechtstelsel. Iedereen kent en erkent deze en andere regels als vanzelfsprekend. 8 Alleen: hoe luiden ze precies en waar liggen de grenzen? Welke zijn er nog meer en hoe verhouden ze zich tot elkaar? Daarover bestaat minder duidelijkheid. Dat komt onder meer omdat de meeste eisen, spelregels en conventies voor juridisch-dogmatisch onderzoek niet alleen ongeschreven zijn, maar ook nog eens impliciet. Het is Auteur ment, omdat er ook puur theoretisch juridisch-dogmatisch onderzoek kan zijn. 3. Onder meer P. Schlag, Spam Jurisprudence, Georgetown Law Journal (nog te verschijnen). Mogelijk dat het nieuwe VSNU-protocol over de visitatie van onderzoek op deze punten een kentering laat zien. 6. Over annotaties zal ik wegens gebrek aan ruimte niet veel zeggen in dit artikel. Zie het Algemeen Deel 2014, nr en nr jo. nr. 187 en nr Zie ook G. van Dijck, Kwaliteit van de juridische annotatie. Een empirische studie naar kenmerken en kwaliteitsindicatoren Mijn insteek is dus de legitimatie, niet de heuristiek van het onderzoek. 8. Ook de rapporten van de Commissie Voorbereiding Onderzoeksbeoordeling Rechtsgeleerdheid 2005, de Commissie Prestatie-Indicatoren en Ranking 2007 en de Evaluatiecommissie Rechtswetenschappelijk Onderzoek 2009 bevestigen dit steeds opnieuw. 1. Prof. mr. J.B.M. Vranken is emeritus hoogleraar methodologie van het privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg en advocaat bij de afdeling cassatie van Linssen-Advocaten, Tilburg. 4. E. Posner op het Congres Towards a European Legal Methodology?, Tilburg 10 juni Zijn lezing is niet gepubliceerd. 5. Kritisch hierover onder meer R. van Gestel, Sense and Non-Sense of a European Ranking of Law Schools and Law Journals, Oxford Journal of Legal Studies 2014 Noten 2. Er is meer, zoals de praktijkoriëntatie van veel juridisch-dogmatisch onderzoek, maar dat is een keuze en niet een wezenlijk ele- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap wel genoemd wordt 10 het expliciteren van de eisen, spelregels en conventies die in de dagelijkse praktijk van juridisch-dogmatisch onderzoek daadwerkelijk worden gehanteerd. De veronderstelde impliciete regels zijn er voor een deel gewoon nog niet. een hele klus om ze, voor de verschillende typen publicaties, op te sporen en te formuleren, ook al omdat juridisch-dogmatisch onderzoek niet, zoals enkele andere wetenschappen, 9 specifieke codes of leidraden voor onderzoek kent. Evenmin kent zij daarop betrekking hebbende literatuur waaruit men kan afleiden over welke kwesties men het op zeker ogenblik min of meer eens is, en wat omstreden is. Er zal dus meer moeten gebeuren dan wat Vergelijking met rechtspraak Sommige juridisch-dogmatische onderzoekers 11 beschouwen het als een teken van zwakte als een discipline zich meent te moeten buigen over de eisen, spelregels en conventies van haar werkwijze. Het is ook niet nodig, voegen zij toe, want juridisch-dogmatische onderzoekers weten van elkaar wel wat zij doen. Olifantenpaden 12 hoeven niet nog eens te worden opgetekend. De te verwachten repliek hierop is natuurlijk dat het goed is zich af en toe te bezinnen op wat men aan het doen is. Dat gebeurt gelukkig ook. Paul Scholten, een onverdachte bron, maar helaas op dit punt helemaal vergeten, bepleitte het al in Voor hem was de behoefte aan bezinning zelfs de reden om zijn Algemeen Deel te schrijven. 13 Hij vond dat wetenschappers te weinig reflecteerden. Dat geldt nog steeds. Juridisch-dogmatisch onderzoek is geen onderwerp van veel reflectie, noch in onderwijs noch in onderzoek. Anders is dit met rechtspraak. Over de eisen, spelregels en conventies waaraan rechters zich te houden hebben, is al heel veel bekend. Ze zijn grotendeels gereglementeerd in de wetgeving, rechtspraak en literatuur over het civiele procesrecht, en daarnaast in de vele geschriften over rechtsvinding. De rechtsvindingsliteratuur staat bol van beschouwingen over de wijze waarop de rechter interpretatiemethoden, praktische argumenten, en redeneerwijzen dient te hanteren en hoe hij zijn beslissing dient te motiveren. Bij elkaar opgeteld, levert dit een lijst op van honderden, zo niet duizenden regels en regeltjes. De lijst wordt bijna wekelijks aangevuld of opgepoetst met nieuwe rechtspraak en commentaren daarop. Als vergelijkingsmateriaal voor juridisch-dogmatisch onderzoek is dit interessant en leerzaam. Het heeft mij ertoe gebracht in het Algemeen Deel de dagelijkse praktijk van juridisch-dogmatisch onderzoek vanaf het begin te bestuderen in vergelijking met die van de recht NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

9 De grootste moeilijkheid blijkt steeds te zijn hoe een onderwerp te verdichten tot een behapbare onderzoeksvraag spraak. Helaas kan ik hiervan in dit artikel niet volledig verslag doen, omdat het dan te omvangrijk zou worden. Ik beperk mij tot enkele essentiële punten die van belang zijn bij de drie fasen van juridisch-dogmatisch onderzoek waarop ik mij richt. Vooraf nog dit. Zoals de regels en regeltjes voor de rechterlijke motivering zeker niet altijd strak en scherp gesneden zijn, maar mede afhangen van de concrete situatie, zo geldt ook voor de eisen, spelregels en conventies van juridisch-dogmatisch onderzoek dat ze niet gegoten kunnen worden in stellige beweringen en zeker niet in zo iets vreselijks als een spoorboekje, dwangbuis of afvinklijstje. Er moet gewogen, gekozen en gedifferentieerd worden, met alle verschil van mening dat daarbij hoort. Onderzoeksvraag Het begin is heel eenvoudig, triviaal bijna. Een rechter krijgt van een partij of partijen een vordering of een verzoek voorgelegd. Een verzoek tot echtscheiding, een vordering tot schadevergoeding enz. Daarover moet hij beslissen. Niet meer en niet minder. Hij kan niet tegen een partij zeggen: u had beter iets anders kunnen vorderen of verzoeken. Een onderzoeker daarentegen krijgt niet een vordering of verzoek van anderen, 14 maar moet in beginsel zelf bepalen wat hij wil onderzoeken. Hoe triviaal ook, het verschil heeft enorme consequenties. Vergeleken met de rechter die maar één spoor kan volgen, namelijk een hem voorgelegde casus beslissen op basis van het geldende recht, kan en mag een onderzoeker veel meer. Dat doet hij ook. Hij verkent, beschrijft, vergelijkt, analyseert, evalueert, verklaart, draagt nieuwe benaderingswijzen aan of zet argumenten op een rij zonder één ervan te kiezen. Daarnaast systematiseert hij, schetst de stand van zaken, ontwerpt of toetst theorieën, doet normatieve uitspraken over wenselijk recht, levert kritiek op wetgeving, rechtspraak en literatuur, spoort vooronderstellingen op, legt patronen bloot, of brengt het probleem in kaart. Met dit alles blijft de onderzoeker binnen de kenschets van de juridische dogmatiek die ik hiervoor heb aangegeven. Over vrijwel ieder onderwerp zijn zonder veel moeite wel twintig of dertig verschillende juridisch-dogmatische vragen of benaderingswijzen te bedenken. De enorme perspectievenrijkdom van de onderzoeker 15 appelleert aan zijn vrijheid en creativiteit. Hij kan zich voor zijn onderzoeksvraag laten inspireren door alles wat op zijn weg komt, door wat hem boeit in andere disciplines, door discussies in het eigen vakgebied, door eerder onderzoek van zichzelf of van anderen, door zijn intuïtie, kennis en ervaring, door wat hij belangrijk of interessant vindt, dan wel (en dat gebeurt vaak) door onvrede over het geldende recht. Een goede onderzoeker heeft een uitgebreide geheugenbank en een groot vermogen om te associëren, aldus Clevers. 16 Hij is volkomen vrij te bedenken wat hij wil, zowel qua thematiek als qua benadering. 17 Niets moet, (vrijwel) alles kan. De eisen, spelregels en conventies komen pas aan de orde in de fase dat de creativiteit begint uit te monden in een onderzoeksvraag. Dan moet de onderzoeker keuzen maken en die verantwoorden. De grootste moeilijkheid blijkt steeds te zijn hoe een onderwerp te verdichten tot een behapbare onderzoeksvraag. De neiging bij juridisch-dogmatische onderzoekers is om heel breed te zijn. Bijvoorbeeld: de positie van verwanten die zich als borg garant hebben gesteld, of: recente ontwikkelingen in de kwalitatieve aansprakelijkheid. Als onderwerpen zijn ze beide interessant, maar het zijn nog geen onderzoeksvragen. Daarvoor is een toespitsing nodig en die lukt meestal pas als de onderzoeker zich eerst in het onderwerp verdiept. Een vooronderzoek dus om zich van de stand van zaken op de hoogte te stellen. Wat weten wij al en wat nog niet? De state of the art hoeft men niet opnieuw te onderzoeken, tenzij in kritische zin dan wel in een handboek of overzichtsstudie. De onderzoeker moet iets nieuws toevoegen aan wat er al is. Increasing the body of academic knowledge, zoals de commissie Ten Kate het noemde. 18 Dat is het wetenschappelijk belang van onderzoek. Het geldt algemeen, onomstreden in alle disciplines. Bij de eis van nieuwheid hoeft men niet te denken aan copernicaanse revoluties of kuhnsiaanse paradigmawisselingen, want dan kan men lang wachten, niet alleen in het recht. Het nieuwe kan ook bescheiden zijn, bijvoorbeeld een nieuwe interpretatie of een nieuw inzicht in een lopende discussie dan wel zoeken naar een verklaring waar tot dan toe vooral de systematisering aan bod is geweest. Alle hierboven geschetste 9. P.J.D. Drenth, Wetenschappelijke integriteit 2010, p. 15 spreekt overigens van een nationale en internationale lappendeken van codes en regels die dringend vraagt om afstemming en harmonisatie. 10. Onder meer H.E.B. Tijssen, De juridische dissertatie onder de loep. De verantwoording van methodologische keuzen in juridische dissertaties I. Wendt, De opgekomen methodenvrees in het rechtswetenschappelijke debat in Nederland. Een voorstel, NJB 2009/643, afl. 13, p H.E.B. Tijssen, a.w. (nt. 10), p Vergelijk het voorwoord van Asser- Scholten 1931, p. VII: Juristen moeten leren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt, zich duidelijk te maken waaróm hij zoo en niet anders beslist, en wat de factoren zijn, welke die beslissing bepalen. (cursief toegevoegd). 14. Behalve vaak bij contractonderzoek, maar dat is niet altijd zonder risico voor de onafhankelijkheid van de onderzoeker. 15. En met het voorgaande niet eens uitgeput, want hij kan, als gezegd, ook nog kiezen voor andere typen juridisch onderzoek, zoals historisch, rechtsvergelijkend, internationaal, multidisciplinair, empirisch, of mengvormen in alle gewenste maten en soorten. 16. H. Clevers, Wetenschap op gevoel, jaarrede president KNAW Als ook qua publicatievorm. Zie hierboven in de paragraaf Inhoudelijke kwaliteit. 18. Commissie Rechtsgeleerdheid, Onderzoeksbeoordeling rechtsgeleerdheid , Onder meer H. Nieuwenhuis in een interview in AA 2007, p Zie ook NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap perspectieven waaruit de juridisch-dogmatische onderzoeker kan kiezen, kunnen leiden tot nieuwe kennis. De state of the art geeft aan wat er al is. Wat de onderzoeker daaraan toevoegt, klein of groot, kan hij daar tegen afzetten. In een tijdschriftartikel zijn vaak een paar regels voldoende, in een omvangrijkere studie als een dissertatie, zal hij op dit punt vaak meer moeten of willen uitleggen. Zelfs een annotatie moet volgens civilisten iets nieuws inhouden. Niemand zit te wachten op een herschrijven van de uitspraak, met alleen hier en daar een tussenzinnetje ter verduidelijking, zo blijkt uit een onderzoek van Van Dijck. 19 Met de eis iets nieuws toe te voegen aan de bestaande kennis en inzichten, onderscheidt de onderzoeker zich van de rechter Met de eis iets nieuws toe te voegen aan de bestaande kennis en inzichten, onderscheidt de onderzoeker zich van de rechter. Aan de rechter wordt in het algemeen niet gevraagd het geldende recht op een bepaald punt te vernieuwen, maar juist integendeel om op basis van het geldende recht uitspraak te doen. Beoogd wordt dus vooral herhaling, bevestiging of toepassing van het bestaande, geldende recht. Rechtsvorming, het creëren van nieuw recht, wordt zelden bewust door partijen nagestreefd en is ook overigens een betrekkelijke uitzondering. Alleen bij de Hoge Raad is dit anders. De Hoge Raad heeft een relatief hoge score aan rechtsvormende, vernieuwende uitspraken. Enkele andere eisen, spelregels en conventies voor onderzoeksvragen, die ik hier alleen kort noem, zijn even vanzelfsprekend als dat ze desondanks vaak niet in praktijk worden gebracht, vooral vanwege de neiging om breed te zijn. Een onderzoeksvraag moet zodanig zijn afgebakend dat zij een haalbaar onderzoek binnen de beschikbare tijd en middelen mogelijk maakt. Onder meer betekent dit dat de onderzoeker de beperkingen moet laten zien, bijvoorbeeld dat de studie zich alleen baseert op de rechtspraak van de hoogste instanties of alleen het consumentenperspectief voor ogen heeft. Belangrijk is voorts een zo precies mogelijke omschrijving van begrippen die worden gebruikt. Zo zal men in een onderzoek naar de plaats van informatieplichten op het snijvlak van partijautonomie en paternalisme de drie cursief gedrukte begrippen moeten omschrijven, omdat ze zoveel verschillende betekenissen kunnen hebben dat zonder nadere concretisering iedereen er iets anders onder kan verstaan. Wil de onderzoeker het bestaande recht verbeteren en dat is in juridisch-dogmatisch onderzoek bijna altijd het streven dan zal hij criteria, vergelijkingspunten of een toetsingskader moeten ontwikkelen om de verbetering te kunnen vaststellen, maar daaraan ontbreekt het vaak. Feitenvaststelling Voor de rechter is de vaststelling van de relevante feiten cruciaal en volgens sommigen het belangrijkste wat hij moet doen. Ik herinner aan wat H. Drion het rechtsvindingssyndroom heeft genoemd: In de grote meerderheid van de geschillen die voor de rechter worden gebracht, gaat het om juridisch niet interessante gevallen over wat er gebeurd is. 20 Ik wijs ook op het rapport van de commissie kwaliteitstoets civiele vonnissen waarin drie van de vijf eisen op de feitenvaststelling betrekking hebben. 21 De rechter moet beslissen op een vordering/verzoek van partijen, heb ik gezegd. Hij moet dit doen in een concreet geschil op basis van concrete feiten. Wat het geschil is en welke de concrete feiten zijn, leggen partijen aan hem voor. De rechter is daaraan gebonden. Hij moet de voor zijn beslissing relevante feiten uit het debat tussen partijen halen, en hij moet dat doen binnen het strak gereguleerde kader van het civiele procesrecht. Dat levert vrijwel zeker altijd een onvolledig beeld op. Bovendien moet hij soms om procesrechtelijke redenen van onjuiste feiten uitgaan, bijvoorbeeld omdat ze niet voldoende weersproken zijn. De rechter heeft een zekere vrijheid om met inachtneming van de eisen en spelregels van het civiele procesrecht op een enkel punt door te vragen, en ook om getuigen te horen en deskundigen te benoemen, maar hij mag niet zelf op onderzoek uitgaan. Partijen schetsen het geschil ieder vanuit hun eigen beleving, geven er hun eigen kleur aan. De rechter moet dan vaststellen welke lezing van de feiten hem het meest overtuigend voorkomt. Als de feiten onduidelijk of onvolledig zijn en blijven, moet hij er toch op de een of andere manier een verhaal van maken, de brokstukken aan elkaar lijmen tot iets dat loopt. Dat gebeurt niet op basis van een wetenschappelijke bewijsvoering, maar het is in hoge mate een kwestie van overtuiging. Artikel 21.2 van de ALI/ Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure zegt het kort en krachtig: Facts are considered proven when the court is reasonably convinced of their truth. Voor de onderzoeker ligt dit alles volledig anders. Om te beginnen moet hij nu juist wél zelf op onderzoek uitgaan om de gegevens op te sporen die hij denkt nodig te hebben voor zijn onderzoek. Er is niemand die dit voor hem doet. Bij zijn onderzoek is hij uiteraard niet gebonden aan het strak gereguleerde procesrechtelijk kader zoals dat voor de rechter geldt. Voorts zal hij vaak (ook) andere feiten nodig hebben, onder meer wanneer zijn onderzoek algemener is dan de concrete zaak die de rechter beslist of wanneer hij in zijn onderzoeksvraag een ander perspectief heeft gekozen dan het rechterlijke. Stel het van kleur verschieten van buitengerechtelijke kosten zodra een procedure is gestart. De buitengerechtelijke kosten worden dan niet meer afzonderlijk vergoed, maar onder de proceskostenveroordeling gebracht. Men kan onderzoeken of de kosten van een procedure die in een gedragscode is voorzien daar onder vallen. Dan zijn gegevens nodig die ook een rechter nodig heeft in een zaak waarin die kwestie aan de orde is. Maar als het onderzoek de vraag betreft of de buitengerechtelijke kostenregeling bijdraagt aan het bevorderen van de geschilbeslechting buiten rechte, krijgt de kwestie een andere lading en zal de onderzoeker ander NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

11 soortige gegevens moeten zien op te sporen om de vraag te kunnen beantwoorden. Dit opsporen en vaststellen van relevante feiten kan niet hap snap gebeuren, en mag zeker niet (vooral) steunen op de overtuiging van de onderzoeker hoe iets in elkaar steekt. Hij kan niet zo maar zeggen dat de regeling van de buitengerechtelijke kosten wel of niet bijdraagt aan geschilbeslechting buiten rechte, maar hij zal dat op andere manieren, met andere feiten aannemelijk moeten maken. Daarbij gelden andere eisen, spelregels en conventies dan die van een contradictoir debat tussen partijen met allerlei procesrechtelijke regels en beperkingen. In onderzoek moeten de selectie en vaststelling van de feiten in onderzoek dus in beginsel wél op een wetenschappelijke bewijsvoering berusten, en juist niet, zoals bij de rechter, op een overtuigingsoordeel. In het gemiddelde juridisch-dogmatisch onderzoek in het privaatrecht is feitenonderzoek van de laatste soort een ondergeschoven kindje. Men houdt zich nauwelijks bezig met het zoeken naar dergelijke feiten. Dat begint al met de probleemanalyse die vaak ontbreekt. Veelvuldig treft men in dissertaties onderzoeksvragen aan in de trant van: hoe is de positie van verwanten als borg geregeld en hoe kan hun positie verbeterd worden? Is verplichte hulp aan jongvolwassenen die dreigen te ontsporen wegens psychische problemen, juridisch toelaatbaar? Waar liggen naar geldend Nederlands recht de grenzen van ( ) en welke aanbevelingen kunnen worden geformuleerd met het oog op het aanscherpen, verruimen dan wel verengen van die grenzen? Een voorafgaande analyse óf er wel een probleem is dat verbeterd moet worden en indien dit zo is, wat het probleem precies is en voor wie, blijft meestal uit. Men snelt bij voorkeur meteen door naar oplossingen en verbeteringen zonder te weten of die wel een antwoord vormen op wat men denkt dat het probleem is. Een toetsingskader, hierboven al genoemd, zou de onderzoeker op dit punt tot meer precisie dwingen. Een ander terrein waar de feitelijke grondslag het vaak laat afweten, is wanneer de juridisch-dogmatisch onderzoeker argumenten gebruikt met een empirische connotatie. Voorbeelden zijn een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg, praktische hanteerbaarheid, efficiënt, beter recht, effectieve rechtsbescherming, de onderlinge verhouding van partijen, de aard van de rechtsbetrekking, de zwakkere partij, preventieve werking, de behoefte van de samenleving of van partijen. Hetzelfde geldt voor beweringen over de gevolgen van bepaalde standpunten. Leidt aansprakelijkheid tot defensief gedrag bij rechters, artsen en toezichthouders? Is het werkelijk zo dat bij een andere beslissing gevreesd moet worden voor een vloedgolf aan claims waardoor het financieel de spuigaten uitloopt? In het Algemeen Deel 2014 pleit ik voor een standaard feitencheck in juridisch-dogmatisch onderzoek. Iets daarvan gebeurt nu al. Zo proberen met name promovendi via interviews, enquêtes of expert meetings zicht te krijgen op de feitelijke problematiek of praktijk (wat is het probleem nu eigenlijk?) of op de kracht van bepaalde argumenten of op de effecten van een bepaald voorstel (zal het werken in de praktijk?). Ook in contractonderzoek treft men regelmatig empirische gegevens over dit soort vragen aan. Ik ben hiervan al heel lang, en in het Algemeen Deel 2014 opnieuw, een enthousiast pleitbezorger. Wat mij betreft mag het ook een tandje meer gedaan worden. Ik zeg dit echter in het volle besef dat het zeker niet altijd kan of hoeft. Juridische onderzoekers zijn niet opgeleid in het doen van empirisch onderzoek en missen daardoor meestal de vereiste deskundigheid. Soms is het ook niet nodig. Er hoeft in juridisch-dogmatisch onderzoek niet altijd sprake te zijn van een probleem waarvoor feitelijke gegevens nodig zijn om te weten wat aan de hand is. De onderzoeksvraag kan ook louter theoretisch zijn of betrekking hebben op een systematische plaatsbepaling van een leerstuk, uitspraak of verschijnsel. Daarnaast komt het voor dat er geen of te weinig empirische gegevens bestaan en ook niet binnen een kort tijdsbestek of met een verantwoorde inspanning bijeengebracht kunnen worden. Met name geldt dit voor de gevolgen van bepaalde standpunten Een ex ante evaluatie is moeilijk. Niet minder relevant, tot slot, is dat in juridisch-dogmatisch onderzoek altijd (morele) waarden, beginselen en Verantwoording voorkomt gemakzucht en dwingt onderzoekers niet te blijven hangen in oude, comfortabele patronen overtuigingen spelen. Die zijn naar hun aard meestal niet, en vrijwel nooit helemaal, in feitelijke categorieën onder te brengen. Kortom, ik verdedig voor juridisch-dogmatisch onderzoek een bredere feitencheck dan tot nu toe. Onderzoekers zouden standaard moeten nagaan wat op dit vlak mogelijk is en dat dan toelichten, ook als het negatief uitpakt. Daarmee zou wel eens meer bereikt kunnen worden dan wij nu intuïtief vermoeden, omdat verantwoording gemakzucht voorkomt en onderzoekers dwingt niet te blijven hangen in oude, comfortabele patronen. Het is aan het rechtswetenschappelijke forum hierin positie te kiezen, maar de keuze is ook voor de rechterlijke praktijk van belang, want er is onmiskenbaar behoefte aan dit soort gegevens Van Dijck a.w. (nt. 5), onder meer p Tijdens een bijeenkomst ter gelegenheid van de 60e verjaardag van de NJ in Gepubliceerd in H. Drion, Geschriften 1982, p van de beslissing. Zie het rapport van R.H. de Bock en L.R. Harinxma thoe Slooten, Pilot Kwaliteitstoetsing civiele vonnissen Ik tekende dit op in een bijeenkomst van Hoge Raad, parket en cassatiebalie in mei 2014, hoewel ieder lid van Hoge Raad en parket op persoonlijke titel sprak. 21. De vijf betreffen achtereenvolgens de vaststelling van de relevante feiten, de bewijslevering, de comparitie na antwoord, de juridische beoordeling en de motivering NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap De idee dat niet één uitspraak de juiste is, maar mede afhangt van de insteek, taakopvatting of waardering van de rechters, is in het recht volkomen geaccepteerd en vanzelfsprekend Bronnenverantwoording Ik heb vastgesteld dat de verantwoordingslast van de onderzoeker voor zijn onderzoeksvraag geen pendant kent voor de rechter die een vordering of verzoek moet beoordelen. Omgekeerd heeft de rechter een grote motiveringslast waar het gaat om de selectie en vaststelling van feiten die in het partijdebat zijn aangedragen. De onderzoeker kan zich hierop niet baseren, maar moet juist op andere wijze de relevante feiten proberen te achterhalen en dit vervolgens op een met de rechter niet te vergelijken manier verantwoorden. Het boek over hoe dat moet gebeuren, is nog niet geschreven. Naast deze twee de verantwoording van de onderzoeksvraag en van de feitenvaststelling staat de verantwoording van de bronnen. Er zijn veel vergelijkbaarheden voor rechter en juridisch-dogmatische onderzoeker op dit punt. Ik noem er vier. a. De functies van de bronnenverantwoording zijn voor beiden legitimatie en openheid voor kritiek en controle, met als derde functie: aanjager voor veranderingen. 23 b. Beiden zijn gebonden aan nagenoeg dezelfde kernwaarden van onafhankelijkheid, onpartijdigheid, zorgvuldigheid. c. In beginsel gebruiken beiden dezelfde drie bronnen. Ik heb ze in het begin genoemd: Europese en nationale wet- en regelgeving, waaronder soms zelfregulering, rechtspraak en literatuur. d. Ook bij de interpretatie van deze bronnen zijn er volgens mij geen grote verschillen tussen beiden. De rechtsvindingsliteratuur die zich vooral op dit onderwerp toelegt, heeft tot nu toe uitsluitend betrekking op de rechter, maar veel van wat daarin gezegd wordt, kan worden doorgetrokken naar de juridisch-dogmatische onderzoeker. Zo zijn de soort tekstanalytische interpretatiemethoden, de typische redeneerwijzen en de praktische argumenten die de juridisch-dogmatische onderzoeker gebruikt, niet fundamenteel anders dan die van de rechter. Een onderzoeker zal, als de onderzoeksvraag dat nodig maakt, net als een rechter in de wetsgeschiedenis duiken, het systeem voor ogen houden, en meer dan eens geconfronteerd worden met de vraag of bijvoorbeeld een uitleg naar de strekking (teleologische uitleg) voorrang moet krijgen boven letterknechterij. Evenmin als de rechter zal hij hierbij kunnen terugvallen op een algemeen gedeelde, sluitende rangorde van interpretatiemethoden of redeneerwijzen, want zo n rangorde bestaat niet. Wel zal hij bijvoorbeeld, als de constitutionalisering van het privaatrecht of Europa in het spel zijn, in voorkomend geval richtlijnconform, EVRM-conform, Europavriendelijk, communautair, constitutioneel of autonoom moeten (niet mogen) interpreteren. Evenzeer zal hij bij de uitleg van de uitspraken van Europese hoven rekening houden met hun gedeeltelijk eigen benadering, opbouw van uitspraken en wijze van motiveren. Ook die eigenheden bepalen immers de betekenis die men er aan mag hechten. 24 Verschil is er wel als men kijkt naar het doel van de interpretatie. Dat vloeit voort uit het verschil in taak en positie van rechtspraak en onderzoek. Een rechter moet een concreet geval beslissen. 25 Hij moet de feiten en omstandigheden op basis van het geldende, positieve recht beoordelen en een knoop doorhakken. Niet zomaar, want de rechtsvindingsliteratuur heeft geleerd dat beslissen meer is dan het simpel toepassen van regels op de vastgestelde feiten. Er is sprake van discursiviteit en circulariteit, maar dat werk ik hier niet verder uit. 26 Belangrijker voor mijn betoog is dat rechterlijke beslissingen aan een maatstaf moeten voldoen. De uiteindelijke beslissing moet redelijk zijn, maatschappelijk aanvaardbaar worden gevonden, just, fair and reasonable, welzijnsbevorderend e tutti quanti, uiteraard binnen de grenzen van de feiten en van het materiële recht en het procesrecht, maar die grenzen zijn zeker niet in steen gebeiteld. In continentaal Europa hanteren wij meestal de maatschappelijke aanvaardbaarheid als maatstaf. 27 Die maatstaf is vaag en heel ruim, want omvat zowel hooggestemde ideeën over rechtvaardigheid en menselijk waardigheid, als heel aardse gezichtspunten als praktisch, hanteerbaar, nuttig, en efficiënt. Aanvaardbaarheid is voorts breder dan alleen de beslissing. Het omvat ook tijdigheid, hoor en wederhoor, bejegening en dergelijke. Het zou goed zijn hierop meer greep te krijgen, maar ook dan blijven twee kenmerken bestaan: a. Een rechter is resultaatsgericht, speelt resultaatsvoetbal en is uitkomstgeoriënteerd. Het is zijn taak om te streven naar een redelijke, maatschappelijk aanvaardbare uitkomst in het concrete geval, binnen zekere, meestal flexibele grenzen. Dat vereist soms een zeker duw- en trekwerk van argumenten en interpretatie van het materiaal (feiten en rechtsregels) in de richting van wat maatschappelijk aanvaardbaar is en, heel soms, zelfs het creëren van nieuw recht. Dat is niet verboden, maar juist geboden. Dat is wat rechtspraak zo boeiend maakt en tegelijk zo moeilijk, want hoe kan de rechter op voorhand weten wat maatschappelijk aanvaardbaar is en of zijn beslissing geen onverwachte negatieve gevolgen heeft? Hij moet op die punten altijd beslissen in grote onzekerheid. Het vergt veel creativiteit, intuïtie, vakmanschap, diepe kennis, brede visie, weten wat er in de samenleving speelt, gevoel voor verhoudingen, ervaring e.d. om dat goed te kunnen doen. En wat hij beslist, moet er in beginsel over tien jaar ook nog staan. Natuurlijk is er altijd een discussie over grenzen. Niet alles kan, en over wat wel kan, wordt vaak verschillend gedacht. De ene rechter is actiever, aanpakkeriger, heeft meer durf om de grenzen op te zoeken dan de ander die voorzichtiger wil opereren en een terughoudender taakopvatting heeft. Het is van alle tijden. De Hoge Raad en ook andere hoogste colleges in Europa krijgen regelmatig het verwijt te activistisch te zijn of juist te terughoudend NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

13 b. Het tweede kenmerk volgt hieruit onmiddellijk: de persoon van de rechter is onlosmakelijk verbonden met rechtspraak. Bij de feitenvaststelling heb ik dit al geconstateerd (overtuigingsoordeel), en nu opnieuw. Hoe ver hij wil duwen en trekken of bereid is de grenzen op te zoeken, als ook zijn overtuiging van wat binnen de aangegeven grenzen een maatschappelijk aanvaardbare beslissing kan opleveren, zijn van groot belang. Het kan ertoe leiden dat hij feiten anders waardeert, bepaalde interpretaties en argumenten minder zwaar laat wegen of juist voorrang geeft, dan wel meent dat alleen rechtsvorming uitkomst biedt. De idee dat niet één uitspraak de juiste is, maar mede afhangt van de insteek, taakopvatting of waardering van de rechters, is in het recht volkomen geaccepteerd en vanzelfsprekend. Het is inmiddels zelfs een apart veld van onderzoek aan het worden in Europa. 29 In de Verenigde Staten bestaat die aandacht al veel langer, vanaf het rechtsrealisme van rond 1900, en zij duurt onverminderd voort in wat nu het nieuwe rechtsrealisme heet. 30 In Nederland is het thema door de toenemende unusrechtspraak in eerste aanleg en door de prestatieafspraken alleen maar urgenter geworden. Het streven naar waarheid is dominant in juridischdogmatisch onderzoek, maar niet in rechtspraak Voor de onderzoeker geldt het voorgaande niet. Kern van het verschil met de rechter is dat de onderzoeker niet hoeft te beslissen. Daardoor is hij niet zoals de rechter uitkomst(beslissings)georiënteerd en mag hij zijn materiaal feiten en geldend recht, in onderlinge wisselwerking niet duwen en trekken in de richting van een volgens hem maatschappelijk aanvaardbaar resultaat. Een onderzoeker die dit wel doet, zal spoedig van wetenschappelijke fraude beticht worden. Voor een onderzoeker is de onderzoeksvraag leidend. Hij is vraaggestuurd. Het antwoord dat hij geeft, de conclusie waartoe hij komt, moet steunen op het materiaal dat hij op basis van de onderzoeksvraag verzameld, geselecteerd en geïnterpreteerd heeft. Wat eruit komt, komt eruit. Als bijvoorbeeld de uitleg van een wettelijke bepaling of van eerdere rechtspraak geen maatschappelijk aanvaardbaar of wenselijk resultaat oplevert, dan is dat jammer, maar het is niet anders, al is de praktijk vaak iets minder onbaatzuchtig dan ik hier schets, en is er bovendien vrijwel altijd een zekere interpretatieruimte. Kortom: de achtergrond van het verschil in het doel van de interpretatie van de drie juridisch-dogmatische bronnen voor rechter en onderzoeker is dat het streven naar waarheid 31 dominant is in juridisch-dogmatisch onderzoek, maar niet in rechtspraak. Acht krijtlijnen Het voorgaande leidt tot veel, en soms aanzienlijke, verschillen in de inhoud en omvang van de bronnenverantwoording van rechter en juridisch-dogmatische onderzoeker. De in de vorige paragraaf genoemde vergelijkbaarheden a.-d. doen hieraan niet af. In het Algemeen Deel toets ik de verantwoordingslast van beiden binnen acht krijtlijnen. Dat levert opnieuw 32 geen harde eisen, spelregels of conventies op, maar wel veel casuïstiek met daaraan gekoppeld discussiepunten, scepsis, vragen, twijfel, kritiek, onzekerheden, of mogelijkheden. Het hoofdstuk over dit onderwerp beslaat ruim 60 bladzijden. Ze lenen zich niet voor een korte samenvatting. Ik beperk mij tot enkele punten. Het belangrijkste is dat voor de onderzoeker de onderzoeksvraag in hoge mate bepalend is voor de eisen, spelregels en conventies die aan de bronnenverantwoording worden of kunnen worden gesteld. Daarnaast zijn enkele eisen, spelregels en conventies te onderscheiden die daar los(ser) van staan, zoals tegendenken, betrouwbaarheid, repliceerbaarheid, leesbaarheid en synthese, maar voor de uitwerking daarvan verwijs ik naar het boek. 33 Als eerste element ter illustratie van het belang van de onderzoeksvraag voor de bronnenverantwoording herinner ik aan de eis van nieuwheid. Die brengt mee dat de onderzoeker zijn studie moet plaatsen in het geheel van de literatuur die al verschenen is. Hij moet oog moet hebben voor nieuwe theorieën en voor grondslagendiscussies, omdat die tot de bestaande literatuur behoren. Een rechter hoeft niet de nieuwste ontwikkelingen in de literatuur te kennen. Pas als de praktische betekenis van een nieuwe theorie of grondslagendiscussie aan hem wordt voorgehouden, krijgt hij er mee te maken. Het kan tot een omslag, aanscherping of uitbreiding in de rechtspraak leiden. Voorts geldt als regel dat een onderzoeker in een dissertatie 34 zijn bronnen uitvoeriger moet verantwoorden dan in een tijdschriftartikel. Maar voortbouwen op wat 23. Voor voorbeelden hierna in de paragraaf Afronding. 24. Onder meer de bijdragen van Gerards en De Waele in L.E. De Groot-Van Leeuwen en J.D.A den Tonkelaar, Rechtsvinding op veertien terreinen 2012, p respectievelijk p De Waele schrijft bijvoorbeeld dat ook volgens insiders het HvJ EU hoofdzakelijk dezelfde interpretatiemethoden hanteert als de nationale rechter, zij het dat de context meergelaagd en pluralistisch is (p. 54). 25. Ik had dit als de achtste vooronderstelling van het civiele denken moeten toevoegen aan de zeven die ik in het Algemeen Deel van 2005 heb onderscheiden. ECJ? An Empirical Analysis of Activism at the Court, European Law Journal 2011, p Voor Nederland de civilologiebeweging, met als trekkers Van Boom, Giesen en Verheij. Zie onder meer het boek onder hun redactie, getiteld: Capita civilologie. Handboek empirie en privaatrecht Ook bij de eisen, spelregels en conventies met betrekking tot de onderzoeksvraag en de feitenvaststelling was dit het geval. Zie ook hierboven het slot van de paragraaf Vergelijking met rechtspraak, waarin ik dit in algemene zin heb vooropgesteld. 33. Algemeen Deel 2014, hoofdstuk 5, par. 2.5, 2.6 en Van Dijck a.w. (nt. 6), p. 54 heeft berekend dat van de 104 dissertaties die hij bestudeerd heeft 89% wetgeving en 77% rechtspraak vermelden. 26. Zie het Algemeen Deel van 1995 en dat van Zie ook HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 (Vredo vs. Veenhuis) over de motivering, waarin als eisen onder meer genoemd worden controleren en aanvaardbaar maken. 28. Onder meer over het betoogde activisme van het HvJ EU, I. Solanke, Stop the 30. Meer hierover in het Algemeen Deel 2014, nr Overigens met alle discussie die men over het begrip waarheid kan hebben. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Wetenschap anderen al gedaan hebben, mag ook. Misschien moet het zelfs vaker dan nu geschiedt. Voortbouwen voorkomt veel nutteloze herhaling en dwingt de auteur om scherper het punt te markeren dat hij wil maken. Anderzijds kan het soms goed zijn nog eens alle bronnen opnieuw te bestuderen, omdat dit tot andere inzichten kan leiden of omdat daardoor gangbare beelden als misvatting kunnen worden ontmaskerd. Ten tweede. Ook bij de uitvoering van het onderzoek zijn literatuurverwijzingen onontbeerlijk. Hoe ver hij daarin moet gaan, hangt opnieuw sterk af van de onderzoeksvraag. Degene die de heersende leer over de klachtplicht bij wanprestatie bestrijdt, zal vollediger moeten zijn dan iemand die een enkel facet wil belichten. De algemene leidraad is dat een onderzoeker de literatuur waarop hij zich baseert, zodanig moet verantwoorden dat zichtbaar wordt waarop hij zijn redeneringen, argumenten, interpretaties en resultaten baseert, alsook welke betekenis, gezag of waarde hij aan de verschillende standpunten van anderen toekent, en waarom hij dit doet. Collega s en anderen kunnen aan de hand daarvan nagaan of wat hij doet en beweert, wel klopt. Onderzoekers zijn naar hun aard sceptisch en kritisch, althans behoren dat te zijn. Vragen, twijfel, niet overtuigd zijn, en bezwaren zijn gebruikelijke ingrediënten in reacties op onderzoek van anderen. Alleen maar lof of instemming komt nauwelijks voor. Men kan het ook zo formuleren dat het zich openstellen voor scepsis, kritiek en debat een grondregel is van wetenschap. Wetenschap ís openheid, scepsis, kritiek en debat. Rechtspraak is ook kritiek en debat, maar in Nederland wordt geaccepteerd dat rechters, van hoog tot laag, niet of nauwelijks naar literatuur verwijzen. Dat is niet vanzelfsprekend. Ten derde. Ook ten aanzien van de vermelding van rechtspraak (en regelgeving) verschilt de onderzoeker sterk van de rechter. Van de rechter wordt zonder meer verlangd dat hij op de hoogte is van de nieuwste regelgeving en rechtspraak. Hij moet die gewoon kennen en toepassen, soms ook ambtshalve. Met name voor zover deze afkomstig is uit Europa is dat op dit ogenblik niet altijd even gemakkelijk, maar als de rechter hierin tekort schiet, wacht aansprakelijkheid. 35 Voor de onderzoeker geldt dat de onderzoeksvraag bepaalt hoe actueel en uitgebreid hij moet zijn met de vermelding van (Europese) regelgeving en rechtspraak. Hij hoeft zeker niet altijd op detailniveau de nieuwste jurisprudentie te verantwoorden. Maar wat hij gebruikt, moet hij wel noemen, en dat hoeft in Nederland de rechter weer niet te doen. Van de rechter in Nederland wordt geaccepteerd dat hij niet alleen bijna nooit naar literatuur verwijst, maar ook slechts mondjesmaat naar rechtspraak. Uitzondering is alleen de Hoge Raad die sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw wel naar zijn eerdere rechtspraak verwijst, en vrijwel altijd naar de Europese rechtspraak. Voor de lagere rechter heeft de Hoge Raad het zo geformuleerd dat een motivering van een rechterlijke uitspraak inzicht moet geven in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, zodat zij voor partijen, de hogere rechter en anderen controleerbaar en aanvaardbaar wordt. 36 In de praktijk betekent dit vooral dat de motivering begrijpelijk en consistent moet zijn, geen relevante informatie mag missen en niet mag voorbijgaan aan essentiële stellingen en verweren van partijen. Hierover zijn veel detailregels geformuleerd. Over bronnenverantwoording zegt de Hoge Raad niets. Ook de kwaliteitscommissie civiele vonnissen doet dit niet. 37 Ten vierde. Voor de onderzoeker geldt, als gezegd, dat niet de uitkomst, zoals bij de rechter, maar juist het begin, de onderzoeksvraag, de interpretatie en betekenis van rechtsregels, rechterlijke uitspraken en literatuur mede bepaalt. Dezelfde bronnen kunnen afhankelijk van het perspectief en dat kunnen er voor de onderzoeker vele zijn heel verschillend worden geïnterpreteerd. Zo zal het Taxibus-arrest in een concrete zaak voor de rechter anders geïnterpreteerd worden dan in een studie over de grenzen van rechterlijke rechtsvinding of in een onderzoek naar de wenselijkheid van een omvattende en sluitende regeling voor schadevergoeding bij letsel of overlijden van naasten. Nog een voorbeeld: literatuur en rechtspraak over informatieplichten zullen andere accenten krijgen wanneer ze gebruikt worden in een concreet geschil voor de rechter dan wanneer ze onderwerp zijn van een studie naar de ontwikkeling van het leerstuk van de gevaarzetting, of van een verkennende zoektocht naar paternalistische tendensen in het privaatrecht, of van een dieptevergelijking van verschillende soorten informatieplichten in het nationale recht die niet of wel steunen op Europese richtlijnen. Wetenschap ís openheid, scepsis, kritiek en debat Ten vijfde. De onderzoeksvraag bepaalt ook mede de diepgang en grondigheid van het onderzoek en daarmee de inhoud en omvang van de bronnenverantwoording. Voor bijna alle onderzoeksvragen geldt dat zij meer of minder fundamenteel kunnen worden aangepakt. Uit de vraagstelling kan men vaak al het niveau afleiden waarop de onderzoeker te werk wil gaan. Wie op zoek gaat naar, zeg, de vijf basisbeginselen van ons goederenrecht weet dat snelle conclusies niet mogelijk zijn en dat hij diep zal moeten spitten en meer zal moeten verantwoorden dan degene die bijvoorbeeld uit de bestaande (Europese) regelgeving en rechtspraak criteria wil afleiden voor samenhangende verhoudingen. Een ander voorbeeld is dat wanneer iemand in zijn onderzoek heel breed de relevante aspecten van een problematiek in kaart wil brengen, hij eerder het verwijt kan krijgen bepaalde aspecten en daarbij behorende (kritische) bronnen ten onrechte terzijde te hebben gelaten dan in een proefschrift of tijdschriftartikel dat deze pretentie niet heeft. Een minder ambitieuze aanpak hoeft overigens ook niet zonder consequenties te blijven, alleen worden die op een ander vlak getrokken: de publicatie kan als minder diepgaand en minder grondig worden aangemerkt. Maar ook weer niet altijd. Zeker als de publicatie vol creatieve nieuwe ideeën staat, is een uitvoerige kritische confrontatie met de gepolijste opvattingen van anderen misschien eerder contraproductief. Hier concur NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

15 reren diepgang en grondigheid met originaliteit, ook in de bronnenverantwoording. Afronding Ik kan zo doorgaan en in het Algemeen Deel doe ik dat ook. Hier concludeer ik dat in de huidige Nederlandse praktijk de bronnenverantwoording door de rechter aanmerkelijk lichter is dan die voor de juridisch-dogmatische onderzoeker. Dat is opvallend, want het spreekt allerminst voor zich. Het omgekeerde zou eerder voor de hand liggen, omdat een rechterlijke beslissing betrokkenen tot iets verplicht dat zo nodig met behulp van de overheid afgedwongen kan worden, terwijl een onderzoeker nog zo veel kan vinden en concluderen, maar hij kan het nooit aan iemand bindend opleggen. Het is aan het rechterlijke forum zich over de huidige motiveringspraktijk te buigen en na te gaan of die nog beantwoordt aan de eisen van de tijd. 38 In het juridisch-dogmatisch onderzoek is het de taak van het forum van onderzoekers om eisen, spelregels en conventies te formuleren die aan dit type onderzoek gesteld worden of zouden kunnen worden. Voor een deel kan men hierbij aansluiten bij algemene debatten in de wetenschap, bijvoorbeeld recent over autoplagiaat waarover de KNAW richtlijnen heeft uitgevaardigd. 39 Deels zijn ze echter disciplinespecifiek en dan zal men zelf het initiatief moeten nemen. Hierbij gaat het niet alleen om het optekenen of expliciteren van wat al in de dagelijkse praktijk gedaan wordt, maar men kan ook sturen en proberen de kwaliteit van het onderzoek te verhogen door eisen, spelregels of conventies als waardevol of als discussiepunten aan het forum voor te houden. Dat is wat ik genoemd heb de aanjagende functie van de verantwoording. Een voorbeeld is de gedachte om standaard een toetsingskader te ontwikkelen in onderzoek dat het geldende recht wil verbeteren, zoals in het meeste juridisch-dogmatisch onderzoek wordt nagestreefd. 40 Een ander voorbeeld is een standaardtoets voor de feitelijke grondslag die ik hierboven heb genoemd bij de feitenvaststelling. Denk verder aan een standaardtoets naar de invloed van Europa op het onderzoeksthema of aan de vraag of in deze tijd van globalisering en Europeanisering rechtsvergelijking niet veel vaker dan nu zinvol of geboden is. Ook al vallen de antwoorden negatief uit, het kan een debat aanzwengelen dat in de toekomst het onderzoek ten goede komt. En als het wel lukt, kan het de praktijk van rechters, advocaten, notarissen en bedrijfsjuristen enorm helpen, want zij hebben meestal geen tijd om deze kennis zelf op te sporen, maar als die beschikbaar is, kunnen ze die wel goed gebruiken. 41 Tot slot. Men hoeft over eisen, spelregels en conventies van juridisch-dogmatisch onderzoek niet moeilijker te doen dan nodig is. Voor een deel zijn ze vanzelfsprekend en hebben ze een hoog common sense gehalte, maar zoals Scholten in 1931 al bepleitte, 42 is het desondanks goed er expliciet aandacht voor te hebben, want ook vanzelfsprekendheden worden niet altijd gevolgd of zijn moeilijker dan gedacht. Vergelijk wat ik hierover schreef in de paragraaf over de onderzoeksvraag. Op zichzelf spreekt de keuzevrijheid die een onderzoeker heeft voor zich, maar om die vrijheid volledig te ervaren en te doorgronden is veel oefening nodig en veel voorbeelden ter illustratie. Alleen proefondervindelijk leren dat en hoe het ook anders kan, werkt, is mijn ervaring met de bespreking van honderden onderzoeksvoorstellen. Dit is geen aantasting of beperking van de onderzoeksvrijheid, zoals wel gevreesd wordt, maar het maakt juist los van gevestigde ankers en gangbare benaderingen. Vervolgens moet de uitwerking van de gekozen invalshoek en de bronnen, interpretaties en argumenten die hij daarbij gebruikt, genadeloos op de snijtafel van de controle gelegd worden. Dat is, naast de keuzevrijheid, de tweede vanzelfsprekendheid die nadenken over eisen, spelregels en conventies scherp onder de aandacht brengt en die laat zien dat de verantwoording van onderzoek in concrete situaties vaak toch allemaal (net iets) ingewikkelder en minder duidelijk is dan op het eerste oog lijkt. Studenten zouden vanaf het begin van hun studie in de perspectievenrijkdom van juridisch-dogmatische vraagstellingen en in het ontwikkelen van systematische achterdocht in de omgang met bronnen, interpretaties en argumenten opgeleid dienen te worden. Niets moet zijn zoals het is. Het kan ook anders. Denken in mogelijkheden en onzekerheden als kern van het curriculum, en daarna de rigoureuze, kritische (zelf)controle. Het behoort tot de ethiek van het vak, maar aan juridische faculteiten wordt het nog steeds niet standaard in de bachelor gedoceerd. 35. Onder meer HvJ EU 30 september 2003, NJ 2004/160 (Köbler), m. nt. MRM. 37. Zie de publicatie vermeld in noot 21. KNAW, april bleek de behoefte hieraan overduidelijk. 38. Ik doe enkele voorstellen in het Algemeen Deel 2014, nr. 191 en Hierboven in de paragraaf over de Onderzoeksvraag. 41. In het in noot 22 genoemde overleg 42. Zie het citaat in noot Voor het eerst in HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 (Vredo vs. Veenhuis) 39. KNAW, Correct citeren, Briefadvies NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 1272 Essay Hoe raar zijn die juristen eigenlijk? Naar een pluriforme rechtswetenschap in een transnationale context Marc Loth 1 De NJB-salon Rare jongens die juristen, die op 24 april jl. plaatsvond, is een goede aanleiding om de stand van de rechtswetenschap op te nemen. De ontwikkelingen volgen elkaar snel op maar vertonen van een grotere afstand bezien herkenbare patronen. Terugkerende elementen daarin zijn de relatie van de rechtswetenschap tot de praktijk, tot de (andere) maatschappij- en geesteswetenschappen, en natuurlijk tot zijn object: het recht (hoe dan ook gepercipieerd). Dan rijst de vraag: zijn die juristen eigenlijk wel zulke rare jongens? Anders gezegd, neemt de rechtswetenschap in het spectrum van disciplines een eigen positie in, of is zij vergelijkbaar met (andere) geestes- of maatschappijwetenschappen? In dit essay worden vanuit een comparatief en historisch perspectief enkele grote lijnen getrokken, omdat je soms van veraf meer ziet. 1. Inleiding Daartoe zal ik in de eerste plaats enkele recente ontwikkelingen schetsen in het denken over de rechtswetenschap in Europa en in de Verenigde Staten (VS). Die ontwikkelingen blijken spiegelbeeldig te zijn, dat wil zeggen dat zij convergeren (par. 2). Vervolgens zal ik die ontwikkelingen in historisch perspectief plaatsen, ten einde ze te verklaren. De keuze van de methode bij de bestudering van het recht blijkt in sterke mate verbonden te zijn met de context waarin het recht wordt bestudeerd (par. 3). Ten slotte wil ik ingaan op de vraag wat dat betekent voor de toekomst van het rechtswetenschappelijk onderzoek. De bestudering van het recht in een transnationale context vergt de inzet van doctrinaire, rechtsvergelijkende, en interdisciplinaire methoden (par. 4). Daarom zou ik een lans willen breken voor een methodenpluralisme in de rechtswetenschap, niet als een teken van zwakte, maar als De rechtswetenschap is het slagveld geworden van uiteenlopende methodologische oriëntaties of zelfs paradigma s een teken van kracht. Juristen zijn misschien wel een beetje raar, maar eigenlijk toch zo gek nog niet. 2. Recente ontwikkelingen De rechtswetenschap in Europa is momenteel sterk in ontwikkeling, er wordt gesproken van een discipline in transitie. Drie ontwikkelingen bepalen het beeld. In de eerste plaats ontwikkelt het rechtswetenschappelijk onderzoek zich van monodisciplinair, dogmatisch onderzoek naar multidisciplinair en empirisch onderzoek. De ontwikkeling van het rechtswetenschappelijk onderzoek aan de Europese universiteiten en instituten toont een groeiende belangstelling voor een niet-doctrinaire bestudering van het recht. Voorts is er sprake van een ontwikkeling van een nationale oriëntatie naar een internationale of zelfs globale oriëntatie op het recht. Steeds vaker is het recht van niet-nationale of zelfs van niet-statelijke oorsprong en steeds meer rechtswetenschappelijk onderzoek geeft daarvan blijk. Ten slotte is er een ontwikkeling van een onderzoekscultuur van laissez faire naar meer managerial control, rankings and research programming. Het rechtswetenschappelijk onderzoek wordt onder invloed van de sociale wetenschappen in toenemende mate methodologisch gedisciplineerd. 2 Deze ontwikkelingen zijn het resultaat van de groeiende kritiek op de gangbare dogmatische bestudering van het recht. Aan de bron van die kritiek ligt enerzijds de toe NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

