Keuzevrijheid van de consument binnen het voorstel Optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht

Transcriptie

1 Keuzevrijheid van de consument binnen het voorstel Optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van deze keuzevrijheid voor de betekenis van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid voor de Nederlandse consument Studie: Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Naam: Daniëlle Op Heij Studentnummer: Begeleiders: Mw. Mr. E.A.G. van Schagen Dr. V. Mak LLM Verdediging: 14 juni 2012

2 VOORWOORD Ongeveer vier jaar geleden begon ik met goede moed en veel inzet aan de studie Rechtsgeleerdheid. Hoewel ik mij dit nog zeer goed kan herinneren, is op dit moment mijn studententijd al bijna ten einde gekomen. Ik heb genoten van de tijd die ik op de universiteit heb doorgebracht. Er was niet alleen tijd om te studeren, maar ik ben ook vereerd dat ik gedurende mijn studie bij Tilburg Law School heb mogen werken en dat ik actief heb mogen zijn binnen fractie Vrijspraak. Het scriptieonderwerp ligt op het terrein van het Europese contractenrecht, waarbij de positie van de Nederlandse consument centraal staat. Op bepaalde punten heb ik in dit onderzoek een koppeling gelegd tussen het recht en andere disciplines, zoals inzichten uit de economie en psychologie. Met velen deel ik namelijk de mening dat het recht niet uitsluitend juridisch verklaard kan worden. Dat maakt deze scriptie anders dan scripties van juridisch-dogmatische aard. Ik hoop dat de lezer dit kan waarderen. Hierbij wil ik van de gelegenheid gebruik maken een aantal personen te bedanken. Ik wil ten eerste graag mijn scriptiebegeleiders, Esther van Schagen en Vanessa Mak, hartelijk bedanken. De tussentijdse gesprekken waren van zeer grote waarde. Mede dankzij hen is deze scriptie op een goede wijze tot stand gekomen. Bovendien gaat mijn dank uit naar mijn ouders, Lily en Jos, en mijn vriend Roy voor hun steun tijdens mijn studie. Daniëlle Op Heij Tilburg, mei

3 De vrijheid van overeenkomst dient het leidende beginsel te zijn dat aan het gemeenschappelijk Europees kooprecht ten grondslag ligt. De partijautonomie moet alleen worden beperkt wanneer en voor zover dit onontbeerlijk is, met name om redenen van consumentenbescherming. Wanneer deze noodzaak bestaat, dient het dwingende karakter van de betrokken bepalingen duidelijk te worden aangegeven. 1 1 COM (2011) 635 definitief, p. 23, overweging 30. In deze scriptie wordt onderzocht of dit leidende beginsel vanuit Nederlands perspectief werkelijk wordt versterkt door de keuzevrijheid binnen het voorstel. 3

4 INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 7 HOOFDSTUK 1. Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in Nederland Een rechtsbeginsel Het beginsel van partijautonomie Het verband tussen partijautonomie en contractsvrijheid Contractsvrijheid Het verband Beperkingen Dwingend recht Overige beperkingen Altruïsme en de bescherming van de zwakke partij De betekenis van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid voor de consument Conclusie en discussie HOOFDSTUK 2. Het Europese beginsel van contractsvrijheid en het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht Het Europese beginsel van contractsvrijheid Het Optioneel Instrument: een specifiek harmonisatieregime Het facultatieve karakter van het Optioneel Instrument Betekenis Voordelen Kritiek

5 2.4 Conclusie en discussie HOOFDSTUK 3. Keuzevrijheid van de Nederlandse consument Inzichten uit de gedragspsychologie Keuzevrijheid voor de consument Informatie en het rationele keuzemodel De keuze om een contract aan te gaan en de invloed van de consument De take it or leave it -gedachte Het concept van massa-individualisering Een afweging tussen de macht van de ondernemer en de consument Inhoudelijke keuzevrijheid van de consument Keuzevrijheid binnen de gekozen regelgeving Een voorbeeld: non-conformiteit Keuze voor minder bescherming Conclusie en discussie HOOFDSTUK 4. Analyse en oplossingsrichtingen Analyse Overeenkomsten Verschillen Verhouding Oplossingsrichtingen Vermijding take it or leave it Toename interactie Loslaten van dwingend recht Conclusie en discussie