17 nemende behoefte aan andere dan rechtsdogmatische expertise in de rechtspraktijk, en anderzijds de wetenschappelijke status van de rechtsdogmatiek in het licht van het wetenschappelijk succes van de economie, de psychologie, en de andere empirische maatschappijwetenschappen. De kritiek trekt de wetenschappelijke statuur van de rechtsdogmatiek in twijfel. Zijn haar wetenschappelijke geloofsbrieven nog wel in orde? De rechtswetenschap is het slagveld geworden van uiteenlopende methodologische oriëntaties of zelfs paradigma s. Naast de rechtsdogmatische bestudering van het recht zijn er rechtswetenschappers die zich oriënteren op de geesteswetenschappen (de filosofie, de geschiedenis, de literatuur), of op de maatschappijwetenschappen (de economie, de sociologie, de psychologie). Een eenduidige methodologische oriëntatie is ver te zoeken. Rechtswetenschappers van naam spreken zelfs van een crisis van de rechtswetenschap. 3 De traditionele rechtsdogmatische of doctrinaire benadering staat dan ook voor belangrijke uitdagingen. Het richt zich van oudsher op het geldende recht (als object), op de oplossing van hard cases en de ordening van het systeem (als doelstelling), en op hermeneutische methoden van tekstuitleg (als methode). 4 Daarmee vallen vele interessante domeinen van onderzoek naar het recht buiten haar blikveld. Onderzoek naar de empirische context van het recht (als object), de systematische verwerving van kennis en de ontwikkeling van theorievorming (als doelstelling) door het gebruik van empirische methoden (als methode), zijn in beginsel buitengesloten. Daarvoor wordt verwezen naar de hulpdisciplines, zoals de rechtssociologie, de rechtseconomie of de rechtspsychologie. Mede door het eclatante succes van de rechtseconomie staat de rechtsdogmatiek onder toenemende druk om haar wetenschappelijke statuur te legitimeren. Dat levert een dilemma op tussen rigor en relevance ; moet zij kiezen voor wetenschappelijke rigiditeit, of voor maatschappelijke relevantie? Het is opmerkelijk dat in de VS in zekere zin een omgekeerde ontwikkeling is waar te nemen. Het wetenschappelijke debat in de law journals wordt gekenmerkt door een verscheidenheid aan externe perspectieven op het recht, zoals de economische, de sociologische, of de psychologische bestudering van het recht (waarvan de eerste de meest invloedrijke is). Wat verder ook de onderlinge verschillen zijn, die benaderingen hebben gemeenschappelijk dat zij het recht niet als autonoom zien, maar veeleer als een instrument om politieke doeleinden te realiseren, dan wel als een institutionele factor in een maatschappelijk krachtenveld. 5 Het recht is in feite publiekrecht en het privaatrecht is niets anders dan een ander middel om politieke doeleinden te realiseren. Aan deze opvatting heeft ook bijgedragen de ideologische kritiek op de vanzelfsprekendheid waarmee de rechtsdogmatiek zich lijkt te committeren aan het geldende recht. De critical legal studies richten zich op het ontmaskeren van het ideologische karakter van het recht door de deconstructie van juridische teksten. Daardoor heeft zich een variëteit aan ideologische perspectieven ontwikkeld, zoals women s rights, gay s rights, enz. Deze ontwikkelingen hebben ertoe bijgedragen dat de rechtswetenschap voor de praktijk van het recht van weinig betekenis is. 6 De kloof tussen de law schools en de law firms is nog nooit zo groot geweest. De Amerikaanse law schools hebben voor wetenschappelijke rigiditeit gekozen boven maatschappelijke relevantie. Voor veel onderzoekers aan Europese universiteiten critici van het traditionele dogmatische onderzoek is dit een wenkend perspectief. Niettemin tekenen zich ook in de VS nieuwe ontwikkelingen af. Allereerst heeft sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw een kleine minderheid van schrijvers, tegen de stroom in, gepleit voor een rights based theory van bijvoorbeeld het contractenrecht (onder anderen Charles Fried), of van het aansprakelijkheidsrecht (onder anderen Jules Coleman en Ernest Weinrib). Sinds 2010 is daar een nieuw wetenschappelijk programma bijgekomen ( new private law ), dat een herstel van de (relatieve) autonomie van het privaatrecht voorstaat. Het nieuwe privaatrecht wordt gekenmerkt door conceptualisme (de ontwikkeling en analyse van rechtsbegrippen), het streven naar coherentie (het brengen van ordening), en de bereidheid om doctrinair onderzoek op een constructieve grondslag te beoefenen. Privaatrecht is geen tak van publiekrecht, maar een poging om de normatieve dimensie van private interacties te begrijpen. Rechtsnormen spelen daarin een rol die weliswaar verweven is met sociale normen en morele opvattingen, maar daarmee niet samenvalt. Het privaatrecht moet daarom serieus worden genomen, al kan bij zijn bestudering wel gebruik worden gemaakt van andere disciplines, de filosofie, economie, geschiedenis en cognitieve wetenschappen inbegrepen Historische achtergronden De geschetste ontwikkelingen vertonen een merkwaardig spiegelbeeld. Terwijl de universiteiten in Europa zich richten naar het voorbeeld van de VS, dient zich daar een nieuwe benadering aan die beantwoordt aan de rechtswetenschap naar Europees model. Het nieuwe privaatrecht met zijn nadruk op de conceptualiteit, de complexe coherentie, en de (relatieve) autonomie van het recht is natuurlijk helemaal niet nieuw, maar veeleer een eigentijd- Auteur Noten 2. Zie R. van Gestel, H.-W. Micklitz en M. Poiares Maduro, Methodology in the new legal world, EUI Working Papers, law 2012/ Zie J.B.M. Vranken, Algemeen Deel, een synthese, Deventer: Kluwer 2014, nr. 7; J. Smits, Omstreden rechtswetenschap, over aard, methode en organisatie van de juridische discipline, Den Haag 2009, p Deze typering is misschien wat schetsmatig, maar in hoofdlijnen toch het standaardbeeld van de rechtsdogmatiek. Zie recentelijk de typering van J.B.M. Vranken, Algemeen Deel, een synthese, Deventer: Kluwer 2014, nr. 8-12, en traditioneel, K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin Harvard Law Review 1990, p Prof. dr. M.A. Loth is hoogleraar Privaatrecht bij Tilburg Law School. Hij dankt Gijs van Dijck, Rob van Gestel, Eric Tjong Tjin Tai, en Jan Vranken voor hun opmerkingen naar aanleiding van een eerdere versie van deze tekst. 6. E. Götz Hosemann, The new private law : die neue amerikanische Privatrechtswissenschaft in historischer und vergleichender Perspektive, in: Rabels Zeitung 2014/78, p J.C.P. Goldberg, Introduction: pragmatism and private law, in: Harvard Law Review 2010, p Zie R. Posner, The decline of law as autonomous discipline: , in: NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay se herformulering van het programma van doctrinair onderzoek. Wat er eigentijds aan is, is een ruimhartiger of in ieder geval meer expliciete erkenning van de betekenis van de context, zowel in de zin van de relatie van het recht tot andere domeinen (de politiek, de moraal), als in de zin van de relatie van het juridische perspectief tot andere perspectieven (het economische, het sociologische, en het psychologische perspectief). Omdat de rechtsdogmatiek zich in Europa natuurlijk ook heeft vernieuwd, zal het programma van new private law hier op weinig tegenstand stuiten. De Europese en de Amerikaanse traditie convergeren in een genuanceerde law in context -benadering, die het denken over het recht op beide continenten beheerst. Om deze ontwikkelingen te verklaren, is inzicht in enkele historische achtergronden nodig. Hoe is het zo gekomen? Uitgangspunt is de stelling van Helmut Coing dat de rechtswetenschap vanaf haar ontstaan tot aan de opkomst van de nationale staten een Europese rechtswetenschap is geweest, gewijd aan de analyse en bewerking van het ius commune. 8 Eerst met en door de opkomst van de moderne nationale staten vanaf de 17e eeuw elk met hun eigen codificaties viel die Ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft uiteen in een verscheidenheid aan nationale disciplines voor de bestudering van het eigen recht. Met uitzondering van Pruisen waar het Romeinse recht van kracht bleef en de grondslag vormde voor de Pandektenwetenschap veranderde het codificatiestreven het beeld van de rechtswetenschap volledig. Het dogmatische karakter en de binding aan het geldende recht maakten van de rechtswetenschap in de nieuwe politieke context een nationale dogmatiek, die hooguit in een afzonderlijke discipline rechtsvergelijking nog belang stelde in de ontwikkelingen over de grenzen. Onder invloed van de globalisering van de economie en het recht is deze ontwikkeling omgeslagen in haar tegendeel. Het Europese recht is vergelijkbaar met het oude ius commune en het grensoverschrijdende verkeer van personen en goederen heeft een transnationaal recht opgeleverd ( global law ), dat nieuwe uitdagingen stelt aan de rechtswetenschap. Daarnaast heeft de rechtswetenschap in methodologisch opzicht een interessante ontwikkeling doorgemaakt die minder bekend is. De rechtsdogmatiek zoals wij haar kennen, is het resultaat van een differentiatie van de (overige) maatschappijwetenschappen die de rechtswetenschap enigszins verweesd hebben achtergelaten als een dogmatiek van het recht. De pioniers van de empirische maatschappijwetenschappen waren juristen die zich concentreerden op bepaalde aspecten van het recht. Bij Adam Smith en Karl Marx waren dat de economische aspecten van het recht, bij Henry Maine de culturele aspecten, en bij Durkheim en Weber de maatschappelijke context van de institutie van het recht. Tegelijkertijd waren zij de founding fathers van respectievelijk de economie, de culturele antropologie, en de sociologie. Deze Ausdifferenzierung heeft nooit veel aandacht gekregen, waarschijnlijk omdat wij de huidige disciplinaire grenzen als een gegeven beschouwen. 9 Aan de nieuwe domeinafbakening zijn evidente voordelen verbonden. Met het ontstaan en de ontwikkeling van de empirische maatschappijwetenschappen was de groei van gespecialiseerde kennis gediend. Niettemin is er ook een keerzijde: de aangebrachte schotten leiden gemakkelijk tot verkokering en tunnelvisie, waardoor de samenhang uit beeld verdwijnt. 10 De af splitsing en de ontwikkeling van de empirische maatschap pijwetenschappen hebben het recht als het ware van zijn context beroofd. De rechtsdogmatiek is sedertdien immers gericht geweest op het geldende recht de oplossing van hard cases en de ordening van het systeem door de hantering van hermeneutische methoden; de context, de theorievorming en empirische methoden zijn aan andere disciplines overgelaten (zie par. 2). In de loop van de 20e eeuw is het gat dat is ontstaan door de differentiatie van de empirische maatschappijwetenschappen opgevuld door de opkomst van brugdisciplines als de rechtssociologie, de rechtsantropologie, de rechtspsychologie en de rechtseconomie. Deze (nieuwe) wending naar de samenleving heeft zich niet beperkt tot de bestudering van het recht, maar strekte zich uit tot de rechtspraktijk. De kritiek van de vrije rechtsleer op het legisme, 11 van de Interessenjurisprudenz op de Begriffsjurisprudenz, 12 en van het legal realism op het legal formalism, 13 geven blijk van die wending naar de samenleving in de rechtspraktijk. Wanneer het recht van zijn context wordt beroofd, heeft de rechtsbeoefening de neiging zich te ontwikkelen tot formalisme, en roept zij telkens weer een tegenkracht op in de vorm van een meer realistische rechtsopvatting. Kennelijk bestaat er een kritische spanning tussen recht en samenleving, die zowel kan omslaan in formalisme als in realisme. Het Europese rechtsdenken is gevoeliger gebleken voor het risico van formalisme; in het Amerikaanse denken is tot op de dag van vandaag het realisme de dominante stroming geweest. Het is mede daarom dat het idee van het privaatrecht als een manier om publieke doeleinden te realiseren tot aan de opkomst van new private law in de VS zo n hardnekkig leven heeft geleid. 14 Dat brengt ons weer terug bij het heden. 4. Hoe verder? Vooruitgang in de rechtswetenschap vindt plaats door een verandering van paradigma of perspectief. Dat is niet altijd een kwestie van keuze, maar ook een kwestie van (anders) zien (een Gestaltswitch ). Vernieuwende juristen zijn zij die erin slagen om, in weerwil van het dominante programma, van perspectief te wisselen, en daarmee een nieuwe horizon voor kennis te openen. Dat is in de rechtswetenschap niet anders dan in andere disciplines, waar de paradigmatische vernieuwingen worden afgewisseld met perioden van normaal-wetenschappelijk onderzoek. 15 Zo n paradigmatische vernieuwing is bijvoorbeeld de wending naar de samenleving in een tijd van formalisme. Waarin de rechtswetenschap wél verschilt van andere disciplines is dat zo n paradigmaverschuiving zich meestal niet beperkt tot de rechtswetenschap, maar zich uitstrekt tot de rechtspraktijk (vergelijk het werk van rechters als Holmes, Cardozo, of Learned Hand). In het licht van het nieuwe paradigma worden dezelfde gevallen niet alleen anders gezien, maar ook anders behandeld (vergelijk de arresten van de Zutphense waterjuffer en Lindenbaum vs. Cohen). Paradigmatische vernieuwingen hebben in het recht niet alleen theoretische, maar ook praktische consequenties. Verschillende paradigma s leiden tot uiteenlopende methoden. Vanuit een meer formalistisch perspectief zal men het recht zien als een systeem van normen (vergelijk de rechtsdogmatiek). In een realistische benadering zal 1740 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

19 men het recht veeleer problematiseren als een maatschappelijke praktijk (vergelijk de rechtseconomie, -sociologie, en -psychologie). In een geesteswetenschappelijk perspectief zal men het recht zien als een geestelijke, intellectuele en morele activiteit (vergelijk de rechtsgeschiedenis of -filosofie). Bij de verschillende perspectieven op het recht passen verschillende methoden van respectievelijk doctrinaire, maatschappijwetenschappelijke, en geesteswetenschappelijke aard. De methode volgt het object, zouden we kunnen zeggen, maar het omgekeerde is ook waar: verschillende manieren van zien bepalen uiteenlopende wijzen van zijn. 16 Op voorhand is er niet één methode die de voorkeur geniet, wat niet wil zeggen dat rechtswetenschappelijk onderzoek niet goed of minder goed kan zijn. De kwaliteit van rechtswetenschappelijk onderzoek is evenwel niet afhankelijk van de gehanteerde methode; er is goed en slecht doctrinair onderzoek, zoals er goed en slecht interdisciplinair onderzoek bestaat. Dat gegeven lijkt mij niet zonder betekenis in een tijd waarin aan de Europese universiteiten het doctrinaire onderzoek dreigt te worden onderschat (zoals de ontwikkelingen aan de Amerikaanse universiteiten laten zien). Intussen is het speelveld ingrijpend gewijzigd. De rechtswetenschap staat daardoor weer voor nieuwe uitdagingen. De rechtsorde moet zich aanpassen aan een nieuwe, transnationale context, waarin traditionele onderscheidingen tussen nationaal en internationaal recht, publiekrecht en privaatrecht, en recht en zelfregulering, min of meer obsoleet zijn geworden. Bij het onderzoek naar dat nieuwe transnationale recht ( global law ) gaat het niet om het vinden van uniforme regels en beginselen, noch om de eindeloze variëteit van lokaal recht, maar vooral om de verhouding tussen het globale en het lokale recht. Dat vraagt soms om nieuwe methoden. Als voorbeeld noem ik het onderscheid tussen rechtsvergelijking van de eerste orde en van de tweede orde. 17 Bij de laatste gaat het niet louter om de vergelijking van leerstukken, maar om de vraag hoe rechtsvormende actoren op elkaar reageren. Denk bijvoorbeeld aan de reconstructie van transnationale rechterlijke dialogen over terrorismebestrijding, de vluchtelingenproblematiek, of milieubescherming. 18 Hoe hebben de deelnemers in die dialoog op elkaars uitspraken gereageerd? Hoe heeft die dialoog zich ontwikkeld? De beantwoording van deze vragen vergt onderzoek naar regulering en clusters van uitspraken van rechtsvormende actoren over de hele wereld. Dat onderzoek zal zowel van doctrinaire, rechtsvergelijkende als interdisciplinaire aard moeten zijn, willen wij het ontstaan en de ontwikkeling van die dialoog in beeld krijgen. Rechtswetenschap in een transnationale context kan niet anders dan pluriform zijn. Dit methodenpluralisme heeft niet alleen gevolgen voor het wetenschappelijk onderzoek, maar ook voor het onderwijs. Vanuit didactisch oogpunt verdient het de voorkeur om de studenten allereerst bekend te maken met doctrinaire methoden. Dat is de harde kern van hun vak en daarin dienen zij vaardig te zijn. Maar dat sluit niet uit dat het verrijkend is om de studie van het recht in de loop van de opleiding te verbreden tot de context waarin het toepassing vindt; to broaden the study of law from within, zoals William Twining dat treffend omschreef. 19 Die verbreding dient zowel betrekking te hebben op de comparatieve dimensie van het recht als op de interdisciplinaire dimensie. Het aansprakelijkheidsrecht biedt een goed voorbeeld. Wat de comparatieve dimensie betreft, is niet alleen rechtsvergelijking van de eerste orde de moeite waard, maar ook rechtsvergelijking van de tweede orde (in de hiervoor aangehaalde zin). Ik denk bijvoorbeeld aan de bestudering van de rechterlijke dialoog die zich wereldwijd ontwikkelt rond de aansprakelijkheid voor de gevolgen van klimaatverandering. 20 Wat de interdisciplinaire dimensie betreft, leent de studie van het aansprakelijkheidsrecht zich in ieder geval voor het problematiseren van economische aspecten (de afwenteling van schade), psychologische aspecten (genoegdoening), en morele aspecten (zorgplichten). Vanuit de harde kern van het doctrinaire onderwijs worden de studenten aldus geleidelijk bekend gemaakt met rechtsvergelijkende en interdisciplinaire benaderingen van het recht om uiteindelijk weer terug te keren naar het probleem of de casus waarmee zij begonnen. In de rechtenstudie dient zowel aan de verbreding van het perspectief als aan de verankering in het concrete juridische vraagstuk, voldoende aandacht te worden gegeven. De verbreding van het perspectief is van belang om vertrouwd te raken met andere manieren van denken en aldus tevens de grenzen van het eigen denken te ontdekken. De verankering in de juristerij is van belang om de student houvast te bieden bij zijn intellectuele omzwervingen en om hem bewust te maken van zijn eigen vak. Aldus wordt de student vertrouwd gemaakt met de mogelijkheden én de beperkingen van zijn eigen vak. Rare jongens, die juristen, maar misschien toch zo gek nog niet. 8. H. Coing, Die Ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, Wiesbaden Zie ook H.J. Berman, Law and revolution, the formation of Western legal tradition, Cambridge (Mass.) Zie D.R. Kelley, The human measure, social thought in the Western legal tradition, Cambridge (Mass.)/London Zie R. von Jhering, Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild, in: Schertz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig O. Wendell Holmes, The Common Law, Zie Götz Hosemann, a.w., p. 46, Th. Kuhn, The structure of scientific revolutions, Chicago Zie D. Nelken, The changing roles of social indicators: from explanation to governance, in: P. Alldridge, L. Cheliotis and V. Mitsilegas eds., Globalisation, criminal law and criminal justice: theoretical, comparative and translational perspectives, Oxford: Hart Zie hierover E. Benvenesti, Reclaiming democracy: the strategic uses of foreign and international law by national courts, in: The American Journal of International Law, vol. 102, p W. Twining, Law in context, enlarging a discipline, Oxford Zie in deze lijn het onderwijsboek M.A. Loth en A.M.P. Gaakeer, Meesterlijk recht; over recht, rechtswetenschap en juristerij, Den Haag: BJu, derde druk 2005, p Vergelijk J. Spier, Shaping the law for global crises, thoughts about the role the law could play to come to grips with the major challenges of our time, Den Haag: Eleven International Publishing 2012; E.H.P. Brans e.a., Naar aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) klimaatverandering?, Den Haag: BJu S. Toulmin, Return to reason, Cambridge (Mass.) 2001, hfdst. 9 ( The trouble with disciplines ). 11. Zie P.C. Kop, Legisme en privaatrechtwetenschap, Deventer: Kluwer Zie A.C. Zijderveld, Twee dilemma s, vier denkvormen; poging tot een typologische ordening van de sociologische theorie, in: Sociale wetenschappen 1974, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 1273 Wetenschap Versnelling van de doorlooptijden van rechtszaken met 40% Realistisch of Haagse bluf? Margreet Ahsmann en Hans Hofhuis 1 De waardering voor de rechtspraak in Nederland is groot. Dit betreft vooral het rechterlijke functioneren. Maar ook qua doorlooptijden doet Nederland het internationaal goed. Toch wil de Rechtspraak sneller gaan werken. Daartoe is eind 2012 het programma KEI (Kwaliteit en Innovatie) gelanceerd. In het verlengde daarvan beschrijft de (concept) Agenda van de Rechtspraak de koers voor de komende jaren. Aan deze Agenda zijn hoge versnellingspercentages gekoppeld. De eerste doelstelling is dat in 2018 de duur van rechtszaken 40% korter zal zijn dan in Maar dit bekortingspercentage berust op een ondeugdelijk fundament. Eerst zou systematisch moeten worden bezien waar ruimte bestaat voor versnelling. Het rapport waarop een en ander is gebaseerd biedt slechts min of meer kale cijfers, terwijl een deugdelijke programmatheorie ontbreekt. De Rechtspraak zou er goed aan doen om geen verwachtingen te wekken die zij zeer waarschijnlijk niet kan waarmaken. De rechtspraak is een van de drie pilaren van de democratische rechtsstaat. De rechtsstaat waarborgt fundamentele rechten, waaronder het recht op een eerlijk en onpartijdig proces binnen een redelijke termijn. Voor een gezond economisch bestel is het goed functioneren van het gerechtelijke apparaat absoluut nodig. Bij schaarse middelen zijn kosteneffectiviteit en een effectieve geschilbeslechting noodzakelijk om de jaarlijkse zaakstroom van (in 2013) bijna 1,8 miljoen zaken te kunnen blijven afwikkelen. Langdurige gerechtelijke procedures ondermijnen het vertrouwen in de rechtspraak en kosten de samenleving geld. Een huurder, een slachtoffer of een ondernemer in financiële problemen kan niet te lang in onzekerheid blijven. De Rechtspraak 2 wil daarom sneller en toegankelijker (door vereenvoudiging en digitalisering) gaan werken. Daartoe is eind 2012 het programma KEI (Kwaliteit en Innovatie) gelanceerd. In het verlengde daarvan beschrijft de (concept) Agenda van de Rechtspraak de koers voor de komende jaren. Hieraan zijn hoge versnellingspercentages gekoppeld. De eerste doelstelling van de Agenda is dat in 2018 de duur van rechtszaken 40% korter zal zijn dan in Het Jaarplan van de Rechtspraak 2014 is nog ambitieuzer. Hierin is sprake van een bekorting van de gemiddelde doorlooptijd vanaf 2018 met ten minste 40%. 3 Het is een mooi en daadkrachtig plan, volgens het hoofdredactionele commentaar van NRC Handelsblad van 5 maart Maar is er goed over nagedacht?, was de vraag waarmee het commentaar afsloot. In deze bijdrage onderzoeken wij niet de wenselijkheid van deze taakstelling. Het belang van korte doorlooptijden is immers evident. Wij onderzoeken het fundament en het realiteitsgehalte van dat percentage. In het verleden zijn vaker beleidsmaatregelen genomen om de doorlooptijden aanmerkelijk te bekorten. Die waren niet altijd effectief. Mislukt is bijvoorbeeld het streven van het Versneld regime in de jaren negentig om eenvoudige civiele zaken (met één eiser en een belang van maximaal f ) binnen acht maanden af te ronden. 4 De vraag is daarom of, en zo ja hoe, het doel van ruim 40% versnelling kan worden bereikt. Wij concentreren ons op zaken op het gebied van het civiele recht in eerste aanleg. 1. Doorlooptijden in het civiele proces Doorlooptijd is de totale tijd (in dagen) die verstrijkt tussen het moment waarop een zaak voor de rechter wordt aangebracht (de eerste roldag, in strafzaken de eerste zittingsdag) en het tijdstip van de eindafdoening in dezelfde 1742 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

21 aanleg. De voorgenomen bekorting betreft alle rechtsgebieden: bestuursrecht (inclusief belasting- en vreemdelingenzaken), civiel recht 5 en strafrecht. Harde kennis over en gedetailleerd statistisch onderzoek naar doorlooptijden zijn tamelijk schaars. Een conceptueel kader en een body of knowledge ontbreken. Onderzoeken spreken elkaar geregeld tegen, ook omdat er een grote variëteit is aan geschillen, uitgangspunten en manieren waarop aan waarheidsvinding wordt gedaan. Voor Nederland heeft alleen Eshuis empirisch onderzoek verricht naar effecten van doorlooptijd-bekortende maatregelen. 6 Zijn studie richtte zich op de zaken waarover al sinds lang (ook internationaal) de meeste klachten bestaan: de contradictoire bodemzaken. Verzoekschriften en kantonzaken werden over het algemeen weinig problematisch geacht. Uit het onderzoek van Eshuis blijkt dat concentratie en intensivering van de voorprocedure (voorafgaand aan de mondelinge behandeling), zoals in 2002 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vastgelegd, de belangrijkste factoren zijn om versnelling te realiseren. Ook de zaaksvoorraad is van groot belang voor de doorloopsnelheid: bekorting van doorlooptijden en voorraadvermindering hangen nauw samen. Het voorraadniveau is volgens Eshuis zelfs het beste referentiepunt voor de ontwikkeling van doorlooptijden. Programma s ter bekorting van doorlooptijden die niet tevens voorzien in een strategie om de voorraad lopende zaken te verkleinen, leiden niet tot duurzame resultaten. Datzelfde geldt voor programma s die geen werk maken van gedragsverandering bij de betrokken professionals. Zo leidt strenge procesbewaking door de (rol)rechter slechts tot verplaatsing van wachtrijen, als niet tevens, mogelijk tijdelijk, extra capaciteit beschikbaar is om de sneller doorstromende zaken af te handelen. Diverse interventies in de civiele rechtspleging sinds 1 december 1989 wettelijke invoering van de comparitie na antwoord, aanpassingen van werkprocessen, inzet van de Vliegende Brigade en de wetswijzigingen in 2002 hebben geleid tot een duidelijke bekorting van de doorlooptijden: het percentage handelszaken met verweer dat binnen één jaar wordt afgedaan, is gestegen van 34% in 1995 tot 49% in 2003 en uiteindelijk tot 63% in 2010, 7 terwijl in die periode het aantal zaken meer dan verdubbeld is. Het bekorten van doorlooptijden vergt dus een lange adem. Harde kennis over en gedetailleerd statistisch onderzoek naar doorlooptijden zijn tamelijk schaars. Een conceptueel kader en een body of knowledge ontbreken Betrouwbare gegevens over de duur van gerechtelijke procedures zijn pas sinds krap een decennium beschikbaar. De tweejaarlijkse publicatie Rechtspleging Civiel en Bestuur geeft statistische informatie over civiele en bestuursrechtelijke rechtszaken: in- en uitstroomgegevens, gemiddelde doorlooptijden, gegevens omtrent het soort geschil en het financiële belang. 8 Tussen rechtbanken onderling en tussen de proceduretypen bestaan grote verschillen in doorlooptijden. 9 De rechtbanken hebben daarom de afgelopen jaren de doorlooptijden van 32 proceduretypen genormeerd, waarbij de derde en de vierde best presterende rechtbank het referentiepunt vormen. 10 De normen zijn, na evaluatie, voor 2012 deels aangescherpt. Elke gemiddelde doorlooptijd biedt een algemeen beeld van de snelheid van afdoening, maar niet van de duur van een doorsneezaak. 11 Het aantal zaken met een kortere doorlooptijd dan de gemiddelde is immers veel groter dan het aantal zaken met de gemiddelde of een langere doorlooptijd. Echtscheidingszaken duren gemiddeld zestien weken, maar de helft van die zaken wordt binnen zes weken afgedaan. De norm biedt echter wel een indicatie voor de richting waarin doorlooptijden zich ontwikkelen. 2. Tevredenheid en kwaliteit Internationaal bezien scoort de rechtspraak hoog. In het bijzonder het civiele recht scoort uitstekend, ook al zijn er verschillen tussen diverse onderzoeken. Volgens de Rule of Law Index staat Nederland, gemeten op zeven aspecten, Auteurs De studie van Eshuis is ook in zoverre uniek dat in de ons omringende landen zelfs basale meting van doorlooptijden niet op orde is. 7. R.J.J. Eshuis, 2007, p. 157, en Jaarverslag Rechtspraak 2011, p. 24. retypen onderscheiden: dagvaardingszaken met en zonder verweer, handelsrekesten, kort gedingen en beëindigde faillissementen. In familiezaken worden zes proceduretypen benoemd en bij kantonzaken acht. Voor familie- en kantonzaken gelden andere normen. Deze zijn door de gemiddeld genomen geringere complexiteit stringenter dan die in handelszaken. 10. De Rechtspraak, Kengetallen 2012 (te raadplegen via p. 15 en 40. Van 29 proceduretypen zijn de doorlooptijden gemeten. 11. Er bestaat veel kritiek op het gebruik van deze statistieken; zie Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, p. 99 en Prof. mr. M.J.A.M. Ahsmann is bijzonder hoogleraar Rechtspleging in Leiden. Mr. H.F.M. Hofhuis is rechter-plaatsvervanger in (en oud-president van) die rechtbank. Bij de totstandkoming van dit artikel hebben zij dankbaar gebruikgemaakt van de deskundige en waardevolle inbreng van dr. R.J.J. Eshuis (WODC), dr. B.C.J. van Velthoven en dr. P. van Wijck (beiden Universiteit Leiden). 4. R.J.J. Eshuis, Een kwestie van tijd. Onderzoek naar de doorlooptijd in handelszaken (WODC, Onderzoek en Beleid, 171), Den Haag 1998, p ; R.J.J. Eshuis, Het kan echt sneller, Trema 1999, p Dit verzamelbegrip omvat de civiele kanton- en familiezaken en de overige civiele zaken (met een inadequate term ook handelszaken genoemd). 6. R.J.J. Eshuis, Het recht in betere tijden, Over de werking van interventies ter versnelling van civiele procedures (WODC, Onderzoek en Beleid, 254) 2007, p en p ; R.J.J. Eshuis, Kortere procedures: wat werkt?, Executief 2008, p. 8. N.E. de Heer-de Lange, B.J. Diephuis en R.J.J. Eshuis (red.), Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012 (Justitie in statistiek, 3), Den Haag Ook te downloaden via de websites van het WODC ( de Raad voor de rechtspraak ( en het CBS ( Jaarlijks worden de tabellen bijgewerkt en via de websites gepubliceerd. 9. Voor handelszaken worden vijf procedu- Noten 2. Dit organisatorische begrip omvat niet de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 3. Agenda en Jaarplan zijn te raadplegen via NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

22 Wetenschap Leaping between time - Jordan Adams ImageZoo / Alamy vergeleken met zestien andere West-Europese landen en de Verenigde Staten op de tweede plaats. Noorwegen staat bovenaan, maar Noorwegen scoort qua snelheid minder dan Nederland, dat voor deze groep van landen het snelste is. 12 Wereldwijd liggen de percentages iets anders. Ook volgens The Flash Barometer 385, die de doorlooptijden van 28 Europese landen met elkaar vergelijkt, scoort Nederland heel goed, zij het dat Nederland niet op de eerste plaats staat. 13 Dat is Denemarken, althans in de categorie Civil, commercial, administrative and other cases. In de categorie Litigious civil and commercial cases staat Denemarken echter op de vijfde plaats; van Nederland ontbreken de gegevens. Betekent dat misschien dat de Nederlandse gegevens in één categorie zijn ondergebracht omdat wij dit onderscheid niet maken? Het laat zien hoe lastig indicatoren met elkaar te vergelijken zijn, doordat gemeenschappelijke definities ontbreken. Illustratief is in dit verband ten slotte het aantal klachten wegens overschrijding van de redelijke-termijneis, vastgesteld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 14 Nederland 1744 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

23 Tevredenheid is een resultante van (impliciete of expliciete) verwachtingen en discrepantie met de ervaren werkelijkheid springt daar positief uit. In de periode werden over de lengte van procedures in Frankrijk, Duitsland en België respectievelijk 281, 102 en 56 gehonoreerde klachten geuit; tegen Nederland, evenals tegen Denemarken, slechts acht. Uit periodieke klanttevredenheidsonderzoeken blijkt dat een ruime meerderheid van rechtzoekenden en professionals al sinds vele jaren (zeer) tevreden is over het rechterlijke functioneren bij rechtbanken (86% in 2011 en 77% in de jaren ). Ontevredenheid bestaat vooral over doorlooptijden in familie- en bestuursrechtelijke zaken (met inbegrip van belastingzaken); over die in civiel-handel en kantonzaken bestaat méér tevredenheid (62 en 61%). 15 Een negatieve beslissing van de rechter had overigens effect op de klantwaardering. Zoeken naar wegen tot verbetering van doorlooptijden is dus zinvol. Uit onderzoek blijkt echter dat sterke sturing op een bepaald aspect ook contraproductief kan zijn. 16 Maatregelen die bij de ene groep leiden tot een versterking van vertrouwen, kunnen bij een andere groep juist afbreuk aan vertrouwen doen, omdat het gaat om groepen met uiteenlopende waardeoriëntaties. De ene groep burgers heeft vooral behoefte aan goede bejegening en een andere groep vooral aan een effectief en efficiënt systeem. Het is dus welhaast onmogelijk om aan beide tegelijk tegemoet te komen. Eén voorbeeld ter adstructie van een discrepantie tussen objectief gemeten prestaties en gemeten tevredenheid: de Rechtbank Den Haag scoorde in 2011 en 2012 relatief laag in de waardering, maar had in 2012 landelijk bezien vrijwel de hoogste score in de streefcijfers én is beschreven als de meest efficiënte rechtbank in financieel opzicht. Niettemin is als tweede doelstelling in de (concept) Agenda van de Rechtspraak geformuleerd dat in 2018 ten minste 70% van de Nederlanders tevreden is over toegankelijkheid van de rechtspraak, en wel op twee punten waarover gebruikers nu minder tevreden zijn: doorlooptijd en digitale toegankelijkheid. Tevredenheid is een resultante van (impliciete of expliciete) verwachtingen en discrepantie met de ervaren werkelijkheid. De belofte van (KEI en) de nieuwe wetgeving, namelijk dat mensen straks eenvoudig en snel digitaal kunnen procederen, schept nieuwe verwachtingen. De gerechtvaardigdheid van die verwachtingen komt hierna aan de orde. 3. De nieuwe wetgeving Er is wetgeving in de maak om een eenvoudige, uniforme en flexibele rechtsgang te bieden in het civiele en het bestuursrecht. 17 Alle werkprocessen zullen daartoe worden gedigitaliseerd. De procesinnovatie moet de volgende veranderingen bieden: één stuk dat het proces inleidt (waarbij de verplichting tot betekening van de dagvaarding vervalt), strakke, in de wet geregelde termijnen, een mondelinge behandeling met meer regie van de rechter en maatwerk indien nodig, en ten slotte het digitaal indienen van processtukken. De geschetste vereenvoudigde basisprocedure betreft een groot aantal, inhoudelijk zeer verschillende, soorten procedures in het bestuursrecht en het civiele recht. Voor civiele zaken sluit deze procedure inhoudelijk volledig aan bij hetgeen al sinds 2002 het uitgangspunt van de wetgever is (afgezien van het plan van één inleidend processtuk). Ook de beschrijving van de mondelinge behandeling voegt in feite weinig nieuws toe. 18 Het belang van goed doordachte wetgeving is groot, juist ook omdat bijna twee derde (65,5%) van alle rechtszaken civielrechtelijk van aard zijn. Mede gelet op de uitkomsten van het onder 1 genoemde onderzoek van Eshuis lijkt de betekenis van de nieuwe wetgeving voor verbetering van de doorlooptijden in het civiele recht beperkt te zijn. Als het accent sterk op uniformiteit ligt, worden binnen het civiele recht juist de probleemgevallen waarin doorlooptijd-verkortende maatregelen het dringendst nodig zijn de handelszaken met verweer niet bereikt. 4. De 40%-taakstelling De recente publicaties van de Rechtspraak die als taakstelling een bekorting van de doorlooptijden met (ten minste) 40% bevatten, vermelden niet welke berekeningen of plannen daaraan ten grondslag liggen. Navraag bij de Raad voor de rechtspraak heeft uitgewezen dat het percentage is ontleend aan een zogeheten business case. Deze is uitgewerkt in een rapport van The Boston Consulting Group (BCG) van 25 juni 2013, met de titel Programma Kwaliteit en Innovatie Eindrapportage Validatie en Advies. 19 Een welomschreven opdracht of vraagstelling ontbreekt. Het is gebaseerd op gegevens van één jaar, De toelichting op het percentage van 40% is heel summier. Dit bemoeilijkt het maken van een deugdelijke analyse van deze bevinding. 12. World Justice Project: Rule of Law Index De cijfers zijn gebaseerd op de Rechtbanken Amsterdam, Rotterdam en Den Haag. 13. The 2014 EU Justice Scoreboard, figuren 1 en 2 (p. 8). 14. European Court of Human Rights, Statistics, violation ENG.pdf. 15. Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, p , en p (tabellen ). In Kengetallen 2012, p en 48-49, de gescoorde tevredenheid per rechtbank (maar niet per rechtsgebied). 16. B. Niemeijer en P. van Wijck, Verschillen tussen burgers in vertrouwen in de rechtspraak, Recht der werkelijkheid, 2013/34, p Concept MvT Het wetsvoorstel ligt thans bij de Raad van State. 18. Het is nu al mogelijk om (mits na een mondeling uitgesproken tussenvonnis) tijdens een comparitie getuigen te horen. Nieuw is de mogelijkheid van een mondeling uitgesproken eindvonnis ter zitting. Dit laat onverlet dat in het proces-verbaal een beknopt uitgeschreven vonnis moet worden opgenomen. 19. Het rapport staat op de intro-site van de Rechtspraak. Het telt 192 pagina s (inclusief 97 pagina s bijlagen), met vele tabellen. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

24 Wetenschap De beschreven bekorting van de doorlooptijden voor alle zes door BCG onderscheiden (rechts)gebieden met (ten minste) 40% heeft twee pijlers. De eerste, en veruit belangrijkste, is dat een versnelling bij de trage gerechten tot het niveau van de snelle gerechten leidt tot een gemiddelde afname van de doorlooptijden voor alle zes door BCG onderscheiden (rechts)gebieden van 34%. Dit gemiddelde is aldus opgebouwd dat per door BCG benoemd (rechts)gebied de reductie van doorlooptijd is berekend als alle gerechten het niveau van het beste kwartiel 20 bereiken. Hoe de berekeningen zijn uitgevoerd, blijkt niet. Wel is voor alle (rechts)gebieden de doorlooptijd vóór en na KEI opgenomen. De winst is niet voor elk (rechts)gebied gelijk: in afnemende volgorde bedraagt die voor kantonzaken 45%, voor strafzaken 38%, voor bestuursrechtelijke zaken (exclusief belasting- en vreemdelingenzaken) 27%, voor vreemdelingenzaken 23%, voor civiel 22% en voor belastingzaken 18%. Onduidelijk is tot welk rechtsgebied de familiezaken horen: civiel of kanton. Opmerkelijk is dat juist bij de rechtsgebieden waarbij de doorlooptijden volgens het rapport veruit het langste zijn bestuursrecht (gemiddeld 205 dagen) en belastingzaken (gemiddeld 229 dagen) de taakstelling relatief bescheiden is en dat precies bij de categorie waar de gemiddelde doorlooptijd het kortst is kanton (41 dagen) de taakstelling het hoogste is. 21 De normatieve keuze voor de doorlooptijden van de 25% snelste gerechten (per (rechts)gebied) leidt ertoe dat de versnelling die de overige 75% moeten bereiken, over het geheel genomen méér dan de opgegeven 34% moet bedragen. Anders gezegd: de traagste rechtbank moet aanzienlijk meer versnellen. Die 34% geldt immers over de hele linie, terwijl het percentage moet worden gehaald door een aanpassing bij 75% van de gerechten, telkens weer per (rechts)gebied bezien. Van deze gerechten wordt dus in feite een gemiddelde versnelling met 4/3 x 34%, ofwel ruim 45%, verwacht. Voor de deelcategorie civiel betekent dit dus ruim 29% (in plaats van 22%), voor kanton bijna 59% (in plaats van 45%). Dit maakt de taakstelling dus navenant groter. De tweede pijler wordt gevormd door de winst die daarbovenop in alle gerechten zou zijn te behalen door KEI-innovaties. Deze winst leidt volgens het rapport voor alle (rechts)gebieden samen tot een gemiddelde afname met nog eens 6 à 11%. De winst ontstaat door bekorting van de wachttijden binnen de gerechten, vooral door digitalisering. De toelichting vermeldt het volgende. Een vermindering van de poststromen levert één à twee dagen winst op, de mogelijkheid van het gelijktijdig werken aan een dossier door meer personen een halve dag tot één dag, het effectiever handhaven van termijnen nog eens één à twee dagen en (niet nader toegelichte) overige innovaties eveneens één à twee dagen. In totaal levert dit een versnelling met 3,5 à zeven dagen op, hetgeen bij een gemiddelde doorlooptijd van 61 dagen voor alle zaaksoorten tezamen het percentage van 6 tot 11 verklaart. De percentages van 34 respectievelijk 6 à 11 zijn bij elkaar opgeteld en afgerond naar 40%. Dit gemiddelde percentage omvat dus proceduretypen van zeer ongelijke aard en betekenis. De taakstelling wordt sterk beïnvloed door het gegeven dat het aantal kantonzaken veruit het grootst is. Indien de taakstelling in kantonzaken niet haalbaar blijkt, dreigt die voor de andere rechtsgebieden min of meer te verdubbelen. 5. Commentaar op de taakstelling In het rapport ontbreken een theoretisch fundament en gegevens over systematisch onderzoek van de oorzaak en gevolgen van vertraging. De basisgedachte van de beoogde versnelling met 34% is op het eerste gezicht realistisch: als een korte doorlooptijd bij 25% van de gerechten bestaat, moet die ook elders haalbaar zijn. Een eenvoudige oplossing voor een mede gelet op hetgeen bekend is over de effectiviteit van maatregelen complex probleem. Het is moeilijk voorstelbaar dat alle gerechten, voor alle proceduretypen, over alle jaren heen, even snel zullen presteren als de snelste 25%, ook weer per proceduretype bezien. Er is geen aandacht voor de zogeheten regressie naar het gemiddelde, een statistisch fenomeen dat betekent dat opeenvolgende metingen in een populatie naar het gemiddelde zullen neigen. 22 Het rapport bespreekt ook niet de vraag of de generieke versnelling nog mogelijk is voor de snelst werkende gerechten. Mogelijk hebben deze gerechten hun werkproces voor de diverse proceduretypen al sterk geoptimaliseerd. Bovendien gaat het rapport er kennelijk van uit dat de zwaarte en de samenstelling van instromende zaken in elke rechtbank, gemiddeld genomen, gelijk zijn. Uit onderzoek blijkt dat dit niet evident is; alle onderscheiden zaakskenmerken hebben een significante relatie met de voortgang. 23 Het BCG-rapport gaat nauwelijks in op de vraag waar ruimte voor de versnelling bestaat, terwijl algemene ervaringsfeiten in het BCG-rapport niet zijn verdisconteerd. Eén voorbeeld: een gemiddeld groter aantal zittingen per zaak 24 kan het gevolg zijn van een inefficiënte organisatie van het werkproces of van gebrekkige besluitvaardigheid van de rechter, maar ook van een hoge mate van zorgvuldigheid en diepgang die in een bepaalde zaak nodig is ( de onderste steen moet boven komen ) of zelfs juist van een efficiënte wijze van werken (zie het succes van de comparitie na antwoord). Hoe de berekeningen zijn uitgevoerd, blijkt niet Ook de gegeven voorbeelden voor de extra versnelling met 6-11% roepen vragen op. Alle voorbeelden, met elk overigens maar een beperkte betekenis, gaan uit van de veronderstelling dat de afdoening thans vertraging ondervindt doordat papierstromen er enige tijd over doen om van de ene plaats naar de andere te komen of diverse personen niet tegelijk aan een en dezelfde zaak kunnen werken. Voor veel werksoorten gaat deze veronderstelling echter niet op. Een rechter zit maar hoogst zelden te wachten op de aankomst van een bepaald dossier of processtuk. En als dat al het geval is, kan hij in de tussentijd andere dingen doen, die ook moeten gebeuren. Zelfs dan is er per saldo geen tijdwinst, in elk geval niet in deze zin dat een vonnisdatum 1746 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

25 op een kortere termijn mogelijk is. Er zal veeleer een vergelijkbaar effect ontstaan als bij de strenge (rol)rechter (vergelijk onder 1). De zogeheten Bottleneck-theorie van Goldratt waarschuwt tegen het richten van innovatie-inspanningen op de niet-cruciale processen in een keten. Versnelling is slechts mogelijk door het aanpakken van de doorstroming in de zwakste schakel. Anders gezegd: echte innovatie begint met het identificeren van de bottleneck(s). Een focus op de gevallen waar de doorlooptijden echt als probleem kunnen worden aangemerkt ontbreekt dus en is evenmin te ontlenen aan KEI of aan het voorontwerp van wet (vergelijk onder 3). Weliswaar hebben binnen het programma KEI twee rechtbanken deelgenomen aan experimenten ( pilots ) in het kader van het project Civiele Procesinnovatie, 25 maar ook daarbij ontbrak een heldere probleemdefinitie. 26 De beoogde versnelling zou vooral moeten worden gerealiseerd door aanscherping van het procesreglement: in de Rechtbank Den Haag voor een bepaald type (daartoe vooraf geselecteerde) zaken en in de Rechtbank Arnhem (thans Gelderland) voor alle dagvaardingszaken. 27 Het BCG-rapport is sterk technisch gedreven. Veranderingsprocessen en -kosten bij de gerechten komen amper aan de orde. De beoogde nieuwe wetgeving voor het digitaliseren en vereenvoudigen van het civiele en het bestuursproces, zal zoveel is duidelijk zelf al zeer ingrijpende gevolgen hebben. De lopende parlementaire enquête naar grote ICT-operaties bij de overheid wijst op een gering slagingspercentage van minder dan 10%, ook bij Justitie, met alle gevolgen van dien. De keuze van BCG om eerst te digitaliseren en dan verdergaand te besparen, roept vraagtekens op. Indien werkelijk het belang van de rechtzoekende centraal zou staan, zou de winst behaald door uniformeren en standaardiseren van werkprocessen voorop hebben gestaan. Digitalisering heeft meer kans van slagen als de beroepsgroep het in grote lijnen eens is over de interne werkwijzen, ook om te voorkomen dat er twee keer een ICT-slag moet worden gemaakt. Gezien (de complexiteit van) het grote aantal proceduretypes en het beperkte begrote bedrag voor de ICT-investeringen is ook hier de vraag of wel een reële schatting is gemaakt. De bijdrage van de nieuwe wetgeving is op zijn best nihil, mogelijk echter contraproductief. Processuele nova, die in elk geval in het voorontwerp van oktober 2013 in ruime mate voorkomen, zullen enige tijd nodig hebben Indien de taakstelling in kanton niet haalbaar blijkt, dreigt die voor de andere rechtsgebieden min of meer te verdubbelen om tot een algemeen aanvaarde en toepasbare uitleg te leiden. Relatief zeer kleine veranderingen, zoals de recente wijziging van het griffierecht, hebben al tot diverse procedures en daarmee tot een periode van onzekerheid geleid. Een zwaardere rol voor de rechter als procesregisseur kan ook meebrengen dat er meer rechterlijke aandacht in de fase vóór de comparitie en voor de behandeling en afdoening van een bepaalde zaak nodig is dan thans het geval is. 28 In elk geval zal een dergelijke rolopvatting tot gevolg kunnen hebben dat de rechter zich vaker met een dossier moet bezighouden. Het is zeer de vraag of de tijdwinst die met een strakkere regierol te behalen zal zijn, daartegen opweegt. 6. De winst in civiele zaken De rechtbanken behandelden in 2012 ruim kantonzaken (waarvan 72% verstekvonnissen), bijna overige civiele zaken en bestuursrechtelijke zaken (exclusief vreemdelingenzaken). De totale civiele instroom omvat 75% kantonzaken, 21% civiele verzoekschriftprocedures (vooral familiezaken en insolventies) en 4% overige civiele zaken (waarvan slechts 1% handelszaken met verweer). 29 De vraag rijst of, en zo ja hoe, de taakstelling voor de civiele zaken is te realiseren. Het in het BCG-rapport vermelde verzamelgebied civiel sluit niet aan bij de gebruikelijke onderscheiding in rechtsgebieden handel en familie. Daarom bespreken wij niet afzonderlijk de mogelijkheid van substantiële bekorting in familiezaken; deze zaken maken onderdeel uit van zowel civiel als kanton. Dan resteert de vraag hoe in kanton 45% en in civiel 22% (en eigenlijk dus 59% respectievelijk 29%) 30 bekorting kan worden bereikt. 20. In het rapport is op enkele plaatsen (p. 45 en 46) ook sprake van de beste 10%. Niet duidelijk is hoe deze percentages zich tot elkaar verhouden. 21. Hoe BCG de gemiddelde doorlooptijd in dagen heeft berekend, is niet duidelijk. De Jaarverslagen van de Rechtspraak vermelden de gemiddelde doorlooptijden van procedures steeds in weken. Het BCG-rapport (p. 46) baseert zich op cijfers van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak die kennelijk anders zijn. Zo bedroeg volgens het Jaarverslag 2011 de doorlooptijd voor vreemdelingenzaken 22 weken, dus 154 dagen, en voor belastingzaken 52 weken, ofwel 364 dagen. Het BCG-rapport gaat uit van 106 respectievelijk 229 dagen. 22. Met dank aan dr. F. Alkemade, die ons hierop wees. 23. B.C.J. van Velthoven, Civiele rechtspraak in eerste aanleg 2005, Een eerste stap op weg naar kwantificering van de maatschappelijke betekenis van de rechtspraak, Research Memoranda treinvaart, Evaluatierapport van de Haagse pilot Procesinnovatie (2013), p. 18 e.v., Evaluatie van de pilot in de Rechtbank Gelderland ontbreekt. Zie voor het belang van evalueren Rechtstreeks 2013, afl. 4, (onder meer met een artikel van F. van Dijk). 27. De pilot in de rechtbank Den Haag leidde weliswaar tot de beoogde versnelling bij de daarvoor geselecteerde zaken, maar de resultaten hebben geen algemene gelding. Zo waren alle omstandigheden geoptimaliseerd en bestaat onduidelijkheid over het gevolg voor de overall snelheid. In de rechtbank Arnhem werd in de pilot daarenboven het aantal pagina s van in te dienen processtukken begrensd. J. Ekelmans, Eerste aanleg, TCR 2013, p Vergelijk in deze aflevering het artikel van J.L.R.A. Huydecoper, Veranderingen in het procesrecht Nieuw, verbeterd!, NJB 2014/1274, afl. 26, p Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, p. 85, en (tabel ). 30. Met inachtneming van de innovatiewinst zelfs 62 respectievelijk 32% als we aannemen dat de winst moet worden geboekt bij 75% van de gerechten. 24. Vergelijk p. 17 BCG-rapport, met verwijzing naar rechtspraakbrede cijfers Pages/Projectcivieleprocesinnovatie. 26. M.J.A.M. Ahsmann en J. Oud, In snel- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

26 Wetenschap Kantonzaken Kantonzaken voldoen, landelijk bezien, al vele jaren vrijwel geheel aan de doorlooptijdnormen. 31 Alleen de handelsrekesten niet arbeidszaken (huurzaken bijvoorbeeld) voldoen niet aan de norm van 95% af te handelen binnen zes maanden; in 2012 was dit 88%. Van de handelszaken met verweer dient 75% binnen zes maanden te zijn afgehandeld; gerealiseerd wordt 80%. Ook het aantal binnen één jaar af te handelen handelszaken met verweer (norm 90%) wordt volledig gehaald (95%). Volgens de berekeningen van het BCG-rapport zullen de gemiddelde doorlooptijden bijna halveren, van 41 naar 22 dagen. Het is zeer kwestieus of deze vermindering haalbaar is. De gemiddelde doorlooptijd in bijvoorbeeld verstekzaken, die het leeuwendeel van de kantonprocedures vormen, bedraagt thans bijna twee weken (twaalf dagen). 32 Het rapport besteedt geen aandacht aan het belangrijke gegeven dat de rechter in steeds meer zaken ook verstekzaken ambtshalve moet toetsen aan regels van Europese komaf. Dit gegeven leidt vaak tot tussenbeslissingen. 33 Bovendien wordt de in het voorontwerp voorziene procedure voor dit segment zaken ingewikkelder en daarmee zeer waarschijnlijk ook trager. De nieuwe procesinleiding met afschaffing van de rol van de deurwaarder leidt tot nieuwe problemen aan de voorzijde en een extra werklast voor de griffie, die niet worden opgelost door digitalisering. 34 Overige civiele zaken Deze categorie omvat vijf proceduretypen (vergelijk noot 9). De doorlooptijdnormen voor handelszaken met verweer 70% van de handelszaken binnen één jaar af te handelen en 90% binnen twee jaren worden landelijk niet gehaald. 35 Na jaren van daling (verbetering dus) verslechteren de doorlooptijdcijfers weer: in 2011 was 62% van de zaken binnen één jaar afgedaan en in 2012 slechts 54%. Dit is hoogst waarschijnlijk een gevolg van de verhoging van de competentiegrens voor de kantonzaken per 1 juli De norm van 70% is daaraan niet aangepast en de bij handel achtergebleven zaken zijn gemiddeld genomen complexer geworden. Het is aannemelijk dat de Het is zeer kwestieus of deze vermindering haalbaar is verhoging ook heeft geleid tot een geringer aantal schikkingen; het percentage daarvan daalde van 55% in 2002 naar 38% in Ook dit gegeven beïnvloedt de gemiddelde doorlooptijden voor dit proceduretype. Enige versnelling is wellicht nog mogelijk, maar hoe de versnelling gerealiseerd zou kunnen worden, is niet op voorhand te zeggen (tenzij de doelstelling zou zijn minder tussenvonnissen te wijzen, waarop de toelichting op het voorontwerp lijkt te duiden). 36 Een lichte verbetering vertoont het aantal afgehandelde zaken binnen twee jaar, hoewel de norm (90%) nog niet wordt gehaald: in % en in %. Bij dit type zaken zal veelal eerst een inhoudelijk tussenvonnis zijn gewezen. De ervaring leert dat daardoor aanzienlijke vertraging ontstaat en dat zaken die eenmaal vertraging hebben opgelopen, zeer gevoelig zijn voor verdere vertraging. Hier valt naar verwachting zeker winst te behalen, maar daarvoor zal eerst een analyse van de bottleneck(s) moeten worden gemaakt. Bij de kort gedingen, in aantallen niet te verwaarlozen, 37 heeft het begrip doorlooptijd een andere betekenis dan bij de handelszaken. Er zijn goede redenen om een behandeling van een kort geding op een tijdstip dat vier à vijf weken na het aanbrengen van de zaak ligt, als optimaal te beschouwen, mits een reële mogelijkheid bestaat om in zeer spoedeisende zaken, bijvoorbeeld na een knellende beslaglegging, op (veel) kortere termijn toegang tot de rechter te hebben. De ervaring leert dat enkele tientallen procenten van de kort gedingen vóór de behandeldatum worden ingetrokken. Voor het daaraan voorafgegane overleg is enige tijd nodig. Het kort geding ontleent zijn maatschappelijke betekenis mede aan deze mogelijkheid van aanbrengen en vervolgens intrekken. Verschillen in gemiddelde doorlooptijden tussen de gerechten bij de kort gedingen, en dus ook de mogelijkheid van versnelling daarin, moeten in deze context worden bezien. De norm voor doorlooptijden bij de kort gedingen is eindafdoening binnen drie maanden bij 95% van de zaken. In 2012 was het percentage 93%. Aanzienlijke verdere bekorting lijkt nodig noch mogelijk. Aan langere doorlooptijden bij kort gedingen ligt bijna steeds een gezamenlijk verzoek van partijen ten grondslag, bijvoorbeeld wegens schikkingsonderhandelingen. De categorie presidentsrekesten (verzoekschriften aan de voorzieningenrechter) leent zich ook maar heel beperkt voor een majeure versnelling. Bij deze zaken overheersen de verzoekschriften tot conservatoire beslaglegging, die veelal op de dag van binnenkomst of hooguit één dag later worden afgedaan. Het ging in 2012 om zaken, die overigens geen aparte doorlooptijdnormering kennen. 38 Ook de verzoekschriften tot faillietverklaring (of toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen) kennen al een korte doorlooptijd. De norm voor alle verzoekschriftprocedures bij handel is afdoening binnen drie maanden bij 90% van de zaken. Zowel in 2011 als in 2012 bedroeg het realisatiepercentage 83%. Dit waren jaren met uitzonderlijk grote aantallen verzoeken van deze aard. Voor insolventiezaken, waaronder faillissementen, heeft de afdoening (van de insolventie zelf) een heel andere inhoud dan bij geschilbeslechting in eigenlijke zin. De huidige norm is dat 90% van de faillissementen binnen drie jaar moet zijn beëindigd. Hier verdient het onderzoek naar faillissementsfraude de aandacht. Het is aannemelijk dat in veel gefailleerde bedrijven sprake is geweest van fraude. 39 Het (maatschappelijk zeer gewenste) onderzoek naar faillissementsfraude zal de doorlooptijd van een faillissement aanzienlijk doen toenemen. Omgekeerd zal een snelle opheffing erop wijzen dat dergelijk onderzoek, hoe gewenst mogelijk ook, achterwege is gebleven. Er is nog een punt van belang. Blijkens de cijfers is sprake van een afname van de werkvoorraad (alle aanhangig 1748 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

27 gemaakte zaken die nog niet zijn afgedaan). 40 Dit betekent in beginsel een afname van doorlooptijd. Daarbij passen echter wel enige kanttekeningen. De logica gaat op bij constante instroom, flowproductie, zaak behandeling op volgorde van binnenkomst, enz. Naarmate de werkelijkheid daarvan meer afwijkt, wijkt de theoretische berekening ook meer af van die werkelijkheid. Civiele procedures op tegenspraak wijken sterk af van flowproductie; de zaken volgen verschillende trajecten in de afdoening en er is een aanzienlijke variatie in proceshandelingen en doorlooptijd. De conclusie dringt zich op dat de Rechtspraak zich De Rechtspraak rekent zich rijk met een substantiële doorlooptijdverkorting die niet door wetgeving en digitalisering te verwezenlijken is rijk rekent met een substantiële doorlooptijdverkorting die niet door wetgeving en digitalisering te verwezenlijken is. Dit betekent dus ook dat het niet evident is dat de operatie per saldo maatschappelijke baten of een bezuiniging oplevert, zoals het BCG-rapport berekent. Desalniettemin gaat de Rechtspraak ervan uit tussen 2016 en miljoen te kunnen bezuinigen en het te kunnen stellen met 7% minder juridische en 43% minder administratieve medewerkers. Dit heeft als gevolg dat nog meer werk op de schouders van de rechter zal komen te rusten, met hoogst waarschijnlijk nadelige effecten voor de doorlooptijden. 7. Conclusie Het bekortingspercentage van ruim 40% berust naar onze bevindingen op een ondeugdelijk fundament. Het BCGrapport biedt min of meer kale cijfers, terwijl een deugdelijke programmatheorie ontbreekt. Dit geldt zowel voor de 34%, die los staat van de beoogde wetgeving, als voor het restant (6 à 11%). De nieuwe wetgeving biedt naar onze mening geen mogelijkheden tot substantiële versnelling waarin de huidige wetgeving niet al voorziet. Voortijdige digitalisering vraagt om moeilijkheden als tevoren niet de werkprocessen zijn geüniformeerd. De Rechtspraak heeft een eigen signatuur en zou haar doelstellingen op zorgvuldig uitgevoerd onderzoek moeten funderen. 41 De waardering voor de rechtspraak is in Nederland groot. Dit betreft vooral het rechterlijke functioneren. Maar ook qua doorlooptijden doet Nederland het internationaal goed, al zal altijd moeten worden gestreefd naar verbetering. Daartoe moet echter systematisch worden bezien waar ruimte bestaat voor versnelling. 42 Een sterke sturing op bekorting van de doorlooptijden laat de waardering voor de rechtspraak in algemene zin niet als vanzelf onaangeroerd. Het is beter om versnelling daar te realiseren waar de echte pijn zit en de traagheid van procedures het recht doen ondermijnt. De rechtspleging moet niet eenzijdig worden geoptimaliseerd naar snelheid. Het zou voor alle betrokkenen de partijen en hun vertegenwoordigers, de samenleving als geheel, degenen die werkzaam zijn in de rechtspraak heel mooi zijn als de taakstelling wordt bereikt, maar de kans van slagen daarop is zeer gering. Het niet, of lang niet, halen van dergelijke doeleinden kan een negatief effect hebben op de betrouwbaarheid van de rechtspraak, en daarmee op het vertrouwen in de rechter. De Rechtspraak doet er goed aan om geen verwachtingen te wekken die zij zeer waarschijnlijk niet kan waarmaken. Onze conclusie is dat de gepresenteerde taakstelling niet realistisch en wishful thinking is. Dus: Haagse bluf? 31. Kengetallen 2012, p. 17 en 53 (tabel 6a). 32. Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, p Aldus het Eindrapport Kwaliteitsnormen 2012 van de Raad voor de rechtspraak. Daaraan is nog toegevoegd: De ambtshalve toetsing levert kwaliteit op, maar kost tijd. Anders geformuleerd: in die zaken is een langere doorlooptijd positief in plaats van negatief te waarderen. 34. En wel volgens O.J. Boeder, De procesinleiding volgens KEI ontleed, te verschijnen in Tijdschrift voor de Procespraktijk 2014, afl. 3 tot een vertraging, afhankelijk van de gekozen wijze van oproeping, van twee tot acht weken. Vergelijk voor de implicaties van het wetsvoorstel ook X.E. Kramer e.a., De verstekprocedure getoetst: een empirisch onderzoek naar de verstekprocedure in het licht van het KEI-programma, TCR 2014, p % van de zaken na de mondelinge behandeling een uitspraak kan volgen. Daarmee wordt, gelet op de context, kennelijk gedoeld op een eindvonnis. 37. Aantal in 2012 (exclusief 700 voorlopige voorzieningen schuldsanering) zaken. Precieze cijfers ontbreken voor de insolventiezaken; zie Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, p en 228 (tabel 4.1). 38. Vergelijk noot A.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 5, met verwijzing naar CBS-onderzoek uit Kengetallen 2012, p Vergelijk M. Ahsmann, Over meesters in de rechten en priesters van het recht, Feit en fictie in hun opleiding (oratie Leiden), Den Haag 2012, p Vergelijk voor het strafrecht A.M.G. Zuiderwijk e.a., Doorlooptijden in de strafrechtsketen: Ketenlange doorlooptijden en doorlooptijden per ketenpartner voor verschillende typen zaken (WODC-Cahier ), p In 2012 werden dagvaardingen ingediend. Zie voor alle hierna besproken doorlooptijden Kengetallen 2012, p. 49 (tabel 2a). 36. Vergelijk MvT op art. 77t Rv: de verwachting vanuit de Rechtspraak is dat in NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

28 1274 Focus Veranderingen in het procesrecht Nieuw, verbeterd! Toon Huydecoper 1 De ophanden zijnde modernisering en vernieuwing van de rechtspraak baren de auteur zorgen. De voornemens richten zich op sneller en efficiënter procederen, met name door digitalisering van diverse stappen van de gerechtelijke procedures. De vraag is of met deze beklemtoning van snelheid en efficiëntie niet te veel afbreuk wordt gedaan aan de ruimte voor zorgvuldigheid en deugdelijke onderbouwing. 1. Al weer geruime tijd krijgt de rechtspraktijk berichten over voorgenomen vernieuwing, verbetering en versnelling van het procederen bij de rechter, in het bijzonder als het gaat om burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht. Men is, zo te horen, heel wat van plan. De beoefenaars van de rechtspraktijk doen er dus goed aan, zich op de hoogte te stellen van wat de plannen inhouden. Daarbij zal dit stukje ze overigens niet behulpzaam zijn ik verwijs daarvoor naar de website van de Rechtspraak, bijvoorbeeld bij de themadossiers Modernisering van de rechtspraak. 2 Wie in de genoemde bronnen grasduint, bemerkt meteen dat de voornemens zich richten op sneller en efficiënter procederen, met een sterke nadruk op het gegeven dat de procedure geheel uit digitale stappen zal bestaan (behalve, natuurlijk, de mondelinge behandeling). 2. Sneller en efficiënter dat klinkt bepaald aantrekkelijk. En toch, bij de lezer die voor dit stukje verantwoordelijk is, dringt zich op dat de voorstellen snelheid en efficiëntie een hogere prioriteit geven dan die verdienen. Procedures moeten vanzelfsprekend niet onnodig of onaanvaardbaar voortslepen, en voor inefficiëntie valt natuurlijk niets te zeggen. Maar procedures moeten wel zorgvuldig verlopen. Daarbij is van groot belang dat er voldoende ruimte voor de betrokkenen is om hun standpunten deugdelijk en goed voorbereid, en ook goed onderbouwd, te (kunnen) voordragen. Tussen snel en efficiënt aan de ene kant en zorgvuldig en deugdelijk onderbouwd aan de andere kant, bestaat van nature spanning. Deugdelijk voorbereiden en onderbouwen kost nu eenmaal tijd; en deugdelijk onderzoeken van iets dat goed is voorbereid en goed wordt onderbouwd zal vaak méér inspanning en tijd van de rechter vergen, dan beoordeling van gebrekkig of (te) summier onderbouwde stellingen. Het ene gaat ten koste van het andere. De vraag is dan, of met forse beklemtoning van snelheid en efficiëntie niet te veel afbreuk wordt gedaan aan de ruimte voor zorgvuldigheid en deugdelijke onderbouwing. Over die vraag gaan de beschouwingen in de volgende drie hoofdstukken. (Wees gerust: het zijn korte hoofdstukken.) Termijnen, algemeen 3. Procederen dat geldt voor iedere procedure, al zal het hierna vooral over de civiele contentieuze procedure gaan kost tijd. Elke noodzakelijke proceshandeling vergt een zekere minimale voorbereidingstijd. Eerlijk procederen vergt dat alle partijen een faire kans krijgen om hun standpunt te presenteren inclusief een faire kans om op de standpunten van anderen 3 te reageren. Dat impliceert ook een redelijk minimum aan tijd om zijn reactie en de onderbouwing daarvan, voor te bereiden. Iets dergelijks geldt voor het doen van uitspraak. De rechter heeft daarvoor een bepaalde minimale tijd nodig; en zoals al even ter sprake kwam: naarmate de partijstandpunten zorgvuldiger zijn geformuleerd en onderbouwd, zal de rechter gewoonlijk méér tijd voor de beoordeling en voor de motivering van zijn oordeel nodig hebben. Aan de hier bedoelde minima valt niet te tornen. Sneller procederen dan met die minima verenigbaar is, is eenvoudigweg niet (behoorlijk, eerlijk ) te verwezenlijken. En een open deur intrappend: digitalisering verandert hier (natuurlijk) niets aan. Of men bij de voorbereiding van zijn reactie of zijn uitspraak nu een kroontjespen of een tablet gebruikt, men is in beide gevallen (vrijwel) dezelfde tijd kwijt. 4. Als het gaat om de partij-uitingen, is bijvoorbeeld met het volgende rekening te houden: een uiting die reageert op een uiting van een andere partij vergt op z n minst de tijd om de volgende stappen 1750 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

29 te (kunnen) nemen: kennisneming/bestudering van de uiting in kwestie; mededeling van de uitkomsten van deze kennisneming aan de betrokkenen ( waar moeten we op reageren? ); raadpleging van degenen die van de desbetreffende feiten/gegevens op de hoogte zijn; gunnen van enige tijd aan dezen, om relevante gegevens en bewijselementen op te sporen en ter beschikking te krijgen; opstellen/formuleren van de reactie; voorleggen van de concept-reactie aan de betrokkenen voor commentaar; en tenslotte: formuleren/opstellen/indienen van de uiteindelijke versie van de reactie. 5. Zoals bekend, geldt thans in de contentieuze civiele procedure in het algemeen een termijn van zes weken voor het nemen van de conclusie van antwoord. In die termijn zal het gewoonlijk wel mogelijk zijn om de zo-even opgesomde stappen alle te nemen maar gevallen waarin dat niet mogelijk is, zullen geen hoge uitzondering zijn. Ook in de gevallen waarin het op zichzelf wél mogelijk was, laat zich denken dat een van de opgesomde stappen niet glad verloopt (een om informatie gevraagde betrokkene blijkt niet dadelijk beschikbaar, heeft de vraag niet goed begrepen, stuurt de verkeerde stukken, enz.), en dat het tijdschema daardoor onder spanning komt te staan. Trouwens, haperingen kunnen ook heel goed bij méér dan een van de opgesomde stappen intreden. Voorzien de geldende procesregelingen in deze moeilijkheid? Eigenlijk niet. De rechter kan nader uitstel toestaan, maar of dat gebeurt is onzeker. De kans dat gereageerd moet worden terwijl de voorbereidingstijd niet voldoende was, is daardoor verre van denkbeeldig. Dat geldt voor de conclusie van antwoord, maar dat geldt in versterkte mate voor sommige reacties die in latere stadia van de procedure verwacht worden zie bijvoorbeeld punt 6 en punten In het geldende civiele procesmodel volgt op het schriftelijke antwoord een comparitie. De mogelijkheid van een reconventionele eis/verzoek geldt onverkort, maar de ruimte voor een antwoord hierop is, doordat de comparitie niet te lang op zich mag laten wachten, in de nodige gevallen onaanvaardbaar bekort. Dat geldt a fortiori voor de mogelijkheid van de reconventionele eiser om bij de comparitie adequaat op het reconventionele verweer van de andere partij te reageren, laat staan om de onderbouwing voor de reactie tijdig vóór de comparitie aan te leveren. Voorziet de procesgang in dit probleem? Het antwoord is simpelweg: nee. 7. Het thans geldende procesmodel gaat dus uit van termijnen die in heel wat gevallen niet adequaat zijn. Voor de innovatieplannen is dat in versterkte mate het geval, want die gaan uit van nog kortere termijnen. De maatschappelijke werkelijkheid is dat het debat in een rechtsgeschil zich ontwikkelt Dat gebeurt met het oog op gewenste versnelling maar in feite is het zo dat de termijnen erop zijn bemeten dat elke procedure in de kortst denkbare termijn wordt afgedaan (voor elke stap wordt niet meer dan de minimaal benodigde tijd ingeruimd). Ik heb er natuurlijk begrip voor dat men onnodige en onevenredige vertraging wil tegengaan; maar een termijnenstelsel dat in alle gevallen mikt op afronding in de allerkortste tijd die maar mogelijk is, roept allicht de vraag op of men niet in de andere richting is doorgeschoten en ook een bevestigend antwoord op die vraag. De mondelinge behandeling 8. Na de schriftelijke standpuntuitwisseling in twee (of, bij reconventionele vorderingen en verzoeken: in telkens twee) ronden, volgt dus in beginsel een comparitie. Het belang en de heilzaamheid daarvan krijgen veel nadruk. Wat er thans bekend is van innovatieplannen voor de civiele en bestuursrechtelijke procedure, laat dan ook zien dat méér nadruk op de comparitie wordt gelegd. In dat verband volgen onder a. t/m c. hierna drie opmerkingen, die alle zijn ingegeven door de gedachte dat óók voor de comparitie de beginselen van fair trial (moeten) gelden, en dat de partijen dus de kans moeten krijgen om hun standpunten te verdedigen op een manier die zowel eerlijk als adequaat is. a. Comparities worden vaak slecht voorbereid. De partijen weten dan niet, of hoogstens zeer globaal, wat er bij de comparitie ter sprake zal komen en wat de rechter van hun verwacht. In een recent in Den Haag gehouden pilot die onderdeel uitmaakte van het vernieuwingsproject, was zelfs als richtsnoer aanvaard dat de comparitie niet wordt voorbereid, in die zin dat er (tijdig) aan partijen wordt meegedeeld wat er ter sprake zal komen en welke inbreng (in elk geval) van hen verwacht wordt. Dat dit bezwaarlijk is, dringt zich enigszins op. Als de rechter zich slecht voorbereidt (voor de goede verstaanders: dat was dus in de Haagse pilot niet aan de orde, maar het niet goed voorbereiden van de partijen wel), en als de partijen geen deugdelijke houvast krijgen om zich goed voor te bereiden, is de kans dat de comparitie als onderdeel van de procedure nuttige resultaten oplevert, 4 relatief klein. 5 Auteur aan op de uitwerking in nog nader te produceren regelgeving (waaronder: de procesreglementen van de rechterlijke instanties). 3. Zie bijvoorbeeld HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612, r.o Comparities leiden vaak tot schikkingen. In dat geval is minder relevant, welke bijdrage de comparitie aan de instructie van de zaak heeft geleverd. Mijn betoog ziet dan ook vooral op de gevallen waarin de comparitie wel als hoofdstap in de instructie van de zaak dient. Intussen: goede voorbereiding van de comparitie kan er ook toe bijdragen dat de zaak geschikt wordt wat dat betreft heeft dit middel dus in breder verband zijn nut. 5. Ik ben er uiteraard mee vertrouwd dat er heel wat zaken zijn waarin de conflictstof dusdanig overzichtelijk is, dat voorbereiding voor een comparitie niet werkelijk nodig is. De besproken praktijk ruimt echter (ook) geen tijd in voor de rechter om te beoordelen of dit geval zich voordoet laat staan om, in de gevallen waarin dat niet zo is, tijdig de stappen te nemen die in die gevallen wél nodig zijn. 1. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper is advocaatgeneraal bij de Hoge Raad, civiele sectie. Noten 2. Op www. rechtstpraak.nl. kan men ook de concept-wetsvoorstellen inzien die inmiddels openbaar zijn gemaakt. Die zijn overigens niet zo veelzeggend het komt, als men de verdere stukken bekijkt, vooral NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

30 Focus Contemplation Cargo ImageZoo / Alamy 9. En een tweede bezwaar: de genoemde gegevens brengen mee dat er een aanzienlijke kans bestaat dat een partij bij de comparitie wordt overvallen door stellingen/vragen van de kant van andere partijen of van de rechter, waarop men zich niet goed heeft geprepareerd. 6 Van een dergelijke partij verwachten dat die wél ter plekke adequaat reageert levert in praktisch opzicht een onredelijke overschatting op van wat de doorsnee procesdeelnemer kan presteren. Er zijn mensen die het gegeven is, onvoorbereid perfecte reacties te formuleren; maar er zijn veel Er zijn mensen die het gegeven is, onvoorbereid perfecte reacties te formuleren; maar er zijn veel méér mensen die dat niet kunnen méér mensen (inclusief professionele rechtsbijstandsverleners), die dat niet kunnen. Principieel komt dit bovendien neer op miskenning van de regel dat elke partij recht heeft op adequate ruimte om te reageren. Die adequate ruimte wordt in het hier veronderstelde geval gewoon niet geboden. 7 Overigens: overvallen worden kan ook gebeuren als een comparitie wél deugdelijk is voorbereid, al is de kans dan beduidend kleiner. Ook daar zou de comparitie-regeling rekening mee moeten houden. 10. b. In het verlengde van het zojuist besprokene: wanneer inderdaad bij een comparitie iets ter sprake komt waarvan tenminste één partij op plausibele gronden kan stellen dat zij daarop niet voldoende voorbereid was (en niet: kon zijn, zie voetnoot 6), behoort aan de partijen (ook de andere partijen) een gelegenheid te worden gegeven om alsnog op dat punt in te gaan. Voor die gelegenheid moet een adequate tijd ter beschikking staan, zie punten 3-6 hiervóór. Het huidige comparitie-model houdt met deze mogelijkheid niet of niet voldoende rekening. Voor 1752 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

31 wat er tot dusverre bekend is over innovatieplannen, geldt dat weer in versterkte mate. 11. c. Weer in het verlengde van de beide eerdere opmerkingen: wil er adequaat op het ter comparitie besprokene gereageerd kunnen worden, dan moet er een behoorlijke vastlegging van dat besprokene zijn én moeten de betrokkenen daarover kunnen beschikken als zij hun nadere reactie voorbereiden. Ook op dit vereiste is het huidige comparitie-model in het geheel niet toegesneden. Ook hier geldt precies hetzelfde voor wat er bekend is over de innovatieplannen. Uit het zojuist besprokene vloeit overigens ook voort dat de rechter geen recht zou mogen doen op stellingen die mogelijk wél bij de comparitie zijn aangedragen, maar die niet in de vastlegging van de comparitie terug zijn te vinden. Op zulke stellingen kon immers, naar in de rede ligt, niet werkelijk adequaat worden gereageerd. Ook dit strookt niet met de huidige gang van zaken: de rechter kan vaststellen dat iets wat niet uit het proces-verbaal blijkt, wél op de zitting is gezegd (of: onweersproken is gebleven, een voor de praktijk nog gevaarlijker variant); en hij kan daaraan ook consequenties verbinden. Ook in dit opzicht is er, vrees ik, sprake van een gang van zaken die onvoldoende aan de beginselen van een eerlijke procesgang recht doet wedervaren. 8, 9 Laattijdig ingebrachte stellingen en bewijzen 12. Het huidige procesmodel is er sterk op gefocust dat de partijen alle relevante gegevens in het vroegste stadium van de procedure naar voren brengen en, voor zover mogelijk, (met bewijsmateriaal) onderbouwen. 10 Dat dat inderdaad bevorderlijk is, zal niemand betwisten. De maatschappelijke werkelijkheid is echter, dat het debat in een rechtsgeschil zich ontwikkelt. De reacties op de standpunten van de ene partij werpen nieuw licht op gegevens die daarvóór niet, of alleen in ander verband relevant waren. Dat roept dus soms nieuwe argumenten op, en nieuwe onderbouwende gegevens voor die argumenten. En naarmate men langer in een zaak zit komt men op ideeën die men aanvankelijk niet had voortschrijdend inzicht voor wie positief gestemd is, esprit d escalier voor wie dat wat minder is. 13. Ik ken de nodige bronnen die ervan uitgaan dat het aan partijen eigen is om gegevens achter de hand te houden en om kruit droog te houden. Ik vermoed dat die gedachte mede ten grondslag ligt aan de eisen die erop gericht zijn dat partijen meteen met alles wat ter zake doet voor de dag moeten komen. In mijn eigen, toegegeven: beperkte, ervaring is het zo dat partijen zelden of nooit gegevens achter de hand houden en kruit droog houden (integendeel, zij overladen hun proceshelper en de rechter met zo veel mogelijk argumenten en ondersteunende gegevens soms relevant, vaak niet). Dat wezenlijke aspecten van een zaak pas later aan het licht komen is bepaald geen uitzondering; maar dat wordt, denk ik, veel vaker veroorzaakt doordat het debat zich ontwikkelt en verdiept en doordat bij de betrokkenen voortschrijdend inzicht optreedt, dan doordat opzettelijk zaken worden achtergehouden. 14. In het licht van het zojuist besprokene ben ik een uitgesproken tegenstander van gedachten die ertoe strekken dat partijen beperkt moeten worden in de mogelijkheid om in een vervolgstadium van de procedure nieuwe stellingen te betrekken en/of nieuwe materialen in te brengen. Voor zover die gedachten steunen op het vermoeden dat partijen anders (vaak) opzettelijk gegevens zouden achterhouden, missen zij deugdelijke grondslag die neiging is er in werkelijkheid niet, of niet in relevante mate. 15. Belangrijker lijkt mij echter dit: de procedure ook dit geldt niet alleen voor de civiele procedure, al zal ik mij daar wel toe beperken is er op gericht dat de rechter een oordeel geeft aan de hand van de werkelijke rechtsverhouding van de betrokkenen, met inachtneming van de feiten en omstandigheden die werkelijk voor die rechtsverhouding bepalend zijn. Alle regels die ertoe strekken dat de rechter materiaal dat hem in dit verband wordt voorgelegd, buiten beschouwing laat omdat dat eerder had kunnen/moeten worden ingebracht, doen aan dit vrij fundamentele uitgangspunt afbreuk: de rechter laat dan dus met opzet een deel van de hem voorgelegde gegevens buiten beschouwing, en neemt op de koop toe dat hij dus zou kunnen oordelen aan de hand van een onvolledig beeld van de werkelijkheid. 16. Wil dat gerechtvaardigd zijn, dan moet er volgens mij heel wat méér aan de hand zijn dan dat een partij een eer- 6. Ik zeg met opzet niet niet heeft kunnen prepareren. Wie over onbeperkt inzicht beschikt, kan zich vermoedelijk op alles prepareren. De procesgang moet er echter op zijn ingericht, dat de meeste deelnemers niet over onbeperkt inzicht beschikken. Voor procesmodellen die rekening moeten houden met partijen die zonder professionele rechtsbijstand procederen wat inmiddels bij de grote meerderheid van zaken regel is geldt dat natuurlijk eens te meer. 7. In een systeem dat veel waarde hecht aan de comparitie, ligt besloten dat er bij die gelegenheid niet slechts een herhaling van eerdere zetten plaats vindt, maar dat het alleszins mogelijk is dat er nieuwe gegevens ter tafel komen. Naarmate de schriftelijke vóórfase van de procedure beperkter is, neemt de kans dat (pas) bij de comparitie belangrijke gegevens aan de orde komen, allicht (aanmerkelijk) toe; zie overigens ook punten De klemmende behoefte aan behoorlijke vastlegging doet zich vooral voelen bij zaken waar inderdaad met recht aanspraak kan worden gemaakt op een nadere reactie op ter comparitie aangevoerde nieuwe punten (of andere materie die een nadere reactie kan rechtvaardigen zoals in een aantal varianten denkbaar is). In veel gevallen is die behoefte er niet, of is die niet gerechtvaardigd. Dan zou een zorgvuldige vastlegging van het besprokene in zoverre kunnen worden gemist. Ook dan blijft echter gelden dat het ongelukkig is dat de rechter mag beslissen aan de hand van gegevens die niet uit processtukken blijken (zoals: niet genotuleerde uitlatingen of volgens de rechter plaatsgevonden nietweersprekingen ter comparitie). Zie ook de volgende voetnoot. De last van goede vastlegging kan vermoedelijk worden verlicht door het gebruik van moderne opnameapparatuur. De opnames moeten dan worden uitgewerkt als blijkt dat er inderdaad met de vastlegging verder moet worden gewerkt en anders niet. 9. Een bijkomend, maar relevant voordeel van een behoorlijke vastlegging van wat ter comparitie gebeurt, betreft de behandeling van de zaak in verdere instanties. Nu is het maar al te vaak zo dat een uitspraak in eerste aanleg of in appel gewicht blijkt toe te kennen aan iets dat bij een mondelinge behandeling zou zijn gebeurd, terwijl de appel- of cassatierechter geen houvast wordt geboden om na te gaan wat er dan gebeurd zou zijn, en of dat inderdaad het daaraan toegekende gewicht rechtvaardigt (zie voor een illustratie HR 7 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0651, NJ 2002/394). Dat dat een onbevredigende situatie is, dringt zich nogal op. 10. Ook hier: voor de procesmodellen waarvan in de stukken over innoverend beleid sprake is, geldt dat eerder sterker dan in verminderde mate. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

32 Focus dere gelegenheid om de desbetreffende gegevens naar voren te brengen, heeft laten passeren. Waar de grens precies moet liggen bij aperte kwade trouw van de partij die gegevens achterhield of bij een wat mindere mate van verwijtbaarheid wil ik nu niet onderzoeken; maar het lijkt mij duidelijk dat regels die ertoe strekken dat het enkele overschrijden van een vrij kort bemeten termijn al rechtvaardigt dat de rechter relevant materiaal van zijn beoordeling uitsluit, helemaal verkeerd zijn. Uiteraard betekent het accepteren van laattijdig ingebrachte gegevens wel, dat er ruimte moet zijn voor de andere betrokkenen om te reageren en, zoals ik hiervóór heb bepleit: voldoende en adequate ruimte. Dat levert alweer spanning op als het erom gaat, procedures te bespoedigen en te simplificeren. Dat zie ik natuurlijk ook wel in. Maar de eerder besproken argumenten zijn dusdanig zwaarwegend, dat de hang naar snelheid en efficiëntie daarvoor plaats zal moeten maken. Een pleister op de wonde is misschien, dat het probleem van laattijdig ingebrachte relevante materie van vrij beperkte omvang is: gevallen waarin dit werkelijk een rol speelde hebben zich althans in de zaken waarvan ik kennis heb gedragen, maar bij vrij hoge uitzondering voorgedaan. Consequenties voor het innovatiebeleid 17. Dit slothoofdstuk begint met de stelling dat er relatief veel zaken, zeker in de civiele en bestuurssector, zijn die het niveau van de eenvoudige routinezaak overstijgen. Dat lijkt mij ook logisch: verreweg de meeste justitiabelen zijn geen sufferds, en vrijwel alle justitiabelen zien tegen het entameren van een procedure erg op. Beide gegevens tezamen bewerkstelligen, dat men niet zo gauw met een eenvoudig probleem bij de rechter aankomt: men lost dat zelf op, of men vindt de barrière om voor zoiets naar de rechter te gaan te hoog. Wat de rechter wél bereikt, heeft daardoor van nature een zekere mate van ingewikkeldheid. 18. Als het eerder besprokene misschien de indruk heeft opgeroepen dat ik een tegenstander ben van het huidige procesmodel, wil ik die indruk graag wegnemen. Een model dat uitgaat van één schriftelijke ronde (met voldoende égards voor adequate voorbereiding, óók in de reconventie), in beginsel gevolgd door een comparitie, is als basis goed. In dat model past ook goed een regel die partijen ertoe aanzet, in het vroegst mogelijke stadium alle relevante stellingen en gegevens aan de rechter voor te leggen dat is op zichzelf natuurlijk alleen maar positief te waarderen. Mijn bezwaren betreffen dus niet deze uitgangspunten. Zij betreffen een aantal aspecten van de uitwerking daarvan in de praktijk (en in de voorstellen voor innovatie, voor zover wij die kennen). In elk van die aspecten meen ik te signaleren dat er onevenredige prioriteit wordt gegeven 11 aan snelheid en efficiëntie, en dat daardoor onaanvaardbaar tekort wordt gedaan aan een adequate, evenwichtige en eerlijke procesgang. 12 Wat de rechter wél bereikt, heeft daardoor van nature een zekere mate van ingewikkeldheid 19. Ik vat de bezwaren nog eens kort samen: her en der in het systeem wordt onvoldoende voorzien in een redelijke ruimte om op gegevens (van de kant van anderen) te reageren. Dat geldt in sommige (maar niet weinige) zaken als het gaat om de vaste termijnen voor antwoord en antwoord in reconventie. Het geldt in veel zaken voor de ruimte om op het antwoord in reconventie te reageren; en het geldt heel vaak als het gaat om reacties op (nieuwe) gegevens die ter comparitie (of bij pleidooi) aan de orde komen. zowel als het gaat om de voorbereiding en vastlegging van de comparitie als wat betreft de ruimte voor weerwoord daarna, is de thans geldende procesgang (en ook wat bij wege van innovatie wordt aangekondigd) in uitgesproken mate gebrekkig. Hierin voorzien, zal overigens extra lasten voor de rechterlijke macht (bij de voorbereiding van de comparitie en bij de vastlegging van het ter comparitie besprokene) vergen; en het betekent verlenging van de procesduur, zeker als er gelegenheid moet worden gegeven voor reactie na de comparitie. Aan beide valt echter volgens mij niet te ontkomen. verlangen dat partijen zo vroeg mogelijk alle relevante stellingen en gegevens voordragen is goed. Daaraan sancties verbinden die ertoe strekken dat de rechter aan gegevens die te laat worden gepresenteerd voorbij gaat, is verkeerd althans wanneer die sanctie niet door bijzondere omstandigheden (gewoonlijk: laakbaar procesgedrag aan de kant van de desbetreffende partij) wordt gerechtvaardigd. 20. Ieder van de hiervóór besproken aspecten brengt een grotere last voor de rechterlijke macht de ene wat meer, de andere wat minder met zich mee; en ieder van die aspecten zal, als daaraan tegemoet wordt gekomen, (meestal) tot verlenging van de procesduur leiden. Maar daar is niets op aan te merken. Efficiëntie (wat bij het bestuur en de politiek vaak hetzelfde is als: goedkoper werken) verdient uiteraard aanbeveling, maar daaraan mogen geen wezenlijke aspecten van het eerlijke proces worden opgeofferd; en voor de procesduur geldt precies hetzelfde. Die twee krijgen al geruime tijd alle aandacht en prioriteit. Zij verdienen zeker aandacht maar niet tot elke prijs. De prijs die daar nu voor wordt betaald of dreigt te worden betaald, is dat zal de lezer niet verrassen wat mij betreft te hoog. 11. Zoals ik al een aantal keren terloops aangaf, geldt dit telkens voor de plannen voor innovatie in dezelfde, of in versterkte mate. 12. Wie mij wil tegenwerpen dat sommige van de door mij besproken gebreken in de rechtspraak van het EHRM wel geaccepteerd zijn (zie overigens EHRM 14 januari 2014, nr /13), antwoord ik dat het enkele feit dat aan de minima van art. 6 EVRM wordt voldaan, nog niet betekent dat men een procesmodel heeft dat werkelijk aan de desiderata voor een goed en eerlijk model beantwoordt het betekent inderdaad alleen dat men de minimumnorm heeft gehaald NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

33 Reacties 1275 Reactie op het artikel van Ahsmann c.s. H.Th. van der Meer en R.P. van der Laan 1 De Rechtspraak heeft haar doelstellingen voor de komende jaren scherp geformuleerd in de Agenda van de Rechtspraak Snelle, toegankelijke en deskundige rechtspraak. Dat zijn de speerpunten die alle 60 bestuurders van de Rechtspraak gezamenlijk hebben benoemd. Er is dus niets Haags aan deze landelijke ambitie. En het is tevens geen bluf om de koers in de verkorting van doorlooptijden op 40% te stellen: bestuurders zijn aangesteld om te besturen, met de ambitie om een heldere koers uit te zetten. Een koers die recht doet aan de veranderende eisen die de samenleving aan de Rechtspraak stelt. Waarom deze ambitie? Het antwoord daarop is eenvoudig: omdat de samenleving steeds hogere eisen stelt aan de kwaliteit van rechtspraak; kwaliteit die zowel snelheid, toegankelijkheid als deskundigheid omvat. Een belangrijke drijfveer voor deze ambities zijn de daarmee te bereiken maatschappelijke baten. Een recente studie 2 laat substantiële maatschappelijke baten zien die zijn gerealiseerd door de verkorting van doorlooptijden in de afgelopen vijftien jaar. 3 De feitelijke verkorting bedroeg circa zes maanden voor civiele zaken op tegenspraak boven de kantongrens. Eenzelfde verlaging ligt in het verschiet bij bestuurszaken, onder meer als gevolg van de nieuwe zaakbehandeling. Het is reëel te verwachten dat verdere verkorting de baten evenredig zal doen toenemen en dat is juist in een tijd van weinig economische groei van groot belang. Ook blijkt dat versnelling gelijk op is gegaan met betere prestaties in andere dimensies van kwaliteit, zoals begrijpelijkheid en rechtseenheid. Is 40% verkorting van doorlooptijden realistisch? Het definitieve antwoord daarop is pas in 2018 te geven. De omvang van de op stapel staande organisatorische veranderingen is echter ongekend en dus voorspellen resultaten uit het verleden geenszins de nabije toekomst. De bestuurders van de Rechtspraak realiseren zich dat alles op alles moet worden gezet om de gestelde doelen te halen, maar zien het als een realistische koers. Het is ook daarom dat binnen de Rechtspraak een grootschalig veranderprogramma KEI is ingezet, in nauwe betrokkenheid met bestuurders en professionals. Om de beoogde verkorting te behalen dient er veel te veranderen: er worden nieuwe werkprocessen ontworpen, met nieuwe systemen en technieken en bovenal dient aandacht te worden besteed aan een andere wijze van werken door de professionals. In het artikel van Ahsmann c.s. wordt niet ingegaan op het vele werk dat hiervoor door honderden professionals in de Rechtspraak wordt verzet. De suggestie wordt gewekt dat KEI louter technisch gedreven is. Dat is een miskenning van de werkelijkheid. Vanuit het theoretische perspectief van de schrijvers is die insteek niet onbegrijpelijk, daar het artikel voornamelijk gebaseerd is op de initiële kosten-baten analyse. Deze analyse is begin 2013 opgesteld in opdracht van de Raad voor de rechtspraak en is gebruikt als nulmeting aan de start van KEI. De planvorming heeft zich sedertdien op vele terreinen verder ontwikkeld, maar is door de schrijvers niet meegenomen in hun analyse. Binnen KEI wordt veel aandacht besteed aan draagvlak, cultuur en werkwijzen (regie, zaaksturing en -differentiatie). De bestuurlijke conclusie is dat niets doen geen optie is. De benadering van Ahsmann c.s. is ons te defaitistisch. Als zij gelijk hebben met hun stelling dat het op basis van eerdere ervaringen simpelweg niet 40% sneller kan, dan heeft het geen zin lang bij dat verleden stil te staan. Als het tot nu toe niet kon, moeten we al onze energie en denkkracht steken in de vraag, wat er moet gebeuren om het wel te laten lukken, of om in ieder geval daarin zo ver mogelijk te komen. Op die gedachte is KEI, dat uitgaat van een holistische aanpak die niet eerder in de Rechtspraak is vertoond, gebaseerd. De koers voor de komende jaren is vastgelegd, de prioriteiten zijn gesteld. Een ding is daarbij zeker: onder rechters en hun medewerkers schuilt een fenomenale denkkracht, energie en loyaliteit. Dat blijkt onder meer uit de overal oppoppende experimenten, ook op het gebied van het terugdringen van de doorlooptijden. Daarbij worden verbluffende resultaten gesignaleerd, met verkortingen in de doorlooptijd van gemiddeld 60%, zoals gebleken is in de zaken die vallen onder de pilot procesversnelling in hoger beroep bij het Gerechtshof Amsterdam. Hoezo niet realistisch? Auteurs 1. Mr. H.Th van der Meer en drs. R.P. van der Laan MC MPA zijn respectievelijk voorzitter en lid van de begeleidingsgroep Agenda van de Rechtspraak Zij zijn werkzaam als respectievelijk president van het Gerechtshof Amsterdam en adviseur bij het bureau van de Raad voor de rechtspraak. Noten 2. Frans van Dijk (2014), Improved Performance Of The Netherlands Judiciary: Assessment Of The Gains For Society, International Journal for Court Administration, URN:NBN:NL:UI: De baten van verkorting worden geschat op jaarlijks 0,13% van het BBP. Dat betreft dus ongeveer 800 miljoen op jaarbasis. N.B.: de totale kosten van de Rechtspraak bedragen ongeveer 1 miljard per jaar. Naschrift Het grote maatschappelijke belang van bekorting van doorlooptijden is onomstreden. Uiteraard kunnen bestuurders daarvoor innovatieve ideeën en ambitieuze doelstellingen formuleren. Die zullen vervolgens wel uitwerking moeten krijgen in een concreet uitvoeringsplan, met vermelding van de middelen die nodig zijn om te verzekeren dat de doelstellingen ook werkelijk worden gehaald. Bij navraag halverwege april jl. bleek ons dat het percentage van 40 uitsluitend berust op het BCG-rapport. Van der Meer en Van der Laan spreken over latere planvorming, maar lichten die niet toe. Daarmee verband houdende stukken zijn ons onbekend. Wij hebben ons geconcentreerd op de vraag of de onderbouwing in het enige beschikbare rapport deugdelijk is. Deze vraag hebben wij, met onze ervaring in de rechtspraktijk en na onderzoek van de feiten, ontkennend beantwoord. Als wij de reactie goed begrijpen, is het de gerechtsbestuurders echter niet zozeer om feiten te doen. In plaats daarvan kiezen zij voor een vernieuwende, holistische aanpak. Zij noemen één ongedocumenteerd voorbeeld: de versnelling met 60% in pilotzaken bij het Gerechtshof Amsterdam. Of deze resultaten geflatteerd zijn, is niet te controleren (vgl. onze noot 27 over de Haagse pilot). In ons artikel hebben wij ons, evenals het BCG-rapport, beperkt tot zaken in eerste aanleg. Niemand is gebaat bij loze beloften, en al helemaal niet van rechters of van gerechtsbestuurders. Zoals rechterlijke beslissingen ter discussie dienen te kunnen staan, moeten ook uitingen van gerechtsbestuurders zich lenen voor onderzoek. Als analyse van de feiten niet meer het vertrekpunt vormt, lopen onze wegen uiteen. Margreet Ahsmann en Hans Hofhuis NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

34 Rechtspraak Aanbevolen citeerwijze: NJB 2014/ (nummer uitspraak) Hof van Justitie EU 1756 Hoge Raad (civiele kamer) 1757 Hoge Raad (strafkamer) 1761 Hoge Raad (belastingkamer) 1771 Afd. Bestuursrechtspraak RvS 1774 Centrale Raad van Beroep 1776 Hof van Justitie van de Europese Unie Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman, medewerker van de Directie Juridische Zaken, Afdeling Europees Recht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De volledige uitspraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via Arrest van 12 juni 2014, gevoegde zaken nr. C-39/13, nr. C-40/13 en nr. C-41/13 (Tweede kamer: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, J. L.da Cruz Vilaça, G. Arestis, J.-C. Bonichot (rapporteur) en A. Arabadjiev, rechters) Vrijheid van vestiging. Vennootschapsbelasting. Fiscale eenheid van vennootschappen van zelfde groep. Verzoek. Gronden voor weigering. Ligging van de zetel van een of meer tussenvennootschappen of van de moedervennootschap in een andere lidstaat. Geen vaste inrichting in de heffingsstaat. (Wet VPB 1969 art. 15; VWEU art. 49, 54) Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/ kantoor Groningen vs. SCA Group Holding BV, X AG e.a. vs. inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam en inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam vs. MSA International Holding BV e.a. Feiten en nationale procedure SCA en MSA zijn in Nederland gevestigde vennootschappen. Zij bezitten in Duitsland gevestigde vennootschappen, hetzij rechtstreeks, hetzij indirect via andere vennootschappen die ook in Duitsland zijn gevestigd. Laatstbedoelde vennootschappen bezitten op hun beurt in Nederland gevestigde vennootschappen. SCA en MSA alsmede hun respectieve in Nederland gevestigde dochterondernemingen hebben verzocht om als twee fiscale eenheden in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te worden aangemerkt. Deze verzoeken worden door de Inspecteur van de Belastingdienst afgewezen op grond dat de tussenliggende vennootschappen niet in Nederland waren gevestigd en aldaar evenmin over een vaste inrichting beschikten. X is een in Duitsland gevestigde vennootschap en bezit rechtstreeks of indirect drie vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Deze Nederlandse vennootschappen hebben gezamenlijk verzocht om in een fiscale eenheid te worden opgenomen. De inspecteur van de Belastingdienst wijst dit verzoek af op grond dat hun gemeenschappelijke moedervennootschap, X, niet in Nederland was gevestigd en evenmin aldaar over een vaste inrichting beschikte. In de procedures voor de Nederlandse rechter wordt aangevoerd dat het onthouden van de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen een schending van de vrijheid van vestiging oplevert. Het Gerechtshof Amsterdam stelt hierover vragen aan het Hof van Justitie. Prejudiciële vragen In zaken nr. C-39/13 en nr. C-41/13 legt de verwijzende rechter de vraag voor of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat. In zaak nr. C-40/13 staat de vraag centraal of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt. De uitspraak van het Hof In antwoord op de vraag in de zaken nr. C-39/13 en nr. C-41/13 onderzoekt het Hof eerst of de Nederlandse regeling een belemmering oplevert van de door artikel 49 VWEU aan de onderdanen van de Unie toegekende vrijheid van vestiging. Het Hof merkt op dat de mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, voor de betrokken vennootschappen een cashflowvoordeel vormt. Ook ingezeten moedervennootschappen kunnen met hun ingezeten kleindochterondernemingen een fiscale eenheid vormen, mits de tussenliggende dochterondernemingen zelf ingezetenen van Nederland zijn of aldaar over een vaste inrichting beschikken. Deze voorwaarde komt er volgens het Hof op neer dat ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via ingezeten tussenliggende dochterondernemingen, anders worden behandeld dan ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via niet-ingezeten dochterondernemingen. Het is in dat verband niet van belang dat zelfs in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochterondernemingen kan vormen zonder ook de tussenliggende dochteronderneming in deze eenheid op te nemen. De mogelijkheid van fiscale integratie staat voor een Nederlandse moedervennootschap die Nederlandse kleindochterondernemingen bezit via een ingezeten dochteronderneming immers wel open. Het Hof constateert aldus dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Vervolgens merkt het Hof op dat een verschil in behandeling slechts verenigbaar is met de vrijheid van vestiging indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest Felixstowe Dock and Railway Company e.a., zaak nr. C-80/12, punt 25). Volgens het Hof is de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, objectief vergelijkbaar met de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap (arrest Papillon, nr. C-418/07, punt 29). In beide gevallen is de bedoeling voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochterondernemingen de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid te verkrijgen. De beperking kan volgens het Hof niet worden gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, daaronder begrepen de voorkoming van dubbele verliesverrekening. Om op deze rechtvaardigingsgrond een beroep te kunnen doen, moet er een rechtstreeks verband bestaan tussen de toekenning van het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. Aan deze voorwaarde is volgens het Hof van Justitie 1756 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

35 Rechtspraak niet voldaan. Het Hof onderscheidt de Nederlandse regeling met het rechtskader van het precedent van het arrest Papillon. Het Hof merkt op dat de Nederlandse regeling door middel van een algemene vrijstellingsregel, en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties als aan de orde in Papillon, dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid beoogt te voorkomen. Ook een beroep op het gevaar voor belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond slaagt niet. Dat kan alleen als deze verband houdt met het specifieke doel, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken. Dat is niet de doelstelling van deze in de regeling van de fiscale eenheid vervatte beperking. De beperking kan bijgevolg ook op deze grond niet worden gerechtvaardigd. In antwoord op de vraag in zaak nr. C-40/13 merkt het Hof op dat de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid een verschil in behandeling in het leven roept tussen, enerzijds, moedervennootschappen met zetel in Nederland die dankzij de regeling van de fiscale eenheid bij de bepaling van hun belastbare winst met name onmiddellijk het verlies van hun verliesgevende dochterondernemingen kunnen verrekenen met de winst van hun winstgevende dochterondernemingen, en, anderzijds, moedervennootschappen die tevens dochterondernemingen in Nederland bezitten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikken, en die van de regeling van de fiscale eenheid en dus van het daaruit voortvloeiende cashflowvoordeel zijn uitgesloten. Wederom is volgens het Hof sprake van situaties die objectief gezien niet van elkaar verschillen. Evenmin wordt het verschil in behandeling gerechtvaardigd door de doelstelling de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. Volgens het Hof blijkt uit niets dat de toekenning van het voordeel van de fiscale eenheid aan zustervennootschappen deze doelstelling zou ondermijnen. Conclusie In de zaken nr. C-39/13 en nr. C-41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via nietingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat. In zaak nr. C-40/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt. Hoge Raad (civiele kamer) Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C. Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van het Caribische deel van het Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te zien op juni 2014, nr. 13/01857 (Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak; plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense) ECLI:NL:HR:2014:1489 Nalatenschap. Stilzwijgende aanvaarding. VGZ heeft onverschuldigd voorschotten ter zake van een persoonsgebonden budget betaald aan een verzekerde. Na het overlijden van de verzekerde vordert VGZ de betaalde voorschotten terug van de erfgenamen. Een erfgenaam voert verweer waaruit het hof afleidt dat hij in zijn hoedanigheid van erfgenaam als heer en meester wenst te (blijven) beschikken over de door VGZ betaalde bedragen, en dat hij dus de nalatenschap stilzwijgend heeft aanvaard. HR: Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. (BW art. 4:190 lid 1 en 4, 4:191 lid 1, 4:192 lid 1) X, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. VGZ, adv. mr. L. van den Eshof. Feiten en procesverloop In 2008 heeft VGZ een persoonsgebonden budget (PGB) toegekend aan de vader van X en voorschotten betaald ten bedrage van in totaal Op 9 juni 2008 is de vader overleden. Bij beschikking van 17 december 2008 heeft VGZ het recht van de vader op PGB over 2008 vastgesteld op nihil. In dit geding heeft VGZ gevorderd dat de moeder van X, de zuster van X en X zelf als wettelijke erfgenamen van de vader hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van de voorschotten. De rechtbank heeft de vordering bij verstek toegewezen. De moeder, de zuster en X zijn in verzet gekomen. De rechtbank heeft het verstekvonnis bekrachtigd. X en zijn zuster hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft X en zijn zuster veroordeeld tot betaling naar rato van hun erfdeel. Het hof heeft daarbij overwogen dat het door X en zijn zuster in eerste aanleg gevoerde verweer het standpunt impliceert dat zij als erfgenamen aanspraak kunnen maken op de door VGZ betaalde voorschotten en dat dit dient te worden opgevat als een daad van stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap van hun vader. Hoge Raad Het volgende wordt vooropgesteld. Een erfgenaam kan een nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Een aanvaarding kan zuiver geschieden of onder voorrecht van boedelbeschrijving (art. 4:190 lid 1 BW). Een eenmaal gedane keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap (art. 4:190 lid 4 BW). Zuivere aanvaarding van een nalatenschap kan niet alleen uitdrukkelijk geschieden (art. 4:191 lid 1 BW), maar ook stilzwijgend (art. 4:192 lid 1 BW), dat laatste doordat een erfgenaam zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud gedraagt als een erfgenaam die zuiver heeft aanvaard, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan (volgen verwijzingen naar de T.M. en de MvA II bij art. 4:192 BW, Parl. Gesch. Vaststellingswet Boek 4 BW, p ). Opmerking verdient dat de enkele omstandigheid dat een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap optreedt in een procedure, niet zonder meer meebrengt dat hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt (art. 4:192 lid 2 BW). Dat optreden kan immers ook als een daad van beheer worden uitgelegd. Het hangt van de omstandigheden af, of door dat optreden de erfgenaam zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam heeft gedragen. Het oordeel van het hof dat onder meer X de nalatenschap van de vader stilzwijgend heeft aanvaard, is klaarblijkelijk gebaseerd op de in samenhang beoordeelde feiten en omstandigheden 1. dat VGZ X in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de vader heeft aangesproken tot terugbetaling van de voorschotbetalingen, 2. dat X, toen nog samen met zijn moeder en zuster, met bijstand van een advocaat in verzet is gekomen tegen het verstek- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

36 Rechtspraak vonnis van de rechtbank, 3. dat de verzetdagvaarding de door de Hoge Raad weergegeven passages bevatte, 4. dat X ter comparitie het door de Hoge Raad weergegeven verweer heeft gevoerd, en 5. dat klaarblijkelijk mede door of namens X ter comparitie het verzoek is gedaan om bij akte nog bewijzen van de (juiste) besteding van het PGB in het geding te mogen brengen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan de onderdelen aanvoeren, niet pas kan worden geoordeeld dat een erfgenaam de erfenis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft aanvaard als daarover bij de wederpartij geen enkele twijfel heeft bestaan (zie HR 26 april 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4853, NJ 1969/322 (Leumann vs. Van Randwijk)). Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Uit de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld, kon het hof afleiden dat ook X in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de vader als heer en meester wenste te (blijven) beschikken over de door VGZ - naar inmiddels vaststaat: onverschuldigd - aan de vader betaalde bedragen. Uit het verweer van de erfgenamen volgt immers dat zij zelf nauw betrokken zijn geweest bij de besteding van de voorschotbedragen, terwijl bovendien een deel van de betalingen is verricht na het overlijden van de vader. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de plv. P-G. De plv. P-G geeft onder 10 en 11 voorbeelden uit de feitenrechtspraak van stilzwijgende zuivere aanvaarding van een nalatenschap juni 2014, nr. 13/01861 (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek; A-G mr. M.H. Wissink) ECLI:NL:HR:2014:1490 Ontbinding. Contractuele ontbindingsbevoegdheid. Wettelijke ontbindingsbevoegdheid. Tussen een perceeleigenaar en een ontwikkelaar van landgoederen wordt een overeenkomst gesloten met een uitkoopbeding, volgens welke de perceeleigenaar de overeenkomst kan ontbinden tegen betaling van wegens gederfde projectwinst. De perceeleigenaar maakt gebruik van zijn wettelijke ontbindingsbevoegdheid wegens een tekortkoming van de landgoedontwikkelaar. Het hof oordeelt dat de ontstane situatie materieel niet verschilt van de situatie waarin de perceeleigenaar gebruik zou hebben gemaakt van zijn contractuele ontbindingsbevoegdheid. HR: Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk. (BW art. 6:265, 6:272 lid 1) A, adv. mr. J.H.M. van Swaaij, vs. Habitura, adv. mr. G.R. den Dekker. Feiten en procesverloop A is eigenaar geweest van een woonboerderij en percelen cultuurgrond. Habitura houdt zich bezig met het ontwikkelen van percelen tot landgoederen. In 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan Habitura een hypothecaire schuld van A zou aflossen, waartegenover Habitura de mogelijkheid kreeg het registergoed als landgoed te ontwikkelen. In de overeenkomst is onder meer bepaald: Als Habitura van mening is dat het project niet interessant is, heeft Habitura de mogelijkheid om het pand onderhands te verkopen. Indien nodig geeft u daarvoor nu al een onherroepelijke volmacht voor dat geval. Bij verkoop wordt opnieuw de opbrengst boven verdeeld tussen Habitura en u, waarbij eerst wordt uitgekeerd hetgeen Habitura aan kosten, rente enz. heeft betaald. Indien u in deze twee jaar zelf een herfinanciering vindt of een andere oplossing waarbij u Habitura niet meer nodig heeft, kunt u de overeenkomst ontbinden onder voorwaarde dat u de lening van Habitura aflost, aan Habitura vergoedt de kosten die Habitura heeft gemaakt plus gederfde projectwinst. In 2006 heeft Habitura het registergoed met gebruikmaking van de volmacht van A voor verkocht aan B, onder de ontbindende voorwaarde dat A gebruik zou maken van zijn bevoegdheid tot ontbinding krachtens het uitkoopbeding. In heeft Habitura met A onderhandeld over de verkoop van het registergoed door A aan Habitura. Daarbij heeft Habitura koopsommen geboden van en A heeft deze biedingen niet aanvaard. Bij brief van 9 november 2007 heeft A aan Habitura medegedeeld dat A gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot ontbinding krachtens het uitkoopbeding. Daarop is namens Habitura mededeling gedaan van de verkoop aan B. Bij brief van 13 november 2007 heeft A aan Habitura medegedeeld dat, voor zover de overeenkomst niet reeds is ontbonden, A de overeenkomst ontbindt wegens tekortkoming door Habitura. Op 31 januari 2008 heeft A het registergoed voor verkocht aan C. In dit geding heeft A gevorderd dat de rechter de overeenkomst van 2005 ontbonden zal verklaren, althans zal ontbinden. Habitura heeft in reconventie betaling gevorderd van De rechtbank heeft in conventie de overeenkomst ontbonden verklaard en in reconventie aan Habitura toegewezen. Het hof heeft de beslissing in conventie bekrachtigd. In reconventie heeft het hof in aanvulling op het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag toegewezen. Hoge Raad In het principale beroep: hetgeen het hof heeft overwogen, kan niet anders worden verstaan dan dat het hof, uitgaande van de ontbinding van de overeenkomst, met toepassing van art. 6:272 lid 1 BW de door Habitura gestelde prestatie, bestaande in het mogelijk maken van landgoedontwikkeling, heeft gewaardeerd op Het middel slaagt voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Daarbij dient tot uitgangspunt dat het hof heeft vastgesteld en geoordeeld 1. dat A, zonder op de hoogte te zijn van de verkoop door Habitura van het registergoed aan B, zijn positie niet goed kon bepalen en niet kon beoordelen of en wanneer hij van zijn contractuele ontbindingsbevoegdheid gebruik zou maken, 2. dat Habitura deze informatie niet alleen heeft achtergehouden, maar A actief een verkeerd beeld heeft voorgeschoteld en 3. dat A, zo hij dat al kon, niet gehouden was van zijn contractuele ontbindingsbevoegdheid gebruik te maken, zodat 4. A gerechtigd was de overeenkomst wegens een tekortkoming van Habitura te ontbinden. In het licht van deze vaststellingen en oordelen valt niet in te zien op welke grond de situatie die is ontstaan na de ontbinding van de overeenkomst door A op de voet van art. 6:265 BW materieel niet verschilt van de situatie waarin A gebruik zou hebben gemaakt van zijn bevoegdheid tot ontbinding krachtens het uitkoopbeding. In die laatste situatie is het immers A die Habitura haar kans op winst ontneemt en voor dat geval hebben partijen voorzien in een op gefixeerde vergoeding voor het verlies van het positief contractsbelang van Habitura. In het incidentele beroep: het middel klaagt dat het hof de door Habitura gevorderde wettelijke rente over eerst vanaf 25 februari 2009 heeft toegewezen, terwijl die verschuldigd was vanaf 7 mei 2008, de datum waarop Habitura de eis in reconventie heeft ingesteld. Het middel klaagt terecht over de kennelijk door het hof aangelegde maatstaf dat wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip waarop die rente wordt gevorderd. De ingangsdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente is immers het moment waarop de schuldenaar ter zake van de nakoming van de verbintenis in verzuim is (art. 6:119 lid 1 in verbinding met 6:81 e.v. BW). Volgt in het principale beroep en in het inci NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

37 Rechtspraak dentele beroep vernietiging en verwijzing. De A-G concludeert in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping. Hij licht onder 3.8 het verschil toe tussen de situatie na de ontbinding op de voet van art. 6:265 BW en de situatie na ontbinding krachtens het uitkoopbeding. Zijn conclusie tot verwerping van het incidentele beroep berust op de overweging dat niet vaststaat dat de door het hof aangenomen plicht tot betaling van standhoudt (4.2) juni 2014, nr. 13/03230 (Mrs. C.A. Streefkerk, G. Snijders, T.H. Tanjavan den Broek; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot) ECLI:NL:HR:2014:1491 Curaçao. Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Pensioenverrekening. HR: Anders dan het hof tot uitgangspunt neemt, heeft de vrouw weersproken dat zij geen baten heeft om een overbedelingsuitkering te kunnen voldoen. In het licht van de stellingen van de vrouw is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. (RO art. 79 lid 1) De vrouw, adv. mr. M.B.A. Alkema, vs. de man, niet verschenen. Feiten en procesverloop Partijen zijn in 1976 op Curaçao in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en in 2001 gescheiden. Het Algemeen Pensioenfonds van de Nederlandse Antillen (APNA) heeft medegedeeld dat de contante waarde van de in de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraken van de man per 20 juni 2001 NAf bedraagt en dat partijen kunnen kiezen uit twee verrekenmethoden: 1. een eenmalige uitkering van NAf , te verrekenen bij de scheiding en deling van de boedel, of 2. een pensioendeling bij helfte na ingang van het pensioen, neerkomend op een bedrag van NAf 895 per maand. In november 2009 is het pensioen ingegaan. In dit geding hebben partijen vorderingen ingediend ter zake van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, waaronder de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken van de man. Het gerecht heeft bepaald dat wordt uitgegaan van verrekenmethode 2, derhalve een pensioenverrekening bij helfte na ingang van het pensioen. Het hof heeft alsnog bepaald dat verrekenmethode 1 toegepast moet worden, zijnde een eenmalige uitkering. Het hof heeft daartoe overwogen dat de man onweersproken heeft gesteld dat de vrouw geen baten heeft om de overbedeling te kunnen voldoen bij toepassing van verrekenmethode 2. Hoge Raad Anders dan het hof tot uitgangspunt neemt, heeft de vrouw weersproken dat zij geen baten heeft om een overbedelingsuitkering te kunnen voldoen. Zij heeft immers aangevoerd dat zij, bij een verrekening van de pensioenaanspraken van de man overeenkomstig verrekenmethode 2, een vordering op de man verkrijgt wegens de aan hem in november 2009-april 2012 gedane pensioenbetalingen. Deze vordering beloopt een bedrag van (30 maanden à NAf 895 derhalve) NAf , waarmee zij door middel van verrekening de overbedelingsvordering van de man van NAf ruimschoots kan voldoen. De vrouw heeft voorts aangevoerd dat gelet op dit een en ander geen sprake zal zijn van executieproblemen zoals door de man gesteld. In het licht van deze stellingen van de vrouw is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Volgen vernietiging en terugwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G vermeldt onder 2.4 dat naar het recht van Curaçao de maatstaven gelden van HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503 (Boon vs. Van Loon) juni 2014, nr. 13/03651 (Mrs. E.J. Numann, G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G mr. L.A.D. Keus) ECLI:NL:HR:2014:1492 Verjaring. Een in 1988 meerderjarig geworden dochter vordert van haar vader, toenmalig voogd, betaling van na afloop van het voogdijbewind door hem verzwegen, aan haar toekomende vermogensbestanddelen die ermee verband houden dat haar moeder in 1977 om het leven is gekomen bij de vliegramp op Tenerife. HR: 1. Verjaringstermijn. Verlenging. Overgangsrecht. De verjaringstermijn van de vorderingen van de dochter is niet krachtens art. 3:321 lid 1, aanhef en onder b en c, BW verlengd. 2. Devolutieve werking. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof gehouden te beslissen op het beroep van de dochter op art. 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW. 3. Redelijkheid en billijkheid. De enkele omstandigheid dat het huidige stelsel van verjaring betrekkelijk kort geleden, na afweging van de voor- en nadelen daarvan tot stand is gekomen, kan niet de verwerping dragen van het betoog dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. (BW art. 1:377, 3:321 lid 1, aanhef en onder b, c en f, 3:321 lid 2, 6:2 lid 2; BW (oud) art. 1:377, 2024; Ow NBW art. 68a, 73 lid 1 en 2, 121 lid 2) De dochter, adv. mr. R.L. Bakels, vs. de vader, niet verschenen. Feiten en procesverloop Van 1965 tot 1974 is de vader gehuwd geweest met de moeder. Uit dit huwelijk zijn in 1966 en in 1969 dochters geboren. Op 27 maart 1977 is de moeder om het leven gekomen bij de vliegramp op Tenerife. Vervolgens is de vader benoemd tot voogd over de dochters. In 1978 heeft hij in verband met het overlijden van de moeder namens de dochters een schikking met o.a. de KLM getroffen voor een bedrag van US$ (hierna: de KLM-uitkering). In dit geding heeft de tweede dochter gevorderd dat de vader wordt veroordeeld tot betaling van haar aandeel in de nalatenschap van de moeder, in de uitkering van een reisverzekering en in de KLM-uitkering. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen wegens verjaring. Hoge Raad Onderdeel 1.1 voert aan dat de hier toepasselijke verjaringstermijn van art. 1:377 BW krachtens art. 3:321 lid 1, aanhef en onder b en c, BW is verlengd en dat die verlenging, gelet op art. 3:321 lid 2 BW, nog altijd voortduurt. Het onderdeel faalt. Vast staat dat de dochter op 1 januari 1988 meerderjarig is geworden en dat met ingang van die dag aan de door de vader uitgeoefende voogdij over de dochter een einde is gekomen. Hieruit vloeit voort dat de verjaringstermijn van art. 1:377 (oud) BW, welke bepaling inhield dat elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind - zowel van de zijde van de minderjarige als van die van de voogd - verjaart door verloop van tien jaren na de dag, waarop de voogdij is geëindigd, in het onderhavige geval op 2 januari 1988 is aangevangen. Tevens vloeit hieruit voort dat de schorsingsgrond van art (oud) BW, die inhield dat de verjaring niet tegen minderjarigen loopt, in het onderhavige geval in de periode gelegen na 1 januari 1988 niet toepasselijk was en dat de verjaringstermijn van art. 1:377 (oud) BW derhalve niet op die grond werd geschorst. Door de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, die op 1 januari 1992 in werking is getreden, is de lengte van de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