6 CONCLUSIE LITERATUURLIJST Bijlage I: Parlementaire stukken Bijlage II: Elektronische bronnen Bijlage III: Jurisprudentielijst

7 INLEIDING Dat de Europeanisering toeneemt en de Europese Unie steeds meer invloed op ons uitoefent, is een feit. Dit is ook het geval op het terrein van het Europese contractenrecht, waar deze scriptie betrekking op heeft. 2 Op Europees niveau wordt op verscheidene wijzen geharmoniseerd. Nader zal worden ingegaan op de wijze van harmonisatie van het Optioneel 3 Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, dat na tal van ontwikkelingen op 11 oktober 2011 is voorgesteld door de Europese Commissie. 4 Het optionele karakter houdt kort gezegd in dat aan partijen de keuze wordt gelaten het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht van toepassing te verklaren op hun koopovereenkomst. Zij kunnen er dus ook voor kiezen om gebruik te maken van het nationale stelsel. Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid is neergelegd in het eerste artikel van het voorstel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht 5 : 1. Het staat partijen vrij een overeenkomst te sluiten en de inhoud ervan te bepalen, met inachtneming van de toepasselijke dwingende bepalingen. 2. Partijen kunnen de toepassing van de bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht uitsluiten, van deze bepalingen afwijken of de gevolgen ervan wijzigen, tenzij in deze bepalingen anders is bepaald. Dat aan partijen de keuze wordt gelaten, is opvallend. In een koopovereenkomst bestaan partijen in beginsel 6 uit een (zwakke) consument en een (sterke) ondernemer. 7 Het uitgangspunt in Nederland is dat het algemene beginsel van contractsvrijheid voorop staat. In geval van bijzondere overeenkomsten zijn hier beperkingen aan verbonden. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomst is de consumentenovereenkomst, waarbij de consument dient te worden beschermd. Het huidige voorstel zorgt ervoor dat de consument een extra keuze wordt geboden. Het is van toegevoegde waarde nader in te gaan op deze extra keuze, omdat er vaak van wordt uitgegaan dat uitsluitend de ondernemer keuzevrijheid geniet en daarmee de inhoud van het contract bepaalt. Het is daarbij van belang af te wegen wat de toegevoegde waarde van de nieuwe keuze uit het huidige voorstel is voor de betekenis van het beginsel 2 Zie bijvoorbeeld Smits 2004, p Zie ook Doralt 2011, p De termen optioneel en facultatief worden in deze scriptie afwisselend gebruikt. 4 COM (2011) 635 definitief. (Common European Sales Law). Zie ook Reich 2012, p Idem. Zie ook overweging 30 bij het voorstel, waarin is aangegeven dat de vrijheid van overeenkomst het leidende beginsel dient te zijn, behoudens redenen van consumentenbescherming (dwingende wetgeving). 6 De Verordening geldt daarnaast ook tussen twee ondernemingen, waarbij ten minste een onderneming een kmo is. Bovendien zijn lidstaten vrij om een breder bereik vast te stellen, in die zin dat het ook van toepassing is op alle B2B-relaties, aldus de Commissie. 7 Zie voor een omlijning van deze begrippen, bijvoorbeeld Hardy 2009, p