38 Rechtspraak verjaringstermijn van art. 1:377 BW teruggebracht van tien naar vijf jaren. Op grond van art. 68a Ow NBW heeft het nieuwe recht onmiddellijke werking, met dien verstande dat uit art. 73 lid 1 Ow NBW voortvloeit dat de (vóór 1 januari 1992 aangevangen) verjaringstermijn van vijf jaren van art. 1:377 BW uitgestelde werking heeft tot 1 januari 1993, terwijl art. 73 lid 2 Ow NBW bepaalt dat deze nieuwe verjaringstermijn wordt geacht niet vóór 1 januari 1993 te zijn voltooid. Een en ander brengt in het onderhavige geval mee dat de op 2 januari 1988 aangevangen verjaringstermijn van art. 1:377 BW in beginsel op 2 januari 1993 was voltooid. Voorts zijn op grond van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW op 1 januari 1992 de art. 3: BW met betrekking tot verlenging van de verjaring in werking getreden. Op grond van art. 68a Ow NBW hebben deze bepalingen eveneens onmiddellijke werking. In het onderhavige geval bestonden op of na 1 januari 1992 echter niet de gronden voor verlenging als bedoeld in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder b en c, BW, omdat de vader en de dochter zich niet (meer) tot elkaar verhielden als een wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt (de verlengingsgrond onder b) respectievelijk een bewindvoerder en de rechthebbende voor wie hij het bewind voert (de verlengingsgrond onder c). Verlenging van de verjaring op deze gronden vond op of na 1 januari 1992 derhalve niet plaats. Hetgeen art. 3:321 lid 2 BW bepaalt omtrent het voortduren van de gronden voor verlenging van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder b en c, BW totdat de eindrekening van de wettelijke vertegenwoordiger of de bewindvoerder is gesloten, brengt hierin geen verandering, nu genoemd lid 2 veronderstelt dat een van de daarin genoemde gronden voor verlenging van de verjaring bestaat, en zulks in het onderhavige geval op of na 1 januari 1992 niet het geval was. Ten slotte verdient opmerking dat zich in het onderhavige geval niet een van de gevallen voordoet waarop art. 121 lid 2 Ow NBW ziet, omdat de schorsingsgrond van art BW (oud) op 1 januari 1992 niet toepasselijk was. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de verjaringstermijn van de vorderingen van de dochter niet krachtens art. 3:321 lid 1, aanhef en onder b en c, BW is verlengd, en dat art. 3:321 lid 2 BW om die reden toepassing mist. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd het beroep van de dochter op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW kenbaar in zijn oordeel te betrekken. De klacht slaagt. De dochter heeft zich in eerste aanleg op deze verlengingsgrond beroepen. De rechtbank heeft het beroep van de vader op verjaring verworpen en daarbij in het midden gelaten of sprake is van de hier bedoelde verlengingsgrond. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof dan ook gehouden om op het beroep van de dochter op deze verlengingsgrond te beslissen, nog daargelaten dat de dochter bij memorie van antwoord wederom een beroep heeft gedaan op deze verlengingsgrond. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof over de redelijkheid en billijkheid. Deze klacht slaagt eveneens. Toepassing van een objectieve verjaringstermijn kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Gelet op de belangen die een dergelijke termijn beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal van onaanvaardbaarheid als in art. 6:2 lid 2 BW bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. De vraag of toepassing van een objectieve verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, NJ 2000/430 (Van Hese vs. De Schelde)). Gelet op dit laatste kan de enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat het huidige stelsel van verjaring betrekkelijk kort geleden, na zorgvuldige en herhaalde afweging van de voor- en nadelen daarvan tot stand is gekomen, zijn verwerping van het betoog dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan, niet dragen. Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G meent dat de door de dochter aangevoerde omstandigheden niet een voldoende grondslag kunnen bieden voor het oordeel dat het beroep van de vader op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (2.16) juni 2014, nr. 14/01163 (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G mr. F.F. Langemeijer) ECLI:NL:HR:2014:1495 Wet Bopz. 1. Hoor en wederhoor. Niet blijkt dat betrokkene in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de aan de rechtbank toegezonden informatie en om zich hierover uit te laten. 2. Tolk. Een betrokkene in de zin van de Wet Bopz heeft recht op kosteloze bijstand van een tolk ter zitting, indien hij of zij de taal waarin de mondelinge behandeling wordt gehouden, niet of onvoldoende beheerst. De rechter dient zijn afwijzing van een dergelijk verzoek om bijstand van een tolk te motiveren. (EVRM art. 5, 6; Rv art. 19; Wet Bopz art. 2) Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, vs. de officier van justitie, niet verschenen. Procesverloop In dit geding heeft de officier van justitie een voorlopige machtiging verzocht om betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven. Op 5 december 2013 heeft de rechtbank betrokkene en haar advocaat gehoord. De advocaat heeft verzocht om bijstand van een tolk. De rechtbank heeft de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden en daarbij overwogen dat uit het dossier onvoldoende duidelijk werd of betrokkene gevaar veroorzaakte, dat de rechtbank daarom de zaak heeft aangehouden en dat de rechtbank op 10 december 2013 verschillende stukken, waaronder politiemutaties, heeft ontvangen die duidelijk maken dat betrokkene als gevolg van haar geestesstoornis ernstige overlast veroorzaakt. Hoge Raad Onderdeel II klaagt dat betrokkene niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de op 10 december 2013 door de rechtbank ontvangen stukken. De klacht slaagt. Op grond van art. 19 Rv - dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor behelst - dient de rechter zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet te baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Uit de beschikking van de rechtbank noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat betrokkene in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de aan de rechtbank op haar verzoek toegezonden informatie en om zich hierover uit te laten. De bestreden beschikking geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel IV klaagt dat betrokkene niet is bijgestaan door een tolk. De klacht is terecht voorgedragen. Uit de art. 5 en 6 EVRM volgt dat eenieder die betrokken wordt in een procedure die ertoe kan leiden dat hij onvrijwillig van zijn vrijheid zal worden beroofd, recht heeft op kosteloze bijstand van een tolk ter zitting, indien hij of zij de taal waarin de zitting wordt gehouden, niet of onvoldoende beheerst. Art. 5 EVRM heeft mede betrekking op vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz (vgl. EHRM 19 februari 2009, 3455/05, EHRC 2009/50, en EHRM 27 maart 2008, 44009/05, BJ 2008/41). Daarom heeft de desbetreffende betrokkene in de zin van de Wet 1760 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

39 Rechtspraak Bopz recht op kosteloze bijstand van een tolk ter zitting, indien hij of zij de taal waarin de mondelinge behandeling wordt gehouden, niet of onvoldoende beheerst. De genoemde bepalingen brengen voorts mee dat de rechter zijn afwijzing van een dergelijk verzoek om bijstand van een tolk dient te motiveren. Volgt vernietiging en terugwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt de vraag onder welke omstandigheden een procesdeelnemer recht heeft op kosteloze bijstand van een tolk onder Hoge Raad (strafkamer) Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar straf(proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen juni 2014, nr. 12/05113 (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan) (Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld, strekkende tot vernietiging en tot terugwijzing; adv. mr. B.P. de Boer en mr. D.N. de Jonge, beiden Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1364 Noodweer(exces), art. 41 Sr: verwerping beroep op noodweer(exces) nu geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen waaruit kan worden afgeleid dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de verdachte zich redelijkerwijs bedreigd kon voelen. Vordering benadeelde partij, art. 361 Sv: toewijzing van de vordering in casu onvoldoende gemotiveerd, nu de door de benadeelde partij geleden schade reeds door verdachte was vergoed, zodat de grondslag aan de vordering in zoverre was komen te ontvallen. (Sr art. 41; Sv art. 361) Inleiding: Verdachte is veroordeeld omdat hij kort gezegd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een blijvend litteken in het gezicht), heeft toegebracht, door deze opzettelijk een (bier)glas in/tegen het gezicht/ hoofd te slaan en éénmaal (met kracht) in/ tegen het gezicht/hoofd te slaan/stompen. Verdachte is hiervoor veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij geheel toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Hieronder draait het om twee cassatiemiddelen: het tweede middel betreft de verwerping van het beroep op noodweer(exces) en het derde middel de beslissing op de vordering van de benadeelde partij. Inleiding tweede middel: Namens verdachte is een beroep gedaan op noodweer(exces). Verdachte heeft zich bedreigd gevoeld als gevolg van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. Verdachtes reactie is een gevolg geweest van de hevige gemoedsbeweging, ontstaan door die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens verdachte, aldus de raadsvrouw. Voorts is aangevoerd dat de handelswijze van verdachte, voor zover deze als disproportioneel moet worden beschouwd, in de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar is. Het hof overweegt omtrent dit verweer onder meer het volgende: Verdachte en aangever [slachtoffer] bevonden zich in Café [A]. Zij hebben in het café over en weer oogcontact gehad. Verdachte heeft hierover verklaard dat het vervelend oogcontact betrof. [slachtoffer] is op een gegeven moment in de richting van verdachte en diens vriend [betrokkene 2] gelopen en in de buurt van hem, verdachte, gaan staan. Kort hierna heeft het incident plaatsgevonden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting, daaronder begrepen de bij verschillende gelegenheden door verdachte afgelegde verklaringen, is niet gebleken dat verdachte zich bedreigd voelde als gevolg van dit oogcontact. Voorts volgt uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet dat [slachtoffer] zich ook overigens zodanig gedroeg dat verdachte zich daardoor redelijkerwijs bedreigd kon voelen. In dit verband neemt het hof mede in aanmerking dat verdachte - bij herhaling daarnaar gevraagd - ter terechtzitting heeft verklaard dat hij zich met betrekking tot de aanleiding voor het slaan van aangever door hem, verdachte, niet meer kan herinneren dan dat aangever [slachtoffer] voor hem stond en zich breed maakte. Dat aangever daarbij op enig moment ook nog een (rare) beweging heeft gemaakt - zoals verdachte eerder heeft verklaard tegenover de politie - kan verdachte zich niet heugen. Op grond van het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van (de dreiging van) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen. Derhalve wordt het beroep op noodweer verworpen. Nu geen sprake is geweest van een noodweersituatie, faalt het subsidiaire beroep op noodweerexces evenzeer. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces). Hoge Raad, tweede middel onder meer: 4.3. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] met een bierglas in het gezicht heeft geslagen en hem daarna met zijn tot vuist gebalde hand heeft geslagen. Het hof heeft ter weerlegging van het noodweerverweer geoordeeld dat uit de stukken, daaronder begrepen de bij verschillende gelegenheden door de verdachte afgelegde verklaringen, en het verhandelde ter terechtzitting, geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen waaruit kan worden afgeleid dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de verdachte redelijkerwijs zich bedreigd kon voelen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De verwerping van het verweer is aldus, in het licht van hetgeen door en namens de verdachte te dezer zake is aangevoerd, toereikend gemotiveerd Het middel is tevergeefs voorgesteld. Inleiding derde middel: Ter zake van de vordering van de benadeelde partij voert de raadsvrouw overeenkomstig haar overgelegde pleitnota aan dat zij voorafgaand aan de zitting heeft vernomen dat een civiele vordering van 983 is ingediend door [slachtoffer]. De raadvrouw stelt dat haar client dit bedrag al heeft betaald. Ook om deze reden verzoekt zij de benadeelde partij nietontvankelijk in de vordering te verklaren. De raadsvrouw merkt nog op dat zij daarvan op dit moment geen schriftelijk bewijs heeft, maar dat zij dit bewijs wel kan tonen aan de hand van een op de gsm indien het hof het op prijs stelt. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen tot een bedrag van 910 en aan de verdachte voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten behoeve van de benadeelde partij. Het hof heeft daaraan de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: Uit het onderzoek ter zitting van het hof is gebleken dat de benadeelde partij zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de vordering geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van de gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering is van de zijde van verdachte niet voldoende weersproken. Verdachte is derhalve tot vergoeding van de schade NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

40 Rechtspraak gehouden, zodat de vordering zal worden toegewezen. Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f [Sr] opleggen op de hierna te noemen wijze. Het middel klaagt dat het hof de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer], in het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer, ontoereikend heeft gemotiveerd. Hoge Raad, derde middel onder meer: 5.4. Het onder 5.2 weergegeven verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat het ertoe strekt dat de door de benadeelde partij geleden schade reeds is vergoed, zodat de grondslag aan de vordering in zoverre is komen te ontvallen. Het hof had derhalve zijn beslissing tot toewijzing van de vordering nader moeten motiveren. Het middel is terecht voorgesteld. Beslissing: de Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, wijst de zaak in zoverre terug en verwerpt het beroep voor het overige juni 2014, nr. 12/05141 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. De Hullu, N. Jörg) (Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strekkende tot vernietiging en tot terugwijzing dan wel verwijzing; adv. mr. E.G.C. Groenendaal, Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1368 Begunstiging van de dader, art. 189 lid 1 onder 1 Sr: deze bepaling strekt ertoe te voorkomen dat politie of justitie worden tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van de dader van een misdrijf. Onjuist is de rechtsopvatting dat de verdachte door bij de politie een valse verklaring af te leggen ten behoeve van de dader, die ten tijde van het afleggen van die verklaring reeds was aangehouden en ten aanzien van wie in dat verband reeds een strafrechtelijk onderzoek liep, heeft getracht die dader behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie in de zin van art. 189 lid 1 onder 1 Sr. (Sr art. 189) Inleiding: Verdachte is veroordeeld ter zake van kort gezegd - medeplegen van poging opzettelijk iemand verdacht van enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van de ambtenaren van justitie of politie. Het hof overweegt ten aanzien van de begunstiging onder meer: Het hof stelt vast dat als poging om behulpzaam te zijn om te ontkomen aan de nasporing van de ambtenaren van politie en justitie kan worden aangemerkt het doen van een mededeling die ertoe strekt en ertoe kan leiden dat van een opsporingsonderzoek wordt afgezien (HR 28 januari 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AE9671). Het hof heeft vastgesteld dat op het moment van het afleggen van de valse verklaring het onderzoek nog gaande was. Die valse verklaring had er toe kunnen leiden dat het opsporingsonderzoek belemmerd zou worden. Gelet daarop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft getracht [betrokkene] behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie, door [betrokkene] te voorzien van een vals alibi. Daaraan doet niet af dat deze [betrokkene] op het moment dat de verdachte hem een vals alibi verschafte, reeds was aangehouden. Nu opsporingsambtenaren hebben achterhaald dat het door de verdachte aan [betrokkene] verschafte alibi vals was, is het misdrijf niet voltooid. Het middel behelst de klacht dat het hof het verschaffen van een vals alibi heeft gekwalificeerd als begunstiging zoals strafbaar gesteld in art. 189 lid 1 onder 1 Sr. Hoge Raad, onder meer: 2.4. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 189 Sr, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 8, moet worden aangenomen dat deze bepaling ertoe strekt te voorkomen dat politie of justitie worden tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van de dader van een misdrijf. s Hofs oordeel dat de verdachte door bij de politie een valse verklaring af te leggen ten behoeve van [betrokkene], die ten tijde van het afleggen van die verklaring reeds was aangehouden en ten aanzien van wie in dat verband reeds een strafrechtelijk onderzoek liep, heeft getracht [betrokkene] behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie in de zin van art. 189, eerste lid onder 1, Sr, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting Het middel is terecht voorgesteld De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen zelf de zaak afdoen en de verdachte van het hem subsidiair tenlastegelegde vrijspreken. A-G Vegter, onder meer: 8. De strekking van artikel 189 Sr is heel algemeen gezegd dat het recht niet in zijn loop wordt belemmerd. Voor de afbakening van de bepaling valt allereerst te wijzen op de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling. In de memorie van toelichting valt in dat verband te lezen: Hij die de justitie tegenwerkt door buiten haar bereik te stellen ( ) een verdacht persoon ( ) pleegt een misdrijf tegen het openbaar gezag. Een minderheid van de Commissie der Rapporteurs l ichtte destijds haar mening dat het artikel 189, eerste lid, onder 1, Sr beter kon worden geschrapt, als volgt toe: Waar de vervolging en de nasporing van misdrijven aan bepaalde personen, de ambtenaren van justitie of politie is toevertrouwd, bestaat geen enkele zedelijke pligt voor den burger om ook zelf in ieder concreet geval ten koste van zijnen medeburger het Staatsbelang te bevorderen In de memorie van antwoord wordt handhaving van de bepaling bepleit: Weglating van art. 208 (thans art. 189; PV), 1. ware hoogst ontraden. Er bestaat geen plicht om iemand, wien ook, te verraden, maar wél om zich te onthouden van tegenwerking van de justitie. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft de toenmalige Minister van Justitie Modderman over de strekking van het artikel nog opgemerkt: ( ) het grootste kwaad, waartegen dit artikel waakt, is juist de tegenwerking der justitie bij den aanvang van het onderzoek. Juist wanneer zij zoo al niet de hulp, dan toch minstens de neutraliteit van het publiek meest nodig heeft, wordt zij soms bij het opsporen van misdrijf of van den dader tegengewerkt Zie Smidt II (1881), p juni 2014, nr. 12/04924 (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma) (Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strekkende tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping beroep voor het overige; adv. mr. J. Boksem, Leeuwarden) ECLI:NL:HR:2014:1359 Afbeelding van expliciet seksuele aard van jeugdige, art. 240b Sr: in casu sprake van zodanige afbeelding, onder meer omdat de verdachte de focus van de camera, (nagenoeg) op de hoogte van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen heeft afgesteld, hij de jongen vervolgens heeft opgedragen zich te gaan douchen waarbij filmopnames zijn gemaakt van de ontblote geslachtsdelen van de jongen en hij de filmpjes vervolgens op zijn computer heeft overgebracht en bekeken. Voor de toepassing van art. 240b Sr is niet noodzakelijk dat vaststaat 1762 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

41 Rechtspraak dat de jeugdige is geschaad. (Sr art. 240b) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd (1. primair) een afbeelding en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd. De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 1. primair tenlastegelegde, omdat het strafrechtelijk verwijtbare karakter van de afbeeldingen ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat de afbeeldingen geen seksuele gedraging in de zin van art. 240b lid 1 Sr bevatten. Volgens de verdediging is geen sprake van een onnatuurlijke context of ambiance, en ligt de nadruk van de afbeeldingen niet op de geslachtsdelen van de minderjarige. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat sprake is van afbeeldingen van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr. Hoge Raad, onder meer: 3.4. Vooropgesteld moet worden dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden onschuldig zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft (vgl. HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81) Het hof heeft - in lijn met hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld - geoordeeld dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen, mede gelet op de wijze waarop zij zijn totstandgekomen naar in zijn overwegingen besloten ligt onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte de focus van de camera, waarmee de afbeeldingen zijn vervaardigd, (nagenoeg) op de hoogte van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen heeft afgesteld, hij de jongen vervolgens heeft opgedragen zich te gaan douchen waarbij filmopnames zijn gemaakt van de ontblote geslachtsdelen van de jongen en hij de filmpjes vervolgens op zijn computer heeft overgebracht en bekeken. Gelet hierop is evenmin onbegrijpelijk s hofs kennelijke oordeel dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de pose waarin de jongen in de gegeven omstandigheden voor de camera heeft gestaan. Opmerking verdient ten slotte dat, anders dan het middel wil, voor de toepassing van art. 240b Sr niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad (vgl. HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81, r.o. 3.4) Het middel faalt juni 2014, nr. 12/04390 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, N. Jörg) (Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strekkende tot vernietiging en terugwijzing voor zover het betreft de beslissingen van het hof inzake feit 2 (zaak A) en tot verwerping voor het overige; adv. mr. B.P. de Boer, Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1366 Samenweefsel van verdichtsels, art. 326 Sr: het komt aan op alle omstandigheden van het geval of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot bijvoorbeeld afgifte van een goed. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer. In casu tekortschietende motivering. (Sr art. 326) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd (zaak A onder 1 primair) een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, (zaak A onder 2) oplichting, (zaak A onder 3) poging tot oplichting en (zaak B) handelen in strijd met artikel 13 lid 1 Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd. Het eerste middel komt op tegen s hofs bewezenverklaring van het tweede feit van zaak A met de klacht dat de bewezenverklaring niet kan worden gekwalificeerd als oplichting, althans niet als een samenweefsel van verdichtsels zoals bedoeld in art. 326 Sr. Hoge Raad, onder meer: 2.3. Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer De bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 2] door een samenweefsel van verdichtsels, te weten dat hij bedrieglijk in strijd met de waarheid zich heeft voorgedaan als rechtmatige eigenaar van een personenauto (Mercedes E280 CDI) en deze personenauto ter verkoop heeft aangeboden en een tenaamstelling van de personenauto heeft overhandigd, heeft bewogen tot afgifte van geld kan gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen niet uit s hofs bewijsvoering worden afgeleid. In zoverre is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed In zoverre is het middel terecht voorgesteld. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

42 Rechtspraak juni 2014, nr. 12/04944 (Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma, V. van den Brink) (Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strekkende tot verwerping; adv. mr. J.S. Nan, Dordrecht) ECLI:NL:HR:2014:1354 Unus testis, nullus testis, art. 342 lid 2 Sv: géén schending in ontuchtzaak van deze bepaling nu de verklaring van aangeefster voldoende steun vindt in het overige gebezigde bewijsmateriaal, in het bijzonder de verklaring van de verdachte over het oppassen op aangeefster. (Sv art. 342 lid 2) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd (feit 2. Subsidiair) de eendaadse samenloop van ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd, en met iemand beneden de leeftijd van zestien jaar buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd. Verdachte is een oom van aangeefster. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige, namelijk de aangeefster. Het hof heeft over de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster onder meer overwogen: Het hof heeft acht geslagen op het oordeel van de deskundigen dat geen van de scenario s die door hen wordt geschetst door hen wordt uitgesloten. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat gedurende een lange periode steeds meer bronnen over het gestelde misbruik zijn ontstaan, die alle terug te voeren zijn op verklaringen van de aangeefster, waarbij echter wel het beschreven misbruik steeds ernstiger wordt van karakter. Aangezien de aangeefster blijkens de na te noemen getuigenverklaringen al enkele jaren na het gestelde misbruik, toen zij nog een kind was, aan leeftijdsgenoten heeft verteld dat zij is misbruikt door de verdachte en zij ook al in een vroeg stadium hierover in haar dagboek heeft geschreven, acht het hof wel wettig en overtuigend bewezen dat er sprake is geweest van die vorm van misbruik die de aangeefster toen heeft beschreven. Het hof kan zich echter ook verenigen met de stelling die is ingenomen in de hiervoor genoemde rapporten dat de kans reëel is dat er sprake is geweest van een sneeuwbaleffect, waarbij het misbruik in de beleving van de aangeefster steeds heftiger is geworden. Gelet hierop zal het hof bij zijn beslissing over de bewezenverklaring alleen gebruik maken van bronnen die dateren uit een zo vroeg mogelijk stadium na het misbruik. Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, mede gelet op inhoud van de bovenstaande rapporten, de verklaringen van aangeefster met betrekking tot de vorm van het misbruik die zij heeft ondergaan als betrouwbaar dienen te worden aangemerkt, voor zover deze door de hierna weergegeven vroege bronnen worden bevestigd. De desbetreffende verklaringen zijn in zoverre consistent en vinden bovendien ook steun in de verklaringen van de verdachte over het oppassen op de aangeefster in de ten laste gelegde periode en over de aanwezigheid van pornografische literatuur in de woning van de ouders van de aangeefster. Doordat het hof ter bevestiging van de betrouwbaarheid van de aangifte zich heeft gebaseerd op deze vroege bronnen, wordt tevens het risico, waar de rapporterende deskundigen gewag van maken, vermeden dat er sprake zou kunnen zijn van zogenaamde hervonden herinneringen als gevolg van een therapie die aangeefster heeft gevolgd, aangezien over die therapie bekend is dat die omstreeks het jaar 2003 heeft plaats gehad. Het hof merkt voorts nog het volgende op met betrekking tot het verweer dat de aangeefster tijdens haar verhoor als getuige ter terechtzitting in hoger beroep op 29 juni 2012 niet de in de (...) pleitnota gestelde kenmerken van het geslachtsorgaan van de verdachte heeft benoemd. Ook wanneer de - niet door de verdediging onderbouwde - stellingen betreffende deze kenmerken juist zouden zijn, maakt dit de verklaringen van de aangeefster niet onbetrouwbaar aangezien de aangeefster blijkens het proces-verbaal van de desbetreffende zitting wel heeft verklaard dat de vlekken op de huid van de verdachte ook te zien zijn wanneer de verdachte zijn onderbroek nog aan heeft. De door de verdediging genoemde brandwonden zijn haar dus niet ontgaan. Voor het bewijs heeft het hof naast de verklaringen en het dagboek van aangeefster gebruik gemaakt van de ter terechtzitting in hoger door de verdachte afgelegde verklaring, welke onder meer inhoudt: Vanaf ongeveer mijn tiende levensjaar was ik elk weekeinde bij [betrokkene 4], mijn zus. Ik heb vaak opgepast op haar kinderen. Het klopt dat ik een relatie heb gehad met [betrokkene 3]. De relatie is geëindigd in de periode tussen mijn achttiende verjaardag en kerst. Dat zou dan in het jaar 1991 zijn geweest. De kast van mijn zus lag vol met pornoromans. Ik heb gezien dat [slachtoffer] die romans ook las. Seksboekjes lagen boven in de slaapkamer op een kast in een tas. Hoge Raad, onder meer: 3.2. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515) In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van aangeefster [slachtoffer] onvoldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal, in het bijzonder gelet op de verklaring van de verdachte over het oppassen. Anders dan in het middel wordt betoogd, is dus van schending van art. 342, tweede lid, Sv geen sprake Het middel faalt juni 2014, nr. 12/03285 (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, E.S.G.N.A.I. van de Griend) (Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spronken, strekkende tot vernietiging wat betreft het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing; adv. mr. B.P. de Boer, Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1365 Onderzoek aan de kleding, art. 9 lid 2 Ow: niet begrijpelijk oordeel dat het door verbalisant met zijn hand in de onderbroek gaan van verdachte kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding en dus niet aan het lichaam. (Opiumwet art. 9) 1764 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

43 Rechtspraak Inleiding: Verdachte is veroordeeld omdat hij kort gezegd (feit 2) op 15 juni 2010 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,27 gram, dertien bolletjes, van een materiaal bevattende cocaïne. De bewezenverklaring steunt onder op het volgende: In een klein geel etui in de onderbroek van verdachte worden 13 bolletjes aangetroffen. De 13 bolletjes met 1,27 gram wit poeder blijken cocaïne te bevatten. In hoger beroep voert de raadsvrouwe van de verdachte conform de pleitnota als verweer: Indien en voor zover uw hof aanneemt dat in werkelijkheid een fouillering ex art. 9 lid 2 Opiumwet heeft plaatsgevonden, dan geldt dat de toevoeging dat deze fouillering na toestemming van de Hulpofficier van Justitie (nu dit immers geldt voor het onderzoek aan het lichaam ex art. 56 Sv) vragen oproept en bovendien dat door de verdediging betwist wordt dat het onderhavige onderzoek zich tot onderzoek aan de kleding beperkt heeft (...). Daarbij blijkt ook niet dat de politie is nagegaan of aan de andere (strenge) voorwaarden voor toepassing van de fouillering op grond van de Opiumwet is voldaan. [ ] In het licht van al het voorgaande is wat betreft de verdediging sprake van een vormverzuim, bestaande uit een schending van de verbaliseringsplicht als ook een schending van de bepalingen welke betrekking hebben op de bevoegdheid die de politie stelt te hebben toegepast. De verdediging is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat cliënt daarmee onherstelbaar in zijn belangen is geschaad, welk zulks in het licht van art. 359a Sv en hetgeen de Hoge Raad stelde in het standaardarrest NJ 2004/376 enkel kan leiden tot uitsluiting van de vrucht van de onrechtmatigheid, zijnde het proces-verbaal van inbeslagneming en het proces-verbaal inhoudende onderzoek aan hetgeen is inbeslaggenomen. Nu er overigens onvoldoende bewijsmateriaal overblijft, zou in deze een vrijspraak moeten volgen. Het hof heeft het in het verweer onder meer als volgt verworpen: Het hof acht aannemelijk dat de verdachte op grond van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet is onderzocht aan zijn kleding, gelet op het proces-verbaal van 15 juni 2010 (dossierpagina s 6 en 7) opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. [...] Ten aanzien van de vraag of het zich laten ontkleden van de verdachte tot aan zijn onderbroek en het pakken door de verbalisant - volgens de verdachte - van het etui uit die onderbroek door zijn hand in die onderbroek te doen, verder gaat dan een onderzoek aan de kleding, geldt het volgende. Onderzoek aan de kleding in de zin van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet mag grondig zijn indien ernstige bezwaren bestaan en zulks nodig is voor het onderzoek, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is goed voorstelbaar dat het onder omstandigheden voor een dergelijk onderzoek nodig is dat de verdachte zich van zijn kleding ontdoet. In het onderhavige geval bestonden er ernstige bezwaren tegen de verdachte van overtreding van de Opiumwet - naar aanleiding van onder meer de observatie van verbalisant [verbalisant 3], de aanhouding van de veronderstelde koper [betrokkene] en het vinden van enkele korrels vermoedelijke cocaïne in diens pijp (proces-verbaal van 15 juni 2010, dossierpagina s 14 en 15). Het zich moeten ontkleden tot aan de onderbroek is in dat geval niet disproportioneel. Dat geldt evenzeer voor het uit de onderbroek pakken door de verbalisant van het etui, waarbij het hof overweegt dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest. Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het hof van het verweer dat art. 9, tweede lid, Opiumwet niet de bevoegdheid geeft tot onderzoek in de op het moment van onderzoek door de verdachte gedragen onderbroek. Hoge Raad, onder meer: 2.6. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestonden ter zake van overtreding van de Opiumwet, zich niet alleen heeft moeten ontkleden tot aan zijn onderbroek, maar ook dat de verbalisant vervolgens door met zijn hand in die onderbroek te gaan, daaruit een etui heeft gepakt. Het oordeel van het hof dat dat laatste onderzoek kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding en dus niet aan het lichaam - is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft in dat verband niet meer overwogen dan dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest. Daarbij heeft het hof echter in het midden gelaten op welke plaats in de onderbroek dat etui zichtbaar moet zijn geweest en hoe het onderzoek met de hand in de onderbroek is verricht. Overigens is evenmin zonder meer begrijpelijk het oordeel van het hof dat het onderzoek niet disproportioneel is, nu uit niets blijkt waarom dat etui niet op een minder ingrijpende manier kon worden verkregen Het middel slaagt. Volgen vernietiging uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, in zoverre terugwijzing, en verwerping voor het overige juni 2014, nr. 13/04388 (Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, N. Jörg, V. van den Brink) (Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld, strekkende tot vernietiging wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, in zoverre tot terugwijzing en tot verwerping voor het overige; adv. mr. R.J. Baumgardt, Spijkenisse) ECLI:NL:HR:2014:1448 Geen recht op horen getuigen omtrent vordering benadeelde partij: nu het de benadeelde partij ingevolge art. 334 lid 1 Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, staat in het bijzonder het vereiste van equality of arms uit art. 6 EVRM eraan in de weg dat wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen omtrent deze vordering getuigen aan te brengen (13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834, NJ 2012/11). Dat geldt ook indien het verzoek van verdachte betrekking heeft op het horen van de benadeelde partij zelf over haar vordering. (Sv art. 334) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd (feit 1 subsidiair) verduistering en (feit 2) diefstal. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van 601,92 ter vergoeding van de door beide bewezenverklaarde feiten geleden materiële schade toegewezen en verdachte in zoverre een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter mede dat de benadeelde partij zich heeft gevoegd in hoger beroep ter hoogte van haar oorspronkelijke vordering. De verdachte reageert hierop als volgt: Ik heb haar de spullen teruggegeven. Waarom zou ik haar nog een schadevergoeding moeten betalen? De raadsman deelt daarop mede: Indien het hof besluit de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen, verzoek ik het hof de benadeelde partij als getuige nader op de vordering te horen ten aanzien van de vraag of de verdachte haar inmiddels haar camera s en mobiele telefoon heeft teruggegeven. Het hof overweegt hierover als volgt: Nu het de benadeelde partij ingevolge artikel 334, eerste lid, [Sv] niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, staan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder de equality of arms, eraan in de weg dat NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

44 Rechtspraak wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot deze vordering getuigen aan te brengen (zie HR 13 december 2011, NJ 2012/11). Het hof wijst derhalve het verzoek van de verdediging tot het horen van de aangeefster af. Het middel klaagt dat het hof de afwijzing van het verzoek de benadeelde partij als getuige te horen onvoldoende met redenen heeft omkleed. Hoge Raad, onder meer: 2.3. In voormeld arrest van 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834, NJ 2012/11, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat - nu het de benadeelde partij ingevolge art. 334, eerst lid, Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen - de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder de equality of arms, eraan in de weg staan dat wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot deze vordering getuigen aan te brengen. Het hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat het namens de verdachte gedane verzoek tot het horen van een getuige over de vordering van de benadeelde partij moet worden afgewezen. Dat dit verzoek betrekking had op het horen van de - niet ter terechtzitting in hoger beroep aanwezige - benadeelde partij zelf met betrekking tot haar vordering, leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk heeft het hof het niet noodzakelijk geoordeeld gebruik te maken van zijn eigen bevoegdheid de benadeelde partij als zodanig te horen ter nadere toelichting van haar vordering. Dat oordeel is, gelet op het namens de verdachte aangevoerde, niet onbegrijpelijk. De enkele niet nader onderbouwde stelling van de verdachte dat hij de benadeelde partij haar spullen had teruggegeven noopte het hof evenmin tot nadere motivering van zijn beslissingen omtrent de vordering Het middel faalt juni 2014, nr. 13/03453 (Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splintervan Kan, Y. Buruma) (Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld, strekkende tot verwerping; adv. mr. A.P. Stipdonk, Leiden) ECLI:NL:HR:2014:1446 Verhoor getuige die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst: art. 28 (oud) Wet beëdigde tolken en vertalers staat niet eraan in de weg dat het verhoor van zodanige persoon niet steeds plaats vindt met bijstand van - in beginsel - een in het register voor tolken ingeschreven tolk. Het verhoor kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisant in voldoende mate beheersen. In casu verhoor van aangeefster zonder een beëdigde tolk in de Marokkaanse taal door verbalisanten van wie één de Marokkaanse taal beheerst toelaatbaar. (Wet beëdigde tolken en vertalers art. 28) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd mishandeling, begaan tegen zijn moeder. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangedragen dat de verklaring van aangeefster dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu het verhoor blijkens het proces-verbaal van aangifte heeft plaatsgevonden zonder de aanwezigheid van een tolk. Het hof heeft vastgesteld: dat uit het dossier blijkt dat aangeefster zonder beëdigde tolk is gehoord in de Marokkaanse taal en dat het proces-verbaal is opgemaakt in de Nederlandse taal; dat een van de verhorende verbalisanten heeft gerelateerd de Marokkaanse taal te spreken; en dat het verhoor van aangeefster aanving vijf minuten na de aanhouding op heterdaad van de verdachte. Het hof overweegt onder meer: Ofschoon daarvan in het proces-verbaal niet uitdrukkelijk verantwoording wordt afgelegd, acht het hof in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk dat de politie kennelijk van oordeel is geweest dat het opnemen van de aangifte niet duldde dat het optreden van een beëdigde tolk werd afgewacht. Het hof neemt verder in aanmerking dat de verdediging niet concreet heeft onderbouwd in welk opzicht en/of om welke reden er onjuistheden in het proces-verbaal van aangifte voorkomen, die te wijten zijn aan het feit dat aangeefster niet met behulp van een tolk is gehoord. Daar de verklaring van aangeefster voorts bevestiging vindt in het bij aangeefster geconstateerde letsel, alsmede in het gegeven dat de verdachte ter plaatse door de politie werd aangetroffen met een staaf in zijn hand, is het hof in de onderhavige situatie van oordeel dat er niet zodanige redenen zijn om te twijfelen aan de weergave van de verklaring van aangeefster in het proces-verbaal dat om die reden niet op de inhoud van dit stuk tegen de achtergrond van de overige inhoud van het dossier mag worden afgegaan. Het hof acht de uit dit proces-verbaal kenbare verklaring van aangeefster dan ook betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het arrest dat de raadsman naar voren heeft gebracht ter zitting (ECLI:NL:GHARN:2012:BW2561) doet hieraan niet af, omdat het daarbij om een andere specifieke situatie ging, te weten het verhoor van een verdachte, bij welk verhoor diens schoonmoeder als tolk optrad. Het hof verwerpt het verweer. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Hoge Raad, onder meer: 2.5. Anders dan het middel betoogt, staat art. 28 (oud) van de Wet beëdigde tolken en vertalers niet eraan in de weg dat het verhoor van een persoon die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst, niet steeds plaats vindt met bijstand van - in beginsel - een in het register voor tolken ingeschreven tolk. Het verhoor kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisant in voldoende mate beheersen. Het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de aangeefster zonder een beëdigde tolk in de Marokkaanse taal is gehoord door verbalisanten, van wie één de Marokkaanse taal beheerst, niet ertoe dient te leiden dat de door haar afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu er - kort gezegd geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van die verklaring in het procesverbaal en aan de betrouwbaarheid van de verklaring, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Volgt verwerping van het beroep juni 2014, nr. 14/00045 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den Brink) (Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spronken, strekkende tot vernietiging voor zover de uitlevering toelaatbaar is verklaard, tot oproeping van de opgeëiste persoon voor een zitting van de Hoge Raad teneinde op het verzoek tot zijn uitlevering te worden gehoord en tot verwerping voor het overige; adv. mr. T.M.D. Buruma, Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1442 Eis dat de uitspraak het feit vermeldt waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan, art. 28 lid 3 Uitleveringswet: in casu aan voldaan door verwijzing naar Turkse vonnissen en naar uitleveringsverzoeken die naar deze vonnissen verwijzen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

45 Rechtspraak Vereiste van dubbele strafbaarheid: Hoge Raad zet uiteen wat dit vereiste wel en niet vergt, en legt uit waarom in casu aan het vereiste is voldaan. Gaat het om een verzoek tot uitlevering ter executie van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling?: in casu is daarvan sprake nu het uitleveringsverzoek strekt ter tenuitvoerlegging van een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan en ter tenuitvoerlegging is overgedragen, terwijl uit niets blijkt dat door de opgeëiste persoon is aangevoerd dat de bij dit vonnis opgelegde straf reeds (volledig) is tenuitvoergelegd. (Uitleveringswet o.a. art. 28) Inleiding: Bij uitspraak van 13 december 2013 heeft Rechtbank Den Haag de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Turkije toelaatbaar verklaard ter fine van strafexecutie ter zake van de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, zoals omschreven in de [uitspraak] onder 2 aangeduide documenten. Het gaat in de onderhavige zaak om twee uitleveringsverzoeken voor de tenuitvoerlegging van twee (onherroepelijke) vonnissen: - Het uitleveringsverzoek van 4 oktober 2013 dat betrekking heeft op een vonnis van 12 november met dossiernummer 2009/147 en vonnisnummer 2009/236 - van de Achtste Meervoudige kamer in zware strafzaken te Izmir waarbij de opgeëiste persoon is veroordeeld wegens het vervaardigen of verstrekken van verdovende middelen, in vereniging gepleegd op 20 december 2004, tot een gevangenisstraf van twaalf jaar en zes maanden en een geldboete van 9000 Turkse Lira te vervangen door 450 dagen hechtenis; - Het uitleveringsverzoek van 9 oktober 2013 dat betrekking heeft op een vonnis van 15 september 2010 van de Zesde Meervoudige Strafkamer in zware strafzaken te Istanbul - dossiernummer 2008/222 en vonnisnummer 2010/312 - van de Zesde Meervoudige Strafkamer in zware strafzaken te Istanbul waarbij de opgeëiste persoon is veroordeeld wegens laster gepleegd op 8 juni 2008, tot een gevangenisstraf van tien maanden. Inleiding eerste middel: Het middel klaagt dat de rechtbank de uitspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed doordat zij heeft verzuimd de feiten te vermelden waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan. De bestreden uitspraak houdt in: 2. De overgelegde stukken. Met betrekking tot dit verzoek zijn de volgende stukken overgelegd: I. een brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 16 oktober 2013 aan het IRC te Den Haag; hierbij is gevoegd: 1. een aanbiedingsbrief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van 16 oktober 2013 aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie; hierbij zijn gevoegd: [ ] b. het in de Turkse taal gesteld uitleveringsverzoek van 9 oktober 2013 van het parket van de hoofdofficier van justitie te Istanbul betreffende de opgeëiste persoon, met daarin vermeld het vonnis van 15 september 2010 aangaande laster; [ ] e. een in de Turkse taal opgesteld vonnis van 15 september 2010 van de zesde meervoudige kamer in zware strafzaken te Istanbul betreffende de opgeëiste persoon; [ ] i. een in de Turkse taal opgesteld uitleveringsverzoek van 4 oktober 2013 betreffende de opgeëiste persoon, met daarin vermeld het vonnis van 12 november 2009 aangaande het vervaardigen en verstrekken van verdovende middelen; j. een in de Turkse taal opgesteld vonnis van 12 november 2009 van de achtste meervoudige kamer in zware strafzaken te Izmir betreffende de opgeëiste persoon; [ ] Beslissing. De rechtbank, verklaart toelaatbaar de uitlevering aan Turkije van [de opgeëiste persoon] voornoemd ter fine van strafexecutie ter zake van de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, zoals omschreven in de hiervoor onder 2 aangeduide documenten. Hoge Raad, eerste middel onder meer: 2.3. Gelet op de aard en inhoud van de in de bestreden uitspraak onder 2 vermelde stukken, kan het dictum van de bestreden uitspraak bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de rechtbank daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar wordt verklaard ter zake van de feiten die zijn omschreven in de aldaar onder (e) en (j) vermelde vonnissen van 15 september 2010 en 12 november 2009, naar welke vonnissen wordt verwezen in de onder (b) en (i) vermelde uitleveringsverzoeken. Aldus verstaan voldoet de bestreden uitspraak aan de in art. 28, derde lid, Uitleveringswet gestelde eis dat de uitspraak het feit vermeldt waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan (vgl. HR 28 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1764, NJ 2000/491) Het middel faalt. Inleiding tweede middel: Het middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het in het vonnis van 15 december 2010 van de zesde Meervoudige Kamer in zware strafzaken te Istanbul omschreven feit naar Nederlands recht is strafbaar gesteld bij art. 225, tweede lid, Sr. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt: Voormeld, bij het verzoek tot uitlevering overgelegd vonnis houdt - in de Nederlandse vertaling - het volgende in: VERDACHTE [de opgeëiste persoon]: heeft zich verweerd door te verklaren dat hij de identiteitsgegevens van zijn broer heeft gebruikt omdat hij werd aangehouden; dat hij in Aksaray een identiteitskaart heeft laten maken door een hem onbekende persoon; dat zijn vriend genaamd [betrokkene 1] hem op de datum van het incident belde en hem vroeg om hem naar zijn woning te brengen; dat [betrokkene 1] cocaïne gebruikt; dat hij hem daarom met zijn auto heeft gebracht naar de woning van [betrokkene 3], waarvan hij hem het adres had gegeven; dat, zodra zij binnenkwamen, de dienstdoende politiebeambten hen hebben aangehouden; dat het valse identiteitsbewijs dat hij bij zich droeg, aan het licht kwam doordat hij dat aan de politie toonde; dat hij beslist geen verdovende middelen gebruikt; alsmede dat hij niet betrokken is bij de verkoop van verdovende middelen. (...) Overwegende dat uit de gehele inhoud van het dossier is vastgesteld dat verdachte [de opgeëiste persoon] een valse identiteitskaart bevattende de identiteitsgegevens van zijn broer [betrokkene 2] heeft gebruikt, is overgegaan tot bestraffing van de verdachte wegens het strafbaar feit gebruik van aan een ander toebehorende identiteitsgegevens en is onderstaande uitspraak gedaan. UITSPRAAK: Zoals hierboven uiteengezet, is vonnis gewezen: (...) TOT BESTRAFFING VAN VERDACHTE [de opgeëiste persoon] MET EEN GEVANGENIS- STRAF VAN ÉÉN JAAR wegens het strafbaar feit laster, krachtens het op zijn bewezen zijnde handeling van toepassing zijnde artikel 267, eerste lid, van het Turks Wetboek van Strafrecht juncto artikel 268 van het Turks Wetboek van Strafrecht, overwegende dat er geen strafverhogende redenen zijn die het noodzakelijk maken om af te wijken van de minimale straf De in dit vonnis genoemde Turkse strafbepalingen luiden in de Nederlandse vertaling als volgt: LASTER[.] Artikel (1) Een persoon die een ander beschuldigt van een handeling strijdig met het recht en hiervan melding maakt of aangifte doet bij de bevoegde instanties dan wel via de media, in de wetenschap dat hij deze niet heeft gepleegd, teneinde te bewerkstelligen dat jegens hem een opsporingsonderzoek en vervolging wordt ingesteld dan wel een bestuurlijke sanctie wordt toegepast, wordt bestraft met een gevangenisstraf van een tot vier jaren. (...) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

46 Rechtspraak GEBRUIK VAN AAN EEN ANDER TOEBEHO- RENDE IDENTITEIT OF IDENTITEITSGEGE- VENS Artikel (1) Hij die, vanwege een strafbaar feit dat hij heeft gepleegd, een aan een ander toebehorende identiteit of identiteitsgegevens gebruikt teneinde te verhinderen dat tegen hem opsporing of vervolging wordt ingesteld, wordt bestraft overeenkomstig inzake het strafbaar feit laster De uitspraak van de rechtbank houdt onder meer in: 6.3 De feiten waarop de onder 2 genoemde stukken betrekking hebben zijn volgens de Nederlandse wetsbepalingen eveneens strafbaar gesteld met een vrijheidsstraf van meer dan een jaar. Naar Nederlands recht leveren deze feiten op: (...) - het bij artikel 225, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf: opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst. Hoge Raad, tweede middel onder meer: 3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het vereiste van dubbele strafbaarheid niet vergt dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld (vgl. HR 4 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0451) Het middel klaagt onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit naar Nederlands recht is strafbaar gesteld in art. 225, tweede lid, Sr (opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst), nu uit het vonnis van 15 september 2010 niet kan worden afgeleid dat de daarin vermelde identiteitskaart vals of vervalst was. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het vonnis houdt immers de vaststelling in dat de opgeëiste persoon een valse identiteitskaart bevattende de identiteitsgegevens van zijn broer heeft gebruikt Ook voor zover het middel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de strafbaarstelling van art. 267, eerste lid, in verbinding met art. 268 van het Turkse Wetboek van Strafrecht en de Nederlandse strafbaarstelling van art. 225, tweede lid, Sr niet in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermen, kan het niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft vastgesteld dat de uitlevering is verzocht met het oog op de tenuitvoerlegging van de straf die aan de opgeëiste persoon is opgelegd ter zake van het hiervoor onder omschreven feit, kort gezegd het ten tijde van een aanhouding tonen van een valse identiteitskaart bevattende de identiteitsgegevens van een ander. In aanmerking genomen dat van gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - een en ander in de zin van art. 225, tweede lid, Sr - sprake is indien de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan gebruikmaakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het geschrift echt en onvervalst (vgl. HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2428), is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats Het middel faalt. Inleiding vierde middel: Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek tot uitlevering van 4 oktober 2013 strekt ter executie van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling. Bij het verzoek tot uitlevering zijn onder meer overgelegd: - een vonnis van 12 november 2009 van de achtste Meervoudige Kamer in zware strafzaken te Izmir betreffende de opgeëiste persoon, welk vonnis - in de Nederlandse vertaling - inhoudt: UITSPRAAK: Er is vonnis gewezen: 1. (...) TOT HET BESTRAFFEN VAN DE VERDACHTEN (...) [de opgeëiste persoon] MET EEN GEVANGENISSTRAF VAN ELK TWAALF JAAR EN ZES MAANDEN EN EEN GERECHTELIJKE GELDBOETE VAN ELK TRY 9000, ZIJNDE HET EQUIVALENT VAN 450 DAGEN TEGEN EEN DAGTARIEF VAN TRY 20, door de aan de verdachten opgelegde straf krachtens artikel 62 van het Turks Wetboek van Strafrecht met één zesde te verlagen, in ogenschouw nemende het verleden van de daders, hun sociale contacten, hun gedrag tijdens het berechtingsproces na de handeling, alsmede de mogelijke effecten van de straf op de toekomst van de daders; tot het niet kunnen toepassen op de verdachten van de artikelen 50 en 51 van het Turks Wetboek van Strafrecht, gezien de opgelegde strafmaat; TOT ONTZEGGING aan de verdachten van het gebruik van de in artikel 53 van het Turks Wetboek van Strafrecht vermelde rechten, binnen de in dit artikel vastgestelde voorwaarden; tot verlaging van de opgelegde straffen met de tijd die de verdachten in verzekering en in bewaring hebben doorgebracht, krachtens artikel 63 van het Turks Wetboek van Strafrecht; (...) 5. TOT DEFINI- TIEVE INVRIJHEIDSTELLING van verdachte [de opgeëiste persoon], beoordelende de aan hem opgelegde strafmaat en de duur die hij in bewaring heeft doorgebracht; tot het opstellen van een schrijven aan het Parket van de Hoofdofficier van Justitie tot zijn onmiddellijke vrijlating, indien hij niet wegens een ander strafbaar feit in bewaring is gesteld of is veroordeeld. - een arrest van 3 maart 2011 van het Turkse Hof van Cassatie houdende de bekrachtiging van de in voormeld vonnis uitgesproken veroordeling; - een proces-verbaal dossieronderzoek, welk proces-verbaal - in de Nederlandse vertaling - inhoudt: Bij schrijven van het Turkse Ministerie van Binnenlandse Zaken (Directoraat-Generaal voor de Veiligheid) d.d. 27 mei 2013 en met kenmerk Y is verzocht om een red notice uit te vaardigen tegen [de opgeëiste persoon], die wordt gezocht zijnde veroordeeld tot een GEVANGE- NISSTRAF VAN TWAALF JAAR EN ZES MAAN- DEN en 450 DAGEN GEVANGENISSTRAF, zijnde de omzetting van een gerechtelijke geldboete van TRY Voorts is verzocht om een proces-verbaal dossieronderzoek op te maken met daarin vermeld de plaats, tijd en wijze waarop en de middelen waarmee het strafbaar feit is gepleegd, alle gerechtelijke procedures inzake het onderwerp, alle toegepaste wetsartikelen alsmede de definitieve datum waarop strafverjaring van de straf zal plaatsvinden. Na bestudering van het dossier van de Achtste Meervoudige Kamer in Zware Strafzaken te Izmir d.d. 12 november 2009, met rolnummer 2009/147 en vonnisnummer 2009/326, alsmede het dossier met de nummers 2011/405 en 2011/404, zijn de volgende zaken vastgesteld: (...) De verdachte is veroordeeld tot een GEVANGENISSTRAF VAN TWAALF JAAR EN ZES MAANDEN en een GERECHTELIJKE GELDBOETE VAN TRY 9.000, en aan hem zijn maatregelen opgelegd tot een tijdelijk verbod op dienstverlening. Dit vonnis is op 03 maart 2011 in kracht van gewijsde gegaan en ter tenuitvoerlegging overgedragen. Tegen de genoemde persoon is door het Parket van de Hoofdofficier van Justitie te Izmir bij beslissing d.d en met nummer 2011/404 een aanhoudingsbevel inzake gevangenisstraf van twaalf jaar en zes maanden, en bij beslissing d.d. 11 december 2012 en met 1768 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

47 Rechtspraak nummer 2011/405 een aanhoudingsbevel inzake 450 dagen gevangenisstraf, zijnde de omzetting van een gerechtelijke geldboete van TRY De genoemde persoon wordt thans als aan te houden persoon gezocht. Krachtens artikel 112, eerste lid, en artikel 113 van het Turks Wetboek van Strafrecht onder nummer 765 zal de VERJARINGSTERMIJN VAN DE STRAF NA VIJFTIEN JAAR zijn verlopen op 03 maart Het onderzoek is beëindigd en het proces-verbaal is door de aanwezigen ondertekend. 26 juni Hoge Raad, vierde middel onder meer: 4.3. Het oordeel van de rechtbank dat het vonnis van 12 november 2009 van de achtste Meervoudige Kamer in zware strafzaken te Izmir voor tenuitvoerlegging vatbaar is, in welk oordeel besloten ligt dat de overweging in dit vonnis over definitieve invrijheidstelling kennelijk betrekking heeft op de noodzaak van het voortduren van de voorlopige hechtenis, kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, in aanmerking genomen dat de hiervoor weergegeven stukken onder meer inhouden dat het vonnis op 3 maart 2011 in kracht van gewijsde is gegaan en ter tenuitvoerlegging is overgedragen, terwijl het onderhavige uitleveringsverzoek strekt ter tenuitvoerlegging van dit vonnis. Voorts neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit niets blijkt dat voor of bij de behandeling van het uitleveringsverzoek door de rechtbank door of namens de opgeëiste persoon is aangevoerd dat de bij dit vonnis opgelegde straf reeds (volledig) is tenuitvoergelegd Het middel faalt juni 2014, nr. 14/00090 (Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu) (Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strekkende tot verwerping; adv. mr. T.M.D. Buruma en mr. G.K. Sluiter, beiden Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:1441 Tussen Rwanda en Nederland bestaat een voor de uitlevering van de opgeëiste persoon toereikende verdragsrelatie voor wat betreft het Genocideverdrag. Waarborg dat opgeëiste persoon een eerlijk proces zal krijgen: in casu kon rechtbank oordelen dat de in het uitleveringsverzoek gegeven garanties een voldoende waarborg bieden. Vertrouwensbeginsel bij uitlevering: de enkele omstandigheid dat het recht op een eerlijk proces niet is vastgelegd in een uitleveringsverdrag, stelt het vertrouwensbeginsel niet zonder meer buiten werking. Bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en de minister: deze bevoegdheidsverdeling brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke verdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering. De enkele omstandigheid dat het in casu toepasselijke Genocideverdrag niet een uitleveringsverdrag is, dwingt niet tot een andere bevoegdheidsverdeling. Dit laat onverlet dat de uitleveringsrechter de minister kan adviseren omtrent de vraag of de uitlevering ook daadwerkelijk zou moeten worden toegestaan. (EVRM art. 1 en 6; Genocideverdrag; Uitleveringswet) Inleiding: De Rechtbank Den Haag heeft op 20 december 2013 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan Rwanda toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, zoals omschreven in de in de uitspraak onder 2 aangeduide documenten. Inleiding eerste middel: Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat tussen Rwanda en Nederland een voor de uitlevering van de opgeëiste persoon toereikende verdragsrelatie bestaat. Hoge Raad, eerste middel onder meer: 2.2. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6 tot en met 10, kan het middel niet tot cassatie leiden. A-G Aben, eerste middel onder meer: 6. Voor zover het middel klaagt dat de rechtbank gehouden was te responderen op het in het middel bedoelde verweer faalt het echter, aangezien art. 359 Sv op de uitleveringsprocedure niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. Artikel 28 Uw voorziet uitsluitend in de eis dat de uitspraak omtrent het verzoek tot uitlevering met redenen is omkleed. 7. Het middel kan overigens niet tot cassatie leiden. De republiek Rwanda is op 16 april 1975 toegetreden tot het Genocideverdrag. 1 Daarbij heeft Rwanda een voorbehoud gemaakt bij artikel IX van dat verdrag. Dit artikel bepaalt dat geschillen tussen de verdragsluitende partijen op verzoek van een der bij het geschil betrokken partijen kunnen worden voorgelegd aan het Internationale Gerechtshof. Nederland heeft bij verklaring van 23 februari 1996 een reeds eerder gemaakt bezwaar tegen een dergelijk voorbehoud als volgt bevestigd: As concerns the first reservation, the Government of the Kingdom of the Netherlands recalls its declaration, made on 20 June 1966 on the occasion of the accession of the Kingdom of the Netherlands to the Convention [...] stating that in its opinion the reservations in respect of article IX of the Convention, made at that time by a number of states, were incompatible with the object and purpose of the Convention, and that the Government of the Kingdom of the Netherlands did not consider states making such reservations parties to the Convention. Accordingly, the Government of the Kingdom of the Netherlands does not consider the United States of America a party to the Convention. Similarly, the Government of the Kingdom of the Netherlands does not consider parties to the Convention other states which have made such reservations, i.e., in addition to the states mentioned in the aforementioned declaration, ( ), Rwanda, ( ), on the other hand, the Government of the Kingdom of the Netherlands does consider parties to the Convention those states that have since withdrawn their reservations, i.e., ( ). 2 Als gevolg van de hier bedoelde verklaringen verhinderde het aldus geformuleerde bezwaar tegen het bedoelde voorbehoud ten aanzien van artikel IX de inwerkingtreding van het Genocideverdrag tussen Nederland en Rwanda Rwanda heeft het voorbehoud bij art. IX van het Genocideverdrag op 15 december 2008 ingetrokken en de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties daarvan op de hoogte gesteld. De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties heeft die kennisgeving vervolgens op 22 december 2008 aan de andere verdragspartijen waaronder Nederland overgebracht Als gevolg hiervan zijn de bepalingen van het Genocideverdrag tussen Rwanda en Nederland van rechtswege onverkort in werking getreden. Dat Nederland het bezwaar tegen het Rwandese voorbehoud niet uitdrukkelijk heeft ingetrokken doet daaraan niet af. De reden van het bezwaar is immers NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

48 Rechtspraak komen te vervallen, waardoor het bezwaar krachteloos is geworden Het oordeel van de rechtbank dat zowel Nederland als Rwanda zijn gebonden aan de bepalingen van het Genocideverdrag is dus juist. Het middel faalt. 1. Zie de databank van de Verenigde Naties onder treaties. un.org. 2. Zie de vorige voetnoot. 3. Zie artikel 20, vierde en vijfde lid, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1985, 79, waarbij zowel Nederland als Rwanda partij zijn. 4. Zie artikel 22, derde lid van het in de vorige voetnoot genoemde verdrag. 5. Zie ook the Genocide Opinion van 28 mei 1951 van het Internationaal Gerechtshof, ICJ Reports 1951, 15, waarin is geadviseerd dat indien een van de verdragspartijen van oordeel is dat een voorbehoud niet verenigbaar is met the object and purpose van het verdrag, deze staat bevoegd is de staat die het voorbehoud heeft gemaakt aan te merken als niet te zijn toegetreden tot het verdrag. Hieruit vloeit m.i. voort dat deze bevoegdheid vervalt indien het voorbehoud wordt ingetrokken. Zie ook de brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van 26 november 2013, die zich onder de stukken bevindt. Inleiding tweede en vierde middel: Het tweede middel klaagt over de verwerping door de rechtbank van het verweer dat vanwege het ontbreken van een uitleveringsverdrag tussen Nederland en Rwanda niet mag worden uitgegaan van de gelding van het vertrouwensbeginsel in de onderhavige uitleveringsprocedure. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering aan Rwanda het risico loopt te worden blootgesteld aan een (flagrante) schending van enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht. De bestreden uitspraak van de Rechtbank houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in: 6.7. Namens de opgeëiste persoon is aan het ontbreken van een uitleveringsverdrag in eigenlijke zin tussen Rwanda en Nederland tevens de conclusie verbonden dat niet zou mogen worden uitgegaan van de gelding van het vertrouwensbeginsel in de onderhavige uitleveringsprocedure. Dit zou met zich meebrengen dat de rechtbank ten volle moet toetsen of de opgeëiste persoon in Rwanda een eerlijk proces zal krijgen. De rechtbank volgt de verdediging hierin niet. De Republiek Rwanda en het Koninkrijk der Nederlanden hebben door het Genocideverdrag een verdragsrelatie met elkaar. Artikel 26 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht verplicht beide partijen het Genocideverdrag in goede trouw uit te voeren, waaronder de bepaling die wederzijdse uitlevering voor genocide mogelijk maakt. Dit heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat de uitleveringsrechter in beginsel uit moet (kunnen) gaan van het woord van de verzoekende staat. In het uitleveringsverzoek zijn door Rwanda in paragraaf 50 garanties gegeven die een eerlijk proces tegen de opgeëiste persoon moeten waarborgen. Daarnaast is in paragraaf 56 het recht op hoger beroep gegarandeerd. Dat deze toezeggingen door Rwanda betreffende het recht op een eerlijk proces niet zijn vastgelegd in een uitleveringsverdrag maar in het uitleveringsverzoek zelf, stelt het vertrouwensbeginsel niet zonder meer buiten toepassing. 6.8 Zoals hiervoor reeds opgemerkt moet de rechtbank ervan uitgaan dat de verzoekende staat - Rwanda - de gegeven garanties zal naleven. Dit kan slechts anders komen te liggen indien er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat de verzoekende staat de op hem rustende verplichtingen in het onderhavige geval niet naar behoren zal nakomen. Een daarop gestoeld verweer moet voldoende concreet onderbouwd zijn. De verdediging heeft in dat kader aangevoerd dat de opgeëiste persoon - ondanks de door Rwanda gegeven garanties - door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan een dreigende flagrante inbreuk op de hem toekomende rechten uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Dit risico is onderbouwd met de argumenten dat a) de algemene politieke situatie in Rwanda een eerlijk proces onmogelijk maakt, b) de gacaca procedures niet eerlijk waren, c) het proces (in eerste aanleg) in de zaak Ingabire niet eerlijk was, en d) het proces in de zaak [A] niet eerlijk verloopt. Naar het oordeel van de rechtbank is namens de opgeëiste persoon echter onvoldoende onderbouwd op welke manier de algemene politieke situatie in Rwanda in deze specifieke zaak zal leiden tot een dreigende flagrante schending van artikel 6 van het EVRM. Hoewel de rechtbank het, gelijk de verdediging, aannemelijk acht dat binnen de Rwandese samenleving negatieve reacties voorkomen ten opzichte van advocaten die genocideverdachten verdedigen, ziet zij daarin nog geen reden om aan te nemen dat dit in deze concrete zaak zal leiden tot de onmogelijkheid voor de opgeëiste persoon om zich te laten verdedigen door een professionele advocaat. Ook zal de opgeëiste persoon niet in een gacaca rechtbank berecht worden. Het proces in de zaak van [B] is voor de beoordeling in casu niet relevant omdat op die zaak de Transfer Law niet van toepassing is en daarenboven de verdenking in die zaak niet vergelijkbaar is met de verdenking in de onderhavige zaak. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de onder a, b en c genoemde argumenten noch op zichzelf, noch in samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat er sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 van het EVRM. De rechtbank acht het proces in de zaak [A] wel relevant voor de beoordeling in onderhavige zaak. De Transfer Law is in die zaak immers ook van toepassing en de verdenking betreft eveneens betrokkenheid bij de genocide in De rechtbank heeft in de waarnemingsrapporten van het Mechanism for International Criminal Tribunals voor de zaak [A] gezien dat sprake is geweest van obstakels voor het recht op een eerlijk proces: het recht van een verdachte om te zwijgen lijkt bij de aanklager niet bekend, evenals het recht van de verdachte om belastende getuigen te ondervragen; het recht op gefinancierde rechtsbijstand wordt pas na lang aandringen gerespecteerd; de verdediging heeft moeite om ontlastende getuigen in het buitenland te identificeren en te horen; het mechanisme voor getuigenbescherming komt maar langzaam op gang en het dossier is in eerste instantie niet vertaald in de taal van de verdachte. De rechtbank heeft echter ook gezien dat door de High Court adequaat is gereageerd op enkele van deze obstakels: verdedigingsgetuigen kunnen gehoord worden door iemand die daartoe benoemd wordt door de High Court, een vertaling van het dossier is bevolen en de verdediging heeft een budget toegewezen gekregen. Enkele andere obstakels, zoals de gebrekkige getuigenbescherming, zijn buiten de High Court om opgelost. De knelpunten betreffende het recht om te zwijgen en het recht om belastende getuigen te ondervragen zijn nog niet aan de High Court voorgelegd en uit de waarnemingsrapporten blijkt niet wat de huidige stand van zaken is. Indien alle rapporten gezamenlijk worden bezien, is naar het oordeel van de rechtbank niet op voorhand de conclusie gerechtvaardigd dat er in de zaak [A] sprake is van een flagrante inbreuk op het recht op een eerlijk proces. Dit betekent dat het procesverloop in de zaak [A] evenmin de conclusie wettigt dat in de onderhavige zaak sprake zou zijn van een ernstig risico op een dergelijke schending. Het in voormelde overwegingen genoemde uitleveringsverzoek van 23 september 2013 houdt onder meer in: K. Guarantees on human rights (...) 50. The fair trial guarantees contained in the Law relating to the transfer of Cases to Rwanda and the Constitution of the Republic meet internationally accepted minimum standards of due process and can be summarised as follows: a. The right to a fair and public hearing by a 1770 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

49 Rechtspraak competent, independent and impartial court; b the right to a presumption of innocence; c. the right to be informed promptly and in detail in a language which he or she understands, of the nature and cause of the charge against him or her; d. the right to have adequate time and facilities for the preparation of his or her defense, and to communicate with counsel of his or her own choosing; e. the right to be tried without undue delay; f. the right to be tried in his or her presence; g. the right to defend himself or herself in person or through legal assistance of his or her own choosing; to be informed, if he or she does not have legal assistance, of this right, and to have legal assistance assigned to him or her, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him or her in any such case if he or she does not have sufficient means to pay for it; h. the right to examine, or have examined, the witnesses against him or her and to obtain the attendance and examination of witnesses on his or her behalf under the same conditions as witnesses against him or her; i. not to be compelled to testify against himself or herself or to confess guilt. Hoge Raad, tweede en vierde middel onder meer: 3.3. De rechtbank heeft in de in het uitleveringsverzoek gegeven garanties een voldoende waarborg gezien dat de opgeëiste persoon in Rwanda een eerlijk proces zal krijgen, met inbegrip van het recht op hoger beroep. Gelet hierop geeft haar oordeel dat de enkele omstandigheid dat het recht op een eerlijk proces niet is vastgelegd in een uitleveringsverdrag het vertrouwensbeginsel niet zonder meer buiten werking stelt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de minister die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke verdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering. De enkele omstandigheid dat het hier toepasselijke zogenoemde genocideverdrag niet een uitleveringsverdrag is, dwingt niet tot een andere bevoegdheidsverdeling. Een en ander laat onverlet dat de uitleveringsrechter de minister kan adviseren omtrent de vraag of de uitlevering ook daadwerkelijk zou moeten worden toegestaan, zoals de rechtbank ook heeft gedaan Het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van een risico als hiervoor onder bedoeld, is niet onbegrijpelijk, ook niet in licht van hetgeen door en namens de opgeëiste persoon is aangevoerd De middelen falen. Volgt verwerping van het beroep. Hoge Raad (belastingkamer) Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr. M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal Instituut Tilburg van de Tilburg University en werkzaam bij Rechtbank Zeeland-West- Brabant mei 2014, nr. 12/01827 (Mrs. Overgaauw, Van Vliet, Punt, Koopman, Van Kalmthout) ECLI:NL:HR:2014:1182 Vormt een controlerapport van een bij een derde gehouden boekenonderzoek een op de zaak betrekking hebbend stuk? Hoge Raad wijst het verwijzingshof op de in art. 8:45 Awb neergelegde bevoegdheid. (Awb art. 8.31, 8:42 8:45) Hoge Raad, onder meer: 3.1. Het hof heeft geoordeeld dat de inspecteur niet tekort is geschoten in zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb over te leggen. Wat betreft een controlerapport van een bij [B] BV (hierna: [B]) verricht boekenonderzoek, gedaan door de inspecteur van de Belastingdienst/[Q], heeft het hof overwogen dat de inspecteur, zijnde inspecteur van Belastingdienst/[P], niet over dat controlerapport beschikt en een inspecteur niet is gehouden stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn. Met betrekking tot het strafdossier en de desbetreffende cd-rom heeft het hof overwogen dat partijen kennelijk van oordeel waren dat de informatie op de cd-rom en het strafdossier slechts ten dele tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoorden, dat belanghebbende niet reeds voor de rechtbank heeft gesteld dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, en dat belanghebbende evenmin de rechtbank heeft verzocht om overlegging door de Inspecteur van bepaalde stukken De middelen IV en V richten zich met rechtsklachten en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.1 omschreven oordelen van het hof Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat een inspecteur gehouden is bewijsstukken in te brengen die ten grondslag liggen aan een onderzoeksrapport dat bij zijn besluitvorming een rol heeft gespeeld, maar die hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226) Het onderhavige aanslagbiljet vermeldt: Uit onderzoek van de Belastingdienst/[Q], notitie met bijlagen d.d. 9 september 2005, is gebleken dat u voor de intracommunautaire verwerving in 2004 van een pleziervaartuig uit Italië, merk ( ), geen omzetbelasting (BTW) heeft betaald. Het hof heeft geoordeeld dat de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen bevatten waaruit kan worden afgeleid dat de inspecteur wel zou beschikken over het door de Belastingdienst/ [Q] opgemaakte controlerapport van het bij [B] verrichte boekenonderzoek. Reeds omdat de inspecteur niet gehouden is stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn, vormt naar het oordeel van het hof het desbetreffende controlerapport niet een op de zaak betrekking hebbend stuk betreft in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof niet mocht volstaan met de vaststelling dat de inspecteur het desbetreffende controlerapport niet in bezit heeft. Die vaststelling laat open de mogelijkheid dat het controlerapport de inspecteur wel ter beschikking stond toen hij de aanslag regelde. Zoals uit het hiervoor in overwogene volgt, behoort een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

50 Rechtspraak belastingdienst dan dat van de inspecteur. Middel IV slaagt derhalve Middel V betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de inspecteur niet is tekortgeschoten in zijn verplichting om de op zaak betrekking hebbende stukken over te leggen door niet de hiervoor in 3.1 vermelde, in zijn bezit zijnde cd-rom en delen van het strafdossier over te leggen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin is van belang of de belanghebbende bij de rechtbank heeft verzocht om overlegging van die stukken. Het staat een belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in artikel 8:42 Awb te beroepen. Het hiervoor in 3.1, derde alinea, omschreven oordeel van het hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel V slaagt in zoverre Gelet op hetgeen hiervoor in en is overwogen, kan s hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I tot en met III en middel V voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek in volle omvang. Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het controlerapport dat is opgemaakt van het bij [B] verrichte boekenonderzoek niet op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb moet worden overgelegd, het verwijzingshof overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:45 Awb de bevoegdheid heeft degene onder wie dit rapport berust, te verzoeken dit in te zenden. Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de inspecteur de hiervoor in en/of in vermelde stukken alsnog dient over te leggen, staat het aan dat hof om aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt mei 2014, nr. 12/04575 (Mrs. Overgaauw, Lourens, Bavinck, Koopman, Van Kalmthout; na conclusie Wattel tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie) ECLI:NL:HR:2014:1181 Fraus legis. Rechtsvinding. Handel in HIRlichaam. Ontgaan van wetsartikel dat beoogt handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan. Bewoordingen van het wetsartikel verzetten zich tegen de ruimere op de ratio van de bepaling geïnspireerde uitleg door het hof, maar wel sprake van fraus legis. (Wet VPB 1969 art. 15e) Cassatieberoep belanghebbende Hoge Raad, onder meer: In 1998 heeft [B] alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan zijn drie kinderen (hierna gezamenlijk: de kinderen [van B]) en aan Stichting [F] (hierna: de Stichting). Sindsdien hielden de kinderen [van B] ieder 33,07 percent en de Stichting 0,77 percent van de aandelen in belanghebbende Bij notariële akte van 27 september 2006 heeft belanghebbende winkel- en woonobjecten in [Q] en [R] geleverd aan de kinderen [van B] Bij notariële akte van 28 september 2006, om 8.50 uur, heeft belanghebbende een kantoorpand te [S] gekocht van [G] NV (hierna: [G] NV). In deze akte is onder meer het volgende bepaald: Deze overeenkomst is van rechtswege ontbonden indien verkoper dan wel een aan verkoper gelieerde onderneming op 28 september 2006 niet alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [belanghebbende] in eigendom heeft Bij notariële akte van 28 september 2006, om 9.05 uur, is een overeenkomst van verkoop en koop gesloten waarbij alle aandelen in belanghebbende zijn verkocht aan [K] BV (hierna: Holding BV), een vennootschap die aan [G] NV gelieerd is. In de koopovereenkomst is voorzien in de mogelijkheid van ontbinding indien de levering van het hiervoor in vermelde kantoorpand aan belanghebbende niet uiterlijk op 29 september 2006 tot stand komt Bij notariële akte van 28 september 2006, om 9.20 uur, zijn de aandelen in belanghebbende geleverd aan Holding BV Bij notariële akte van 29 september 2006, om 9.00 uur, is het hiervoor in vermelde kantoorpand door [G] NV aan belanghebbende geleverd Voor het hof was in geschil of belanghebbende de boekwinst die is behaald bij de vervreemding van de hiervoor in vermelde objecten in mindering mag brengen op de aanschaffingskosten van het hiervoor in vermelde kantoorpand door toepassing van artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2006; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 3.54 van de Wet IB 2001, ( ) ( ) Het hof heeft ( ) de primaire stelling van de inspecteur dat een herinvesteringsvoornemen zoals bedoeld in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 ontbreekt, onbehandeld gelaten, door veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat is voldaan aan de voorwaarden voor vorming van een dergelijke reserve en alleen te beoordelen of deze op grond van het bepaalde in artikel 15e van de Wet aan de winst moet worden toegevoegd. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe in de eerste plaats verworpen het betoog van belanghebbende dat artikel 15e van de Wet nimmer van toepassing is ingeval de in artikel 3.54, lid 1, van de Wet IB 2001 bedoelde vervreemding en herinvestering in hetzelfde jaar plaatsvinden. Het hof heeft voorts in cassatie onbestreden - geoordeeld dat Holding BV niet reeds voorafgaand aan de verwerving van het kantoorpand door belanghebbende rechthebbende in economische zin van de aandelen in belanghebbende was en dat de overdracht van de aandelen in belanghebbende in juridische zin plaatsvond na de verwerving van het kantoorpand door belanghebbende, hetgeen volgens het hof meebrengt dat artikel 15e van de Wet naar de letterlijke bewoordingen bezien, geen toepassing vindt. Naar het oordeel van het hof moet echter artikel 15e van de Wet, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, worden geacht zich mede uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve door de oorspronkelijke aandeelhouder(s), maar materieel sprake is van benutting van die reserve door de nieuwe aandeelhouders. Volgens het hof is in het onderhavige geval, gelet op de ontbindende voorwaarde in de hiervoor in vermelde koopovereenkomst, sprake van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering, leidende tot benutting van de herinvesteringsreserve, en de aandelenoverdracht en moet worden geoordeeld dat de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de nieuwe aandeelhouder van belanghebbende is benut. Toepassing van artikel 15e van de Wet leidt ertoe dat die herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd, aldus het hof ( ) Middel II strekt ( ) ten betoge dat de 1772 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

51 Rechtspraak duidelijke tekst van artikel 15e van de Wet, anders dan het hof geoordeeld heeft, niet opzij kan worden gezet met een beroep op een ruimere ratio van deze bepaling Het middel slaagt in zoverre. Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de advocaat-generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, voor zover hier van belang, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling, voor zover hier van belang, in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur voor de rechtbank onder meer aangevoerd dat hier sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat vanaf het begin was gericht op de verkoop van de aandelen in belanghebbende, dat de achtergrond van de rechtshandelingen is gelegen in de wens om de fiscale claim met betrekking tot de boekwinst op de door belanghebbende verkochte panden zo voordelig mogelijk af te schudden, dat belanghebbende zich slechts beschikbaar heeft gehouden om te dienen als vehikel voor de investeringsplannen van derden, alsmede dat het in overeenstemming met doel en strekking van artikel 15e van de Wet is deze bepaling ook toe te passen indien de herinvestering zich heeft voorgedaan direct voor de belangwijziging, mits zoals in het onderhavige geval sprake is van een directe samenhang. In deze stellingen van de Inspecteur die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven liggen besloten de elementen voor het op grond van fraus legis aan het samenstel van (rechts) handelingen ontzeggen van het beoogde rechtsgevolg, te weten dat vrijval van de herinvesteringsreserve wordt voorkomen. De in cassatie niet bestreden oordelen van het hof sluiten bij de stellingen aan en houden in dat in het onderhavige geval sprake is van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering, leidende tot benutting van de herinvesteringsreserve, en de aandelenoverdracht, dat de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de nieuwe aandeelhouder van belanghebbende is benut en dat vanuit economisch oogpunt geen relevant verschil bestaat tussen het onderhavige feitencomplex en dat waarbij de aandelenoverdracht zou zijn voorafgegaan aan de op dezelfde dag plaatsvindende aankoop van het kantoorpand. In die oordelen ligt besloten dat de doorslaggevende beweegreden voor de keuze van de volgorde waarin die samenhangende (rechts)handelingen hebben plaatsgevonden was gelegen in de wens om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist indien niet de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende wordt toegevoegd. Volgt ongegrondverklaring van het cassatieberoep mei 2014, nr. 12/05526 (Mrs. Overgaauw, Bavinck, Van Loon, Koopman, Van Kalmthout) ECLI:NL:HR:2014:1194 Procesrecht. Voorwaardelijk getuigenaanbod. Verzoek om getuigen op te roepen. (Awb art. 8:60 en 8:63) Hoge Raad, onder meer: 3.2. Het hof is voorbijgegaan aan het tijdens de tweede zitting voor het hof van 12 september 2012 door belanghebbende gedane voorwaardelijke aanbod bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen. Het heeft daartoe geoordeeld dat het een herhaling betreft van een reeds in eerste aanleg gedaan aanbod en dat belanghebbende voor beide zittingen in hoger beroep een uitnodiging heeft ontvangen waarin de mogelijkheid is geboden getuigen mee te brengen of op te roepen. Hiertegen keert zich middel V Het zojuist bedoelde voorwaardelijke bewijsaanbod is neergelegd in de pleitaantekeningen van belanghebbende voor de zitting van het hof van 12 september Aldaar is vermeld dat belanghebbende haar voorwaardelijke bewijsaanbod, zoals ook al in eerste aanleg is gedaan, herhaalt, en dat dit aanbod nadrukkelijk ook betrekking heeft op [AA] en [BB]. Voor de rechtbank heeft belanghebbende bij herhaling laatstgenoemden zelf opgeroepen, maar zij zijn niet verschenen. Vervolgens heeft belanghebbende de rechtbank verzocht deze getuigen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb op te roepen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen In de tot de gedingstukken behorende uitnodigingen voor beide zittingen voor het hof is belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat belanghebbende van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt In het hiervoor in bedoelde bewijsaanbod kan een verzoek worden gelezen aan het hof om aanhouding van het onderzoek ter zitting teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren door middel van door haar mee te brengen of op te roepen getuigen. Het aanbod zou ook kunnen worden opgevat als een herhaling van het voor de rechtbank gedane verzoek om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb Ten aanzien van het bewijsaanbod, opgevat als een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter zitting, heeft het volgende te gelden. Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr , ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). In het onderhavige geval heeft het hof door middel van de hiervoor in bedoelde uitnodigingen voor de zittingen van 29 mei 2012 en van 12 september 2012, belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. In het algemeen voldoet een uitnodiging met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. Een zodanige mededeling volstaat niet in gevallen waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Een zodanig geval doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van bewijs. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken van het geding niet van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat aan belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij heeft nagelaten getuigen mee te nemen of op te roepen of het bewijsaanbod niet eerder heeft gedaan. In cassatie is ook niet gesteld dat dergelijke omstandigheden voor het hof zijn aangevoerd. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het hof het vorenoverwogene heeft miskend met zijn verwerping van het verzoek om aanhouding op de grond dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid getuigen mee te brengen of op te roepen. s NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

52 Rechtspraak Hofs oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel derhalve Voor zover het hiervoor in bedoelde aanbod moet worden opgevat als een verzoek aan het hof om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, heeft het volgende te gelden. Het staat de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr , ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4). Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is. Met zijn door het middel bestreden oordeel heeft het hof dit een en ander niet miskend. s Hofs oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Middel V faalt derhalve voor het overige eveneens. Raad van State Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B. Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam bij de directie bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volledige versies van deze uitspraken zijn te vinden op juni 2014, nr /1/A4 (Mrs. Van Kreveld, Simons-Vinckx, Timmerman-Buck) ECLI:NL:RVS:2014:2046 Bij schending art. 11 Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet kan een belanghebbende niet worden tegengeworpen dat hij de gronden van het beroep niet binnen de beroepstermijn heeft aangevoerd, tenzij aannemelijk is dat de belanghebbende anderszins wel wist of kon weten dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden kunnen worden aangevoerd. Beroep ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. (Awb art. 6:5, 6:6; Crisis- en herstelwet art. 1.6, lid 2; Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet art. 11) Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Amstelhoek, gemeente De Ronde Venen, vs. de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 11 december 2013 in zaak nr. 13/6202 in het geding tussen: [appellant] enhet dagelijks bestuur van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht. Procesverloop Bij besluit van 27 augustus 2013 heeft het dagelijks bestuur het dijkverbeteringsplan Amstelkade vastgesteld. Bij uitspraak van 11 december 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. ( ) Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. ( ) Overwegingen 1. Het dijkverbeteringsplan is een projectplan in de zin van artikel 5.4 van de Waterwet. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met categorie 7.3 van bijlage 1, van de Crisis- en herstelwet (hierna: de Chw) is hierop de Chw van toepassing. 2. [appellant] betoogt dat de rechtbank zijn beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daartoe voert hij aan dat in de rechtsmiddelenverwijzing onder het besluit van 27 augustus 2013 niet was opgenomen dat de Chw van toepassing was, zodat niet duidelijk was dat de beroepsgronden voor het einde van de beroepstermijn moesten zijn ingediend. Een verwijzing naar de Chw in het besluit zelf is volgens hem onvoldoende. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van zijn gemachtigde mocht worden verwacht dat hij bekend was met de inhoud en de strekking van de Chw. Ter motivering van dit standpunt stelt [appellant] dat zelfs de griffie van de rechtbank niet bekend is met de inhoud van de Chw, omdat hij van de griffie bij brief van 11 november 2013 een nadere termijn voor het indienen van de beroepsgronden heeft gekregen en dat in een telefoongesprek met de griffie is bevestigd dat het instellen van beroep op nader in te dienen gronden mogelijk was. De bij brief van 11 november 2013 gegeven verlenging van de termijn is vervolgens op 19 november 2013 ingetrokken, volgens [appellant] ten onrechte. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank de schending van artikel 1 van het Besluit uitvoering Crisisen herstelwet ten onrechte heeft gepasseerd met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw, hoewel deze bepaling reeds per 1 januari 2013 was vervallen Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bevat het beroepschrift ten minste de gronden van het beroep. Ingevolge artikel 6:6, aanhef en onder a, kan het beroep, indien niet is voldaan aan artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, slechts nietontvankelijk worden verklaard als de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim binnen een hem daartoe gestelde termijn te herstellen. Ingevolge artikel 1.6, tweede lid, van de Chw is in afwijking van artikel 6:6 van de Awb het beroep niet-ontvankelijk indien het beroepschrift niet de gronden van het beroep bevat zoals bepaald in artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (hierna: het Besluit) wordt, indien afdeling 2 van hoofdstuk 1 van de wet op een besluit van toepassing is, dit bij het besluit en bij de bekendmaking of mededeling van het besluit vermeld. Ingevolge het tweede lid wordt, indien tegen het besluit beroep openstaat, bij het besluit en bij de bekendmaking van het besluit voorts vermeld dat: a. de beroepsgronden in het beroepschrift worden opgenomen; b. het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien binnen de beroepstermijn geen gronden zijn ingediend, en c. deze na afloop van de beroepstermijn niet meer kunnen worden aangevuld In het besluit van 27 augustus 2013 zelf, noch in de rechtsmiddelenverwijzing, noch bij de bekendmaking van het besluit, is vermeld dat de beroepsgronden in het beroepschrift moeten zijn opgenomen. Evenmin is daarin vermeld dat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard indien binnen de beroepstermijn geen gronden zijn ingediend en dat de beroepsgronden na afloop van de beroepstermijn niet meer kunnen worden aangevuld. Aldus heeft het dagelijks bestuur in strijd met artikel 11 van het Besluit gehandeld, zoals het ook heeft erkend. Nu de Chw afwijkt van het stelsel neergelegd in de artikelen 6:5 en 6:6 van de Awb, kan bij een dergelijke schending van artikel 11 van het Besluit een belanghebbende in beginsel niet worden tegengeworpen dat hij de gronden van het beroep niet binnen de beroepstermijn heeft aangevoerd. Dit is slechts anders indien aannemelijk is dat de belanghebbende anderszins wel wist of kon weten dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden kunnen worden aangevoerd. In dit geval is niet aannemelijk geworden dat de belanghebbende dit wel wist of kon weten. Het enkele feit dat in dit geval is vermeld dat op het besluit de Chw van toepassing is en dat dit onder meer betekent dat bij het instellen van beroep de gronden van het beroep vóór het einde van de beroepstermijn moeten zijn ingediend leidt niet tot een ander oordeel. Immers ook in artikel 6:5 van de Awb 1774 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

53 Rechtspraak is bepaald dat het beroepschrift de gronden van het beroep moet bevatten. Uit de enkele vermelding dat de Chw van toepassing is, hoefde [appellant] niet af te leiden dat de in artikel 6:6 van de Awb neergelegde herstelmogelijkheid in deze zaak niet bestond. Ook de omstandigheid dat [appellant] door een professionele rechtsbijstandverlener werd bijgestaan, maakt niet dat hij ondanks de tekortschietende rechtsmiddelenverwijzing had moeten begrijpen dat de herstelmogelijkheid van artikel 6:6 van de Awb niet van toepassing was. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte niet verschoonbaar geacht dat de beroepsgronden niet voor het einde van de beroepstermijn zijn ingediend en voorts [appellant] ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om alsnog de gronden van het beroep aan te voeren en het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het betoog slaagt. 3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. ( ) juni 2014, nr /1/A3 (Mrs. Slump, Hammerstein, Wissels) ECLI:NL:RVS:2014:2052 Verplichting tot deelname aan alcoholslotprogramma onevenredig geacht voor zover dat tot gevolg heeft dat appellant meer dan twee jaar zijn beroep als vrachtwagenchauffeur niet kan uitoefenen. (EVRM art. 6; Wegenverkeerswet 1994; Reglement rijbewijzen; Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011) Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], vs. de uitspraak van Rechtbank s-hertogenbosch van 8 oktober 2012 in zaak nr. 12/1985 in het geding tussen: [appellant] en [het CBR]. Bij besluit van 26 januari 2012 heeft het CBR het aan [appellant] afgegeven rijbewijs ongeldig verklaard en hem verplicht aan een alcoholslotprogramma (hierna: asp) deel te nemen. ( ) 2. Het CBR heeft het in bezwaar gehandhaafde besluit genomen naar aanleiding van een mededeling van de regiopolitie Brabant- Noord van 16 januari 2012, als bedoeld in artikel 130, eerste lid, van de WVW Volgens die mededeling is bij [appellant] op 14 januari 2012 een ademalcoholgehalte van 585 μg/l geconstateerd. De Afdeling leest het in bezwaar gehandhaafde besluit aldus, dat daarin mede is vervat dat ten behoeve van [appellant] gedurende een periode van ten hoogste vijf jaren geen verklaring van geschiktheid wordt geregistreerd zolang hij niet aan de verplichting tot deelname aan het asp heeft voldaan. ( ) 3.2. In het geval van [appellant] heeft het in bezwaar gehandhaafde besluit onder meer tot gevolg dat zijn rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C, waarvan hij voor zijn inkomen afhankelijk is, voor ten minste vierentwintig maanden ongeldig is verklaard. Zoals volgt uit eerdere uitspraken van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 23 oktober 2013 in zaak nr. nr /1/A3), moet de aan [appellant] opgelegde maatregel om die reden ( ) vanwege de zwaarte ervan als een maatregel gebaseerd op een criminal charge, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM worden aangemerkt. Dat brengt met zich dat de bestuursrechter de evenredigheid van de maatregel indringend dient te toetsen, indien in rechte een beroep op dat beginsel is gedaan. ( ) 3.4. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31896, 4, p. 4 en 7-8) blijkt dat de aan het asp verbonden kosten voorshands zijn geschat op 1500 tot Naar aanleiding van het advies van de Raad van State, inhoudende dat die kosten mogelijk tot gevolg hebben dat de deelnamegraad aan het asp laag zal zijn, waardoor de doelstelling van de maatregel niet wordt bereikt, heeft de minister gesteld dat de raming voor deze kosten in ieder geval op dat moment was bijgesteld naar 1300 tot 2000 en dat werd onderzocht of een verdere verlaging van de kosten mogelijk was. Voorts heeft de minister opgemerkt: Het is genoegzaam en algemeen bekend dat rijden onder invloed van alcohol gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid en daarom absoluut ongewenst is. Ook is genoegzaam bekend dat de regering al enige tijd bezig is dit verschijnsel hard aan te pakken. Desondanks heeft de betrokkene een motorrijtuig bestuurd onder invloed van een behoorlijk hoog promillage (voor de first offender is dat 1,3%; voor de recidivist 1,0%). Hem wordt nu door deel te nemen aan het asp toch een laatste gelegenheid geboden om ondanks zijn foute gedrag mobiel te blijven. Het is niet onredelijk dat hij de daaraan verbonden kosten zelf draagt. Hij zal dus voor zichzelf de afweging moeten maken of het mobiel blijven opweegt tegen de kosten. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr /1/ A3, is het gerechtvaardigd te achten dat de minister op basis van artikel 132c, zesde lid en zevende lid, aanhef en onder a, van de WVW 1994 is gekomen tot de vaststelling van de in artikel 21, eerste lid, van de Regeling opgenomen kosten. Gesteld noch gebleken is dat deze kosten de werkelijke kosten met betrekking tot het opleggen en de uitvoering van het asp te boven gaan. Ter zitting bij de Afdeling heeft het CBR evenwel desgevraagd bevestigd dat de kosten van deelname aan het asp in totaal 4000 tot 5000 bedragen. Veruit het grootste deel hiervan wordt uitgemaakt door de in artikel 132c, zevende lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994 bedoelde kosten van het huren of kopen, de inbouw, het uitlezen, het testen, het kalibreren, het onderhoud en de uitbouw van het alcoholslot. De hoogte van die kosten wordt door de leverancier en de installateur van het alcoholslot bepaald. Gelet op de totale kosten van het asp, die aanzienlijk hoger zijn dan door de wetgever voorafgaand aan de invoering van de maatregel geraamd, kan niet worden gesteld dat een ieder de reële mogelijkheid heeft deze kosten te voldoen en voormelde afweging te maken. Met hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, acht de Afdeling aannemelijk gemaakt dat hij onvoldoende financiële draagkracht heeft om de kosten van het asp te kunnen betalen. Hierdoor kan hij gedurende een periode van ten hoogste vijf jaar zijn beroep als vrachtwagenchauffeur niet uitoefenen. Voorts is aannemelijk dat [appellant], in ieder geval mede doordat hij sinds het in bezwaar gehandhaafde besluit niet als vrachtwagenchauffeur heeft kunnen werken, problematische schulden heeft en, bij voortduring van deze situatie, in de schuldsanering terecht zal komen en zijn woning gedwongen zal worden verkocht. De Afdeling acht deze gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 26 januari 2012 onevenredig zwaar in verhouding tot de met de maatregel te dienen - educatieve - doelen en ziet hierin aanleiding te bepalen dat de toepassing van artikel 97, vijfde lid, van het Reglement rijbewijzen in dit geval onevenredig is voor zover de daarin opgenomen termijn van vijf jaren, gerekend vanaf de ongeldigverklaring van het rijbewijs van [appellant], de in artikel 132c, vierde lid, van de WVW 1994 vermelde duur van het asp van twee jaar overschrijdt. 4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 31 mei 2012 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, voor zover daaruit volgt dat ten behoeve van [appellant] gedurende een periode van ten hoogste vijf jaren na de ongeldigverklaring van zijn rijbe- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

54 Rechtspraak wijs geen verklaring van geschiktheid wordt geregistreerd zolang hij niet heeft voldaan aan de verplichting zich aan het asp te onderwerpen. Uit het voorgaande volgt dat in plaats daarvan een periode van ten hoogste twee jaar heeft te gelden. Het besluit van 26 januari 2012 zal in zoverre worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. ( ) Centrale Raad van Beroep Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J. van der Ham, vice-president van de Centrale Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd Wetenschappelijk bureau van de Centrale Raad van Beroep mei 2014, nr.11/3386 WW (Mrs. De Vries, Simon, Lenos) ECLI:NL:CRVB:2014:1820 Nu zowel de IND, namens thans - de Minister van Veiligheid en Justitie, als de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot de slotsom zijn gekomen dat betrokkene in of omstreeks 1984 een verblijfsrecht heeft verkregen op grond van art. 7 Besluit 1/80 dat nadien niet verloren is gegaan, moet geconcludeerd worden dat betrokkene ten tijde van zijn werkzaamheden in dienst van de BV werknemer was in de zin van de WW. Het enkele feit dat betrokkene in 1985 ongewenst is verklaard, welk besluit na bezwaar en beroep in stand is gebleven, kan hieraan niet afdoen nu de bevoegde instanties ten aanzien van de beoordeling van het verblijfsrecht en tewerkstellingsvergunningen inmiddels tot de conclusie zijn gekomen dat de ongewenstverklaring niet op communautair juiste gronden was gebaseerd. (Besluit 1/80 art. 7) ( ) Overwegingen 1.1. Betrokkene is geboren [in] 1960 en bezit de Turkse nationaliteit. Op 31 maart 1976 is hij in het kader van gezinshereniging naar Nederland gekomen en daarna is hij in het bezit gesteld van vergunningen tot verblijf regulier gedurende de tijdvakken van 31 augustus 1977 tot 23 oktober 1979, van 31 oktober 1979 tot 15 oktober 1981 en van 17 januari 1983 tot 17 januari Een vervolgens ingediende aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de vergunning tot verblijf is afgewezen en bij besluit van 31 oktober 1985 is betrokkene ongewenst verklaard. Het namens betrokkene tegen de ongewenstverklaring gemaakte bezwaar en beroep heeft niet geleid tot een andere beslissing. Betrokkene is op 6 juli 1990 uitgezet naar Turkije, waarna hij op 7 november 1991 Nederland weer is ingereisd. Bij besluit van 2 november 1995 is de ongewenstverklaring van betrokkene opgeheven. Op diverse verzoeken van betrokkene om een vergunning tot verblijf is vervolgens afwijzend beslist Betrokkene is op 15 oktober 2007 in vaste dienst getreden bij [naam BV] te [vestigingsplaats] ([naam BV]) in de functie van handsloper. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft [naam BV] aan betrokkene bericht dat de dienstbetrekking per 1 januari 2009 wordt beëindigd, omdat er discussie is ontstaan over de vraag of betrokkene gerechtigd is in Nederland te werken en [naam BV] niet het risico wil lopen een boete opgelegd te krijgen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Minister) heeft op 20 mei 2009 aan [naam BV] een boete ter hoogte van 8000 opgelegd, omdat betrokkene in 2006 en 2007 zonder tewerkstellingsvergunning heeft gewerkt bij [naam BV] Vervolgens heeft betrokkene een aanvraag om een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ingediend bij het UWV. Bij besluit van 15 mei 2009 heeft het UWV afwijzend op deze aanvraag beslist, omdat betrokkene niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning Bij beslissing op bezwaar van 17 september 2009 (bestreden besluit) heeft het UWV het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 15 mei 2009 ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat betrokkene wel rechtsgeldig in Nederland verblijft in de zin van artikel 8, onder f tot en met k, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), maar dat hij op grond van artikel 4c van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit) niet als werknemer in de zin van de WW kan worden beschouwd, omdat hij niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning. 2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het UWV de opdracht gegeven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de aangevallen uitspraak. Tevens is het UWV veroordeeld in de proceskosten en tot vergoeding van het griffierecht. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene op grond van artikel 7, aanhef en tweede liggend streepje, van Besluit 1/80 van de Associatieraad EG Turkije van 19 september 1980 (Besluit 1/80) vrije toegang heeft tot arbeid in loondienst en dus niet hoeft te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. In dit artikellid is bepaald dat gezinsleden van een tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behorende Turkse werknemer, die toestemming hebben gekregen zich bij hem te voegen, vrije toegang hebben tot iedere arbeid in loondienst wanneer zij ten minste vijf jaar aldaar legaal wonen. De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene aan deze voorwaarde voldoet nu hij in de periode van 30 juni 1977 tot 17 januari 1984 meer dan vijf jaar rechtmatig in Nederland heeft verbleven. Verder heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU een Turkse werknemer de rechten die artikel 7 van Besluit 1/80 verleent slechts kan kwijtraken als de aanwezigheid van de Turkse migrant op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst wegens zijn persoonlijk gedrag een reële en ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid of wanneer de betrokkene gedurende langere tijd zonder gegronde redenen het grondgebied heeft verlaten. Deze situaties zijn volgens de rechtbank in het geval van betrokkene niet aan de orde Het UWV heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat betrokkene zich kan beroepen op eventuele rechten opgebouwd voor zijn ongewenstverklaring in Bij zijn terugkeer in Nederland in 1991 beschikte betrokkene volgens het UWV niet meer over deze eventuele rechten, omdat de ongewenstverklaring inmiddels formele rechtskracht had. Dit betekent dat betrokkene een tewerkstellingsvergunning nodig had om te mogen werken. Nu betrokkene gedurende de werkzaamheden bij [naam BV] niet beschikte over een dergelijke vergunning was hij geen werknemer in de zin van de WW en heeft hij geen recht op een uitkering ingevolge die wet Namens betrokkene is in hoger beroep aangevoerd dat door de IND bij besluit van 23 mei 2011 aan betrokkene een verblijfsvergunning regulier voortgezet verblijf met vrije toegang tot de arbeidsmarkt is toegekend. Dit besluit bevestigt volgens betrokkene zijn stelling dat hij rechten ontleent aan Besluit 1/80. Daarbij heeft hij erop gewezen dat niet is gebleken dat bij de besluitvorming rond de ongewenstverklaring in 1985 rekening is gehouden met de beschermende werking van het communautaire recht. Nadat daarop namens betrokkene een beroep was gedaan, heeft de IND in 1995 de ongewenstverklaring opgeheven In de door de IND bij brief van 5 juli NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

55 Rechtspraak verstrekte informatie is onder meer het volgende vermeld: Na rijp beraad tot de conclusie gekomen dat betrokkene rechten kan ontlenen aan het ass. Verdrag artikel 7. Betrokkene heeft in ieder geval nadat hij sinds jaar legaal in Nederland had verbleven, recht tot verblijf opgebouwd conform de eerste alinea van artikel 7. Deze rechten kunnen alleen verloren gaan (en dan nog bij beschikking) bij langere afwezigheid uit Nederland zonder gegronde redenen. Het is nog maar de vraag of (-) aldus tot OV verklaard had kunnen worden. O.O. is immers geen reden om het verblijfsrecht verloren te doen gaan. Hoewel betrokkene destijds ruim een jaar weg is geweest uit Nederland, is hem dit niet toe te rekenen, deze afwezigheid was het gevolg van de OVverklaring en de uitzetting. Betrokkene heeft aldus vrije toegang tot iedere arbeid van zijn keuze en daarbij natuurlijk verblijf in Nederland om dat recht te kunnen uitoefenen Namens betrokkene is een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister van 21 november 2013 in het geding gebracht in een geschil tussen de minister en [naam BV] over de in 2009 aan [naam BV] opgelegde boete ter hoogte van 8000, omdat betrokkene in 2006 en 2007 zonder tewerkstellingsvergunning heeft gewerkt bij [naam BV]. De minister is nader van oordeel dat [naam BV] niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning voor betrokkene hoefde te zijn, zodat [naam BV] artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) niet heeft overtreden en ten onrechte een boete is opgelegd aan [naam BV] Het UWV heeft na kennisneming van de informatie van de IND en het nadere standpunt van de minister zijn standpunt gehandhaafd dat betrokkene in ieder geval op het moment van zijn verwijdering uit Nederland op 6 juli 1990 zijn op grond van artikel 7 van Besluit 1/80 opgebouwde rechten heeft verloren. Daarbij heeft het UWV erop gewezen dat het standpunt van de IND - dat in het verleden niet het correcte communautaire openbare orde begrip is toegepast - haaks staat op de besluitvorming in het verleden en de beoordeling daarvan in het verleden in bezwaar en beroep. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling Voorop moet worden gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat betrokkene op 1 januari en al een geruime periode vóór die datum - rechtmatig verblijf had in Nederland ingevolge artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, aangezien hij in afwachting was van de behandeling van zijn bezwaarschrift tegen de afwijzing van zijn verzoek om verblijf wegens medische redenen. Hij voldeed daarmee aan het eerste vereiste van artikel 4c van het Besluit. In dit artikel is bepaald dat als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd de vreemdeling die rechtmatig verblijf in Nederland houdt in de zin van artikel 8, onder f tot en met k, van de Vw 2000, indien hij in overeenstemming met de Wav arbeid in dienstbetrekking verricht Het geschil tussen partijen spitst zich in hoger beroep toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat betrokkene ten tijde van zijn werkzaamheden in dienst van [naam BV] niet hoefde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning, zodat hij toen in overeenstemming met de Wav arbeid heeft verricht in de zin van artikel 4c van het Besluit Ten aanzien van dit geschilpunt moet allereerst vastgesteld worden dat de minister, die op grond van de Wav bevoegd is tot het verlenen of intrekken van tewerkstellingsvergunningen, bij het hiervoor onder 3.4 genoemde besluit van 21 november 2013 heeft bepaald dat voor betrokkene op grond van artikel 7 van Besluit 1/80 geen tewerkstellingsvergunning vereist was. De aan [naam BV] opgelegde boete, omdat hij betrokkene zonder tewerkstellingsvergunning had laten werken in zijn dienst, is volgens de minister ten onrechte opgelegd. Reeds uit deze vaststelling van de daartoe bevoegde minister vloeit voort dat de aangevallen uitspraak bevestigd dient te worden Voorts moet vastgesteld worden dat ook de IND inmiddels van oordeel is dat betrokkene op grond van artikel 7 van Besluit 1/80 recht heeft op voortgezet verblijf in Nederland. De hiervoor onder 3.3 weergegeven passage uit de door de IND overgelegde stukken toont aan dat sprake is geweest van een weloverwogen beslissing van de IND met betrekking tot het verblijfsrecht van betrokkene op grond van Besluit 1/80, waarbij expliciet aandacht is besteed aan de betekenis van het besluit uit 1985 waarbij betrokkene ongewenst is verklaard. Naar aanleiding van vragen van het UWV heeft de IND nog nadere inlichtingen verstrekt. Daaruit blijkt dat de IND gemotiveerd tot de conclusie is gekomen dat betrokkene op grond van artikel 7 van Besluit 1/80 een verblijfsrecht heeft verkregen dat niet verloren is gegaan. De IND heeft daarbij tevens beoordeeld of het rechtmatig verblijf wellicht door toepassing van het communautaire openbare orde begrip is beëindigd, maar is tot de slotsom gekomen dat daarvoor geen aanwijzingen zijn te vinden Nu zowel de IND, namens - thans - de Minister van Veiligheid en Justitie, als de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot de slotsom zijn gekomen dat betrokkene in of omstreeks 1984 een verblijfsrecht heeft verkregen op grond van artikel 7 van Besluit 1/80 dat nadien niet verloren is gegaan, moet geconcludeerd worden dat betrokkene ten tijde van zijn werkzaamheden in dienst van [naam BV] werknemer was in de zin van de WW. Het enkele feit dat betrokkene in 1985 ongewenst is verklaard, welk besluit na bezwaar en beroep in stand is gebleven, kan hieraan niet afdoen nu de bevoegde instanties ten aanzien van de beoordeling van het verblijfsrecht en tewerkstellingsvergunningen inmiddels tot de conclusie zijn gekomen dat de ongewenstverklaring niet op communautair juiste gronden was gebaseerd. Daarbij wordt er nog op gewezen dat al eerder is overwogen dat het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (voorheen artikel 10 van het EG-Verdrag), met zich meebrengt dat de autoriteiten van de lidstaten onderling, maar ook binnen de lidstaat met elkaar in overleg treden met het oog op een nuttige en uniforme toepassing van het Unierecht. Het ligt dan niet voor de hand dat verschillende nationale bestuursorganen, na een dergelijk overleg, verschillende standpunten blijven hanteren. Dit te minder wanneer, zoals in dit geval, de twee nationale autoriteiten die bevoegd zijn ter zake van de beoordeling van het verblijfsrecht en tewerkstellingsvergunningen een eenduidig standpunt hebben ingenomen. Vergelijk in dit verband de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 november 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB7789) en van de Raad van 17 december 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY5173) Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en met 4.5 is overwogen vloeit voort dat de aangevallen uitspraak bevestigd dient te worden, zij het op enigszins andere gronden. Voor het doen van een tussenuitspraak ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan het UWV op grond van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake het begrip verzekerde. ( ) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

56 Rechtspraak juni 2014, nr. 11/6669 WMO (Mrs. De Mooij, De Vries, Van Male) ECLI:NL:CRVB:2014:1995 Maatschappelijke opvang van staatloze vreemdeling, voorliggende voorziening, precisering jurisprudentie naar aanleiding van uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (Wmo art. 2) ( ) Overwegingen 5.1. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 22 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG8776, heeft overwogen, merkt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) respect voor menselijke waardigheid en menselijke vrijheid als the very essence van het EVRM aan. Daarbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming. Indien sprake is van omstandigheden die tot gevolg hebben dat de normale ontwikkeling van het privé- en gezinsleven onmogelijk wordt gemaakt (EHRM 3 mei 2001, Domenech Pardo vs. Spanje, nr /00) kan er sprake zijn van een zodanige aantasting van de very essence van artikel 8 van het EVRM dat er een positieve verplichting op de staat berust de situatie in overeenstemming te brengen met de in artikel 8 van het EVRM opgenomen waarborg. Daarbij is wel van belang dat bij de besteding van publieke middelen aan de Staat een extra ruime margin of appreciation toekomt De Raad heeft reeds meermalen geoordeeld dat indien er ten aanzien van vreemdelingen een positieve verplichting bestaat recht te doen aan artikel 8 van het EVRM, deze primair berust op het bestuursorgaan dat belast is, of de bestuursorganen die belast zijn met de uitvoering van wettelijk geregelde voorzieningen voor vreemdelingen. Dit uitgangspunt is onder meer neergelegd in de uitspraken van de Raad van 19 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM0956, en van 22 november 2011 ECLI:NL:CRVB:2011:BU6844. Uit de laatstgenoemde uitspraak volgt tevens dat een dergelijke positieve verplichting niet met toepassing van de WWB gestalte kan worden gegeven. Onder bepaalde omstandigheden dient echter met voorbijgaan aan artikel 10, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wel maatschappelijke opvang te worden geboden op grond van de Wmo Naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 22 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2099, 10 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:86 en van 24 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:722, ziet de Raad aanleiding zijn rechtspraak nader te preciseren. In voornoemde uitspraak van de Raad van 19 april 2010 is de Raad uitgegaan van de door de Afdeling in zijn uitspraak van 28 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4652, gegeven uitleg van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: Wet COA). Op grond van deze uitleg heeft het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) de publiekrechtelijke bevoegdheid- en gehoudenheid - om in zeer bijzondere omstandigheden buiten de in de Rva 2005 voorziene gevallen opvang te bieden In haar uitspraak van 22 november 2013 heeft de Afdeling onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 19 april 2010 onder meer het volgende overwogen: Evenals de CRvB in voormelde uitspraak heeft overwogen, kan uit de jurisprudentie van het EHRM echter wel worden afgeleid dat het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het privéleven - dat mede de fysieke en psychische integriteit van een persoon omvat - onder omstandigheden verplichtingen voor de Staat meebrengt om dat recht te waarborgen. Derhalve kan in een voorkomend geval het recht op respect voor het privéleven van een al dan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling relevant zijn voor de vraag of op de Staat een verplichting rust om die vreemdeling opvang te verlenen. Voor zover die verplichting voortvloeit uit de medische situatie van een hier te lande verblijvende vreemdeling, voldoet de Staat daar aan door de voorzieningen die het COA biedt ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, g en n, van de Rva 2005 en de feitelijke opvang door het COA in geval van een acute medische noodsituatie In haar uitspraak van 10 januari 2014 heeft de Afdeling ten aanzien van de bevoegdheid van het COA het volgende overwogen: Het COA is een zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, een bestuursorgaan van de centrale overheid met openbaar gezag bekleed dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Aan het COA zijn specifieke taken en bevoegdheden opgedragen met betrekking tot de materiële en immateriële opvang van asielzoekers en met betrekking tot andere categorieën vreemdelingen. Bij de Rva 2005 zijn regels gesteld met betrekking tot de verstrekkingen aan asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen. Aan het COA zijn derhalve niet in algemene zin de taak en bevoegdheid opgedragen vreemdelingen die zulks behoeven, opvang te verlenen. Uitsluitend in de gevallen voorzien in de Rva 2005 kunnen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen jegens het COA aanspraak maken op verstrekkingen, waaronder opvang. Uit het vorenstaande volgt dat een op de Staat rustende verdragsrechtelijke verplichting om in bepaalde gevallen ook aan andere vreemdelingen buiten de reikwijdte van de Rva 2005 opvang te bieden niet met zich brengt dat deze verplichting op het COA rust. Behoudens een bijzondere omstandigheid in de zin van een acute medische noodsituatie (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 november 2013 in zaak nr /1/V1), welke omstandigheid aansluit bij de omstandigheden vermeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, g en n, van de Rva 2005 en derhalve direct gerelateerd is aan de aan het COA uitdrukkelijk toegekende bevoegdheid, kan het COA dan ook niet gehouden worden tot het verlenen van opvang in situaties die niet zijn voorzien in de Rva In haar uitspraak van 24 februari 2014 heeft de Afdeling aan de uitspraak van 10 januari 2014 het volgende toegevoegd: Meer in het algemeen betekent dit dat de onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die geen aanspraak heeft op voorzieningen vanwege het COA en die meent op grond van een op de Staat rustende verdragsrechtelijke verplichting aanspraak te hebben op opvang, zich dient te wenden tot de staatssecretaris Uit de rechtspraak van de Raad volgt onder meer dat indien naar objectief medische maatstaf wordt vastgesteld dat de fysieke en psychische gezondheid van de vreemdeling substantieel wordt bedreigd wanneer hij verstoken blijft van opvang hij behoort tot de categorie van kwetsbare personen die gezien artikel 8 van het EVRM in het bijzonder recht op bescherming van hun privé- en gezinsleven hebben. Onder bepaalde omstandigheden kan op grond daarvan ook aanspraak bestaan op maatschappelijke opvang op grond van de Wmo. De uitspraken van de Afdeling roepen de vraag op in welke situaties nog ruimte is voor maatschappelijke opvang van niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen op grond van de Wmo Daarvoor is van belang hetgeen is bepaald in 3, derde lid, aanhef en onder f, g en n, van de Rva 2005 en hetgeen wordt begrepen onder een acute medische noodsituatie In artikel 3 van de Rva 2005 is bepaald aan welke categorieën asielzoekers of daarmee gelijk te stellen categorieën vreemdelingen het COA opvang biedt. Ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, g en n van de Rva 2005, stelt het COA aan de in het tweede lid vermelde categorieën asielzoekers gelijk; 1778 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