8 van partijautonomie of contractsvrijheid voor de Nederlandse consument. 8 Hoewel de toepassing van het Optioneel Instrument van partijen zal afhangen en de frequentie van toepassing 9 op dit moment nog onzeker is vanwege de recentheid van het voorstel per 11 oktober 2011, kan toch vanuit een theoretische en analytische invalshoek nader onderzoek worden gedaan naar dit Optioneel Instrument. De Nederlandse consument staat daarbij op de voorgrond. Op deze manier kan zowel de wetenschap als de maatschappij meer inzicht verkrijgen in de betekenis van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid voor de Nederlandse consument in het (Europese) contractenrecht. Ook zal worden onderzocht op welke manieren de betekenis van het beginsel voor de Nederlandse consument versterkt zou kunnen worden, zodat contractsvrijheid voor de consument in de toekomst meer tot bloei zou kunnen komen. Dit brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag: Wat is de toegevoegde waarde van de keuzevrijheid binnen het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht voor de betekenis van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid voor de Nederlandse consument en hoe zou deze betekenis versterkt kunnen worden? Uiteraard komen in dit onderzoek ook algemeenheden en beperkingen naar voren, welke eveneens inzicht bieden in de keuzevrijheid van de ondernemer, als zijnde de sterke partij. Dit neemt niet weg dat het onderzoek is gericht op de keuzevrijheid van de consument als zijnde de zwakke partij in een koopovereenkomst. Deze scriptie is op de volgende wijze opgebouwd. In het eerste hoofdstuk zal nader worden ingegaan op het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in Nederland. Omdat het een vaag beginsel is, is het van belang dit nader in te kaderen aan de hand van een literatuurstudie. Ook wordt het beginsel toegepast op de Nederlandse consument. In het tweede hoofdstuk wordt vervolgens ingegaan op het Europese beginsel van contractsvrijheid. Daarnaast wordt aandacht besteed aan het voorgestelde Optioneel Instrument voor de Europese regels van het Kooprecht, dat voor partijen een keuzevrijheid inhoudt en daarom samenhangt met het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid. In het derde hoofdstuk wordt vervolgens ingegaan op de keuzevrijheid van de Nederlandse consument. In het daaropvolgende hoofdstuk wordt een analyse gegeven van de belangrijkste verschillen en overeenkomsten tussen het beginsel van contractsvrijheid of partijautonomie voor de Nederlandse consument en het facultatieve 8 Voor de duidelijkheid vermeld ik reeds hier dat de begrippen partijautonomie en contractsvrijheid in deze scriptie naast elkaar worden gebruikt, waarbij de contractsvrijheid als een uitwerking van de partijautonomie wordt gezien (zo zal blijken in het eerste hoofdstuk). 9 Sommigen zijn negatief, zie bijvoorbeeld Hondius 2011a, p. 74. Zie ook Rutgers 2011, p

9 karakter van het voorstel op Europees niveau. Ook worden mogelijke oplossingen aangedragen om de betekenis van het beginsel van partijautonomie en contractsvrijheid voor de consument te versterken. Tot slot zal een conclusie worden gegeven, waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord. 9

10 HOOFDSTUK 1 Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in Nederland Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid vloeit onder andere voort uit de roep om zelfontplooiing. Vanuit die invalshoek zou iedere contractspartij zelf moeten kunnen uitmaken met wie men bijvoorbeeld een contract sluit en wat de inhoud daarvan is. Vooral de inhoud van het contract is in deze scriptie relevant. Immers, wanneer men kiest voor het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht, wordt het contract anders ingevuld dan wanneer men kiest voor het eigen, nationale recht. Uiteraard zijn aan het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in Nederland beperkingen verbonden, welke ook besproken zullen worden. Dit eerste hoofdstuk heeft ten doel om een zo duidelijk mogelijk beeld neer te zetten van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in Nederland en haar beperkingen. Zo kan in een later stadium een goede vergelijking worden gemaakt met het facultatieve karakter van het Optioneel Instrument op Europees niveau. Omdat in deze scriptie de Nederlandse consument voorop staat, wordt in paragraaf 1.5 het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid in verbinding gebracht met de consument. De overige paragrafen hebben een meer algemeen karakter en geven dus ook inzicht in de keuzevrijheid van de ondernemer. 1.1 Een rechtsbeginsel Omdat een jurist over het algemeen aan alleen regels niet voldoende heeft, bestaan er beginselen, belangen en waarden. 10 Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid is een dergelijk rechtsbeginsel. Daarbij is van belang te onderkennen dat beginselen, net als regels, tot ons recht behoren. Ze zijn daarentegen wel breed, algemeen en weinig specifiek. 11 Dat is ook de reden dat het beginsel in de volgende paragraaf moet worden ingekaderd. Nieuwenhuis benadrukt dat beginselen niet alleen het systeem beïnvloeden, maar dat zij ook vaak een systeem scheppen. Bovendien ontstaat er een soort evenwicht door de tegenstellingen tussen verscheidene rechtsbeginselen. 12 Dit laatste hangt samen met de beperkingen, welke in de vierde paragraaf uitgebreid aan bod zullen komen. Bij de vraag hoe een rechtsbeginsel ontstaat, is van belang te onderkennen dat het bestaan van een rechtsbeginsel is terug te 10 Nieuwenhuis 1979, p Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Nieuwenhuis 1979, p. 4. Zie ook Nieuwenhuis 2006, p. 89. waarin hij aangeeft dat rechtsbeginselen twee functies hebben. Enerzijds geven zij het uitgangspunt aan, waarvan kan worden afgeweken. Anderzijds leggen zij regels en beslissingen in de morele orde van de samenleving neer. 10