57 Rechtspraak - een vreemdeling van wie uitzetting krachtens artikel 64 van de VW 2000 achterwege blijft; - een vreemdeling met rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f of h, van de VW 2000, die zich naar het oordeel van de staatssecretaris feitelijk bevindt in dezelfde situatie als bedoeld in artikel 64 van de VW 2000, alsmede; - een uitgeprocedeerde asielzoeker met rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder h, van de VW 2000, die voorafgaand aan de aanvraag om verblijf op medische gronden zijn complete en actuele medische gegevens heeft overgelegd Ingevolge artikel 64 van de VW 2000 blijft uitzetting achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen. Volgens paragraaf B8/11 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals deze luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, blijft uitzetting krachtens voormeld artikel 64 achterwege indien: - het Bureau Medische Advisering te kennen geeft dat het vanwege de gezondheidstoestand van een vreemdeling of van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen; of - de stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal doen ontstaan en de medische behandeling van de desbetreffende medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of ander land waarheen betrokkene zich kan verwijderen en de medische behandeling ter voorkoming van het ontstaan van deze noodsituatie naar verwachting één jaar of korter zal duren Uit de uitspraken van de Afdeling van 22 november 2013 en 10 januari 2014 blijkt verder dat het COA op grond van artikel 3 van de wet COA gehouden is de opvang die hij verleent krachtens artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, g en n, van de Rva 2005 uitsluitend nog aan te vullen met opvang in geval van een acute medische noodsituatie. Ter beantwoording van de vraag of zodanige situatie zich voordoet, beoordeelt het COA of een vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van onmiddellijke behandeling in deze fase van de stoornis zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke dan wel lichamelijke schade. Maar ook als die situatie zich voordoet kan het COA afzien van het bieden van opvang in het geval de vreemdeling aanspraak maakt op medische zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de VW 2000, waarmee het intreden van de gevolgen van het achterwege laten van medische behandeling wordt voorkomen Ingevolge artikel 2 van de Wmo bestaat geen aanspraak op maatschappelijke ondersteuning voor zover met betrekking tot de problematiek die in het gegeven geval aanleiding geeft voor de noodzaak tot ondersteuning, een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling bestaat. Indien het verzoek tot maatschappelijke opvang van de vreemdeling uitsluitend is gebaseerd op zijn medische situatie is de Raad, met inachtneming van hetgeen de Afdeling heeft overwogen in r.o. 3.1, laatste volzin, van de uitspraak van 22 november 2013, van oordeel dat met de hiervoor onder tot en met weergegeven regeling sprake is van een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling. Artikel 2 van de Wmo staat derhalve aan toewijzing van een dergelijk verzoek in de weg De Afdeling heeft verder geoordeeld dat de niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die geen aanspraak heeft op voorzieningen vanwege het COA en die meent op grond van een op de Staat rustende verdragsrechtelijke verplichting aanspraak te hebben op opvang zich moet wenden tot de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (de staatssecretaris). Van enig wettelijk voorschrift op grond waarvan de staatssecretaris deze bevoegdheid uitoefent is de Raad - vooralsnog - niet gebleken. Artikel 2 van de Wmo staat derhalve niet aan toewijzing van het verzoek tot toelating tot de maatschappelijke opvang in de weg staat, zolang het verzoek niet uitsluitend is gegrond op de medische situatie van de vreemdeling. Overigens is het volgens vaste rechtspraak van de Raad zo, dat aanspraak op maatschappelijke opvang ook niet bestaat als de noodzaak daartoe ontbreekt omdat de vreemdeling gebruik kan maken van een specifieke feitelijke voorziening zoals opvang in een gezinsopvanglocatie (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 6 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ0917) of opvang in een vrijheidsbeperkende locatie (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 20 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2013:BW8957) Betrokkene heeft zijn verzoek om toelating tot de maatschappelijke opvang niet uitsluitend gebaseerd op zijn medische situatie. Hij heeft daarnaast aangevoerd dat zijn situatie volstrekt uitzichtloos is door de combinatie van zijn medische situatie, de ongewenstverklaring, het feit dat hij staatloos is en dat geen enkele staat bereid is gebleken om hem toe te laten, zodat hij niet uit Nederland kan vertrekken De Raad oordeelt op grond van de stukken en het verhandelde op de zitting dat de rechtbank met juistheid heeft geconcludeerd dat betrokkene op grond van een combinatie van factoren behoort tot de categorie van kwetsbare personen die gezien artikel 8 van het EVRM in het bijzonder recht hebben op bescherming van hun privéleven. De rechtbank heeft met juistheid gewezen op de brief van 24 juni 2010 waarin A. van Peppel, psychiater verbonden aan Altrecht Willem Arntsz, heeft vermeld dat betrokkene een ernstige depressieve stoornis zonder psychotische kenmerken, een posttraumatische stressstoornis (PTSS), diabetes mellites en hypertensie heeft. Van Peppel heeft aangegeven dat voor de therapie van betrokkene, zowel op somatisch als op psychisch gebied, een stabiele leefomgeving noodzakelijk is De Raad stelt verder vast dat zich onder de door betrokkene op 26 maart 2013 overgelegde stukken de omvangrijke correspondentie tussen de advocaat, die voor betrokkene optreedt in de vreemdelingenrechtelijke procedures en de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) en de Vreemdelingenpolitie Utrecht, bevindt. Ook is overgelegd het Vertrekplan van DT&V. In dit plan is de langdurige geschiedenis van vruchteloze pogingen tot vertrek (Palestijnse gebieden, Koeweit, Cyprus, Duitsland, Egypte), die samenhangt met de staatloosheid van betrokkene, beschreven De Raad oordeelt dat onder deze combinatie van omstandigheden niet in redelijkheid kan worden volgehouden dat de weigering van toelating tot maatschappelijke opvang blijk geeft van een fair balance tussen de publieke belangen die betrokken zijn bij de weigering van die toegang en de particuliere belangen van betrokkene om wel toegelaten te worden Appellant heeft ten slotte als beroepsgrond naar voren gebracht dat de rechtbank heeft miskend dat de maatschappelijke opvang als bedoeld in de Wmo naar zijn aard slechts tijdelijk kan zijn. De Raad is van oordeel dat de wijze waarop de rechtbank zelf in de zaak heeft voorzien op geen enkele wijze uitsluit dat de getroffen voorziening weer kan worden beëindigd. Daarvan zou onder meer sprake kunnen zijn bij een wijziging van de medische situatie van betrokkene en/of ontwikkelingen in zijn vreemdelingrechtelijke status of in de inspanningen van betrokkene om Nederland te verlaten. Verder mag van betrokkene worden verlangd zich met zijn verzoek nu ook tot de staatssecretaris te wenden. 6. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

58 Rechtspraak juni 2014, nr. 13/3680 WMO (Mrs. Van Male, Bel, De Vries) ECLI:NL:CRVB:2014:1884 Afwijzing verzoek om maatschappelijke opvang omdat appellante niet beschikt over rechtmatig verblijf. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat appellante geen procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit, omdat zij per 23 april 2013 opvang had in een AZC. ( ) Overwegingen 1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden Appellante, geboren [in] 1986, is afkomstig uit China (Tibet). Zij verblijft sinds 20 oktober 2009 in Nederland en beschikt niet over een geldige verblijfstitel Appellante heeft op 22 december 2011 het college verzocht om hulp in de vorm van bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) en van maatschappelijke opvang ingevolge de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Bij besluit van 1 maart 2012 heeft het college het verzoek om maatschappelijke opvang ingevolge de Wmo afgewezen op de grond dat appellante niet beschikt over rechtmatig verblijf. Voorts is niet gebleken van een noodsituatie op basis waarvan appellante dient te worden toegelaten tot de crisisopvang. Appellante wordt gewezen op de mogelijkheid om door de GGD te laten beoordelen of het noodzakelijk is dat zij in de noodopvang wordt opgenomen Bij besluit van 6 juli 2012 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 1 maart 2012 ongegrond verklaard. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante zich niet tot de GGD heeft gewend. Niet kan worden vastgesteld of appellante behoort tot de categorie van kwetsbare personen die in het kader van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) recht hebben op bescherming van hun privé- en gezinsleven en waarvoor een positieve verplichting geldt om opvang te bieden. Daar komt bij dat appellante heeft verklaard dat zij wisselend bij kennissen verblijft. Onder deze omstandigheden kan volgens het college niet worden aangenomen dat de weigering van toelating tot de maatschappelijke opvang geen blijk geeft van een fair balance tussen de publieke belangen die betrokken zijn bij weigering van de toegang tot de maatschappelijke opvang en de particuliere belangen van appellante om wel tot deze opvang te worden toegelaten. Ook het beroep van appellante op artikel 3 van het EVRM kan niet leiden tot de verplichting appellante toe te laten tot de maatschappelijke opvang. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard. Appellante wordt namelijk, in verband met een nieuwe asielaanvraag, met ingang van 23 april 2013 opgevangen in een asielzoekerscentrum (AZC). Hieruit volgt dat het beroep ziet op de toekenning van opvang gedurende een reeds verstreken periode. De rechtbank heeft hierbij geoordeeld dat de situatie van appellante niet te vergelijken is met de situatie in de uitspraak van de Raad van 9 februari 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP3990), waarin een toekomstig procesbelang werd aangenomen. De rechtbank is ten slotte niet gebleken van een actueel en reëel belang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. 3. Appellante heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Ter ondersteuning van haar standpunt dat zij wel belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep, heeft appellante naar voren gebracht dat de rechtbank uitsluitend naar de periode tussen de aanvraag en het primaire besluit had moeten kijken. Daarnaast is het, overeenkomstig de situatie in de door appellante aangehaalde uitspraak van de Raad, voor appellante onzeker wat er in de toekomst gaat gebeuren. Bovendien heeft appellante, naast feitelijke opvang, ook verzocht om leefgeld ter voorkoming van dakloosheid. Hieraan is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan. Appellante wijst ten slotte op het ingediende schadeverzoek, hetgeen eveneens procesbelang oplevert. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1.De Raad is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat appellante geen procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit, omdat zij per 23 april 2013 opvang had in een AZC. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. Bij maatschappelijke opvang loopt de te beoordelen periode van de datum van de aanvraag, in dit geval 22 december 2011, tot die van de beslissing op bezwaar, in dit geval 6 juli Door de beoordeling te beperken tot de veel latere datum 23 april 2013 is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan een beoordeling van de gestelde aanspraak van appellante om feitelijke opvang en leefgeld om dakloosheid te voorkomen in de periode in geding. De Raad ziet geen reden om aan te nemen dat appellante met een beoordeling van die gestelde aanspraken na de periode in geding niets meer zou kunnen bereiken. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd juni 2014, nr. 12/3748 MAW (Mrs. Heijs, Bangma, Barentsen) ECLI:NL:CRVB:2014:1917 Met het bezwaarschrift van 18 januari 2011 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen zowel het besluit van 25 oktober 2010 als het besluit van 23 november De minister diende aldus twee beschikkingen op bezwaar te nemen. Nu de minister deze beschikkingen op bezwaar niet tijdig heeft gegeven en van appellant voor beide besluiten een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen, verbeurt de minister twee maal een dwangsom. (Awb art. 4:17 lid 1) ( ) Overwegingen 4.4. Ten aanzien van de dwangsom dient slechts de vraag te worden beantwoord of de minister één dan wel twee maal het maximumbedrag van 1260 is verschuldigd De rechtbank heeft, met de minister, overwogen dat sprake is van één bezwaarschrift dat weliswaar is gericht tegen twee afzonderlijke besluiten, maar waarop slechts één beschikking is gegeven, zodat slechts eenmaal het maximumbedrag is verschuldigd Appellant stelt zich op het standpunt dat het hier om twee bezwaren gaat tegen twee afzonderlijke besluiten en dat twee ingebrekestellingen zijn gevolgd, zodat twee maal het maximumbedrag is verschuldigd. Dat hij om proceseconomische redenen heeft gekozen voor één bezwaarschrift en dat de bezwaren tegen beide besluiten in één geschrift zijn afgedaan, maakt dit volgens hem niet anders Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 7:14 van de Awb verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom indien een beschikking op bezwaar niet tijdig wordt gegeven. Onder beschikking wordt ingevolge artikel 1:3, tweede lid, van de Awb verstaan een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Onder besluit wordt ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling Met het bezwaarschrift van 18 januari 2011 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen 1780 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

59 Rechtspraak zowel het besluit van 25 oktober 2010 als het besluit van 23 november De minister diende aldus twee beschikkingen op bezwaar te nemen. Nu de minister deze beschikkingen op bezwaar niet tijdig heeft gegeven en van appellant voor beide besluiten een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen, verbeurt de minister twee maal een dwangsom. Het feit dat de bezwaren in dit geval zijn gemaakt in één bezwaarschrift, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het feit dat de minister uiteindelijk in één geschrift op beide bezwaren heeft beslist. De verschuldigdheid van de dwangsommen vloeit immers voort uit het niet tijdig geven van de beschikkingen op bezwaar en de ontvangst van de schriftelijke ingebrekestellingen. Of de bezwaren uiteindelijk worden afgedaan in twee afzonderlijke geschriften of in één gezamenlijk geschrift, is niet relevant. Anders dan de rechtbank veronderstelt, dient de term beschikking in artikel 4:17, eerste lid, van de Awb niet te worden opgevat als geschrift, maar als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het bestreden besluit bevat twee beschikkingen op bezwaar De conclusie is dat de minister twee maal het maximumbedrag van 1260 is verschuldigd juni 2014, nr. 13/6776 AW (Mrs. Lubberdink, Borman, Van der Spoel) ECLI:NL:CRVB:2014:2085 De Raad ziet voldoende grond om zich bevoegd te achten op het beroep van appellante (gerechtsauditeur) te beslissen. (Bijlage 2 Awb art. 3) ( ) Overwegingen 2. Ambtshalve overweegt de Raad het volgende Tot de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 682) was de Raad op grond van artikel 47 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) bevoegd om in eerste aanleg te oordelen op beroepen tegen besluiten of andere handelingen waarbij een rechterlijk ambtenaar als zodanig belanghebbende was. Dit gold ook voor gerechtsauditeurs bij de Raad, omdat de Wrra (behoudens artikel 5b) ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Beroepswet op hen van overeenkomstige toepassing is verklaard Bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht is de bevoegdheid van de Raad als bijzondere bestuursrechter in eerste aanleg vastgelegd in Bijlage 2 bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In artikel 3 van Bijlage 2 worden onder meer besluiten ingevolge de Wrra, waarbij een rechterlijk ambtenaar als zodanig belanghebbende is, genoemd Nu gerechtsauditeurs bij de Raad geen rechterlijk ambtenaar als bedoeld in de Wrra zijn en de Wrra op hen slechts van overeenkomstige toepassing is verklaard, kunnen zij naar de letterlijke tekst niet onder het bereik van artikel 3 van Bijlage 2 bij de Awb worden gebracht. In aanmerking genomen echter, dat in de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht geen aanwijzing te vinden is voor een oogmerk tot wijziging van de tot 1 januari 2013 geldende regeling en door het Ministerie van Veiligheid en Justitie inmiddels stappen worden gezet om de (onder meer voor gerechtsauditeurs bij de Raad) onbedoelde verandering van de geldende rechtsgang te herstellen, ziet de Raad voldoende grond om zich bevoegd te achten op het beroep van appellante te beslissen. AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen. Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen geldt dat de auteur in de eerste alinea s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen. Wetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat tot maximaal woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch worden verantwoord. Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op onder Voor Auteurs Lessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over best practices. Focus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. Essays: indicatie van de omvang woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf. Opinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. O&M omvatten maximaal 1200 woorden. Reacties blijven binnen de 600 woorden en een naschrift binnen de 300 woorden. - Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelfde vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard. Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op onder Voor Auteurs NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

60 1302 Boeken Unlikely couples Regulating mixed sex and marriage from the Dutch colonies to European migration law How has law been used in the past to try to prevent racially and ethnically mixed marriages? How is this still relevant for migration law today? These are the central questions addressed in this contribution by Betty de Hart, based on her inaugural speech of 13 June 2014 held at the University of Amsterdam. Interracial marriage prohibitions make us think in the first place of the United States and slavery. But the Netherlands has also had interracial marriage prohibitions, in the colonies of Surinam and the Dutch East Indies. Mixed marriages between Jews and Non-Jews were not only prohibited during the Second World War, but also in the period of the Dutch Republic, although with very different motives. Furthermore, other forms of legal regulation have been used to try to prevent mixed sex and marriages: spatiallegal segregation, regulating legal consequences, marriage counseling and migration law. De Hart discusses these forms of regulation of sex, relationships and marriages between groups that were considered racially or ethnically mixed. She provides historical examples, such as the measures against Negrocabarets and against Dutch-Chinese marriages, both in the 1930 s. The state tried to prevent mixed sex and marriages for various reasons: protection of the nation, economic interests, and the monogamous marriage model. De Hart argues that present-day migration law is still informed by notions of mixed relationships as unlikely couples. Betty de Hart Wolf Legal publishers 2014, 59 p., 11,00 ISBN Soevereiniteit en pluralisme Leven we in Europa in een nieuw constitutioneel tijdperk? Steeds meer juristen beantwoorden deze vraag bevestigend. In de wijze waarop de Europese Unie zich ontwikkelt zien zij het einde van de Westfaalse doctrine - het paradigma dat de soevereiniteit van staten als uitgangspunt neemt en rechtsrelaties vooral benadert in termen van hiërarchie. Dit boek zet vraagtekens bij deze zienswijze. Aan de hand van een historische en filosofische anatomie van het leerstuk van soevereiniteit neemt het stelling tegen een theorie die vandaag een populair alternatief vormt voor Westfalen: constitutioneel pluralisme. Volgens de theorie van constitutioneel pluralisme heeft hiërarchie in de Europese Unie plaatsgemaakt voor heterarchie. Democratische legitimiteit en rechtsstatelijkheid zouden niet langer meer ontspringen aan één constitutionele bron, maar inmiddels samenkomen in een meerlagige rechtsorde, waarin de kracht van regelgeving geen eenduidige verklaring behoeft. Valt een dergelijke voorstelling van zaken echter wel te construeren in een seculiere, moderne wereld? Kunnen vrijheid en democratie, de grondwaarden van het Europese integratieproces, uiteindelijk wel zonder rechtseenheid en een antwoord op de vraag waarom normen gelden? Deze studie gaat uitgebreid in op beide vragen. Een terugkerend punt in het boek is dat constituerende macht en geconstitueerde macht, de bouwstenen van het fenomeen soevereiniteit, elkaar veronderstellen. Als gevolg van deze paradox wordt het mogelijk om de Europese Unie door een Westfaalse bril te blijven bezien, zonder tegelijkertijd af te stevenen op het statische wereldbeeld waarin veel soevereiniteitsvertogen verstrikt raken. mr. J.W.C. van Rossum Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 516 p., 45,00 ISBN Key Developments in Constitutionalism and Constitutional Law Democracy and the Rule of Law (4) This book brings together the papers presented at the round table, held in Belgrade in May 2012, to commemorate the 30th anniversary of the International Association of Constitutional Law (IACL). The essays explore the key developments of constitutionalism and constitutional law since the foundation of the IACL in Belgrade, then Yugoslavia, in Leading scholars in the field analyse a wide range of issues making obvious that a modern statist constitutionalism is going beyond its foundational principles: constitutional democracy challenged by globalisation and multiculturalism; constitutional aspects of democratic transition and consolidation in Latin America, Central and South-Eastern Europe, and the SADC states; internationalization of constitutionalism and constitutionalization of international law. New constitutional law topics and their impact on teaching constitutional law are also included. The volume concludes with the contributions giving account of the foundation of the IACL and its developing contexts. Lidija Basta Fleiner, Tanasije Marinković (eds.) Eleven International Publishing 2014, 245 p., 65,00 ISBN Vrouwen achter tralies Er zitten ruim zevenhonderd vrouwen in Nederlandse gevangenissen (tegenover twaalfduizend mannen). Sommigen zijn tot meer dan tien jaar gevangenisstraf veroordeeld, anderen zitten voor de zoveelste keer opgesloten. Wat zijn dat voor vrouwen? Wat voor misdrijven plegen vrouwen eigenlijk? Wat zijn hun achtergronden? Zitten ze in het criminele circuit of zijn het gelegenheidsmisdadigers? Wie zorgt er voor hun kinderen? Hoe gaan de veroordeelde vrouwen met elkaar om? Wat doen gevangenissen om de vrouwen weer op het rechte pad te krijgen? Werkt dat ook? Maar ook: waarom word je penitentiair inrichtingswerker? Hoe ga je als mannelijke piw er met die vrouwen om? Waarin verschillen vrouwen in de gevangenis van mannen? Vrouwen achter tralies is een aangrijpend, ontroerend en soms ook geestig portret van een wereld van verslaafde dievegges, Caraïbische drugskoeriersters, chauffeuses bij overvallen en inbraken, coketransporteurs en een enkele moordenares in familiekring. Maar ook medewerkers in de gevangenissen komen uitgebreid aan het woord. Hugo Arlman, John Peters Uitgeverij Promotheus, 160 p., 19,95 ISBN NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

61 Tijdschriften 1303 Burgerlijk (proces)recht Advocatenblad 94e jrg. nr. 7, juli 2014 P. Louwerse Foute facturen Zonder morren betalen, is minder vanzelfsprekend. Wie twijfelt aan de nota kan terecht bij juristen die zijn gespecialiseerd in het screenen van de advocatenfactuur. Wat gaat er volgens deze factuurcheckers mis? Advocatenblad Kronieken 94e jrg. nr. 2, juli 2014 R. Hendrikse, L. Rammeloo, M. Valk, H. Vestjens Kroniek Burgerlijk Procesrecht Deze kroniek bevat een selectie van uitspraken die in 2013 zijn gewezen en van oudere uitspraken die niet in vorige kronieken zijn vermeld. A. Briejer, E. Glerum-van Aalst, G-J. de Jager, E. Luten, J. Tetelepta, T. Verhoeff, N. el Yousfi, S. Wierenga-Heintz Kroniek Aansprakelijkheidsrecht In deze kroniek wordt onder andere stilgestaan bij de verschillende soorten aansprakelijkheid: bestuurdersaansprakelijkheid, beroepsaansprakelijkheid, wetgeversaansprakelijkheid en overheidsaansprakelijkheid. ANWB Verkeersrecht 62e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. mr. A.J. Verheij Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtsvaardigheid Na verwerping door de Eerste Kamer van het wetsvoorstel vergoeding affectieschade in 2010 komt de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie met een nieuw wetsvoorstel dat nu openbaar is gemaakt voor consultatie. Het heeft een bredere strekking dan het eerdere wetsvoorstel omdat het niet alleen beoogt een regeling voor vergoeding van affectieschade te geven, maar ook voor drie andere onderwerpen veranderingen voorstelt: vergoeding van zorgkosten bij letsel, de mogelijkheid voor naasten of nabestaanden om zich in een strafproces te voegen en beslag en overgang van de vordering tot smartengeld. In dit artikel worden al deze vier onderwerpen besproken, waarbij de meeste aandacht uitgaat naar vergoeding van zorgkosten en affectieschade, omdat deze onderwerpen het meest ingewikkeld zijn. Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 3, juni 2014 C.M.D.S. Pavillon Het Heesakkers/Voets-arrest en de twee stadia van de ambtshalve oneerlijkheidstoets Het veelbesproken Heesakkers/ Voets-arrest heeft een belangrijke waarde voor het ambtshalve toetsen door de rechter van algemene voorwaarden. In deze bijdrage wordt het arrest behandeld aan de hand van een op de rechtspraktijk gebaseerd model voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden waarbij twee stadia worden onderscheiden wat betreft de noodzakelijke gegevens voor de rechter: het instapmoment ofwel het vermoeden van toepasselijkheid en oneerlijkheid, en de ambtshalve vaststelling van toepasselijkheid en oneerlijkheid Europees recht SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht Nr. 6, juni 2014 A. van den Brink De begrenzing van de bevoegdheden van de Europese Unie als een gedeelde constitutionele opdracht De behoefte aan duidelijker grenzen aan de bevoegdheden van de Europese Unie wordt steeds groter. Zowel in recht en politiek als op nationale en Europese niveaus krijgt die begrenzing vorm. De toegevoegde waarde (maar ook het gebrek aan onderlinge verbinding) wordt besproken van de waarborgen uit het Verdrag van Lissabon, de beginselen van bevoegdheidstoedeling en subsidiariteit en verder de Britse Review of the Balance of Competences en de Nederlandse subsidiariteitsexercitie. M. Chamon Eerste toepassingen van de subsidiariteitstoets Een van de vernieuwingen van het Verdrag van Lissabon was de subsidiariteitstoets die het aan de nationale parlementen mogelijk maakt bezwaren te uiten aangaande voorstellen tot EU-wetgeving. Een kleine vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag zijn intussen twee gele kaarten door de nationale parlementen onder de subsidiariteitstoets getrokken. Deze twee gevalstudies bieden een eerste antwoord op de vraag wat de toegevoegde waarde van deze vernieuwing door het Verdrag van Lissabon is Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7054, 19 juni 2014 E. Sparidis MSc, M.D.C. Gomes Vale Viga MSc, WFR 2014/818 De BTW-aangifte: een Gordiaanse knoop De Hoge Raad heeft beslist dat een verzoek om teruggaaf van voorbelasting geen BTW-aangifte is. Daarmee rijst de vraag of de indiening van een teruggaafverzoek door een ondernemer aan wie nog geen aangifte is uitgereikt, begrensd is door een fatale termijn. Om de ontstane Gordiaanse knoop rondom de indieningstermijnen van teruggaafverzoeken te ontwarren, bespreken schrs. in dit artikel de relevante aspecten van de BTW-aangifte. M.M. Schaap MSc, mr. T.H.P. van Straaten, WFR 2014/824 De bezitseis getoetst bij onderling afwijkende economische rechten van commandieten in een open CV In deze bijdrage gaan schrs. in op bepaalde onduidelijkheden die bestaan omtrent de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op zowel het niveau van de open commanditaire vennootschap (CV) zelf, als op het niveau van de commanditaire vennoten in de open CV. Hierbij NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

62 Tijdschriften wordt specifiek ingegaan op de situatie waarbij de commandieten in de open CV onderling afwijkende economische rechten ten opzichte van hun ingebrachte kapitaal zijn overeengekomen. Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7055, 26 juni 2014 Mr. L.P. Cats, mr. B. Suvaal, WFR 2014/846 Compartimenteren maakt creatief? Bij brief van 27 mei 2014 heeft staatssecretaris Wiebes de nota naar aanleiding van het nader verslag en een tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve aan de Tweede Kamer aangeboden. Hierbij is de staatssecretaris ook ingegaan op een aantal van de door schrs. in WFR 2014/180 beschreven vraagpunten, alsmede op het aanvullende commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en enkele andere vragen van de Tweede Kamer. In deze vervolgbijdrage reageren schrs. op genoemde nota s. Zij zijn verheugd dat verschillende onduidelijkheden zijn opgehelderd. Via de tweede nota van wijziging zijn bovendien soms zeer materiële wijzigingen doorgevoerd, waardoor het wetsvoorstel in meer situaties dan voorheen beantwoordt aan de bedoeling van het wetsvoorstel en, niet minder belangrijk, recht doet aan de praktijk. Toch plaatsen schrs. nog steeds belangrijke kanttekeningen bij het wetsvoorstel en blijft naar hun mening sprake van een complexe regeling. Zij spreken de hoop uit dat de parlementaire behandeling kritisch wordt voortgezet Handels- & economisch recht European Company Law 11e jrg. nr. 3, juni 2014 A.F. Verdam The obligation of Dutch company directors to be guided by the interests of the company compared to the concept of enlightened shareholders value in the English Companies Act Under Dutch law, company directors are under an obligation to be guided by the interests of the company. The content and interpretation of this norm of company interest remains a topic of discussion. Partly, this can be explained by the character of the norm and by the diversity of situations in which the matter of concrete application of the norm has been raised over the years. In the discussion surrounding this topic reference has been made to the English guideline of enlightened shareholder value as enacted in the Companies Act 2006, which is part of the duty to promote the success of the company. E. Werlauff Can national company law require a branch of a foreign company to have an independent name? With a basis in long-standing Danish company law but also drawing on European legal arguments valid for all EU and EEA countries, this contribution considers the question of whether a host country can legally require a foreign company to think up an independent name for its branch in the host country in addition to the demand that the branch name must repeat the company s name, its nationality, and include the designation branch. R. Mellenbergh MiFID II: new governance rules in relation to investment firms The European Parliament and the European Committee proposed a new Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) in order to replace the Directive 2004/39/EG (the MiFID framework directive (MiFID I)) recently. The EP and EC also proposed a new MiFID II-Regulation. MiFID II stipulates rules with respect to providing services in financial instruments by banks and investment firms, as well as the operation of regulated markets by market operators. K. Engsig Sørensen Company law as a restriction to free movement: examination of the notion of restriction using company law as the frame of reference Focusing on recent judgments from the Court of Justice of the European Union, this article investigates how the notion of restriction - which is the first step in examining whether there is an infringement of the free movement rights - is used in cases involving company law measures. There is evidence that non-discriminatory obstacles to free movement found in company law can be restrictions. However, recent cases show that the Court may be willing to apply a more restrictive approach where only non-discriminatory measures that have a qualified deterrent effect may constitute restrictions. Markt & Mededinging 17e jrg. nr. 3, juni 2014 Drs. M. Visser, dr. J.K. Winters Apple s APPA. Nieuwe wijn in oude zakken of oude wijn in nieuwe zakken? Een economisch commentaar Bij online transacties is vaak sprake van platforms die transactiekosten tussen aanbieders en vragers van producten verlagen. Om investeringen in platforms tegen free riding te beschermen, kunnen platforms met de aanbieders die actief zijn op het platform een across-platforms parities agreement (APPA) afspreken: aanbieders beloven hun producten of diensten niet voor een lagere prijs aan te bieden via een ander platform/distributiekanaal. Mededingingsautoriteiten zien APPAs nogal eens als mededingingsbelemmerend. De Amazon-Applecasus illustreert juist hoe toetreding mogelijk kan worden door middel van een APPA. Onze conclusie is dat (verticale) afspraken een beoordeling van een concrete casusspecifieke theory of harm vereisen. Prof. dr. J. Boone, dr. R. Halbersma, prof. mr. W. Sauter Risicoverevening en staatssteun in het Nederlandse zorgstelsel Risicoverevening is een belangrijk thema in de regulering van zorgmarkten waar sprake is van particuliere zorgverzekeraars. Het kan zelfs als noodzakelijke voorwaarde voor het functioneren van een dergelijk verzekeringssysteem worden gezien. Dat geldt zeker voor het Nederlandse zorgstelsel dat in 2006 werd ingevoerd. Tegelijk is risicoverevening mogelijk problematisch in de Europeesrechtelijke context, in het bijzonder met betrekking tot de regels over staatssteun. Deze bijdrage wil econo NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

63 Tijdschriften mische argumenten en het Europese juridische kader ten aanzien van risicoverevening combineren. Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 5, juni 2014 Mr. drs. N.M. Giphart De Richtlijn woningkredietovereenkomsten: een Europese oplossing voor de crisis op de woningmarkt? Oriënteren moet je leren Op 4 februari 2014 is de Richtlijn woningkredietovereenkomsten vastgesteld. Deze richtlijn geeft een nieuw kader voor verschillende aspecten rondom het adviseren en het verstrekken van hypotheken en andere woningkredietovereenkomsten. Hoewel de hypotheekmarkt in Nederland al vrij gereguleerd is, leidt de richtlijn op bepaalde onderdelen tot wijziging van de regels. Een en ander hangt ook af van de keuzes die de wetgever op tal van onderwerpen moet maken. In deze bijdrage komen eerst enkele algemene onderwerpen uit de richtlijn aan de orde, zoals achtergrond, doelstelling en reikwijdte. Daarna komen inhoudelijke onderwerpen aan bod, waarbij wat langer wordt stilgestaan bij onderwerpen die voor de praktijk de meeste gevolgen hebben. Hierna volgt een korte conclusie waarbij wordt gekeken in hoeverre deze richtlijn bijdraagt aan het oplossen van de crisis op de woningmarkt in Nederland. Mr. M.J.J.M. Essers, mr. R.S. Damsma, mr. C.G. van Blaaderen De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen: werk aan de winkel of kan de wetgever op zijn lauweren rusten? Minder dan een jaar na de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 wordt de nationale wetgever niet geheel onverwacht geconfronteerd met drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Op 21 december 2011 had de Europese Commissie al een eerste aanzet gedaan door een drietal voorstellen te publiceren. Het wetgevingstraject is na de gebruikelijke rondjes langs de diverse Europese (advies) instellingen op 26 februari 2014 uitgemond in de ondertekening van een drietal definitieve teksten. Deze teksten zijn op 28 maart 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekend gemaakt. Nationale wetgevers hebben tot en met 18 april 2016 de tijd om de richtlijnen in de Aanbestedingswet te implementeren. Vanzelfsprekend worden de huidige aanbestedingsrichtlijnen met de komst van de nieuwe richtlijnen ingetrokken. In dit artikel bespreken schrs. alleen de highlights van de nieuwe Richtlijn. SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht Nr. 6, juni 2014 P. Glazener, C. Ruers, J. Krings, E. Troll Kroniek Toepassing van de Mededingingswet door de ACM in 2013 In deze kroniek wordt de toepassing van de Mededingingswet (Mw) door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in 2013 besproken. Voor zover schrs. hebben kunnen nagaan heeft de ACM in 2013 acht onderzoeken uitgevoerd inzake mogelijke overtredingen van de Mw. In één zaak heeft de ACM in 2013 een rapport uitgebracht. In drie zaken heeft de ACM boetes opgelegd, voor een totaalbedrag van 12,6 miljoen (tegen ruim 27 miljoen in 2012). De ACM rondde in totaal tien bezwaarzaken af tegen mededingingsbesluiten. Verder heeft de ACM 91 meldingen van fusies, overnames en joint ventures ontvangen, waarvan er acht zijn ingetrokken. Op de resterende meldingen heeft de ACM 80 besluiten in de meldingsfase genomen, en twee besluiten in de vergunningsfase. Ten slotte heeft de ACM vijf informele zienswijzen gegeven, waarvan drie op het gebied van concentratiecontrole. TvC Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken Mr. M.Y. Schaub Van Consumentenautoriteit naar Autoriteit Consument & Markt Per 1 april 2013 zijn de OPTA, de CA en de NMa gefuseerd in de Autoriteit Consument & Markt. De Stroomlijningswet waarin de wettelijke procedures en bevoegdheden van de nieuwe toezichthouder worden geregeld, is nog altijd niet gereed. Deze bijdrage gaat in op de taken en de bevoegdheden van de ACM met betrekking tot de handhaving van consumentenrechten op grond van de voorgestelde wetgeving. S.S. van Kampen LLM De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat? De implementatie van de richtlijn in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk nader bekeken Met het verstrijken van de implementatietermijn op 13 december 2013 en de inwerkingtreding van de nationale implementatiewetgeving op 13 juni 2014 is een nieuwe fase aangebroken voor de Richtlijn consumentenrechten. Dit artikel neemt de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk onder de loep. Bekeken wordt met welk instrument de drie lidstaten de richtlijn omzetten, in hoeverre zij het toepassingsbereik van de richtlijn uitbreiden en of ze gebruik maken van de optionele mogelijkheden die de richtlijn via de zogenaamde kan-bepalingen biedt. Het blijkt dat met name het gebruik van de optionele mogelijkheden in de drie lidstaten verschilt, waardoor verschillen in het niveau van de consumentenbescherming op bepaalde punten blijven bestaan. Dr. C.A.N.M.Y. Cauffman Consumentenkoop Veel geschillen worden minnelijk geregeld tussen de verkoper en de consument. Echter, ook indien dit niet lukt, wordt vaak geen juridische procedure opgestart omdat de kosten en lasten daarvan gezien de waarde van de verkochte zaak niet opwegen tegen het voordeel dat zo n procedure kan opleveren. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de bestaande jurisprudentie betrekking heeft op dure zaken zoals auto s, schepen en bepaalde dieren. Eenvoudiger en minder duur dan een rechtszaak is een beroep op een geschillencommissie die een op redelijkheid en billijkheid gesteunde oplossing kan opleggen. Aangezien de beslissingen van de geschillencommissie niet worden gepubliceerd en het ook anderszins moeilijk bleek om deze beslissingen te bemachtigen, is het dit overzicht in feite een overzicht van de jurisprudentie inzake consumentenkoop in de betreffende periode en wordt slechts aan het einde van de bijdrage een tweetal beslissingen van de geschillencommissie aan de orde gesteld. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

64 Tijdschriften TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur Nr. 3, juni 2014 Mr. G.C. van Eck, mr. E.R. Roelofs Het ambtelijk voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen Grensoverschrijdende omzetting is een aantrekkelijke vorm van herstructurering. Grensoverschrijdende omzetting heeft veel voordelen, waarvan het behoud van rechtspersoonlijkheid van de om te zetten entiteit een zeer belangrijke is. Met het ter openbare consultatie aanbieden van een ambtelijk voorontwerp omtrent grensoverschrijdende omzetting heeft de Nederlandse wetgever een stap in de goede richting gezet om te komen tot een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting. Prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers, mr. dr. G.J.H. van der Sangen Enquêterecht en beursvennootschappen: een anomalie? In deze bijdrage onderzoeken de schrijvers of de toepasselijkheid van het enquêterecht op in Nederland gevestigde beurs-n.v. s wel past binnen de systematiek van effectenrechtelijke bescherming van beleggers en de daaruit voortvloeiende disclosureverplichtingen richting de kapitaalmarkt. Schrijvers concluderen dat er gezien de ingrijpende gevolgen die de toepasselijkheid van het internationaal unieke enquêterecht op Nederlandse beursvennootschappen heeft, er alle reden bestaat de vraag te stellen of beurs-n.v. s niet moeten worden uitgesloten van toepassing van het enquêterecht. De doelstellingen en toepassing van het enquêterecht op de beursvennootschap strijden op belangrijke onderdelen met de doelstellingen van het in de Wet op het financieel toezicht geïmplementeerde Europese effectenrecht. Mr. dr. E.R. Helder Maatschappelijke onderneming en social enterprise Eind 2013 verschenen enkele publicaties die laten zien dat de discussie rond de maatschappelijke onderneming springlevend is, ondanks dat het wetsvoorstel voor een specifieke rechtsvorm is ingetrokken. Elementen uit het wetsvoorstel spelen weer op ten aanzien van de semipublieke sector. Ondertussen komt uit een andere hoek de roep om een eigen rechtsvorm voor ondernemingsactiviteiten met een maatschappelijk doel. Dreigt hier niet op twee fronten dezelfde discussie te worden gevoerd? 1307 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht IER 30e jrg. nr. 3, juli 2014 Mr. drs. T. Westenbroek, IER 2014/29 Non cogito ergo sum. Onmiddellijk en zonder verder nadenken onbedoeld het grootste misverstand in het Europese merkenrecht Een significant deel van rechtsprekend Europa meent dat een merk pas als beschrijvend kan worden gekwalificeerd, wanneer het in aanmerking komend publiek onmiddellijk en zonder verder nadenken een directe en concrete link legt tussen het teken en de waren en/of diensten waarvoor het wordt gedeponeerd. Dit criterium lijkt volledig in tegenspraak met de door het Europees Hof van Justitie ontwikkelde jurisprudentie voor de beoordeling van beschrijvende merken door de toetsende instanties in de Europese Unie. Met Chiemsee, Postkantoor/Biomild en Doublemint werden door het Hof duidelijke handvatten aangereikt. Maar door de daaruit voortvloeiende criteria, zoals het nu en in de toekomst kunnen dienen, te combineren met het pre-postkantoor-criterium onmiddellijk en zonder verder nadenken, ontstaat een schijnbare discrepantie tussen de door het Hof ontwikkelde gereedschapskist en de toepassing daarvan door het Gerecht van de Europese Unie en nationale rechters. Dagelijks worden arresten gewezen waarin het bewuste criterium als meetlat wordt gebruikt om te bepalen of een teken beschrijvend is of niet. Meer dan voldoende reden om uit te zoeken waar dit zonder verder nadenken criterium vandaan komt? In welke context is het ontwikkeld? En waarom verhoudt het zich niet met het kunnen dienen - criterium? Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 5, juni 2014 Mr. J.J. Allen, mr. E.A. de Groot Kanttekeningen bij het voorstel voor de Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen: wat brengt het ons (en wat niet)? Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van nietopenbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan. Een kritische beschouwing vanuit de Nederlandse praktijk Internationaal privaatrecht Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 5, juni 2014 Prof. mr. H.C.F.J.A. de Waele Horizontale werking van het EU- Grondrechtenhandvest: de kogel lijkt door de kerk Kunnen bepalingen uit het EU- Handvest van de Grondrechten worden ingeroepen in horizontale verhoudingen, dat wil zeggen in gedingen waarin twee private partijen tegenover elkaar staan? In het arrest Association de médiation sociale lijkt het Hof van Justitie deze principevraag bevestigend te beantwoorden. Daarbij onderstreept het bovendien de vitaliteit van de Mangold/Kücükdeveci-rechtspraak, waarin al eerder werd uitgemaakt dat richtlijnbepalingen die een uitwerking vormen van een algemeen beginsel van EU-recht, onder omstandigheden eveneens als zodanig in gedingen tussen particulieren kunnen worden toegepast. Tegelijkertijd houdt het Hof van Justitie zich echter op de vlakte en krijgen de theoretische mogelijkheden geen praktisch vervolg, omdat er in casu een beroep werd gedaan op een onvoldoende concrete Handvestbepaling. Ogenschijnlijk heeft het hiermee niettemin een beslissende stap gezet, en is 1786 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

65 Tijdschriften voor toekomstige gevallen de kogel door de kerk. Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 3, juni 2014 Mr. P. Verguts CMR+: toelichting bij enige vorderingen Deel 2 In dit tweede deel geeft schr. een schets van de laatste ontwikkelingen binnen de rechtspraak over CMR+vorderingen die vallen onder hoofdstuk VI van het CMR-verdrag. Schr. bespreekt de aansprakelijkheid van de rechthebbende. De rechthebbende is naar gelang het geval de afzender, de geadresseerde of de contractspartij van de vervoerder. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de rechthebbende bespreekt schr. enkele in het oog springende uitspraken, voornamelijk van de Belgische rechter. Deze uitspraken betreffen sancties op de vermeldingen op de vrachtbrief, een gebrekkige verpakking, zorg voor douane- en vervoerformaliteiten, gevaarlijke goederen, schade aan niet vervoerde goederen en fiscale heffingen. Mr. R.L. Latten, mr. A. van Hal In ontvangstneming van de goederen als (opvolgend) vervoerder op het spoor In deze reactie op Internationaal spoorvervoer, nationaal recht: opvolgend vervoerder of hulppersoon? Grenzen aan het toepassingsbereik van de CIM door Süto en Hagdorn (TVR 2013, afl. 3) wordt ingegaan op de vraag of de COIF-CIM 1999 het juridisch kader vormt voor treinritten die zijn uitgevallen. De conclusie is dat indien de te vervoeren goederen niet zijn aangenomen ten vervoer de vervoerdersaansprakelijkheid onder de COTIF-CIM 1999 géén aanvang neemt. De ten opzichte van de wederpartij bestaande verplichtingen uit de vervoersovereenkomst blijven echter wél op de vervoerder rusten. Een en ander moet worden beoordeeld aan de hand van het op de vervoersovereenkomst van toepassing zijnde nationale recht; de vervoerder kan geen beroep doen op de aansprakelijkheidslimieten onder de COTIF- CIM Het pleidooi van Süto en Hagdorn om de aansprakelijkheid van de spoorgoederenvervoerder te laten regeren door de COTIF-CIM gaat volgens schrs. dus niet op. Daarnaast is, anders dan Süto en Hagdorn betogen, de partij die door de hoofdcontractant wordt ingeschakeld te kwalificeren als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillen beslechting Tijdschrift Conflicthantering 9e jrg. nr. 3, juni 2014 C. Bos De narratieve methode: een ander verhaal over mediation Schr. maakt gebruik van de narratieve mediationmethode, die bij uitstek geschikt is voor doorlopende relaties. Hij scheidt het dominante, veelal negatieve verhaal van het alternatieve, positievere verhaal. Dat alternatieve verhaal maakt hij samen met de partijen groter. Bijvoorbeeld door de vragen: zijn er momenten geweest dat je wel een positieve ervaring met de ander had? 1310 Rechtshulp Advocatenblad 94e jrg. nr. 7, juli 2014 T. Sillevis Smitt De klachten van 2013 Er werd meer geklaagd over advocaten bij de raden van discipline, maar minder klachten bleken gegrond. In dit artikel wordt het tuchtjaar besproken in cijfers. Redactie Dossier kleine kantoren. Het kan beter Wat kunnen kleine kantoren doen om zich te onderscheiden? De experts van netwerkorganisatie Law4ce komen regelmatig over de vloer bij advocatenkantoren. Op basis van hun ervaringen geven zij in deze bijdrage tips. De strekking: zorg voor klanten, lever kwalitatief goed werk en zorg ervoor dat u wordt betaald Rechtspleging & procesrecht Advocatenblad 94e jrg. nr. 7, juli 2014 S. Droogleever Fortuyn Kiezen, kiezen en nog eens kiezen De opkomst van de rechter nieuwe stijl, de uitbreiding van mediation, de landelijke ZSM-aanpak en de bezuinigingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie; een beroep op alternatieven voor traditionele rechtspraak ligt steeds meer voor de hand. Is dat erg? En weet een rechtzoekende nog wel waar hij het zoeken moet? Expertise en Recht Nr. 3, juni 2014 Mr. D.J.C. Aben Bewijsvoorschriften als waarborg tegen rechterlijke dwalingen? Ook in de negentiende eeuw had de wetgever aandacht voor het fenomeen van de rechterlijke dwaling. De geschiedenis van de totstandkoming van ons huidige bewijsrecht wijst uit dat de barrières die ons wettelijke bewijsstelsel opwerpt voor een veroordeling, geen ander doel dienen dan het waarborgen van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing. Het debat over de vraag of die barrières de hun toebedeelde rol adequaat vervullen en, in het algemeen, of een wettelijke bewijsregeling meer geschikt is als waarborg dan een vrij bewijsstelsel, werd in de negentiende eeuw al gevoerd en duurt voort. Prof. dr. dr. R.W.M. Giard Dwalende deskundigen: over de persoon achter het deskundigenonderzoek Voor het juist kunnen beslissen van civiel-, bestuurs- of strafrechtelijke rechtszaken is de inbreng van een of meer deskundigen vaak onontbeerlijk. Hoe realiseer je de situatie dat een al dan niet partijgebonden deskundige een optimale bijdrage levert aan de oplossing van een juridische kwestie? Dat vraagt het formuleren van de juiste vraagstelling en het toepassen van de juiste onderzoeksmethodologie, maar dat moet NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

66 Tijdschriften vanzelfsprekend door de voor die taak meest geschikte deskundige(n) worden uitgevoerd. Maar aan welke juridische, beroepsinhoudelijke en ethische maatstaven dient zo n expert dan te voldoen? Daarvoor bestaan wettelijke kaders, er zijn inmiddels certificerende instanties voor deskundigen en ook beroepsorganisaties waaruit de deskundigen voortkomen dragen verantwoordelijkheid. De zwakste schakel blijkt echter steeds de persoon van de deskundige: diens ijdelheid tast de waarheid aan. Een minder vrijblijvende context waarbinnen deskundigen mogen opereren en meer verantwoordingsplicht zijn noodzakelijk. Mr. W.A. Faas, dr. A.J.M. Schellart, prof. mr. A.J. Akkermans, prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens De inzet van medisch deskundigen in arbeidsongeschiktheidsgeschillen: een kwantitatieve analyse over de periode Hoe vaak wordt er door de bestuursrechter in arbeidsongeschiktheidsgeschillen een medisch deskundige ingeschakeld? Zijn er trends te ontdekken en zijn er verschillen tussen rechtbanken? Welke invloed heeft inschakeling van een deskundige op de uitkomst van het geschil? Is er een relatie tussen inschakeling van een deskundige en het al dan niet in hoger beroep gaan? Aan welke deskundige heeft de rechter vooral behoefte? Wat is het effect op de doorlooptijd? Deze en andere kwesties komen aan de orde in dit artikel, waarin schrs. verslag doen van een onderzoek naar de herkomst (welke wet), de aantallen, het beloop, uitkomsten en doorlooptijden van bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsgeschillen met en zonder inschakeling van een medisch deskundige. Het onderzoek is gebaseerd op een analyse van de databestanden van rechtbanken en van de Centrale Raad van Beroep over de periode vanaf 1992 respectievelijk 1996 tot en met Rechtsgeleerd Magazijn Themis Nr. 3, juli 2014 Prof. mr. A.W. Jongbloed I. Een miskend initiatief om de kosten voor procederende burgers acceptabel te houden In januari 2010 werd e-court gelanceerd. E-Court is een scheidsgerecht (arbitrage) in de zin van artikel 1020 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In de bijdrage I en II geven schrs. hun visie op e-court. In deze bijdrage bespreekt schr. de houding van de overheid tegenover dit initiatief en betoogt dat e-court de overheid in beweging heeft gezet om de processuele mogelijkheden voor burgers te verbeteren. Volgens schr. is er voor e-court in de toekomst dan ook zeker plaats als op bepaalde punten aanpassingen plaatsvinden. Mr. R.C. Hartendorp II. E-Court een goed initiatief dat zich op de verkeerde punten onderscheidt Schr. bespreekt de kritiekpunten en voor- en nadelen van e-court en betoogt dat e-court door de jaren een eigen positie naast overheidsrechtspraak heeft verworven en de mogelijkheden van geschilbeslechting heeft verrijkt. Mr. T. Koopmans De toekomst van de nationale staat De nationale staat is een post middeleeuws verschijnsel. Schr. onderzoekt aan de hand van drie typen theorieën of er een toekomst is voor de nationale staat. Deze theorieën hebben gemeen dat zij een ongehinderd voortbestaan van de nationale staat ter discussie stellen. De eerste theorie gaat uit van het als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen langzaam afsterven van de nationale staat (marxisme). De tweede theorie staat voor de gedachte dat de nationale staat gevaren in zich bergt en derhalve moet worden vervangen door bovenregionale instellingen (Europees integratie proces). De derde theorie gaat er vanuit dat de nationale staat zijn monopolie voor rechtsvorming en veiligheidsgarantie verliest en dat daarvoor verschillende organisaties en instellingen in de plaats treden (pluralisme). De conclusie is dat de theorie over het afsterven van de nationale staat niet meer wordt aangehangen en het Europees integratieproces zich nog (te) ver van ons af bevindt, alleen het pluralisme is reëel aanwezig. Volgens schr. vereist dit gegeven een doordenken van die (pluralistische) werkelijkheid waarbij zeker het staatsrecht een rol heeft. Dit om een andere houding mogelijk te maken, want de concepten waarmee de huidige stand van zaken wordt bezien, deugen niet meer. J. Lindeboom Retorica in rechterlijke interpretatie Rechters hebben een bepaalde mate van vrijheid bij het interpreteren van de wet. Schr. bespreekt hoe deze rechterlijke interpretatievrijheid kan worden beoordeeld met behulp van de retorica. Eerst bespreekt schr. aan de hand van het debat over rechterlijke interpretatievrijheid tussen Dworkin (rechtsfilosoof) en Fish (literatuurwetenschapper) de vraag of de rechterlijke interpretatievrijheid aan nadere regels moet worden gebonden. Daarna wordt ingegaan op het werk van de Belgische logicus en jurist Perelman die een beschrijving probeerde te geven van de kunst van het overtuigen. Uit het werk van Perelman is met name de notie universeel publiek van belang bij de beoordeling van rechterlijke interpretaties. De retorica als leidraad kan de rechter leren dat iedere rechterlijke interpretatie slechts één interpretatie is. Er is géén interpretatieregulerende theorie die de rechter naar dé juiste interpretatie leidt. Hierdoor wordt de rechter teruggeworpen op zijn overtuigingskracht. Volgens Perelman heeft de rechter geen inhoudelijke leidraad nodig omdat de overtuiging van het universele publiek zijn enige doel hoeft te zijn. Hierbij mag de rechter naar believen associatie- en dissociatietechnieken toepassen. Tijdschrift voor Arbitrage Nr. 2, juni 2014 Mr. B. van Zelst, TvA 2014/23 Gedragsrecht en (internationale) arbitrage een verkenning De vraag welke gedragsrechtelijke normen in een arbitrage van toepassing zijn, moet worden onderscheiden van de vraag hoe het scheidsgerecht moet of kan omgaan met schending van die normen. Deze (meer procedurele) aspecten hebben in de Nederlandse literatuur tot op heden beperkt aandacht gekregen. Deze bijdrage beoogt deze leemte te vullen. In dat kader komt met name aan de orde op welke wijze het scheidsgerecht moet omgaan 1788 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

67 Tijdschriften met schendingen van gedragsrechtelijke aard.schending van het gedragsrecht kan direct binnen de arbitrage aan de orde zijn. Gedragsrechtelijke discussies kunnen ook aan de arbitrage extern zijn. Mr. E.J.M. van Beukering- Rosmuller, TvA 2014/24 Art. 96 Rv in de belangstelling. In het bijzonder de beslechting van juridische deelgeschillen in mediation De praktijk laat met enige regelmaat zien dat partijen in een mediation het over veel zaken onderling eens kunnen worden, maar dat er één of meer geschilpunten zijn waarover zij de beslissing van een derde wensen. De beslechting van juridische deelgeschillen in mediation heeft ook de aandacht in het initiatiefwetsvoorstel mediation van VVD- Tweede Kamerlid Van der Steur, dat uit drie samenhangende wetsvoorstellenbestaat. Het in deze bijdrage centraal staande voorstel van Van der Steur om de rechter (langs elektronische weg) in een snelle en eenvoudige procedure op deelgeschillen te kunnen laten beslissen kent duidelijk bijval. De uitwerking ervan in het wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht is terug te vinden in een wijziging van art. 96 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) en een nieuw art. 292 Rv, welk laatste artikel een specifieke procedure creëert die slechts door een registermediator kan worden geïnitieerd. Vooral bij dit laatste artikel zijn echter toch kanttekeningen te plaatsen. Alvorens de voorstellen van Van der Steur (in de huidige stand van zaken) nader te bezien, besteedt schr. eerst aandacht aan het huidige art. 96 Rv, het door de regering in het concept-wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht voorgestelde nieuwe tweede lid van art. 96 Rv (welk voorstel een geheel andere strekking heeft dan de door Van der Steur voorgestelde wetswijziging van art. 96 Rv) en de rol die art. 96 Rv thans speelt bij vernieuwingen in de rechtspraak. Daarbij wordt aandacht besteed aan vanuit de rechtspraak nieuw geïntroduceerde pilots, waarbij art. 96 Rv fungeert als basis voor een digitale procedure. Kunnen deze ontwikkelingen ook ten goede komen aan mediation? Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 3, juni 2014 E.A. van de Kuilen Open kaart spelen? De uit art. 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voortvloeiende waarheidsplicht geldt ook voor beslagrekesten. In de afgelopen jaren is in opheffingskortgedingen in toenemende mate een beroep gedaan op schending van art. 21 Rv. In dit artikel wordt aan de hand van de jurisprudentie geschetst welke informatie absoluut in een rekest moet staan en welke informatie in bepaalde omstandigheden kan worden weggelaten. P. Smits À l impossible nul n est tenu. Vermindering griffierecht bij betalings-onmacht? Wie meent dat de moraal in de fiscaliteit geen plaats verdient en het bij wijze van spreken de (enige) taak is van fiscaal-chirurgen om in een steriele kamer de operatie naar de letter van de wet en volgens de regelen der kunst uit te voeren terwijl de patiënt/belastingplichtige daarbij desnoods zieltogend en desolaat wordt achtergelaten, komt bedrogen uit bij lezing van de uitgebreide conclusie van advocaat-generaal (A-G) IJzerman in zaak 12/03888, gepubliceerd op 2 september 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:642). In deze conclusie adviseert de A-G de belastingkamer van de Hoge Raad positief over de vraag of het Gerechtshof in Amsterdam een lager griffierecht in rekening mag brengen dan de wet voorschrijft als de belanghebbende dit niet (meer) kan betalen. Die vraag heeft zowel nationale als EVRM-aspecten die uitvoerig aan de orde komen. De conclusie van de A-G wordt besproken, waarbij onder meer wordt bezien of die conclusie ook in civilibus betekenis heeft. Na afsluiting van deze bijdrage heeft de Hoge Raad in deze zaak arrest gewezen en de conclusie van de A-G in zijn arrest gevolgd Sociaal Recht Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 5, juni 2014 Mr. A.P. van der Mei De EU-bevoegdheid betreffende de externe coördinatie van sociale zekerheid Art. 48 VWEU kent aan de EU-wetgever de bevoegdheid toe de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten te coördineren teneinde het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie te faciliteren. In twee door het Verenigd Koninkrijk tegen de Raad van de Europese Unie op grond van art. 263 VWEU ingestelde beroepen, diende het Hof van Justitie zich te buigen over de vraag of de EU-wetgever deze bevoegdheid voor interne coördinatie ook kan aanwenden voor een besluit gericht op de uitbreiding van de Socialezekerheidsverordening 883/2004 tot het grondgebied en de onderdanen van derde landen. Het Hof van Justitie oordeelt dat de EUwetgever dat kan: art. 48 VWEU kan de rechtsbasis vormen voor een besluit gericht op een dergelijke externe coördinatie van sociale zekerheid, indien derde staten op basis van associatieakkoorden voor doeleinden van socialezekerheidscoordinatie reeds zijn gelijkgesteld aan EU-lidstaten. Deze bijdrage analyseert de twee arresten en beziet de mogelijke implicaties. Tijdschrift Arbeid & Onderneming 3e jrg. nr. 2, juni 2014 Prof. mr. R.P. Raas Financieelrechtelijke aspecten van werknemersparticipatieplannen Werknemersparticipatieplannen zijn een geliefd instrument bij werknemers en werkgevers. Dergelijke plannen bieden werknemers de mogelijkheid om een belang te verwerven in de eigen werkgever. Doel van dit soort plannen is doorgaans het creëren van een parallel belang voor de werknemer bij het succes van de onderneming en het motiveren en behouden van talent. Hoewel de verscheidenheid aan plannen groot is, hebben zij gemeen dat zij werknemers in staat stellen aandelen of andere financiële instrumenten uitgegeven door de werkgever te verkrijgen. Op een dergelijk plan kunnen diverse financieelrechtelijke bepalingen van toepassing zijn. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

68 Tijdschriften Prof. mr. S.S.M. Peters Ondernemersvrijheid versus werknemersbescherming Ondernemers moeten de handen vrij hebben om te ondernemen. Zij moeten hun economische activiteiten kunnen uitoefenen en nieuwe initiatieven kunnen ontplooien. Voldoende vrijheid is vooral voor de ontwikkeling en groei van het MKB, en in het bijzonder het kleinbedrijf, van cruciaal belang, zo wordt algemeen erkend. Ondernemers kunnen zich, ter onderstreping van die vrijheid, beroepen op een grondrecht. De vrijheid van ondernemerschap is namelijk neergelegd in art. 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Duidelijk is dat er een spanningsveld bestaat tussen het grondrecht van ondernemersvrijheid en een belangrijk deel van het arbeidsrecht. Bescherming van werknemers gaat immers als regel gepaard met verplichtingen voor werkgevers. Het grondrecht van vrije ondernemingsvoering kan worden ingeroepen om paal en perk te stellen aan (te) belastende arbeidsrechtelijke verplichtingen. Het Europees Hof van Justitie heeft dit grondrecht al ingezet in het Parkwood-arrest, waarin de uitleg van art. 3 van richtlijn 2001/23 centraal stond. Genoeg reden om het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap nader te beschouwen. Mr. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken Een bespreking van enkele beloningsinitaiteven. Say on pay of less is more? In deze bijdrage wordt ingegaan op enkele initiatieven in beloningsland. Naast een inhoudelijke bespreking geeft schr. duiding aan de beloningsvoorstellen in het licht van bestaande beloningsregelgeving en ideeën over corporate governance in Nederland. Als uitgangspunt wordt genomen de governancestructuur van de (grote) beursgenoteerde vennootschap. Het gaat om ondernemingen met een verspreid (beursgenoteerd) aandelenbezit, waarbij de algemene vergadering het beloningsbeleid van het bestuur vaststelt en de Raad van Commissarissen de individuele beloningen toekent. Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 3, juni 2014 Mr. W.P.M. Thijssen, TPV 2014/22 Wie betaalt de rekening voor waardeoverdracht? Werknemers die deelnemen aan een pensioenregeling hebben het wettelijk recht op waardeoverdracht bij wisseling van dienstverband. De vraag rijst wie een tekort moet dragen respectievelijk aan wie een overschot toekomt. Is dat de pensioenuitvoerder, de oude respectievelijk de nieuwe werkgever of degene die van het wettelijk recht op waardeoverdracht gebruikmaakt? In dit artikel wordt deze vraag beantwoord. Drs. Y.H. van Dorssen CPC, K. Nauta MPLA, TPV 2014/23 Een DB-waardige DC-regeling Defined contribution (DC) is hot. Bij verzekeraars is de trend richting DC al langer waarneembaar. Maar nu het reële contract van de baan lijkt, wordt DC ook steeds nadrukkelijker als oplossing ingebracht in de discussie over de toekomst van het pensioenstelsel. De discussie spitst zich dan al gauw toe op defined benefit pensioenregeling (DB) versus DC, een polariserende zwart-wit vergelijking. Er bestaan veel misverstanden en vooroordelen, zowel over DB als over DC. Maar als er nauwkeuriger naar wordt gekeken, blijkt dat de twee systemen in feite helemaal niet zoveel van elkaar verschillen. In dit artikel starten schrs. hun zoektocht vanuit DC en zoeken ze naar de verbeterpunten in de huidige vormgeving daarvan. Dr. mr. H. van Meerten, TPV 2014/24 Invaren: ten onrechte geen aandacht voor het Handvest Prof. R.H. Maatman gaat in TPV 2014/17 uitgebreid in op het vraagstuk van het zogenaamde invaren. Maatman verstaat onder invaren de transformatie van opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken tot rechten met een ander, voorwaardelijk karakter. Toch is er één, niet te verwaarlozen, kanttekening te maken: Maatman (maar ook veel andere auteurs) gaan (geheel) voorbij aan de toepasbaarheid van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. In deze bijdrage licht schr. een en ander nader toe. J.W. de Bruin, TPV 2014/25 Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan... Over de gevolgen van overgang van onderneming op het gebied van pensioen is nog maar weinig jurisprudentie. Tot vorig jaar juni was er alleen de uitspraak inzake ING/RR Donnelley over toepassing van het pensioenkeuzerecht. Op 12 juni 2013 wees de Rechtbank Midden-Nederland een tweede uitspraak: een opmerkelijke uitspraak, waarin de kantonrechter besliste dat een bedrijfstakpensioenfonds verhaal kan nemen op de verkrijgend werkgever voor de door de overdragende werkgever onbetaald gelaten pensioenpremies met een beroep op de overgang van ondernemingregeling. Ondanks de schrs. inziens verstrekkende gevolgen is een debat over deze uitspraak vrijwel uitgebleven. Reden voor schr. om te trachten langs deze weg alsnog een debat aan de gang te krijgen. Schr. ziet in appel goede reden voor vernietiging van het vonnis uit eerste aanleg. Mr. dr. R.M.J.M. de Greef, P. Kleijne, A. Schoonhoven, TPV 2014/26 Integraal risicomanagement bij uitbesteding Ieder pensioenfonds doet aan risicomanagement. Het is onderdeel van de dagelijkse praktijk van de pensioenfondsbestuurder. Het langlevenrisico, marktrisico, strategisch beleggingsbeleid en de selectie van dienstverleners. Het heeft allemaal te maken met risicomanagement. Maar dat betekent niet dat risicomanagement al een geïntegreerd onderdeel is van de dagelijkse aansturing. Het blijven vaak nog aparte processen, per thema georganiseerd in verschillende bestuurscommissies Staats- & Bestuursrecht De Gemeentestem 164e jrg. nr. 7402, 16 mei 2014 Mr. R.J. Lucassen, Gst. 2014/34 Overzicht jurisprudentie exploitatieplannen 2013 De oogst aan uitspraken over exploitatieplannen was het afgelo NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

69 Tijdschriften pen jaar aan de magere kant. Dit heeft ongetwijfeld te maken met de aanhoudende crisis op de vastgoedmarkt, waardoor ruimtelijke ontwikkelingen nog maar mondjesmaat plaatsvinden. Daarnaast bestaat de indruk dat de verplichte herziening vóór 1 juli 2013 van bestemmingsplannen daterend uit het pré-wrotijdperk veelal heeft geleid tot de vaststelling van bestemmingsplannen met een puur conserverend karakter, hetgeen uiteraard evenmin los staat van de misère op de vastgoedmarkt. Niettemin zijn er voldoende interessante uitspraken door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gedaan om deze jaarlijkse rubriek te vullen. Dit overzicht bestrijkt de periode februari 2013 tot en met februari In dit overzicht bespreekt schr. aan de hand van de jurisprudentie de volgende onderwerpen: de plicht om een exploitatieplan vast te stellen; kostenverhaal anderszins verzekerd; ontbreken anterieure overeenkomst; exploitatieplan en wijzigingsbevoegdheid; belanghebbendebegrip; begrenzing exploitatiegebied; exploitatieopzet, ramingen van kosten en opbrengsten; kostenraming (algemeen); inbrengwaarden; onafhankelijke taxatie; verkeerswaarde of onteigeningswaarde; taxatiemethode; hertaxatie; kostentoedeling (algemeen, proportionaliteitsbeginsel, bovenplanse kosten, plankosten en diverse andere kosten); fasering; regels omtrent het uitvoeren van werken en werkzaamheden; financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen; gevolgen vernietiging ruimtelijk besluit voor bijbehorend exploitatieplan. De Gemeentestem 164e jrg. nr. 7404, 30 mei 2014 Mr. T. Grundmeijer, mr. E.A. Minderhoud, Gst. 2014/48 Vakantieverhuur. Een nieuwe vorm van woninggebruik die juridische aandacht verdient In dit artikel streven schrs. naar een juridische afbakening van het begrip vakantieverhuur. Kenmerkend voor reguliere vakantieverhuur is volgens schrs. dat het gaat om (i) de verhuur van een koop- of huurwoning (ii) door een verhuurder (eigenaar of huurder) die in die woning zijn hoofdverblijf heeft (iii) en aan toeristen (iv) gedurende de periode dat de verhuurder zelf met vakantie is. Vervolgens dragen schrs. vanuit een omgevingsrechtelijk en volkshuisvestelijk oogpunt mogelijkheden aan om de problematiek, die door het fenomeen vakantieverhuur op microen macroniveau ontstaat, aan te pakken. Daarna besteden zij aandacht aan enkele problemen die zich voordoen bij handhaving. De Gemeentestem 164e jrg. nr. 7405, 6 juni 2014 Drs. M.H.J. Buur, Gst. 2014/55 Belastingplicht overheidsbedrijven lijkt onafwendbaar Na een lange voorgeschiedenis is het nu dan eindelijk zo ver: de staatssecretaris heeft op 14 april jl. een conceptwetsvoorstel met toelichting gestuurd aan het parlement over de modernisering van de vennootschapsbelastingplicht van overheidsbedrijven. Met het concept wordt beoogd een gelijk speelveld te creëren voor overheidsbedrijven die niet zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting (Vpb) en particuliere ondernemingen die dat wel zijn. Voorts wordt tegemoetgekomen aan de wens van het parlement de Vpbplicht voor overheidsbedrijven te moderniseren. Het concept is tevens voor internetconsultatie beschikbaar gemaakt en belanghebbenden worden middels een zevental vragen uitgenodigd hun commentaar te geven op het concept tot uiterlijk 14 mei Mr. drs. F.C.A. van der Meulen, Gst. 2014/56 Mores leren in gemeenteland nut en noodzaak van het overdragen van de mores na de gemeenteraadsverkiezingen De laatste jaren wordt er veel geschreven en gesproken over integriteit binnen het openbaar bestuur. Niet in de minste plaats omdat op grond van wetgeving normen zijn vastgelegd en schendingen van deze normen tot de nodige aandacht leiden. Rondom mores in gemeentebesturen was het betrekkelijk stil. Daar lijkt verandering in te komen. Met dit artikel wordt aandacht gevraagd voor de mores in gemeenteland. De periode rondom de gemeenteraadsverkiezingen is een goed moment om na te denken over de mores en over nut en noodzaak van het overdragen daarvan. Na bespreking van het begrip mores wordt ingegaan op de verhouding tussen mores, gedragscodes en regelgeving, de verschuiving tussen deze categorieën, het belang van mores in het openbaar bestuur en het nut en de noodzaak van overdracht van mores Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Advocatenblad 94e jrg. nr. 7, juli 2014 M. Knapen De advocaat moet actiever zijn In deze bijdrage een interview met Willem van Schendel, voorzitter van de strafkamer, die verbaast is dat strafrechtadvocaten kritiek hebben op arresten van de Hoge Raad. Hij vindt jurisprudentie wel degelijk richtinggevend. En omdat er minder wordt gelet op formaliteiten ontstaat ruimte voor inhoudelijke verweren. Volgens Van Schendel zitten daar juist kansen voor de advocatuur. Maar dan zou de kwaliteit van de cassatieadvocaten volgens hem omhoog moeten. Nieuw Juridisch Weekblad 13e jrg. nr. 305, 25 juni 2014 V. Franssen, E. Vandebroek Europees openbaar ministerie (België) In de zomer van 2013 lanceerde de Europese Commissie een voorstel van verordening ter instelling van een Europees openbaar ministerie (EOM). Het voorstel voorziet in de oprichting van een nieuw gedecentraliseerd EU-orgaan voor de vervolging van EU-fraude, maar werd niet bepaald op wild enthousiasme onthaald. Zowel vanuit de lidstaten als vanuit academische hoek klinken kritische geluiden. Deze bijdrage schetst de krachtlijnen van het Commissievoorstel en licht de voornaamste pijnpunten toe met aandacht voor de politiek-economische realiteit waarin het voorstel tot stand gekomen is en de lopende onderhandelingen. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

70 Tijdschriften Proces 93e jrg. nr. 3, juni 2014 Mr. dr. J.S. Nan Naar een vervanging van de unustestisregel van artikel 342 lid 2 Sv Een bewezenverklaring mag niet uitsluitend steunen op de verklaring van één getuige. Aan die regel van art. 342, tweede lid Wetboek van Strafvordering (Sv) heeft de Hoge Raad een betrekkelijke betekenis toegekend door toe te staan dat snel kon worden aangenomen dat sprake was van voldoende steunbewijs. Er is enige ontwikkeling in de rechtspraak in dezen maar die levert nog te weinig duidelijkheid op. De huidige praktijk kan beter wettelijk worden vastgelegd. De bewijsminimumregel wordt dan afgeschaft en vervangen door een uitgebreide motiveringsplicht voor de rechter. Mr. L. de Weerd, mr. L. Stapel De speelruimte van de strafrechter. Een pleidooi voor een meer open en transparante opstelling De strafrechter voelt zich ter zitting nog al eens beperkt om een voorlopig oordeel te geven met het oog op de mogelijkheid dat dit oordeel als vooringenomenheid wordt opgevat en leidt tot een wraking. De eerlijkheid van het strafproces eist echter dat de rechter waar mogelijk inzicht geeft in zijn gedachtegang. Een tijdelijke toename van het aantal wrakingsverzoeken is te zien als een acceptabele prijs voor een meer transparant strafproces. Mr. R. van Noort De taptolk en de Wet beëdigde tolken en vertalers praktisch en effectief? De normen die worden gesteld voor de inzet van tolken in de strafrechtelijke procedure op grond van de Wet beëdigde tolken en vertalers zijn dusdanig dat het de vraag is wat de gevolgen zijn voor het vertalen van tapgesprekken. Er is een tekort aan geregistreerde taptolken. Het is de vraag of de opleidingseisen die gelden voor tolken ook voor de taptolk moeten gelden nu deze de taal van de straat moet beheersen. Van betekenis is de screening van de taptolk. F. van Rosmalen, A. van Es Criminele bendes of hardwerkende arbeidsmigranten? Het mediadiscours ten aanzien van Midden- en Oost-Europeanen in Nederland In dit artikel wordt een weeledig onderzoek naar de positie van Midden- en Oost-Europese arbeidsmigranten in Nederland besproken. In de eerste plaats wordt een mediaanalyse gemaakt van krantenartikelen uit de periode om het klimaat te waarderen. In de tweede plaats wordt aan de hand van interviews met betrokken arbeidsmigranten nagegaan hoe zij zelf tegen dit klimaat aankijken. Nader onderzoek op dit terrein is gewenst. Dr. B.C.J. van Velthoven Straffen in soorten en maten. De ontwikkeling van de straftoemeting door de rechter in de periode De strafrechter heeft veel sancties tot zijn beschikking die ook nog kunnen worden gecombineerd. Dat maakt het lastig om onderzoek te doen naar de punitiviteit van de strafrechter. Getracht wordt de verschillende strafsoorten onder één noemer te brengen om zo de vergelijkbaarheid van sancties mogelijk te maken. Generale conclusies over de ontwikkelingen van de punitiviteit zijn niet mogelijk. Nader onderzoek is nodig waarbij ook de door het OM opgelegde sancties moeten worden betrokken. Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 41, 14 juni 2014 J. Verbist De hervorming van de cassatieprocedure in strafzaken (België) Op 30 januari 2014 keurde de Kamer van Volksvertegenwoordigers het wetsontwerp met betrekking tot de rechtspleging voor het Hof van Cassatie in strafzaken goed en op 27 februari 2014 werd de wet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Daarmee gaven de regering en het parlement gevolg aan de noodkreet van het Hof van Cassatie dat in zijn werking bedreigd werd door een toevloed van penale cassatieberoepen. Met een aantal belangrijke hervormingen wil de wetgever hiertegen een dam opwerpen en aan het cassatieberoep in strafzaken opnieuw het karakter geven van een buitengewoon rechtsmiddel. De belangrijkste aspecten van deze hervorming, waarvan de verplichte tussenkomst van een advocaat die houder moet zijn van een getuigschrift van een opleiding in cassatieprocedures in strafzaken de meest ingrijpende is, worden in dit artikel nader toegelicht. Sancties Nr. 3, juni 2014 Mr. U. van de Pol, Sancties 2014/19 Evenwicht in de rechtspositie van gedetineerden: penitentiaire scherpte geboden! De komende jaren staan in het teken van ingrijpende wijzigingen in de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen. Staatssecretaris Teeven heeft wetsvoorstellen en plannen ingediend om niet alleen de capaciteit van de sectoren jeugd, TBS en gevangeniswezen van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) aanzienlijk terug te brengen, maar ook om met name voor het gevangeniswezen een andere invulling te geven aan het regime en het detentietraject. De invoering van een stelsel van promoveren/degraderen binnen de penitentiaire inrichting en de kwalificaties voor en invulling van de elektronische detentie hebben direct gevolgen voor de rechtspositie van gedetineerden. Op 1 maart 2014 is het nieuwe stelsel in werking getreden, waarbij het gedrag van gedetineerden op grond van nauwkeurig omschreven criteria wordt geclassificeerd als groen, oranje en rood. Afhankelijk van de uitkomst worden zij in een basis- of plusprogramma geplaatst.veel meer dan voorheen wordt inzet van gedetineerden verwacht. Het is van belang dat het penitentiaire veld zich voorbereidt op de behandeling van hieruit voortkomende geschillen. De doorwerking van beslissingen over het regime voor het verblijf van gedetineerden en voor het vervolg (al of niet elektronische detentie en de invulling van voorwaardelijke invrijheidstelling) is groot. Het begrip penitentiaire scherpte wordt doorgaans gebruikt in verband met het veiligheidsbewustzijn in inrichtingen. Voor de invulling van een evenwichtige rechtspositie van gedetineerden acht schr. een dergelijk verscherpt bewustzijn evenzeer geboden. En op dit terrein is nog veel 1792 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

71 Tijdschriften (tijds)winst te behalen. G.J. Schutte, Sancties 2014/20 De begroting Veiligheid en Justitie De jaarlijkse begrotingsbehandeling is voor de bewindslieden van Veiligheid en Justitie de gelegenheid bij uitstek te laten zien wat hun ambities zijn en hoe zij op de goede weg zijn bij het bereiken van hun doelstellingen. De traditionele rol van de oppositie is dan de tekortkomingen breed uit te meten. De in de begroting te verwerken bezuinigingen van het kabinet Rutte I en bovendien bij de formatie van Rutte II overeengekomen bezuinigingen laten hun sporen onder meer achter bij het Openbaar Ministerie (OM) en het gevangeniswezen. Als tegelijkertijd signalen worden afgegeven van een (te) grote werkdruk is het moeilijk vol te houden dat een door ieder gewenste versterking van de strafrechtsketen er niet door wordt belemmerd. De minister probeerde de Kamer gerust te stellen met de mededeling dat hij zowel met het OM als met de zittende magistratuur goede afspraken had gemaakt. Mr. dr. S. Meijer, Sancties 2014/21 Pay-to-Stay: over de eigen bijdrage van gedetineerden aan de detentie Begin dit jaar heeft Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie twee met elkaar samenhangende concept-wetsvoorstellen gepresenteerd in verband met de eigen bijdrage voor het verblijf in een justitiële inrichting en de eigen bijdrage van veroordeelden aan de kosten van de strafvordering en de slachtofferzorg. In deze bijdrage richt schr. zich op het eerste concept-wetsvoorstel. De strekking van dit voorstel is dat veroordeelden een deel van de kosten die de overheid maakt voor een verblijf in een penitentiaire inrichting of een TBS-inrichting, dan wel een deel van de kosten van de elektronische detentie moeten gaan betalen. Daarnaast wordt een verplichte ouderbijdrage gevraagd van ouders van jeugdigen die in een justitiële jeugdinrichting verblijven. Het voorstel is ook wel een eigentijdse uit- werking van het beginsel de vervuiler betaalt genoemd. Gedetineerden moeten voortaan letterlijk en figuurlijk betalen voor hun daden. Dr. M.H. Nagtegaal, Sancties 2014/22 Herinvoering van elektronische detentie in Nederland: oude kleren in een nieuwe jasje Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie is van plan elektronische detentie (ED) voor veroordeelde delinquenten in te voeren. De meerderheid van de Tweede Kamer heeft onlangs voor het wetsvoorstel gestemd, waardoor het momenteel ter behandeling bij de Eerste Kamer ligt. Het wetsvoorstel is onderwerp van discussie bij de politieke partijen. Het is niet de eerste keer dat elektronische detentie in Nederland wordt ingevoerd. Belangrijke vragen die opkomen zijn dan ook: heeft deze nieuwe poging kans van slagen? Verschilt ED, zoals nu voorzien, van eerdere perioden van ED in Nederland en zo ja: op welke manier? Zijn er kenmerken van de ED in een nieuw jasje die maken dat deze succesvol kan worden en zo ja, welke? Het onderhavige artikel gaat in op deze vragen, waarbij verschillende onderwerpen aan bod komen. Dit zijn achtereenvolgens een korte beschrijving van de geschiedenis van ED, het juridische kader achter ED, de huidige plannen in vergelijking met Europese ervaringen en met eerdere Nederlandse perioden van ED, en tot slot enkele discussiepunten bij het wetsvoorstel. Trema 37e jrg. nr. 6, juni 2014 Prof. mr. H.J.B. Sackers Fuzzy law rondom het alcoholslot Sinds 1 december 2011 is aan de Wegenverkeerswet 1994 het alcoholslotprogramma (ASP) toegevoegd. Het ASP is bedoeld voor bestuurders die zijn betrapt op het rijden onder invloed. Het Centraal Bureau Rijvaardigheid (CBR) moet in de in art. 17 Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 limitatief opgesomde gevallen een alcoholslot een ASP opleggen. Hierbij bestaat geen ruimte voor een belangenafweging en de rechtsbeschermingzoekende burger heeft weinig mogelijkheden. Schr. bespreekt ASP in de rechtspraak en gaat nader in op ASP als criminal charge en evenredigheid. Volgens schr. is deze op zich zinvolle maatregel niet goed in het recht ingebed. Er is sprake van samenloop van het bestuursrecht en het strafrecht met als gevolg onvoldoende rechtsbescherming voor de rijbewijshouder. Het is dan ook aan te bevelen om de ASP-maatregel als criminal charge aan te merken hetgeen volgens schr. op grond van Europese rechtspraak is te verdedigen Vreemdelingenrecht Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 5, juni 2014 Mr. dr. E.R. Brouwer Kaveh Puid, Abdullahi en de Dublin- Verordening: uitleg bij een haperend asielsysteem, gemiste kans wat betreft de rechtsbescherming In de uitspraken Kaveh Puid en Abdullahi geeft het Hof van Justitie nadere uitleg over de toepassing van de zogenoemde Dublin-Verordening inzake de vaststelling van een voor de behandeling van een asielverzoek verantwoordelijke lidstaat. Hoewel het Hof van Justitie in het Puid-arrest nog eens de verantwoordelijkheid van de overdragende lidstaat onderstreept om de Dublincriteria zodanig toe te passen dat de asielzoeker niet de dupe wordt van eindeloze procedures, zijn beide uitspraken teleurstellend voor wat betreft de uitleg inzake de rechtsbescherming van asielzoekers tegen overdrachtsbesluiten. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

72 Wetgeving Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site Staatsblad Werk en zekerheid Wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid) Deze wet regelt aanpassingen in het flexrecht, het ontslagrecht en de WW, onder meer naar aanleiding van het sociaal akkoord dat kabinet en centrale werkgevers- en werknemersorganisaties in 2013 sloten. Flexwerkers De wet wijzigt ten eerste de rechtspositie van flexwerkers. Daardoor wordt onder meer de zogenaamde ketenbepaling gewijzigd. De ketenbepaling, zoals geregeld in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW), regelt op dit moment dat elkaar opvolgende tijdelijke contracten op zeker moment overgaan in een vast contract. Dat is het geval bij meer dan drie elkaar opvolgende contracten of (bij een minder aantal) als een periode van drie jaar wordt overschreden. Tijdelijke contracten worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van drie maanden of minder opvolgen. Bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) kan van de ketenbepaling worden afgeweken. De ketenbepaling wordt op de volgende wijze aangepast: - afwijking bij cao van de maximale duur en het maximale aantal contracten wordt aan voorwaarden gebonden; - de tussenpoos waarbinnen contrac- ten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd van drie naar zes maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken; - de maximumtermijn van de ketenbepaling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar. Verder onder deze noemer aanpassingen van de regelingen over proeftijd, opvolgend werkgeverschap, concurrentiebedingen, uitzend- en oproepkrachten en aanzegtermijnen. Ontslagrecht Om te komen tot een eenduidig ontslagrecht is het noodzakelijk dat het BBA 1945 komt te vervallen en het ontslagrecht in het BW en daarop gebaseerde nadere regelgeving wordt geconcentreerd. De ontslagcriteria zoals die thans zijn opgenomen in het op het BBA 1945 gebaseerde Ontslagbesluit worden opgenomen in het BW en daarop gebaseerde lagere regelgeving zodat in één en hetzelfde wetgevingscomplex niet alleen de criteria voor een rechtsgeldig ontslag worden geregeld, maar ook de opzegverboden, de in acht te nemen opzegtermijnen, de regels die gelden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet en de vergoedingen die verschuldigd kunnen zijn als gevolg van ontslag. Preventieve toetsing De preventieve toetsing van ontslag blijft gehandhaafd. Die toetsing zal worden uitgevoerd door UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Ontslagen die verband houden met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid zullen vooraf worden getoetst door UWV. Voorgenomen ontslagen vanwege vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zullen worden getoetst door de kantonrechter. Een werkgever kan dus bij eenzelfde ontslaggrond niet langer kiezen tussen UWV of de rechter. De verplichting tot het vragen van toestemming aan UWV of om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geldt als de werknemer niet instemt met het ontslag. Deze voorwaarde betekent niet dat een werkgever de werknemer altijd eerst moet vragen of hij instemt met zijn ontslag. Als de werkgever die kans op voorhand als gering inschat, kan hij net als nu het geval direct aan UWV vragen om toestemming voor opzegging of de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder eerst de werknemer te consulteren. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring wordt ervan uitgegaan dat de werknemer niet heeft ingestemd. Als de werkgever desondanks de arbeidsovereenkomst opzegt dan kan de werknemer naar de kantonrechter om het ontslag ongedaan te laten maken/de opzegging door de rechter laten vernietigen. De werknemer kan zijn schriftelijke (onvoorwaardelijke) instemming met ontslag bovendien binnen veertien dagen schriftelijk herroepen, zonder opgaaf van redenen. Indien de werkgever de werknemer niet heeft gewezen op die mogelijkheid, wordt die bedenktermijn verlengd tot drie weken. De preventieve toets zal gelden ten aanzien van een ieder die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst, met uitzondering van bestuurders van rechtspersonen, indien herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek niet mogelijk is en van de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. Na toestemming van UWV kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. De door UWV verleende toestemming is geldig gedurende een periode van vier weken na de dagtekening daarvan. Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever de proceduretijd bij UWV, of bij de bij cao ingestelde commissie, in mindering brengen op de door hem in acht te nemen opzegtermijn (mits minimaal één maand resteert). Als de werknemer meent dat hij ondanks toestemming van UWV of de commissie ten onrechte is ontslagen dan kan hij zich binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als de werkgever binnen 26 weken nadat een werknemer is ontslagen 1794 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

73 Wetgeving wegens bedrijfseconomische omstandigheden een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden, zonder deze eerst aan de ontslagen werknemer aan te bieden kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst worden vernietigd, de arbeidsovereenkomst worden hersteld, of een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend. Dit is de wederindiensttredingsvoorwaarde. In de wet wordt verder voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter (zoals thans bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook het geval is). De overweging die hieraan ten grondslag ligt, is dat in een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter van belang wordt geacht om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. Transitievergoeding Bij het eindigen of niet voortzetten na een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. De vergoeding is over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (hetgeen overeenkomt met een derde van het maandsalaris per dienstjaar) en gelijk aan een kwart van het maandsalaris over elke daaropvolgende periode van zes maanden (hetgeen overeenkomt met een half maandsalaris per dienstjaar na het tiende dienstjaar). De transitievergoeding wordt gemaximeerd op een bedrag van , of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer als dat hoger is dan Het recht op deze vergoeding geldt als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd door opzegging na toestemming van UWV of door ontbinding door de rechter of, in geval van een tijdelijk contract, op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt verlengd nadat dit van rechtswege is geëindigd. Als een werkgever bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd de werknemer wel een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod, is er dus geen recht op een transitiebudget. Er is geen recht op een transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Bij amendement is voorzien in een overbruggingsregeling voor kleine MKB werkgevers als het gaat om de verschuldigde transitievergoeding. Redelijke grond voor ontslag Als algemene regel geldt dat ontslag geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is. Een belangrijke doelstelling van deze wet is om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. Daartoe worden zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) opgenomen om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag, overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. De wet formuleert een algemene verplichting voor de werkgever om te werken aan herplaatsing, in aanvulling op de eis dat bij opzegging sprake dient te zijn van een redelijke grond. Indien herplaatsing niet in de rede ligt, komt de herplaatsingsverplichting te vervallen. Bij amendement is geregeld dat daarvan in ieder geval sprake is in een situatie van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, waarbij het voortduren van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever verwacht kan worden. Werkloosheidsregelingen De wet past ten slotte de werkloosheidsregelingen aan, onder andere verkorting van de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW). Deze maatregelen moeten ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden (activerender maken van werkloosheidsuitkeringen). Het wordt mogelijk om bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) te kiezen voor een aanvulling van de Werkloosheidswet (WW) tot de huidige maximale duur. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) zal zulke cao s in beginsel algemeen verbindend verklaren. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip, mogelijk met terugwerkende kracht. Artikel I, onderdeel N, van deze wet treedt in werking met ingang van 1 juli Wet van , Stb. 2014, 216 (Kamerstukken ) Kwaliteit jeugdzorg Wet houdende aanpassingen van de Wet op de jeugdzorg en enkele andere wetten ten behoeve van de professionalisering van de jeugdzorg Deze wet brengt enkele wetswijzigingen tot stand die tot doel hebben een wettelijk stelsel voor de professionalisering van beroepsbeoefenaren, werkzaam in de jeugdzorg, niet alleen te kunnen invoeren voor de bureaus jeugdzorg, de zorgaanbieders, bedoeld in de Wet op de jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming en de Stichting Nidos, maar ook voor alle justitiële jeugdinrichtingen en Bureaus Halt. Bij amvb zullen regels worden gesteld betreffende (de erkenning van) een kwaliteitsregister waar de beroepsbeoefenaren kunnen worden ingeschreven alsmede over de verantwoordelijkheidstoedeling van bij of voor jeugdzorgorganisaties werkzame personen die in dat kwaliteitsregister zijn ingeschreven, om een verantwoorde uitvoering van taken en verantwoorde zorg te kunnen realiseren. De Wet op de jeugdzorg biedt reeds voldoende mogelijkheden om bij amvb voor de bureaus jeugdzorg en de zorgaanbieders, bedoeld in de Wet op de jeugdzorg, vorenbedoelde regels te stellen. Door de wijzigingen van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet Justitiesubsidies worden ook de jeugdinrichtingen en Bureau Halt meegenomen in het professionaliseringsproces. Voorts wordt in deze wet een voorziening getroffen om de Inspectie Jeugdzorg de bevoegdheid te geven om een tuchtklacht in te dienen in het kader van het door het kwaliteitsregister georganiseerde tuchtrecht. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van , Stb. 2014, 220 (Kamerstukken ) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

74 Wetgeving Transgenders Inwerkingtreding en Besluit Besluit houdende aanwijzing van deskundigen als bedoeld in artikel 28a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Besluit aanwijzing deskundigen transgenders) en tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 18 december 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens in verband met het wijzigen van de voorwaarden voor en de bevoegdheid ter zake van wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (Stb. 2014, 1) De wet, die regelt dat transgenders makkelijker de vermelding van het geslacht op hun geboorteakte kunnen laten wijzigen, treedt in werking met ingang van 1 juli Vanaf die datum is het voldoende als een specifiek deskundige de wilsbekwaamheid van de betrokkene en de duurzaamheid van de overtuiging en diens daarop gebaseerde wens tot wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte, vaststelt. Met een verklaring van zo n deskundige kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de vermelding van het geslacht in de geboorteakte wijzigen, de gang naar de rechter is daarvoor niet meer nodig. Dit besluit, dat ook per 1 juli 2014 in werking treedt, wijst eveneens de deskundigen aan die een verklaring transgenders mogen afgeven. Als deskundigen bedoeld in artikel 28a Boek 1 BW zijn aangewezen de artsen en psychologen verbonden aan de drie expertisecentra patiëntenzorg inzake genderdysforie die thans in ons land op dit terrein werkzaam zijn. Besluit van , Stb. 2014, 222 Legalisatie handtekeningen notarissen Inwerkingtreding Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 2 juni 2014 tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen (Stb. 2014, 202) Artikel I, onderdelen A tot met T, Tb tot en met W, X, eerste en tweede subonderdeel, Y en Z, en de artikelen II tot en met V van deze wet treden in werking op 1 juli Besluit van , Stb. 2014, 224 Wettelijke status CVOM Wet tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten in verband met de wettelijke regeling van de centrale verwerking Openbaar Ministerie Deze wet kent de centrale verwerking openbaar ministerie (CVOM) een wettelijke status als onderdeel van het openbaar ministerie toe. De aard van de zaken die de CVOM behandelt, gecombineerd met de ingewikkelde constructies op grond waarvan de CVOM deze zaken ten behoeve van alle arrondissementsparketten thans als dienstonderdeel van het College van procureurs-generaal behandelt, maakt dit wenselijk. De CVOM is in 2005 ontstaan als een landelijke serviceorganisatie ter ondersteuning van de arrondissementsparketten bij de verwerking van zogeheten standaardzaken. De ontwikkeling die de CVOM in de afgelopen jaren heeft doorgemaakt, maakt wettelijke positionering van de CVOM wenselijk. Het gaat hierbij vooral om de verandering in de aard van de zaakstromen en de positionering van de verantwoordelijkheid voor de centrale sturing op de zaakstromen (een nieuwe taak voor de CVOM vormt onder meer het traject Zo Snel, Slim, Selectief, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijk (ZSM)). Als gevolg van de ontwikkeling van de CVOM tot een organisatieonderdeel met een duidelijke eigen taak, die deels moet worden uitgevoerd door officieren van justitie, in alle arrondissementen, voldoet de huidige positie als dienstonderdeel van het parket-generaal niet meer. Door een afzonderlijke wettelijke positionering van de CVOM, kan de CVOM zelf de verantwoordelijkheid nemen voor het afdoen van zaakstromen, in plaats van voor de arrondissementsparketten zaakstromen af te doen. Ook het feit dat er door wettelijke positionering een vermindering van werklast in het kader van de mandaatregelingen zal zijn, het aantal detacheringen zal worden teruggedrongen en de CVOM zelf officieren van justitie en juristen kan aanstellen, maakt het wenselijk om de CVOM als afzonderlijk onderdeel van het Om in de wet te positioneren. Wet van , Stb. 2014, 225 (Kamerstukken ) Nieuwe wetsvoorstellen Correctiemechanisme Wet Hof Wetsvoorstel ( ) tot aanpassing van het sanctiemechanisme voor decentrale overheden van de Wet houdbare overheidsfinanciën De Wet houdbare overheidsfinancien (Wet Hof) bevat het benodigde wettelijke instrumentarium voor het bereiken en in stand houden van houdbare overheidsfinanciën. De kern van de wet is verankering van de Europese begrotingsafspraken en de bepaling dat het Rijk en de decentrale overheden een gelijkwaardige inspanning moeten leveren om aan deze afspraken te voldoen. De meest in het oog springende daarvan is het bereiken van begrotingsevenwicht op middellange termijn. Met deze afspraak wordt uitdrukking gegeven aan de noodzaak van een houdbare EMU-schuld. De beheersing van het EMU-saldo is een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het Rijk en de decentrale overheden. De eindverantwoordelijkheid voor de overheidsfinanciën als geheel ligt bij het Rijk. Om deze verantwoordelijkheid in te kunnen vullen, heeft het Rijk, in het bijzonder de Minister van Financiën, de instrumenten daartoe nodig. De inkomsten en uitgaven van de decentrale overheden staan niet onder de directe invloed van het Rijk. Het huidige artikel 6 van de Wet Hof biedt de Minister van Financiën de mogelijkheid om het EMU-saldo van de decentrale overheden te beheersen via een sanctiemechanisme. Met deze wetswijziging wordt het sanctiemechanisme vervangen door een correctiemechanisme conform het amendement van het lid Koolmees c.s. zoals ingediend bij de behande NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

75 Wetgeving ling van het wetsvoorstel Hof in de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2012/13, , nr. 23). Met het correctiemechanisme bestaat de mogelijkheid om het EMU-saldo van de decentrale overheden te beheersen bij een dreigende, meerjarige, overschrijding van de vastgestelde norm voor het EMU-saldo van de decentrale overheden. Het correctiemechanisme treedt alleen in werking als de macronorm voor het EMU-saldo van de decentrale overheden structureel wordt overschreden. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-3 Omgevingswet Wetsvoorstel ( ) houdende regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving (Omgevingswet) Het huidige omgevingsrecht is verbrokkeld en verdeeld over tientallen wetten. Er zijn aparte wetten voor bodem, bouwen, geluid, infrastructuur, mijnbouw, milieu, monumentenzorg, natuur, ruimtelijke ordening en waterbeheer. Deze verbrokkeling leidt tot afstemmings- en coördinatieproblemen en verminderde kenbaarheid en bruikbaarheid voor alle gebruikers. Initiatiefnemers van activiteiten worstelen met veel verschillende wetten met elk hun eigen procedures, planvormen en regels. Bevoegde gezagsinstanties beoordelen een initiatief niet in samenhang en integraal beleid komt niet of moeizaam tot stand. Bovendien sluit de huidige wetgeving niet meer goed aan op huidige en toekomstige ontwikkelingen. Zo richten de huidige wettelijke regels zich nog onvoldoende op duurzame ontwikkeling en houden ze onvoldoende rekening met regionale verschillen, de behoefte aan maatwerk in concrete projecten en het belang van vroegtijdige betrokkenheid van belanghebbenden bij de besluitvorming over projecten. Het huidige omgevingsrecht is kortom te versnipperd en niet inzichtelijk genoeg. De balans ligt te veel bij zekerheid en te weinig bij groei die gericht is op duurzame ontwikkeling. Het wetsvoorstel wil een fundament bieden voor bundeling van het omgevingsrecht in één wet, zoals de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat heeft gedaan voor het algemene bestuursrecht. De voorgestelde Omgevingswet integreert de gebiedsgerichte onderdelen van de huidige wetten in één wet met één samenhangend stelsel van planning, besluitvorming en procedures. Het wetsvoorstel zou direct moeten leiden tot betere mogelijkheden voor integraal beleid, tot een betere bruikbaarheid en substantiële vereenvoudiging van het omgevingsrecht. Plannen en vergunningen worden zo veel mogelijk gebundeld, procedures worden sneller. Naar schatting bestemmingsplannen en beheersverordeningen worden circa 400 omgevingsplannen. Dankzij deze bundeling worden kosten bespaard, onderzoekslasten beperkt en komen er betere mogelijkheden voor digitale vaststelling en beschikbaarheid van plannen, besluiten en onderzoeken. De Omgevingswet maakt deze winst mogelijk, maar een groot deel van de voordelen zal worden gerealiseerd bij het opstellen van de bijbehorende algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen. De maatschappelijke doelen van de voorgestelde Omgevingswet zijn, met het oog op duurzame ontwikkeling, het in onderlinge samenhang: (a) bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit en (b) doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke functies. Met de Omgevingswet en bijbehorende uitvoeringsregelgeving worden vier verbeterdoelen nagestreefd: heid, de voorspelbaarheid en het gebruiksgemak van het omgevingsrecht; hangende benadering van de fysieke leefomgeving in beleid, besluitvorming en regelgeving; afwegingsruimte door een actieve en flexibele aanpak mogelijk te maken voor het bereiken van doelen voor de fysieke leefomgeving; besluitvorming over projecten in de fysieke leefomgeving. Het wetsvoorstel omvat grondslagen voor omgevingswaarden, instructieregels en instructies die randvoorwaarden vormen voor het handelen van de overheid, een planstelsel, grondslagen voor algemene regels voor activiteiten en regels voor besluitvorming over projecten en activiteiten in de fysieke leefomgeving. Voorzien is dat de Omgevingswet uiteindelijk in de plaats komt van: ringenwet Privaatrecht, de Crisis- en herstelwet, de interimwet stad-enmilieubenadering, de onteigeningswet, de Ontgrondingenwet, de Planwet verkeer en vervoer, de Spoedwet wegverbreding, de Tracéwet, de Waterstaatswet 1900, de Waterwet, de Wegenwet, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, de Wet ammoniak en veehouderij, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, de Wet bodembescherming, de Wet geluidhinder, de Wet geurhinder en veehouderij, de Wet herverdeling wegenbeheer, de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, de Wet inrichting landelijk gebied, de Wet inzake de luchtverontreiniging, de Wet natuurbescherming, de Wet milieubeheer, de Wet ruimtelijke ordening, de Wet voorkeursrecht gemeenten en de Wrakkenwet; en de Woningwet; energie, mijnbouw, luchtvaart en spoorwegen die een rol spelen bij besluiten over ontwikkeling van de fysieke leefomgeving. Kamerstukken II 2013/14, , nrs.1-4 Beloningsbeleid banken Wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen) Een beheerst beloningsbeleid levert een bijdrage aan het streven naar een duurzame en aan de burger dienstbare financiële sector waarin geen excessen voorkomen en kan eveneens bijdragen aan het overbruggen van de kloof die tussen de maatschappij en de financiële sector is ontstaan. Met het onderhavige wetsvoorstel introduceert het kabinet een pakket aan regels dat financiële ondernemingen verplicht tot NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

76 Wetgeving het voeren van een beheerst beloningsbeleid en dat excessieve variabele beloningen aan banden legt. Het wetsvoorstel heeft daarnaast tot doel de reeds bestaande beloningsregelgeving voor financiële ondernemingen overzichtelijk samen te brengen, begrippen te harmoniseren en waar nodig bestaande normen aan te scherpen. In het wetsvoorstel zijn de volgende onderwerpen opgenomen: financiële onderneming; zien van het beloningsbeleid; 20%; abele beloningen; retentievergoedingen; beloningen; ring van vertrekvergoedingen. Kamerstukken II 2013/14, , nrs Wet werken naar vermogen Verslag ( ) en nota naar aanleiding van het verslag ( ) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen. Kamerstukken I 2013/14, , F en G Recidive rijden onder invloed van drugs Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband te van de recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten en de verho- Kamerstukken I 2013/14, , A Wet Natuurbescherming Nota van wijziging en advies Afdeling advisering van de Raad van State ( ) inzake het wetsvoorstel Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 5 en 6 Financieel-economische criminaliteit Tweede nota van wijziging ( ) en verslag van een wetgevingsoverleg ( ) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-eco- mogelijkheden bestrijding financieeleconomische criminaliteit). Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 15 en 16 Institutionele wijzigingen decentraal bestuur Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet, de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint - Kamerstukken I 2013/14, , A Digitale handhaving Eindverslag ( ) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet in verband met de digitalisering van de handhaving van veelvoorkomende overtredingen (Wet digitale handhaving veelvoorkomende overtredingen). Kamerstukken I 2013/14, , C Elektronische detentie Memorie van antwoord ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze heidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie. Kamerstukken I 2013/14, , C Verzamelwet pensioenen 2014 Tweede nader verslag ( ) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en enkele andere wetten in verband met het van toepassing worden van de Kader- teit Financiële Markten en in verband met enkele andere wijzigingen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 13 Nationale Bewegwijzeringsdienst Nota n.a.v. het verslag ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de ontwerpen voor bewegwijzering. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6 Spoor in beweging - verblijfsverbod stations Nota n.a.v. het verslag ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Spoorwegwet en de Wet personenvervoer 2000 in verband met een - Spoor in beweging, waaronder regels inzake bijzondere spoorwegen en genregime hoofdspoorwegen, en in verband met de invoering van een verblijfsverbod voor voorzieningen openbaar vervoer. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6 Bestedingsvrijheid educatie Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel ( ) tot wijziging van onder inzake het invoeren van een specifie- len van de verplichte besteding van dingencentra. Kamerstukken I 2013/14, , A Bedrijveninvesteringszones Nota n.a.v. het verslag ( ) voor bedrijveninvesteringszones. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6 Deelfonds sociaal domein Verslag ( ) over het wets- gen i.v.m. de instelling van een deelfonds sociaal domein. Kamerstukken II 2013/14, , nr NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

77 Wetgeving 1325 Nota s, rapporten & verslagen 1F ers Brief van de Staatssecretaris van VenJ ( ) over een aanbeveling van de Nationale Ombudsman om aan vreemdelingen aan wie artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen op verzoek tussentijdse informatie te verstrekken over de stand van zaken met betrekking tot hun strafvorderlijke status. De Minister van VenJ heeft inmiddels aangegeven dat hij de door de Nationale ombudsman gedane aanbeveling niet overneemt. De brief die hij daarover aan de Nationale Ombudsman stuurde is als bijlage bij deze brief te vinden. Benadrukt wordt dat het OM geen wettelijke informatieplicht kent. Kamerstukken II 2013/14, , nr Landgebonden asielbeleid Brief van de staatssecretaris van VenJ ( ) met een inhoudelijke toelichting op het landgebonden beleid en de feitelijke beoordeling daarvan. De staatssecretaris gaat in op op de beoordeling van Somalische vreemdelingen die hun vrees ontlenen aan de strikte regels van Al-Shabaab en de beoordeling van een vlucht- en vestigingsalternatief voor vreemdelingen uit Irak en Afghanistan. Kamerstukken II 2013/14, , nr Herkapitalisatie banken Brief van de Minister van Financiën ( ) over de uitwerking van het ESM-instrument directe herkapitalisatie van banken. - In lijn met de richtsnoeren voor de bestaande ESM-instrumenten legt dit nieuwe ontwerprichtsnoer gedetailleerd de procedures, toegangscriteria en conditionaliteit voor directe herkapitalisatie van banken door het ESM vast. De ontwerpresolutie voor instelling van het directe herkapitalisatie-instrument dient met onderlinge overeenstemming door de Raad van gouverneurs van het ESM te worden aangenomen. In de instellingsresolutie voor het nieuwe instrument van directe herkapitalisatie is vastgelegd dat het gebruik van het instrument een besluit in onderlinge overeenstemming vereist van de Raad van gouverneurs van het ESM. Zo dient er eerst, conform deze Nederlandse inzet, sprake te zijn van een diepe bail-in voordat publieke middelen kunnen worden aangewend. Daarbij is vastgelegd dat alleen gebruik van directe herkapitalisatie kan worden gemaakt, indien er geen mogelijkheden zijn voor gebruik van het ESM-instrument voor indirecte herkapitalisatie (waarbij een lidstaat van het ESM leent om banken te herkapitaliseren). Directe herkapitalisatie kan alleen worden ingezet als sluitstuk, indien private en andere (nationale) publieke oplossingen uitgeput zijn. Een ander cruciaal Nederlands punt betreft de besluitvorming in onderlinge overeenstemming over individuele besluiten om het ESM te laten participeren in een bank. Met deze uitwerking van de mogelijkheid van directe herkapitalisatie van banken door het ESM kan een volgende bouwsteen van de Bankenunie worden gelegd. Met het oog op een tijdige instelling van dit nieuwe ESMinstrument, voordat het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (SSM) in november 2014 inwerking treedt, is het streven gericht op een formele goedkeuring door de Raad van gouverneurs van het ESM in de herfst van Zodra de nationale procedures in verschillende lidstaten zijn gefinaliseerd, kan de Raad van gouverneurs van het ESM het nieuwe ESM-instrument formeel vaststellen. Kamerstukken II 2013/14, , nr Oostelijk partnerschap EU Brief van de Minister van BuZa ( ) over de relatie tussen de Europese Unie en haar oosterburen, in de context van het voorkomen van nieuwe scheidslijnen in Europa. Sinds de oprichting in 2009 is het doel van het Oostelijk Partnerschap het realiseren van politieke associatie en economische integratie tussen de zes landen van het Oostelijk Partnerschap (Armenië, Azerbeidzjan, Georgië, Moldavië, Oekraïne en Wit- Rusland) en de Europese Unie. In de oprichtingsverklaring van 7 mei 2009 werd nadrukkelijk gesteld dat het Oostelijk Partnerschap een duidelijke politieke boodschap behelst over de noodzaak de koers van hervormingen aan te houden. Voor de EU was het achterliggend doel steun bieden aan transitieprocessen in buurlanden zodat deze zich kunnen ontwikkelen tot stabiele democratieën en markteconomieën waarmee de veiligheid en welvaart aan de buitengrenzen van de Unie wordt bevorderd. Binnen het Oostelijk Partnerschap zijn twee sporen ontwikkeld: een bilateraal spoor, waarin de EU met de afzonderlijke partners samenwerkt en waarbij associatie- en vrijhandelsakkoorden het raamwerk bieden, en een multilateraal spoor voor de zes partnerlanden gezamenlijk. In de afgelopen vijf jaar hebben de zes partnerlanden ieder een eigen, uiteenlopende koers gevolgd. Wit-Rusland neemt alleen deel aan het multilaterale spoor van het Oostelijk Partnerschap. Gezien de politieke- en mensenrechtensituatie in het land heeft de EU sancties ingesteld en onderhoudt de EU geen contractuele relaties met Wit-Rusland. Azerbeidzjan heeft zich niet bijzonder geïnteresseerd getoond in het Oostelijk Partnerschap met uitzondering van commerciële deelterreinen. De kwestie Nagorno Karabach wordt als excuus gebruikt om niet over andere deelterreinen (democratie, mensenrechten, corruptie) te spreken. Met Armenië zijn de onderhandelingen over een associatieakkoord in juli 2013 succesvol afgerond. Voordat het akkoord zou worden geparafeerd, heeft Armenië echter te kennen gegeven het lidmaatschap van de Euraziatische douaneunie na te streven. Georgië en Moldavië zullen tijdens de Europese Raad van 27 juni associatieakkoorden met de EU ondertekenen inclusief vrijhandelsverdragen. Ook met Oekraïne zullen naar verwachting tijdens deze Europese Raad de resterende delen van het integrale associatieakkoord worden getekend. Eerder dit jaar bezegelden Oekraïne en de EU de politieke delen van het associatieakkoord. Een gedifferentieerde benadering is hiermee realiteit geworden. In de betrekkingen tussen de EU en de zes oosterburen is geen uniforme aanpak denkbaar. Met de ondertekening van de associatieakkoorden zal de toenadering van Georgië, Moldavië en Oekraïne tot Europe- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

78 Wetgeving se normen een flinke impuls krijgen, zonder dat een lidmaatschapsperspectief als een vervolgstap moet worden gezien. Maar wat betekent de stand van de betrekkingen tussen de EU en haar oosterburen in de context van scheidslijnen in Europa? Het Oostelijk Partnerschap moet niet worden gereduceerd tot een keuze tussen oost en west. Dit is geen strijd tussen invloedssferen en is er geen sprake van elkaar uitsluitende belangen. Het feit dat Georgië, Moldavië en Oekraïne kiezen voor een associatieakkoord met de Unie sluit niet uit dat deze landen goede betrekkingen onderhouden met Rusland en andere landen. Ook sluit het feit dat Armenië kiest voor een lidmaatschap van de Euraziatische Unie niet uit dat het goede betrekkingen onderhoudt met de EU. Dit is het uitgangspunt van het kabinet. Het kabinet constateert wel dat de relatie tussen de EU en haar oosterburen niet los kan worden gezien van de relatie met Rusland en dat Rusland een strategische partner van de Unie is en blijft. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 882 Access Info Europe Brief van de Minister van BuZa ( ) over het verloop en de uitkomst van de meest recente bespreking in EU-verband van de uitwerking van de Hofuitspraak inzake Access Info Europe. De Hofuitspraak Access Info Europe heeft een einde gemaakt aan de praktijk dat de namen van lidstaten uit interne Raadsdocumenten werden verwijderd, voordat deze aan een publieke partij werden vrijgegeven (zie ook Kamerstuk , nr. 1830). Naar aanleiding van deze uitspraak legde het Raadssecretariaat aan lidstaten voor hoe in het vervolg zal worden omgegaan met het weergeven van de namen van delegaties in documenten, nu deze bij openbaarmaking routinematig worden vrijgegeven. De drie opties die aan lidstaten werden voorgelegd waren: 1. overgaan tot het vermelden van de namen van de lidstaten in alle documenten in verband met lopende wetgevingsprocedures. 2. ophouden met het vermelden van de namen van de lidstaten in alle documenten in verband met lopende wetgevingsprocedures. 3. doorgaan met het vermelden van de namen van de lidstaten in documenten in verband met lopende wetgevingsprocedures indien dit passend wordt geacht. Nederland heeft in alle fasen van de besprekingen actief gepleit voor de meest transparante uitkomst maar uiteindelijk, om een minder transparante uitkomst te voorkomen, ingestemd met een uitgewerkte versie van optie 3 ingestemd. Zie ook het Verslag van een schriftelijk overleg met de Eerste Kamer over dit onderwerp verderop in deze rubriek: Kamerstukken I 2013/14, , E. Kamerstukken II 2013/14, , nr Horecabiermarkt Brief van de Minister van EZ ( ) over recente ontwikkelingen in de horecabiersector. - De Autoriteit Consument en Markt (ACM) ziet in een analyse betreffende de horecabiermarkt geen aanleiding om te veronderstellen dat de overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers de concurrentie beperken. Wel heeft de ACM enkele aanbevelingen geformuleerd die er toe strekken dat horecaondernemers beter kennis kunnen nemen van de precieze voorwaarden in de overeenkomsten voordat zij deze met brouwers sluiten (Kamerstuk , nr. 60). In de brief komt aan de orde: bevordering van de onderlinge relatie tussen brouwers en horecaondernemers; verkenning door Koninklijke Horeca Nederland van de mogelijkheden om binnen de geldende wettelijke kaders de informatievoorziening aan haar leden te bevorderen over contractonderhandelingen met brouwers en een verduidelijking van de voorwaarden die gelden indien een horecaondernemer naar een andere brouwer wil overstappen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 408 Toezicht terugkeer Brief van de Staatssecretaris van VenJ ( ) met zijn reactie op het jaarverslag over 2013 van de Commissie Integraal Toezicht Terugkeer (CITT). Dit is het laatste jaarverslag van de CITT. Per 1 januari 2014 zijn de toezichthoudende taken van de CITT overgenomen door de Inspectie Veiligheid en Justitie (IV&J). Het CITT constateert dat de effectiviteit van het terugkeerproces de afgelopen jaren verder onder druk is komen te staan en verwijst daarbij naar een aantal moeilijk te beïnvloeden factoren, zoals de medewerking van de landen van herkomst, maar ook de politieke besluitvorming rond het kinderpardon en de alternatieven voor bewaring. De commissie komt tot het oordeel dat bij de huidige stand van zaken het effectief uitzetten van vreemdelingen mede door alle waarborgen, rechtsregels en rechtshulp een schier onmogelijke opgave is geworden voor alle bij de uitzetting betrokken medewerkers. In reactie wordt gewezen op de terugkeercijfers over In 2013 kwamen minder mensen in aanmerking voor terugkeer. De instroom in Nederland van kansrijke asielzoekers uit onder andere Syrië en Somalië was hoog en ook zijn er in 2013 minder mensen in het toezicht aangetroffen die geen legaal verblijf hadden. Dat heeft zijn effect op het aantal mensen dat het terugkeerproces instroomde en daarmee tot de caseload van de DT&V ging behoren. De instroom van cases daalde met 14%. Daarnaast had de uitvoering van het kinderpardon zijn impact op de uitstroom van cases bij de DT&V. Daar staat tegenover dat het aandeel aantoonbaar vertrek van de vreemdelingen die wél moesten vertrekken, gestegen is, van 48% in 2012 naar 51% in De stijging werd vooral veroorzaakt door een stijging van het aantal personen dat zelfstandig vertrekt. Ook het aandeel aantoonbaar vertrek van zogenaamde VRIS-ers (Vreemdeling in de Strafrechtketen) steeg licht, van 76% in 2012 naar 77% in De conclusie luidt dat, hoewel het aantal mensen dat vorig jaar uitgezet moest worden afnam, Nederland wel beter in staat was om de mensen die moesten vertrekken, ook daadwerkelijk en aantoonbaar te laten vertrekken. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 121 Nationale politie Brief van de Minister van VenJ ( ) bij de voortgangsrapportage over de nationale politie. - De vorming van de nationale politie ligt, ruim een jaar na inwerkingtreding van de Politiewet 2012 op koers. De minister heeft ervoor gekozen om prioriteit te geven aan de vorming van de basisteams en de districtsrecherches, zodat deze 1 januari NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

79 Wetgeving inwerking kunnen worden gebracht. Het gezag krijgt hierdoor tijdig zijn aanspreekpunten, een groot deel van de medewerkers krijgt daardoor zo snel mogelijk duidelijkheid over hun positie in de nieuwe organisatie, en de continuïteit in de operationele dienstverlening blijft gegarandeerd. Per 1 januari 2015 kan het gezag reke- de teamchef met wiens aanstelling het gezag conform art. 46 Politiewet zoals beschreven in het Inrichtings- ken resultaten op basis van het veiligheidsvraagstuk waarbij capaciteit en resultaat op elkaar zijn afgestemd. De Korpschef ziet de doelstelling om de basisteams en districtsrecherches per 1 januari 2015 en de overige onderdelen per 2016 inwerking te brengen als realistisch maar niet gemakkelijk. Gelet op de capaciteit en inspanningen die het van de politieorganisatie vergt om e.e.a. tijdig te bereiken, zullen de overige onderdelen van de regionale eenheden, de landelijke eenheid en het Politiedienstencentrum vanaf 1 januari 2016 in werking worden gebracht. Er zijn twee belangrijke randvoorwaarden ten aanzien van dit tijdpad. De bedrijfskritische (IV-)systemen voor de basisteams en districtsrecherche dienen tijdig klaar te zijn. Het vinden en behouden van voldoende en voldoende gekwalificeerd personeel blijft daarbij een belangrijk punt van zorg. Een tweede randvoorwaarde is het tijdig afronden van het medezeggenschapstraject op de personele reorganisatie. Verder komt uit de rapportage naar voren dat de realisatie van het Aanvalsprogramma Informatievoorziening Politie voor een grotere bedrijfszekerheid van de systemen heeft gezorgd. Voorts is er een flinke verbeterslag gemaakt op het gebied van governance, het financieel management en de rapportering over het Aanvalsprogramma. Verder heeft het actieprogramma minder regels, meer op straat op alle drie hoofdlijnen het wegnemen van onnodige bureaucratie, het slimmer organiseren van het politiewerk en het versterken van het vakmanschap concrete resultaten gehaald. In 2013 is een productiviteitswinst gerealiseerd van 2430 fte. Hiermee is het tekort dat in 2012 ontstond ingelopen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 456 Herziening zorgstelsel Brief van de Minister van VWS ( ) waarin een overzicht wordt gegeven van de wijzigingen in het basispakket van de Zorgverzekeringswet (Zvw) per 1 januari Vanwege de hervorming langdurige zorg zal het basispakket met ingang van 1 januari 2015 worden uitge- - jaar intramurale op behandeling gerichte geestelijke gezondheidszorg (ggz). Het eerste jaar verblijf en overigens ook alle ambulante ggz maakte al onderdeel uit van het basispakket. Vanwege de inwerkingtreding van de Jeugdwet per 1 januari 2015 is met ingang van die datum de jeugd-ggz, waaronder de dyslexiezorg naar de Jeugdwet overgeheveld. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 525 Energielabel Brief van de Minister voor Wonen en Rijksdienst ( ) over het definitief energielabel van woningen. - In het Energieakkoord voor duurzame groei is de afspraak gemaakt dat het energielabel vanaf 2015 beschikbaar zal zijn. De methode voor het vaststellen van het voorlopige label en het definitieve energielabel is inmiddels gereed en beschikbaar voor marktpartijen om te gebruiken en in te bouwen in softwareprogramma s op basis waarvan woningeigenaren worden geadviseerd over de mogelijkheden voor energiebesparing. In januari 2015 ontvangen woningeigenaren, die nog geen energielabel hebben het voorlopige energielabel voor hun woning per brief. Met het in werking treden van de wettelijke regeling en de daarin beschreven verplichtingen, wordt op 1 januari 2015 de internetapplicatie beschikbaar gesteld waarmee het definitieve energielabel door de woningeigenaar kan worden aangevraagd. Het digitale dossier van een woning kan alleen door de eigenaar worden aangepast. Als de deskundige een discrepantie ontdekt tussen de ingevoerde gegevens en de aangeleverde onderbouwing, zal hij hierover in overleg treden met de eigenaar of bewoner. Uiteindelijk zal er alleen certificering plaatsvinden door de deskundige als de ingevoerde data overeenkomt met de bewijslast. Om een goede handhaving te borgen is vereist dat er een sanctie wordt gezet op het niet voldoen aan de eis tot overhandigen van een energielabel op transactiemomenten. Het meest aangewezen instrument is de last onder dwangsom. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 247 Intramurale opname Brief van de Staatssecretaris van VWS ( ) bij de aanbieding van een onderzoeksrapport naar het probleem van het scheiden van echtparen bij intramurale opname. - Het onderzoeksrapport biedt een landelijk representatief beeld van de situatie omtrent partneropname in verpleeg- en verzorgingshuizen. Uit het rapport blijkt dat het gebrek aan echtparenkamers niet de belangrijkste oorzaak is dat partners niet direct kunnen meeverhuizen. Als beide partners een indicatie hebben, kunnen zij vrijwel altijd in dezelfde instelling worden opgenomen. In de situatie waarbij de indicaties van de partners erg uiteenlopen, blijkt gezamenlijke plaatsing lastiger. Maar ook dan wordt meestal een oplossing gevonden die recht doet aan de wens van beide partners. In situaties waarbij een van beide partners gezond is, blijkt dat in ruim driekwart van de gevallen gezamenlijke opname mogelijk is. Dit betekent overigens niet dat in de overige gevallen sprake is van gedwongen scheiding. Het rapport geeft aan dat ook dan alternatieven worden aangeboden, als bv. opname in een aanleunwoning. De verwachting is dat voor die situaties het Volledig Pakket Thuis (VPT) of pgb ook aantrekkelijke opties zijn. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 452 EU Justitie Scorebord Brief van de Minister van VenJ ( ) over klachten over het EU Justitie Scorebord. In de bij deze brief gevoegde conclusies van de bijeenkomst van de Raad over de civiel- en handelsrechtelijke justitiestelsels van februari jongstleden is aangegeven dat bij een aantal lidstaten zorgen worden geuit over de gehanteerde methodologie en werkwijze met betrekking tot de ontwikke- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

80 Wetgeving ling en presentatie van het EU Justitie Scorebord. Daarnaast is gewezen op de vrees van duplicatie van werkzaamheden en het belang om de gegevens van de verschillende rechtssystemen zoals deze in het scorebord worden gepresenteerd in de nationale context te plaatsen. Wanneer de tweede versie van het EU Justitie Scorebord (uitgebracht in maart 2014) wordt vergeleken met de eerste, dan kan worden vastgesteld dat er enige verbeteringen zijn aangebracht in de keuze van de indicatoren en in de wijze waarop de gegevens door de lidstaten zijn aangeleverd. Verder is in december 2013 een netwerk van vertegenwoordigers van de Ministeries van justitie en rechtspraak in het leven geroepen. Dit netwerk, beoogt een bijdrage te leveren aan de kwaliteit van de methodologie van het EU Justitie Scorebord. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 238 Implementatie strafrechtelijke regelgeving Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld ) tussen de vaste cie. voor VenJ en de Minister van VenJ inzake informatievoorziening over de implementatie van strafrechtelijke regelgeving. Vanaf het moment van inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, op 1 december 2009, tot nu zijn op strafrechtelijk terrein tien richtlijnen tot stand gekomen (gebaseerd op Titel V, Hoofdstuk 4 van het VWEU). Deze richtlijnen zijn of worden in hoofdzaak geïmplementeerd in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering, hetgeen blijkt uit de bij elk wetsvoorstel tot implementatie gevoegde transponeringstabel. In bijlage is een lijst meegestuurd van de bedoelde richtlijnen. Het op voorhand afwijzen van voorstellen enkel omdat deze kunnen leiden tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, acht de minister niet gewenst. Het gaat er bij dergelijke voorstellen immers in belangrijke mate om of ze voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 239 JBZ-Raad Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ ( ) met een verslag van de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken, gehouden in Luxemburg op 5 en 6 juni De belangrijkste resultaten worden als volgt samengevat: Binnenlandse Zaken/Immigratie en Asiel Taskforce Middellandse Zeegebied: Er was brede steun voor het prioriteren van de maatregelen. Zowel de Commissie als vele lidstaten onderschreven hierbij het belang van de aanpak van mensensmokkel. Ook de acties gericht op preventie in landen van herkomst en transit kregen veel steun. Daarnaast was er steun voor de gezamenlijke brief die Nederland, samen met Denemarken, Duitsland, Oostenrijk en Zweden, heeft verstuurd. Dit onderwerp blijft ook onder Italiaans voorzitterschap hoog op de agenda staan. Veiligheid en Justitie Europol/Cepol: De Raad nam een algemene benadering aan. Er zijn nog wel technische besprekingen voorzien voor het aanbrengen van coherentie op het gebied van met name gegevensbescherming tussen de Europol verordening en de verordeningen voor Eurojust en het Europees Openbaar Ministerie en het dataprotectie pakket. Post-Stockholm discussie: de lidstaten gaven hun visie op de gewenste nieuwe ontwikkelingen op JBZ-gebied. Er is inmiddels volledige steun voor de uitgangspunten die ook actief door Nederland zijn opgebracht waaronder met name consolidatie, implementatie. Het Voorzitterschap zal een brief met een weergave van de discussie in de JBZ-Raad naar de Voorzitter van de Europese Raad sturen, die vervolgens de concept strategische richtsnoeren zal opstellen. Gegevensbescherming: De Raad stemde in met een Gedeeltelijke Algemene benadering op Hoofdstuk V van de verordening gegevensbescherming, inzake internationale overdrachten naar derde landen. Het door Nederland gewenste art. 44 lid 5a inzake de blokkaderegeling voor nationale databanken is in de tekst blijven staan. Voor de regeling over de one-stop-shop is verder werk op technisch niveau nodig is. Richtlijn procedurele waarborgen voor kinderen in het strafproces: de Raad stemde in met een algemene benadering. Europees Openbaar Ministerie (EOM): Veel lidstaten toonden zich in zijn algemeenheid positief over het raamwerk voor de structuur en de bevoegdheid van het EOM. Veel details moeten nog worden uitgewerkt. Nederland heeft gerefereerd aan het position paper van de Tweede Kamer. Het Italiaanse Voorzitterschap zal prioriteit geven aan het EOM. Eurojust: de Raad bevestigde de keuze voor uitwerking van een bestuursmodel bestaande uit een combinatie van elementen uit het voorstel van de Commissie en de in de praktijk gegroeide werkwijze van het College van Eurojust ten aanzien van de behandeling van niet-operationele zaken. Insolventie: de Raad stemde in met een algemene benadering voor het voorstel voor een verordening tot wijziging van verordening 1346/2000 over insolventieprocedures. Kamerstukken I 2013/14, , DU Euthanasie en tuchtrechter Brief van de Minister van VWS ( ) over de vraag of de gang naar het Regionale tuchtcollege open staat als iemand twijfel heeft over de toepassing van de euthanasie en of deze open staat als iemand twijfelt aan de toetsing door een Regionale toetsingscommissie euthanasie. De toegang tot de tuchtrechter staat ingevolge artikel 65 van de Wet BIG open voor patiënten, naasten of nabestaanden, werkgevers, opdrachtverstrekkers en de Inspectie voor de Gezondheidszorg tegen een ingeschrevene in het BIG-register. Indien een nabestaande of een van de andere belanghebbenden twijfelt of het handelen van de arts bij de behandeling of uitvoering van een euthanasieverzoek van de naaste van deze nabestaande wel zorgvuldig was, kan de belanghebbende hierover een klacht indienen bij de betreffende arts of diens klachtcommissie als ook rechtstreeks bij het Regionale tuchtcollege. Een patiënt kan dit zelf doen indien het gaat om het afwijzen van een euthanasieverzoek. Het Regionale tuchtcollege kan de klacht na vooronderzoek afdoen (omdat deze nietontvankelijk of kennelijk ongegrond is) of kan besluiten dat de klacht ter terechtzitting zitting wordt behandeld. De tuchtrechter kan de klacht niet ontvankelijk verklaren, de klacht 1802 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

81 Wetgeving afwijzen of een maatregel opleggen aan de arts. Het Regionale tuchtcollege zal steeds beoordelen of het handelen of nalaten van de arts onder het bereik van de tuchtnormen valt en dus tuchtrechtelijk beoordeeld kan worden. Als dit niet zo is en het handelen van de arts beoordeeld moet worden op grond van de zorgvuldigheidseisen uit de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, zal de tuchtrechter de klacht niet-ontvankelijk verklaren. Deze beoordeling is immers de taak van de Regionale toetsingscommissie euthanasie. De tuchtrechter kan in een dergelijk geval dus niet worden gezien als een hoger beroepsinstantie. In een recente uitspraak van het Regionale tuchtcollege te Zwolle (232/2013) is een klacht tegen het handelen van een arts in zijn hoedanigheid van lid van de regionale toetsingscommissie euthanasie niet ontvankelijk verklaard. Het tuchtcollege geeft hierbij als overweging dat de praktijk van een Rte onvoldoende weerslag heeft op de individuele gezondheidszorg om nog tuchtrechtelijk te kunnen worden getoetst. Het tuchtcollege geeft vervolgens aan dat de toetsing door een Rte in onafhankelijkheid dient te kunnen geschieden en dat het daarom niet juist zou zijn als hierover in het kader van het tuchtrecht zou kunnen worden geklaagd. Gelet op deze uitspraak is het niet mogelijk om een ontvankelijke klacht in te dienen tegen het handelen van een arts als lid van een Rte. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 27 Kennis integratiedomein Brief van de Minister van SZW ( ) over de kennisfunctie op het integratiedomein, in het bijzonder de afbouw van kennisinstituut FORUM en de opbouw van een nieuwe kennisfunctie. Het ministerie is sinds vorige zomer met de Raad van Toezicht van FORUM in gesprek over de toekomst van de kennisfunctie op integratieterrein. Gegeven de snelheid en daarmee deels ook onvoorspelbaarheid van maatschappelijke ontwikkelingen is er behoefte aan een kennisfunctie met een grote mate van flexibiliteit. Het gaat daarbij zowel om flexibiliteit in termen van snel kunnen reageren op vragen en behoeften, als om flexibiliteit in de zin dat er (snel) steeds wisselende combinaties van kennis kunnen worden ingezet (kennismakelaar). Het beeld dat de minister voor ogen staat is er één van een kwalitatief hoogwaardige, flexibele kennismakelaar die weet wat er in de maatschappelijke netwerken speelt en met inschakeling van anderen snel tot goede kennisproducten kan komen. Een dergelijke functie zou zich moeten richten op uiteenlopende vraagstukken als de aard en omvang van nieuwe migratie en de consequenties daarvan voor de Nederlandse samenleving, de participatie van nieuwkomers in ons land en sociale stabiliteit (sociale spanningen, buitenlandse beïnvloeding, radicalisering, discriminatie en uitsluitingsmechanismen). De Raad van Toezicht van FORUM heeft aangegeven de behoefte aan een dergelijke constellatie te delen. In juli 2013 heeft de Raad van Toezicht van FORUM aangegeven dat er twijfels zijn of FORUM in staat is om de transitie richting flexibele kennismakelaar op het domein integratiebeleid tijdig en in voldoende mate te maken. Naar aanleiding van dit signaal is een ambtelijke verkenner gevraagd uit te zoeken hoe de kennisvraag op integratieterrein het beste belegd kan worden. De verkenner bevestigde dat betwijfeld mag worden of FORUM de transitie richting flexibele kennismakelaar tijdig en in voldoende mate kan maken. Dit mede op basis van beelden die externe partijen (andere kennisinstituten, departementen en gemeenten) over FORUM hebben. SZW en de Raad van Toezicht van FORUM zijn op grond hiervan tot de conclusie gekomen dat FORUM zich binnen de gestelde kaders niet zal kunnen ontwikkelen tot een kwalitatief hoogwaardige, flexibele kennismakelaar. Factoren die hierbij mede een rol spelen zijn een kwalitatieve mismatch met het gewenste profiel van een kennisfunctie-nieuwe-stijl en de aangekondigde korting van 46% op de subsidie van FORUM per 1 januari Daarom is aan de Raad van Toezicht het voornemen kenbaar gemaakt om de subsidie aan FORUM per 1 januari 2015 helemaal te beëindigen. Het Verwey- Jonker instituut en MOVISIE hebben aangegeven dat zij voor wat betreft de onafhankelijke kennisfunctie op integratieterrein elk een bepaald aspect van de uit te voeren activiteiten op zich kunnen nemen. Verwey- Jonker zou daarbij kunnen optreden als penvoerder voor de programmaontwikkeling en -uitvoering. Deze organisaties hebben beide ervaring op het terrein van integratie. De verwachting is dat zij op korte termijn in staat zullen zijn om de kennisfunctie op te zetten langs de gewenste lijnen: kwalitatief hoogwaardig, flexibel en in samenwerking met anderen. De minister is dan ook voornemens aan het Verwey-Jonker instituut en Movisie een subsidie te verstrekken voor de duur van thans vier jaar voor de inrichting van de kennisfunctie op basis van een jaarlijks activiteitenplan. Specifieke aandacht gaat uit naar het thema sociale stabiliteit, inclusief het daarbij noodzakelijke netwerk. Rond dit thema speelt niet alleen kennis een rol, maar zijn ook signalering op basis van een up to date netwerk, interventies en interactie met verschillende (migranten) groeperingen en sleutelfiguren essentiële instrumenten. Inzet van dit instrumentarium is bijvoorbeeld noodzakelijk bij oplopende sociale spanningen of processen van radicalisering. De minister verwacht dat deze functie zich minder leent voor onderbrenging bij één van de genoemde instituten. Er is een geschikte partij die mogelijk bereid is dit op zich te nemen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 63 Verkoop SNS REAAL Brief van de Minister van Financiën ( ) over zijn voornemen om nog in de zomer een verkoopproces te laten starten voor het verzekeringsgedeelte van SNS REAAL N.V. ondergebracht in Reaal N.V. De stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen (NLFI) heeft de wettelijke taak om de Minister van Financiën te adviseren over de strategie tot verkoop van de aandelen door de Staat. NLFI heeft advies uitgebracht over de verkoop van Reaal en onder welke voorwaarden deze zou moeten plaatsvinden. Dit advies is als bijlage bij deze brief te vinden. NLFI zal een volmacht worden verleend om het verkoopproces van Reaal te starten. NLFI zal dan namens de Staat de in deze brief beschreven strategie tot verkoop van NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

82 Wetgeving de aandelen van Reaal uitvoeren en alle daarmee samenhangende werkzaamheden verrichten zoals bedoeld in de Wet NLFI. De voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor teruggang naar de markt van de financiële instellingen en het door de Eerste Kamer ontwikkelde besliskader ten behoeve van toekomstige besluitvorming over privatiseringen en verzelfstandigingen worden behandeld in hoofdstuk 1 van deze brief. In hoofdstuk 2 en 3 komen de Nederlandse verzekeringsmarkt en de stabiliteit van de financiële sector aan de orde. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de voorgenomen verkooproute voor Reaal. In hoofdstuk 5 wordt aangegeven waarom de voorgenomen verkooproute van ASR wordt uitgesteld. Hoofdstuk 6 gaat in op de rol die ASR zou kunnen spelen in het verkoopproces van Reaal. Hoofdstuk 7 beschrijft de consequenties voor de Rijksbegroting en Hoofdstuk 8 gaat in op het verdere proces richting de Kamer. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 36 Jaarverslag Nationale Ombudsman Brief van de Minister van BZK ( ) met een reactie op het Jaarverslag 2013 van de Nationale Ombudsman. Op 26 maart 2014 heeft de Nationale ombudsman zijn jaarverslag 2013 aan de Tweede Kamer overhandigd (Kamerstuk , nrs. 1 en 2). Het jaarverslag 2013 met als titel Persoonlijk... of niet? Digitaal... of niet? is het laatste jaarverslag van de heer Brenninkmeijer als Nationale Ombudsman en stelt de overheiddienstverlening centraal. Bij het opstellen is gebruik gemaakt van drie onderzoeken; het TNP-NIPO rapport naar de kwaliteit van dienstverlening, rapport De burger gaat digitaal, mede op basis van Tros-Radar enquête naar (digitale) overheidsdienstverlening, en tenslotte een onderzoek onder de leden van de Nederlandse vereniging voor Burgerzaken (NVVB). Op basis van deze onderzoeken en een analyse van de klachten constateert de Nationale ombudsman dat de kwaliteit van (digitale) overheidsdienstverlening vooruit is gegaan, maar door recente ontwikkelingen onder druk lijkt te staan. In het jaarverslag wordt de zorg uitgesproken over de groep niet-digitaal vaardigen en niet zelfredzame burgers. In totaal worden acht aanbevelingen aan het kabinet gedaan. Deze kabinetsreactie richt zich op het visiegedeelte inclusief aanbevelingen van het jaarverslag. Verschillende overheidsorganisaties hebben een jaarbrief ontvangen en zullen zelf richting de Nationale ombudsman reageren en acties ondernemen om de beschreven problemen aan te pakken. Het Ministerie van BZK heeft drie ronde tafel bijeenkomsten georganiseerd, waarin dienstverlenende organisaties het jaarverslag en de aanbevelingen bespraken, om tot een goed onderbouwde kabinetsreactie te komen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3 Transparantie rond EUbesluitvormingsprocessen Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld ) tussen de vastie cie s voor I&A/JBZ-raad en voor Europese Zaken en de Minister van BuZa over de kabinetsappreciatie van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Access Info Europe van 17 oktober De commissies hebben de kabinetsappreciatie kritisch ontvangen. De commissies zijn van mening dat Raadsdocumenten die deel uitmaken van de wetgevingsprocedure na verspreiding onmiddellijk beschikbaar moeten worden gesteld aan het publiek. Slechts in het geval de Raad zich gemotiveerd kan beroepen op een uitzondering zullen de documenten of aspecten ervan voor het brede publiek niet openbaar worden gemaakt. Uit de kabinetsappreciatie valt op te maken dat de besprekingen in Coreper en de Raadswerkgroep WPI enkel de gevolgen van de Hofuitspraak voor de al dan niet vermelding van lidstaatnamen in documenten lijken te behelzen, wanneer op verzoek van het publiek toegang tot deze documenten wordt verleend. Hieruit valt op te merken dat lidstaten de onderhandelingen die plaatsvinden in de Raad nog steeds zien als een vorm van diplomatiek overleg in plaats van als onderdeel van de Europese wetgevingsprocedure. Het kabinet geeft in de brief aan zelf voor meer transparantie in de Raad te pleiten, maar ziet in de Hofuitspraak geen aanlei- ding om de richtsnoeren voor de behandeling van interne Raadsdocumenten aan te passen. In beide gevallen lijkt men voorbij te gaan aan het aan de Hofuitspraak onderliggende uitgangspunt dat het publiek een zo ruim mogelijke toegang tot Raadsdocumenten moet worden verleend in het kader van democratische controle. De minister stelt dat Nederland in alle fasen van de besprekingen actief heeft gepleit voor de meest transparante uitkomst. Zie hierover ook hiervoor beschreven brief van de Minister van BuZa over het verloop en de uitkomst van de meest recente bespreking in EU-verband van de uitwerking van de Hofuitspraak inzake Access Info Europe: Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken I 2013/14, , E Verbod producten kinderarbeid Geleidende brief ( ) (nr. 1) en Initiatiefnota (nr. 2) van het lid Van Laar over het verbieden van producten gerelateerd aan kinderarbeid. De initiatiefnemer van deze nota is ervan overtuigd dat de Nederlandse consument geen producten van kinderarbeid wil kopen. Daarom wil hij een verbod op de verkoop van die producten. Deze initiatiefnota heeft tot doel te verkennen hoe bedrijven en hun toeleveranciers kunnen worden aangesproken op de verkoop van producten van kinderarbeid. In de nota wordt de definitie van de ILO conventies 138 en 182 artikel 3 gehanteeerd. In de ILO conventie 138 staan de minimumleeftijden voor werk. In conventie 182 worden de ergste vormen van kinderarbeid gedefinieerd. Er zijn nog steeds bedrijven actief op de Nederlandse markt die producten van kinderarbeid verkopen. Daarom is een verbod op de verkoop van producten geproduceerd door kinderarbeid nodig. Bedrijven die aantoonbaar geen maatregelen nemen om kinderarbeid te voorkomen en te bestrijden kunnen door een verbod duidelijk worden gemaakt dat kinderarbeid in producten die in Nederland verkocht worden echt niet is toegestaan. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1 en NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

83 Nieuws 1326 Concentratie bestuursrechtspraak Er komt een strikte scheiding tussen de adviserende en de rechtsprekende taken van de Raad van State. Het aantal colleges dat in hoogste instantie bestuurszaken behandelt wordt teruggebracht van 3 naar 1. Het kabinet wil hiermee de organisatie van de bestuursrechtspraak overzichtelijker maken en meer eenheid aanbrengen in bestuursrechtelijke uitspraken. Op 26 juni j.l. stuurden de Ministers van VenJ en BZK een gezamenlijke brief naar de Eerste en Tweede Kamer waarin zij hun plannen uit de doeken doen. Rollenscheiding Om de advisering strikter te scheiden van de rechtspraak komt er een einde aan de zogeheten dubbelbenoemingen van leden van de Raad van State: rechters in de Raad van State mogen niet langer tegelijkertijd een adviserende functie uitoefenen. Ook wordt wettelijk vastgelegd dat de vicepresident en de Raad van State geen bemoeienis mogen hebben met het proces en de inhoud van de rechtspraak. Rechtspositionele bevoegdheden van rechters komen te liggen bij de Afdeling bestuursrechtspraak of de voorzitter daarvan. In de begroting zal een uitsplitsing worden gemaakt van de kosten van beide taken. De scheiding tussen advisering en rechtspraak zal ook zichtbaar worden gemaakt in de presentatie naar het publiek. In 2010 was al een verregaande scheiding doorgevoerd tussen de adviserende en de rechtsprekende taak van de Raad van State, toen de taken in aparte afdelingen werden ondergebracht en het maximale aantal dubbelbenoemingen op 10 werd gesteld. Deze aanvullende maatregelen moeten de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechtspraak verder versterken. Eén hoogste bestuursrechter Het kabinet wil verder het stelsel van de bestuursrechtspraak vereenvoudigen, die nu in hoogste instantie is verdeeld over drie verschillende colleges. De Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven worden opgeheven. Zaken die nu thuishoren bij de Centrale Raad van Beroep zullen worden behandeld door de vier gerechtshoven. Zaken voor rekening van het College van Beroep voor het bedrijfsleven zullen worden behandeld door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij deze keuze hebben de aard en inhoud van de verschillende soorten geschillen de doorslag gegeven. Hiermee wordt het aantal hoogste bestuursrechters teruggebracht van drie naar een. Het kabinet kiest er nadrukkelijk niet voor een einde te maken aan de rechtsprekende taak van de Raad van State. Dit zou tot aanzienlijk hogere maatschappelijke kosten leiden, omdat de rechtspraak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich kenmerkt door relatief korte doorlooptijden en omdat de Afdeling bestuursrechtspraak vertrouwd is met de behandeling van zeer verschillende soorten zaken. De voorgenomen maatregelen vloeien voort uit het regeerakkoord. De ministers komen nog dit jaar met een wetsvoorstel waarin deze maatregelen zijn uitgewerkt. De Kamerbrief is te vinden op Rijksoverheid.nl onder Documenten 1327 Conclusie staatsraad advocaat-generaal over het begrip bestuursorgaan Een privaatrechtelijke rechtspersoon waaraan geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, is toch een bestuursorgaan wanneer de overheid de uitoefening van de taak van deze rechtspersoon betaalt en bepaalt. Het criterium van de publieke taak heeft daarbij geen zelfstandige betekenis. Dat staat in de conclusie die staatsraad advocaat-generaal Widdershoven op 23 juni j.l. heeft uitgebracht. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had hem gevraagd een conclusie te nemen in twee zaken waarin de Afdeling bestuursrechtspraak moet oordelen of een bepaalde stichting als bestuursorgaan kan worden aangemerkt. Omdat het begrip bestuursorgaan een van de centrale begrippen van het bestuursrecht is, is het van belang dat duidelijkheid bestaat over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals een stichting, waaraan geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, toch moet worden aangemerkt als een bestuursorgaan. Conclusie Volgens de staatsraad advocaat-generaal is bepalend voor de vraag of een privaatrechtelijke rechtspersoon een bestuursorgaan is of de overheid de uitoefening van de taak van de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

84 Nieuws rechtspersoon betaalt (financiële band) en bepaalt (inhoudelijke band). In zijn conclusie concludeert hij dat voor een financiële band voldoende is dat de overheid de taak van de privaatrechtelijke rechtspersoon in overwegende mate financiert. Voor het aannemen van een voldoende financiële band is de frequentie van de bijdrage geen relevante factor. Voor het oordeel dat sprake is van een inhoudelijke band is het voldoende dat de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissend invloed heeft op de criteria voor de besteding van de middelen in het algemeen. Bemoeienis op het niveau van individuele zaken is niet noodzakelijk. Grote kamer De concrete zaken in welk kader deze conclusie is genomen, zijn op 12 mei j.l. op een rechtszitting behandeld door een grote kamer met vijf leden. De grote kamer bestaat uit de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en twee leden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak zal binnen enkele maanden uitspraak doen in deze zaken. De Conclusie is te vinden als: ECLI:NL:RVS:2014: Regelgeving persoonsgegevens bij politie en justitie aangepast De manier waarop politie en justitie omgaan met persoonsgegevens wordt gemoderniseerd. Door de verdergaande digitalisering is nieuwe regelgeving nodig om beter te regelen wie toegang heeft tot welke gegevens, voor welke doelen en gedurende welke periode. Informatie moet niet langer worden rondgepompt binnen de strafrechtketen en privacywaarborgen moeten worden ingebouwd in de voorzieningen zelf. Dit leidt tot een effectievere taakuitvoering van politie en justitie en een betere bescherming van de privacy van burgers. De minister van VenJ schrijft dat op 24 juni in een brief aan de Tweede Kamer. Uitgangspunt van de nieuwe regelgeving wordt het gebruik van persoonsgegevens door politie en justitie. Volgens de minister staan in de huidige regulering de bewaartermijnen te veel centraal. De bewaartermijn moet volgens de minister echter een afgeleide zijn van de noodzaak tot gebruik van gegevens. Voor een zwaarwegend doel, zoals het oplossen van cold cases bij ernstige misdrijven, moeten gegevens lange tijd kunnen worden gebruikt. Bij minder zwaarwegende doelen, zoals de beoordeling van een VOG-aanvraag, kan en moet die termijn veel korter zijn. De minister wil ook de verschillende wettelijke regimes die van toepassing zijn op politiële, justitiële en strafvorderlijke gegevens harmoniseren. Op dit moment gelden er verschillende regels voor verstrekking en bewaring van dezelfde gegevens naar gelang die gegevens zich bevinden bij de politie, het openbaar ministerie, de rechtbanken of de reclassering. Dit bemoeilijkt de samenwerking binnen de strafrechtketen. De bewindsman overweegt daarom de Wet politie-gegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens samen te voegen tot een wet. Volgens de minister kan op die manier ook de privacybescherming verder worden versterkt. De minister schrijft verder dat het toezicht op het gebruik en de verstrekking van politiële en justitiële gegevens wordt versterkt. Dat gebeurt onder andere bij de digitalisering van de strafrechtsketen. Zo moeten privacywaarborgen zo veel mogelijk worden ingebouwd in de informatievoorziening van politie en justitie. Gegevens worden nu nog op tal van plaatsen vastgelegd. Dat bemoeilijkt een eenduidige toepassing van de regels voor verstrekken en bewaren. In het kader van de digitalisering wordt toegewerkt naar een situatie dat niet langer informatie wordt rondgepompt. Gegevens moeten eenmalig worden vastgelegd en beheerd en kunnen meervoudig worden gebruikt. Daarnaast wordt ook het toezicht op de werkvloer, zowel preventief als repressief, versterkt en wordt er via opleidingen gewerkt aan een nauwgezette naleving van de regels. Knelpunten Met de maatregelen komt de minister tegemoet aan de knelpunten die naar voren zijn gekomen in twee WODC-rapporten over politiële, justitiële en strafvorderlijke gegevens. Uit de evaluaties blijkt dat de huidige wetgeving niet aansluit op de praktijk waardoor politie en justitie op onderdelen niet voldoen aan de wetgeving. Niet altijd is precies duidelijk welke gegevens aan wie mogen worden verstrekt en onder welke voorwaarden en hoe lang ze moeten worden bewaard. Daarnaast worden justitiële en strafvorderlijke gegevens aan het einde van de bewaartermijn wel ontoegankelijk gemaakt maar niet altijd vernietigd. De betrokken uitvoeringsorganisaties moeten nu maatregelen nemen om de gegevens versneld te verwijderen. De brief is te vinden op Rijksoverheid.nl onder Documenten 1806 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

85 Nieuws 1329 Portaal InnovatieRechtsbestel Het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft eind juni het portaal Innovatie Rechtsbestel gelanceerd. Op bundelt VenJ bestaande initiatieven om het rechtsbestel te vernieuwen én nodigt juridische professionals uit innovatieve ideeën aan te melden. Ingediende ideeën kunnen ook in aanmerking komen voor opname in de innovatieagenda van de minister. De innovatieagenda bevat plannen en initiatieven om het rechtsbestel te verbeteren. Het stelsel van geschiloplossing moet bij de tijd zijn en inspelen op veranderende wensen en behoeften in de samenleving. Om dit stelsel ook in de toekomst goed te laten functioneren, is innovatie nodig. VenJ heeft eerder met de innovatieagenda een impuls willen geven aan de vernieuwing van geschiloplossing. Deze agenda richt zich op civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures en buitengerechtelijke geschiloplossing. Met de lancering van wordt een nieuw platform geboden waarop juridische professionals vanuit de rechtspraak, de advocatuur, de gerechtsdeurwaarders en andere organisaties uit het rechtsbestel hun ideeën kunnen lanceren. Het portaal is specifiek bedoeld om ideeën voor innovaties te generen, samenhang en verbinding tussen de innovaties te stimuleren en professionals de mogelijkheid te geven innovaties te volgen. Er zijn drie rubrieken: Gerechtelijke procedures, Buitengerechtelijke procedures en Rechtsbestel. Hierin zijn bestaande initiatieven opgenomen met de actuele stand van zaken. Daarnaast kunnen juridische professionals zelf actief bijdragen door eigen ideeën in te brengen en aan te melden. Zo krijgen alle betrokkenen een goed beeld van de initiatieven en ontwikkelingen die spelen op genoemde terreinen. Alle initiatieven worden op één plek bijeen gebracht. Dat biedt overzicht en stimuleert onderlinge contacten tussen partijen. Uitvoerbare ideeën met voldoende draagvlak kunnen aan de innovatieagenda worden toegevoegd. Hierover wordt de indiener van het idee door het ministerie geïnformeerd en vervolgens wordt gezamenlijk bekeken hoe het idee daadwerkelijk kan worden uitgevoerd. Verder staat op de site informatie over hoe het ministerie bijdraagt aan de modernisering van het rechtsbestel. Persbericht Ministerie VenJ 1330 Raad van State tegen cassatie in belang der wet uitspraken RSJ In het advies inzake de Instellingswet Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) stelt de Raad van State dat het merendeel van de uitspraken van de RSJ zich er niet voor leent om cassatie in het belang der wet toe te passen. De Hoge Raad zal die uitspraken slechts terughoudend kunnen toetsen, omdat in die uitspraken geen rechtsvragen aan de orde zijn, maar de feitelijke omstandigheden van het geval gewaardeerd worden. Het wetsvoorstel regelt in de eerste plaats dat de RSJ wordt gesplitst in een Afdeling advisering en een Afdeling rechtspraak. Het doel daarvan is de onafhankelijke uitvoering van beide taken van de RSJ beter zichtbaar te maken. Over dit onderdeel van het wetsvoorstel maakt de Afdeling advisering geen opmerkingen. Ten tweede regelt het wetsvoorstel dat tegen de uitspraken van de RSJ cassatie in het belang der wet bij de Hoge Raad kan worden ingesteld. Ten slotte wordt voorgesteld in de wet vast te leggen dat de RSJ de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden expliciet moet meewegen bij de beoordeling van geschillen. Cassatie De introductie van cassatie in het belang der wet tegen uitspraken van de RSJ bevordert volgens de toelichting bij het wetsvoorstel de rechtsvorming en de rechtseenheid. De Afdeling advisering merkt op dat het merendeel van de uitspraken van de RSJ zich er niet voor leent om cassatie in het belang der wet toe te passen. De Hoge Raad zal die uitspraken slechts terughoudend kunnen toetsen, omdat in die uitspraken geen rechtsvragen aan de orde zijn, maar de feitelijke omstandigheden van het geval gewaardeerd worden. Het is volgens de Afdeling advisering dan ook niet te verwachten dat het instrument cassatie erg effectief zal zijn. De enkele fictieve voorbeelden die in de toelichting op het wetsvoorstel worden gegeven onderbouwen nog niet dat de rechtseenheid daadwerkelijk in het geding is. De Afdeling advisering wijst er bovendien op dat raadsheren in de Hoge Raad als gevolg van het wetsvoorstel geen zitting meer kunnen hebben in de RSJ. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

86 Nieuws Dat zal juist een negatief effect hebben op de kwaliteit van de rechtspraak van de RSJ en de rechtseenheid. Samenleving en slachtoffers Het wetsvoorstel regelt verder dat de RSJ de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden uitdrukkelijk bij de beoordeling van geschillen zal moeten betrekken. De Afdeling advisering merkt op dat onvoldoende duidelijk is waarom deze toetsingsgronden expliciet in de wet moeten worden opgenomen, terwijl niet is gebleken dat de RSJ momenteel zou tekortschieten in het meewegen van deze belangen. Uit de rechtspraak van de RSJ blijkt juist dat hij aan deze belangen aandacht besteedt. De Afdeling advisering gaat er niet van uit dat het wetsvoorstel gevolgen heeft voor de individuele belangenafweging door de rechter; het wetsvoorstel is hier echter niet duidelijk over. De Afdeling adviseert te verduidelijken waarom de toetsingsgronden expliciet in het wetsvoorstel zijn opgenomen en, indien de noodzaak daarvan niet kan worden gemotiveerd, daarvan af te zien Wob-verzoeken uitgezonderd van de dwangsomregeling Er komt een eind aan de mogelijkheid om al te gemakkelijk grote bedragen aan dwangsommen op te strijken op grond van de Wet dwangsom in het kader van Wobverzoeken. Van de Wet dwangsom, op grond waarvan een bestuursorgaan moet betalen als niet tijdig wordt beslist op een aanvraag of bezwaarschrift, wordt op grote schaal misbruik gemaakt in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur. Iedereen kan een Wob-verzoek indienen, waarbij geen specifiek belang gesteld hoeft te worden, bovendien is zo n verzoek vormvrij. De enige eis is dat de informatie waarom wordt verzocht een bestuurlijke aangelegenheid betreft en is neergelegd in documenten. Bij het misbruik van de Wet dwangsom gaat het om Wob-verzoeken die niet ingediend worden om informatie te verkrijgen, maar om geld te verdienen aan de Wob door middel van inning van een dwangsom bij niet tijdig beslissen. Oplossing Het probleem kan het eenvoudigst worden weggenomen door alle Wobverzoeken uit te zonderen van de dwangsomregeling. Het kabinet kiest dan ook voor deze oplossing schrijft minister Plasterk van BZK op 25 juni aan de Kamer. Goedbedoelende verzoekers die op openbaarmaking van documenten wachten, verliezen zo wel een instrument dat hun was aangereikt om aan te zetten tot versnelling. Hoewel een goede communicatie tussen overheid en verzoeker dit nadeel mogelijk voor een belangrijk deel kan wegnemen, is het wenselijk het nadelige effect van het wegvallen van de dwangsomregeling te compenseren. Naar het oordeel van het kabinet voorziet de regeling in artikel 8:55b e.v. van de Algemene wet bestuursrecht inzake het rechtstreeks beroep dat kan worden ingesteld bij de bestuursrechter tegen het niet tijdig nemen van een besluit hierin. Naast het uitzonderen van alle Wobverzoeken van de dwangsomregeling ziet het kabinet reden voor enkele aanvullende maatregelen. Deze maatregelen hebben betrekking op de situatie waarin niet binnen de in de Wob vastgelegde termijn op het verzoek wordt beslist, in het bijzonder in die gevallen waarin de omvang of de complexiteit van het verzoek daaraan in de weg staat. Ingevolge artikel 4:15, tweede lid, onder a, van de Awb kan de beslistermijn worden opgeschort voor zover de verzoeker daarmee instemt. Bij omvangrijke of complexe Wob-verzoeken ligt het dan ook primair op de weg van het bestuursorgaan en de verzoeker om in onderling overleg te komen tot een bij het Wob-verzoek passende beslistermijn, indien de wettelijke beslistermijn te kort blijkt. Hoewel een goede communicatie tussen bestuursorgaan en verzoeker veelal zal leiden tot overeenstemming, blijft het mogelijk dat overeenstemming uitblijft en de Wob-verzoeker rechtstreeks beroep instelt bij de bestuursrechter vanwege het niet tijdig nemen van een besluit. Om onbillijkheden te voorkomen is het in een dergelijk geval wenselijk dat de bestuursrechter, in afwijking van de in artikel 8:55d, eerste lid, van de Awb genoemde termijn van twee weken, een op het verzoek afgestemde termijn kan vaststellen waarbinnen het bestuursorgaan op straffe van een dwangsom op het Wob-verzoek moet beslissen. Het bestuursorgaan zal dan in die procedure moeten onderbouwen hoeveel tijd het nodig denkt te hebben om op het Wob-verzoek te beslissen. Is het door de verzoeker ingestelde beroep gegrond, dan komt hij op grond van de Awb in aanmerking voor vergoeding van het door hem betaalde griffierecht en van de eventueel gemaakte proceskosten. Indien aannemelijk is dat de opstelling van verzoeker ertoe heeft geleid dat geen overeenstemming is bereikt over de opschorting van de beslistermijn, kan het echter onbillijk zijn als hij voor die vergoedingen in aanmerking zou komen. Het kabinet is dan ook van oordeel dat de bestuursrechter, de omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in afwijking van het bepaalde in de Awb deze vergoedingen achterwege moet kunnen laten NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

87 Universitair Nieuws 1332 Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon. Oraties Op dinsdag 1 juli nam prof. dr. Jenny Goldschmidt afscheid als hoogleraar Mensenrechten en directeur van het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM), het expertisecentrum voor onderzoek en onderwijs op het gebied van mensenrechten van de Universiteit Utrecht. Tijdens haar afscheidscollege ging ze, aan de hand van persoonlijke voorbeelden, in op enkele aspecten van mensenrechten in een pluriforme en internationale samenleving. In die samenleving wordt onze identiteit samengesteld vanuit verschillende gemeenschappen waar we deel van uit maken. De kenmerken ervan worden niet alleen bepaald door wat wij zelf zijn en vinden, maar ook door het perspectief van anderen daarop. Zo worden vaak stereotypen bevestigd en ontstaat kwetsbaarheid. Een gemeenschappelijke waardenpatroon is belangrijk om ons ergens thuis te voelen en te kunnen binden, maar omdat we in verschillende sociale velden met verschillende waardenpatronen te maken hebben, kunnen conflicten optreden. Juist daar spelen mensenrechten een rol, en juist daar kunnen ze geen makkelijke antwoorden geven. Denk aan de discussie over het toelaten van vrouwen op de kieslijst van de SGP, aan de discussie over Zwarte Piet en aan de discussie over de rol van de nationale en internationale rechter bij het toetsen van wetgeving. Belangrijk is de mogelijkheid van dialoog: dat vergt een minimale openheid in alle betrokken velden én oog voor het perspectief van de niet-dominante groepen in het betreffende veld. Kennis van de verschillende normen is van belang om te bewerkstellingen dat mensenrechten daadwerkelijk landen. In dit proces spelen alle instituties in de staat een rol, zowel binnen als buiten de overheid (denk aan NGO s en nationale mensenrechteninstituten). Maar: instituties mogen niet belangrijker worden dan de mensen waar het om gaat. Promoties juridische spagaat bij letselschade Een werknemer die door een gebeurtenis of ongeval waarvoor een derde aansprakelijk is, arbeidsongeschikt is geraakt, heeft te maken met verplichtingen die afkomstig zijn uit verschillende rechtsgebieden. Op grond van het arbeids- en socialezekerheidsrecht dient hij strenge re-integratieverplichtingen na te leven. Op grond van de schadebeperkingsplicht uit het aansprakelijkheidsrecht dient hij zijn arbeidsvermogensschade te beperken, voor zover dit redelijkerwijs van hem gevergd kan worden. Dit proefschrift van Marieke Opdam beantwoordt de vraag wat de wederzijdse invloed is van het civiele aansprakelijkheidsrecht en het arbeidsen socialezekerheidsrecht met betrekking tot de op de werknemer rustende verplichtingen gericht op een terugkeer naar inkomensvormende arbeid. Van de benadeelde wordt vanuit beide rechtsgebieden verlangd dat hij re-integratie-inspanningen verricht om zo zijn restverdiencapaciteit te benutten. De reikwijdte van de te verlangen reintegratieverplichtingen verschilt echter fors. In het kader van het arbeids- en socialezekerheidsrecht worden verdergaande inspanningen van de benadeelde verlangd om te re-integreren. Een verklaring voor dit verschil is erin gelegen dat in het aansprakelijkheidsrecht terughoudendheid dient te worden betracht bij de te verlangen inspanningen. Het is immers juist de aansprakelijke partij die de benadeelde in de positie heeft geplaatst waarin hij is gehouden tot schadebeperking. Dit heeft tot gevolg dat van het slachtoffer geen vergaande inspanningen worden gevergd. In het sociaal recht wordt een dergelijke terughoudendheid niet betracht. De zieke werknemer dient op grond van het BW en de WIA strenge re-integratieverplichtingen na te leven om zo weer terug te keren in het arbeidsproces. Daarnaast kan een eventuele predispositie van het slachtoffer een weerslag hebben op de schadebeperkingsplicht. Wanneer bij de benadeelde een predispositie aanwezig is wordt van hem wel verwacht dat hij zich inspant om zijn schade te beperken. Bij de van hem te verlangen inspanningen wordt echter rekening gehouden met zijn persoonlijkheidsstructuur en privémoeilijkheden. Het sociaal recht komt een benadeelde niet in dezelfde mate tegemoet. Zo zal de werknemer zich niet kunnen beroepen op privéproblemen, zoals een echtscheiding, om zo onder zijn re-integratieverplichtingen uit te komen. Op dit punt bestaat een belangrijk verschil tussen de besproken rechtsgebieden. Voor de beschreven problematiek wordt een oplossing voorgesteld in de vorm van een luxe re-integratietraject. De werkgever kan de kosten die hij maakt voor de re-integratie van het slachtoffer verhalen op de aansprakelijke partij. Dit heeft tot gevolg dat de werkgever meer financiële ruimte heeft voor de re-integratie van het slachtoffer. Door middel van een luxe traject kan het re-integratietraject bij de werkgever worden afgestemd op de slachtoffervriendelijke uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht. Zo kan bij de invulling van het begrip passende arbeid bijvoorbeeld meer ruimte worden gelaten voor de wensen en behoeften van het slachtoffer. Verder kan het door duurdere aanpassingen wellicht mogelijk zijn om de benadeelde terug te laten keren naar de eigen functie. Er is dus sprake van een luxe traject in vergelijking met het gemiddelde re-integratietraject dat de zieke werknemer doorloopt. Opdam promoveerde op 18 maart jl. aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Haar promotoren waren prof. mr. A.J. Akkermans en prof. dr. mr. W.H.A.C.M. Bouwens. Marieke Opdam Re-integratie bij letselschade Het proefschrift is te downloaden via: nl/nieuws/arbeidsrecht/111723/proefschrift-re-integratie-bij-letselschade/ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

88 Universitair Nieuws Soevereiniteit en pluralisme Leven we in Europa in een nieuw constitutioneel tijdperk? Steeds meer juristen vinden van wel. In de wijze waarop de Europese Unie zich ontwikkelt zien zij het einde van de Westfaalse doctrine het paradigma dat statensoevereiniteit als uitgangspunt neemt en rechtsrelaties hiërarchisch benadert. Dit onderzoek van Jan Willem Casper van Rossem zet vraagtekens bij deze zienswijze. Aan de hand van een anatomie van het leerstuk van soevereiniteit neemt het stelling tegen een theorie die vandaag een populair alternatief vormt voor Westfalen: constitutioneel pluralisme. Volgens de theorie van constitutioneel pluralisme heeft hiërarchie in de Europese Unie plaatsgemaakt voor heterarchie. Democratie en rechtsstatelijkheid zouden niet langer meer ontspringen aan één constitutionele bron, maar samenkomen in een meerlagige rechtsorde, waarin regels geen eenduidige verklaring behoeven. Valt deze voorstelling van zaken echter wel te construeren in een seculiere, moderne wereld? Kunnen vrijheid en democratie, de Europese grondwaarden, wel zonder rechtseenheid en een antwoord op de vraag waarom normen gelden? Deze studie beantwoordt deze vragen in beide gevallen uiteindelijk negatief. In constitutioneel opzicht is Europa het jaar 1648 dan ook nog steeds niet gepasseerd. Maar een uitkomst van dit boek is ook dat de Europese Unie door een Westfaalse bril kan worden bezien, zonder tegelijkertijd te worden geconfronteerd met het statische wereldbeeld waarin veel soevereiniteitsvertogen verstrikt raken. Een terugkerend punt in het boek is dat constituerende macht en geconstitueerde macht, de bouwstenen van het fenomeen soevereiniteit, elkaar veronderstellen. Als gevolg van deze paradox kan een beeld oprijzen van concurrerende soevereiniteitsclaims, die elkaar conceptueel uitsluiten, maar wel allebei in de wereld zijn. Dat beeld vormt volgens dit proefschrift de meest overtuigende verklaring voor de huidige, door crisis beheerste dynamische constitutionele werkelijkheid in Europa. Met allerlei constitutionele veranderingen die op til zijn, zal de komende jaren wellicht blijken of deze constitutionele schemering boven Europa kan blijven hangen. Van Rossem promoveerde op 5 juni jl. aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zijn promoteres waren prof. mr. D.J. Elzinga en prof. mr. H.G. Hoogers. Jan Willem Casper van Rossem Soevereiniteit en pluralisme. Een conceptuele zoektocht naar de constitutionele grondslagen van de Europese rechtsorde Uitgeverij Kluwer B.V. 2014, 45,00 ISBN Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst ( De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of njb@kluwer.nl Personalia Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar njb@kluwer.nl. Hoogleraar De Rijksuniveriteit Groningen heeft Bert Marseille en Heinrich Winter per 1 april 2014 benoemd tot hoogleraar Bestuurskunde bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde. De benoeming van Marseille betreft in het bijzonder de empirische bestudering van het bestuursrecht, die van Winter in het bijzonder het functioneren van het openbaar bestuur. Het onderzoek van Marseille richt zich onder meer op het functioneren van geschilbeslechtingprocedures, dat van Winter op de organisatie van het openbaar bestuur en de werking van bestuursinstrumenten. Beiden houden zich bezig met wetsevaluatie. Recente gezamenlijke projecten betroffen de effectiviteit van kantoncomparities (in opdracht van de Raad voor de rechtspraak) en de Handleiding Professioneel behandelen van bezwaarschriften (in opdracht van het ministerie van BZK). Winter blijft naast zijn hoogleraarschap directeur van onderzoeks- en adviesbureau Pro Facto in Groningen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

89 Personalia Tilburg University heeft dr. Antony Pemberton met ingang van 1 juli 2014 benoemd tot hoogleraar Victimology. Pemberton is gespecialiseerd in de rechten en ervaringen van slachtoffers van misdrijven. Zijn leerstoel is gevestigd bij INTERVICT, het International Victimology Institute Tilburg. Pemberton onderzoekt instrumenten om de positie van slachtoffers van een misdrijf in het strafrecht te versterken, zoals het spreek- en adviesrecht voor slachtoffers, of alternatieven voor het strafrecht zoals slachtoffer-daderbemiddeling en andere vormen van herstelrecht. Het gaat hierbij om de vraag wat de impact en effecten van deze instrumenten is op de beleving van slachtoffers, maar ook om de vraag hoe deze processen het best bezien kunnen worden. Daarnaast verdiept Pemberton zich in de maatschappelijke en politieke context van victimologische processen. Omdat de Europese Unie een belangrijke actor is op het gebied van slachtoffers van een misdrijf, bestudeert hij de verschillen en overeenkomsten in de ontwikkeling van de positie van slachtoffers tussen landen en de manier waarop Europees beleid hiermee bedoeld en onbedoeld interacteert. Naast het onderzoek is Pemberton ook programmaleider van de succesvolle Master in Victimology and Criminology Justice van INTERVICT. ICC De World Council van de International Chamber of Commerce (ICC) heeft Marieke van Hooijdonk per 1 juli 2014 benoemd tot plaatsvervangend lid van het ICC Hof van Arbitrage in Parijs. Hiermee verdubbelt de Nederlandse vertegenwoordiging van ICC haar afvaardiging in het internationale ICC Hof van Arbitrage. Van Hooijdonk vervult haar functie bij het Hof samen met het zittend lid Marnix Leijten (De BrauwBlackstone- Westbroek). Van Hooijdonk is sinds 2003 partner bij Allen & Overy. Ze is gespecialiseerd in (inter)nationale arbitrage en commercial en corporate litigation, met bijzondere aandacht voor geschillen op het gebied van fusies & overnames, joint ventures en aandeelhoudersgeschillen. Chambers geeft Van Hooijdonk de hoogste classificatie als arbitration counsel. Van Hooijdonk is naast advocaat tevens raadsheer-plaatsvervanger in het Hof Arnhem-Leeuwarden. Advocatuur Simmons & Simmons heeft Marieke Driessen benoemd tot partner in de Financial Markets groep in Amsterdam. Driessen maakt deel uit van het internationale capital markets en structured finance team van Simmons & Simmons. Ze heeft ruime ervaring in het adviseren van financiële instellingen en bedrijven over complexe financiële transacties. Tom de Wit is per 1 mei 2014 partner bij Louwers IP Technology Advocaten. De Wit maakte per 1 juli 2011 de overstap naar Louwers. Hij heeft inmiddels twintig jaar ervaring met complexe juridische technologievraagstukken als advocaat, bedrijfsjurist en wetenschappelijk medewerker. Hij heeft kennis en ervaring binnen het ITcontractenrecht, e-commerce, privacy en telecomrecht. Rectificatie In de rubriek Personalia van aflevering 24 van het Nederlands Juristenblad zijn de foto s verwisseld van Simon Strik en Richard Norbruis. Agenda t/m th International Conference on Forensic Inference and Statistics ICFIS2014 brengt advocaten, statistici en forensische wetenschappers samen om kennis uit te wisselen over de interpretatie van forensisch bewijs. Snelle technologische ontwikkelingen bieden steeds meer mogelijkheden op het gebied van forensisch onderzoek, waardoor het belang van forensisch bewijs in de strafrechtsketen toeneemt. Om welk type spoor het ook gaat, forensisch bewijs kan alleen zinvol worden gebruikt als het op juiste wijze is veiliggesteld door de politie en onderzocht, geëvalueerd en gerapporteerd door de forensisch deskundige. Vervolgens moet de rapportage op de juiste wijze begrepen en geïnterpreteerd worden door de strafrechtsketen. Dit vereist heldere statistische methoden en een goede communicatie tussen de forensisch deskundigen, wetenschappers en juristen. De conferentie is erop gericht om de samenwerking tussen alle partijen die te maken hebben met de probabilistische interpretatie van forensisch bewijs te verbeteren. Tijdens de conferentie komen verschillende thema s aan de orde. Bijvoorbeeld: Hoe verschillend zijn de juridische en wetenschappelijke weging van bewijs? Of: hoe verschillend gaan juristen en forensische wetenschappers om met het combineren van bewijs? Tijd: dinsdag 19 tot en met vrijdag 22 augustus Plaats: Universiteit Leiden, Kamerlingh Onnes gebouw, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

90 Agenda Steenschuur 25 te Leiden Aanmelding: via: Inlichtingen: deelname kost e Gronings Letselschadecongres De vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht en Juridisch Contractonderwijs van de Faculteit Rechtsgeleerdheid, Rijksuniversiteit Groningen organiseert het zevende Gronings Letselschadecongres met als thema: Derdenschade. Bijzondere aandacht wordt besteed aan het eind mei 2014 verschenen Wetsvoorstel vergoeding zorg- en affectieschade. Tijd: maandag 6 oktober van tot uur Plaats: Rijksuniversiteit Groningen, Aula Academiegebouw, Broerstraat 5 te Groningen Aanmelding: via: Inlichtingen: de advocatuur en rechterlijke macht betalen 295, studenten betalen 45 en overigen Nova-punten, 4 PE-uren en 20 Nivre-punten KNMG-symposium Arts en Recht Veranderingen in het tucht- en klachtrecht. Een nieuwe Jeugdwet. Wijzigingen bij het voorschrijven op recept. Aangescherpte patiëntenrechten bij elektronische gegevensuitwisseling. Het regent wetsvoorstellen als het gaat over de gezondheidszorg. Nooit eerder in de geschiedenis diende een kabinet zoveel wetsvoorstellen in bij de Tweede Kamer als het kabinet Rutte/Asscher. Ook het Openbaar Ministerie en de IGZ zitten niet stil. Zij treden steeds vaker op als ze menen dat er sprake is van normovertreding in de zorg. Dat en andere zaken leiden tot interessante (tucht) rechtspraak. Wat betekent dit voor de dagelijkse praktijk van artsen? Tijdens dit symposium spreken KNMGmedewerkers over actuele ontwikkelingen in het gezondheidsrecht, vertaald naar de dagelijkse artsenpraktijk. In een reeks van korte presentaties komen de belangrijkste thema s voorbij. Tijd: Donderdag 9 oktober van tot uur Plaats: Domus Medica, Mercatorlaan 1200 te Utrecht Aanmelding: via: Inlichtingen: via: congresbureau@fed.knmg.nl of tel: Als u zich inschrijft vóór 1 september 2014 profiteert u van de vroegboekkorting. KNMG-leden betalen mét korting 195 en zonder korting 215. Niet- KNMG-leden betalen mét korting 235 euro en zonder korting 265 euro. Studenten betalen 120. Agenda kort 02 t/m Jubileumconferentie IVir NJB 2014/518, afl. 9, p RIMO symposium NJB 2014/1134 afl. 22, p Praktijkseminar Juridische aspecten van BIM NJB 2014/1223, afl. 24, p t/m th International Conference on Forensic Inference and Statistics NJB 2014/1334, afl. 26, p t/m Cambridge conference on Public Law NJB 2014/864, afl. 16, p Neurowetenschap en de rechtspraktijk NJB 2014/1087, afl. 21, p Jaarcongres Independent legal Professional 2014 NJB 2014/790, afl. 14, p Expropriation law NJB 2014/1171, afl. 23, p Neurowetenschap en de rechtspraktijk NJB 2014/1087, afl. 21, p e Gronings Letselschadecongres NJB 2014/1334, afl. 26, p KNMG-symposium Arts en Recht NJB 2014/1334, afl. 26, p t/m International Conference 25 Years CRC NJB 2014/196, afl. 3, p. 246 Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 26

91 Kroniek van het strafrecht 2013 Handzaam overzicht In de Kroniek van het strafrecht 2013 wordt een handzaam overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in het straf(proces)recht, inclusief het penitentiair recht in Zo ontbreekt in deze editie natuurlijk het tongzoenarrest niet. Ook het arrest inzake coffeeshop Checkpoint, de mediagevoelige grensrechterzaak, de Eindhovense kopschopzaak en de zogenaamde Post- Vidgen-jurisprudentie worden uiteraard besproken. De Kroniek is geschreven door leden van de vakgroep strafrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij worden hierbij aangevuld met specialisten van buiten. Met behulp van deze vraagbaak zijn ontwikkelingen in het strafrecht op een duidelijke en eenvoudige manier te traceren. Onder redactie van: Prof. mr. H.J.B.Sackers en prof. mr.dr. P.H.P.H.M.C. van Kempen Druk: 1 ISBN: Verschijningsdatum: 24 april 2014 Aantal pagina s: 252 Prijs: 25,- in onze shop bestelt u zonder verzendkosten