11 voeren op de samenleving van de specifieke rechtsorde. 13 Vanwege de aard van rechtsbeginselen, worden zij vaak aanvaard buiten de wet om. 14 Het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid komt voort uit het postulaat van de vrijheid, dat voorop stond in de 17 e en 18 e eeuw. 15 Het beginsel is sterk benadrukt na de Franse revolutie. Rousseau en Kant hebben middels de autonomie van de wil tot in de tweede helft van de 19 e eeuw veel invloed uitgeoefend. 16 Ook tegenwoordig kan dit beginsel als een belangrijk rechtsbeginsel worden beschouwd. Het wordt zelfs door sommige auteurs zo essentieel bevonden, dat zij het beschouwen als een ongeschreven grondrecht. 17 Hoewel de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid wel als synoniemen worden gebruikt, wordt in de volgende deelparagraaf eerst apart ingegaan op het beginsel van partijautonomie, waarna vervolgens pas een koppeling wordt gemaakt met het beginsel van contractsvrijheid. Dit om de achtergrond en het doel van de vrije wil, welke nadrukkelijk besloten ligt in de partijautonomie, meer invulling te geven. 1.2 Het beginsel van partijautonomie De letterlijke betekenis van autonomie is zelfwetgeving. Dit suggereert dat wie autonoom is, zichzelf het gedrag voorschrijft. Dit is echter niet wat autonomie werkelijk in het privaatrecht inhoudt. Autonomie betreft namelijk niet wat iemand moet of mag, welke premissen er zijn, of wie gedragsvoorschriften oplegt. Autonomie in het privaatrecht betreft de vraag wat iemand kan. Wie autonoom is, is vrij in de zin dat hij kan doen wat hij wil. 18 Nieuwenhuis legt uit dat het gaat om de bevoegdheid van partijen om desverkiezend onderling rechtsbetrekkingen aan te gaan. 19 Autonomie is geen juridisch begrip, maar het recht is daarbij wel een belangrijke factor om vast te stellen of iemand rechtsgevolgen kan bewerkstelligen. De schepping van vrijheid en kansen in het privaatrecht kan dan ook worden gezien als uitdrukking van het autonomiebeginsel. 20 Vranken geeft aan dat partijautonomie de onvervreemdbare en niet tot de staat of tot enige andere autoriteit herleidbare mogelijkheid is om zelf te bepalen wat men wil. 21 De nadruk ligt op zelfontplooiing. 22 Voorbeelden waarbij deze zelfontplooiing kan plaatsvinden, 13 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Vranken 2000, p Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 41. Zie ook Jansen 2003, p Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 45a. Voornamelijk vanwege de horizontale werking van grondrechten, zie Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 45a. Toch delen niet alle auteurs deze mening, zie Alkema 1999, p vanwege de lastige definieerbaarheid. Bovendien kan het leiden tot verminderde flexibiliteit van het begrip. 18 Hage 2010, p Nieuwenhuis 1979, p Hage 2010, p Vranken 2000, p Nieuwenhuis 1979, p. 6. Zie ook Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr

12 kunnen worden gevonden in de artikelen 3:33, 3:44 en 6:228 BW. 23 De doelstelling van partijautonomie is om een voor partijen rechtvaardig resultaat te boeken. 24 Gemeenschappelijk aan de verschillende meningen in de literatuur is dat partijautonomie vanuit de mens zelf komt en niet wordt beïnvloed door externe factoren. De eigen vrijheid lijkt daarbij een essentieel punt. 25 Dit zijn dan ook de kenmerken die ik wil hanteren bij het beginsel van partijautonomie in deze scriptie. Ik kom op basis daarvan tot de volgende definitie van partijautonomie: Het door de contractspartij in volledige vrijheid vanuit de eigen wil kunnen vaststellen of men een overeenkomst sluit en wat de inhoud van het contract is Hierbij is van belang dat de mogelijkheid van de vrijheid wordt erkend. Hoewel het autonomiebeginsel op zeer veel terreinen in het recht betrekking kan hebben 26, is deze definitie toegespitst op keuzevrijheid binnen het contractenrecht. Daarbij is zij nog verder toegespitst op de vrijheid van partijen te kiezen een contract aan te gaan, en als tweede stap te kiezen voor de Verordening Kooprecht als inhoud van hun contract. Opmerking verdient dat het hier gaat om de klassieke opvatting van partijautonomie, waarbij de gehele vrijheid voorop staat. Men moet zich namelijk realiseren dat de strikte leer van partijautonomie niet meer realistisch is. In de loop van de 19 e eeuw werd men zich daarvan bewust. 27 Op dergelijke beperkingen wordt in de vierde paragraaf ingegaan. 1.3 Het verband tussen partijautonomie en contractsvrijheid Contractsvrijheid Om het verband tussen partijautonomie en contractsvrijheid helder in te kaderen, moet eerst worden bepaald wat contractsvrijheid inhoudt. Vanuit de klassieke visie op contractsvrijheid uit de 19 e eeuw is het beginsel van contractsvrijheid een grondbeginsel. 28 Enkele uitzonderingen daargelaten, zijn partijen vrij een overeenkomst te sluiten met wie zij willen, hier inhoud aan te geven welke zij wensen en dat alles op het tijdstip dat zij wensen. 29 Daarbij hoeft de ene contractspartij in principe geen rekening te houden met de belangen van de andere contractspartij. 30 Hartkamp omschrijft het beginsel als volgt: 23 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr Zie ook Ingelse 2004, p Naast de contractsvrijheid komt autonomie tot uitdrukking in vrijheden om eigendom te verwerven en te beschikken, vrijheid om volmachten te verlenen, vrijheid om rechtspersonen op te richten, vrijheid om het vermogen te laten vererven en de vrijheid persoonlijk relaties aan te gaan. 27 Flippo 2008, p Cherednychenko 2004, p Cherednychenko 2004, p Cherednychenko 2004, p

13 dit beginsel komt hier op neer dat men in het algemeen naar vrije verkiezing overeenkomsten mag aangaan. Dit kan omvatten dat het een ieder vrij staat, al dan niet een overeenkomst aan te gaan; een overeenkomst aan te gaan met wie men wil; de inhoud, werking en de voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen, deze al dan niet aan een vorm te binden en aan de bepalingen van een gekozen wetgeving te onderwerpen 31 Feenstra en Ahsmann geven aan dat contractsvrijheid zowel uit een materiële als een formele component bestaat. De materiële vrijheid houdt in de overeenkomst een inhoud te kunnen geven, zonder gebonden te zijn aan een voorgeschreven type overeenkomst. Formele vrijheid houdt verband met de vrijheid van tijdstip zonder vormvereiste, waarbij de enkele wilsovereenstemming voldoende is (consensualisme). 32 Ook is van belang te onderkennen dat men op basis van de contractsvrijheid niet alleen de vrijheid heeft een overeenkomst aan te gaan, maar ook de vrijheid om geen overeenkomst aan te gaan. 33 Het beginsel van contractsvrijheid is echter niet als beginsel in de wet neergelegd. 34 Het is wel ten dele in de wet terug te vinden, bijvoorbeeld in de artikelen 3:37 lid 1, 3:38 lid 1 en 6:248 lid 1 BW. 35 Het belang dat er aan wordt gehecht, kan verschillen door maatschappelijke omstandigheden en economische en wijsgerige opvattingen. 36 Nieuwenhuis geeft aan dat contractsvrijheid een paradoxe opdracht voor ons recht is, namelijk de vrijheid regelen om de vrijheid prijs te geven. 37 Dit is mijns inziens een mooie formulering van de functie van het recht ten aanzien van de contractsvrijheid Het verband Door de meeste auteurs wordt erkend dat er een duidelijk verband bestaat tussen autonomie en contractsvrijheid. Het feit dat immers vanuit je eigen wil iets tot stand komt (autonomie), houdt verband met het feit dat je, letterlijk genomen, vrij bent te contracteren. Door velen wordt erkend dat de contractsvrijheid dan ook voortvloeit uit, of in het verlengde ligt van, de autonomie. 38 Ook in het voorstel Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht worden de termen als sterk aan elkaar gelieerd, gebruikt. De vrijheid van overeenkomst dient het leidende beginsel te zijn dat aan het gemeenschappelijk Europees kooprecht ten grondslag ligt. De partijautonomie moet alleen worden beperkt wanneer en voor zover dit onontbeerlijk is, met 31 Asser/Hartkamp 1997 (4-II), nr Feenstra en Ahsmann 1988, p HR 12 augustus 2005, LJN AT7337. Zie ook Hof Den Bosch 5 december 2006, LJN: BA1413. Zie ook Rb. Utrecht 12 december 2000, LJN: AA Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 42. Zie ook Jansen 2003, p Het wettelijk systeem geeft dit wel aan. 35 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Nieuwenhuis 2006, p Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr

14 name om redenen van consumentenbescherming. Wanneer deze noodzaak bestaat, dient het dwingende karakter van de betrokken bepalingen duidelijk te worden aangegeven. 39 Ook de algemene literatuur geeft deze koppeling helder weer. Hage geeft bijvoorbeeld aan dat contractsvrijheid inhoudt: de verschijningsvorm die private autonomie aanneemt bij overeenkomsten. 40 Hij benadrukt dat er een nauw verband bestaat tussen rechtshandelingen en de autonomie van rechtssubjecten. 41 Contractsvrijheid ondersteunt de partijautonomie. Contractsvrijheid heeft betrekking op het vermogen van rechtssubjecten om door middel van rechtshandelingen rechtsgevolgen te realiseren. 42 De autonomie neemt daarbij toe, naarmate men meer rechtshandelingen kan verrichten. Contractsvrijheid is dan ook een uitwerking van de autonomie, zo wordt wel gesteld. 44 Door sommige auteurs wordt betoogd dat contractsvrijheid een onderdeel is van het recht op zelfontplooiing (art. 22 GW en art. 8 EVRM). 45 Hijma geeft daarbij aan dat het autonomiebeginsel wel kan worden gezien als het moederbeginsel van de contractsvrijheid. 46 Zoals reeds aangegeven, wordt in de literatuur erkend dat autonomie en contractsvrijheid vaak als synoniemen worden gebruikt en dat er dus vaak geen onderscheid wordt gemaakt, nu autonomie vrijwel alleen in het kader van de contractsvrijheid tot uiting komt. 47 Toch vindt Vranken partijautonomie fundamenteler dan contractsvrijheid. 48 Wat het verband betreft, ziet Stolker contractsvrijheid als schepping van de voorwaarden waaronder men zich vrij kan ontwikkelen. 49 Hoewel Stolker de contractsvrijheid ziet als onderdeel van de private autonomie 50, beschouwt Nieuwenhuis de contractsvrijheid als de bevoegdheid om contracten te sluiten met eigen gekozen contractspartijen. Hij benadrukt daarbij dat autonomie de gebondenheid aan het contract rechtvaardigt. 51 Er moet dus sprake zijn geweest van autonomie om gebonden te kunnen worden. 52 Volgens Nieuwenhuis bestaat er wel een verschil tussen autonomie en contractsvrijheid. Hoewel namelijk bij contractvrijheid de nadruk ligt op de vrijheid van partijen, ligt bij autonomie de nadruk op zelfontplooiing. 53 Mijns inziens wordt hiermee verondersteld dat men zichzelf beter kan ontwikkelen door vanuit de vrije wil een contract aan te kunnen gaan. De rechter moet zich, bij zijn oordeel over de gebondenheid, verdiepen in de vraag of Overweging 30, COM (2011) 635 definitief. 40 Hage 2010, p Hage 2010, p Hage 2010, p Hage 2010, p Hage 2010, p Stijns en Swaenepoel 2010, p Hijma 2010, p Hage 2010, p Zie ook Nieskens 1991, p Vranken 2000, p Hage 2010, p Hage 2010, p Nieuwenhuis 1979, p. 6. Zie in dit verband ook Feenstra en Ahsmann 1988, p Nieuwenhuis 1979, p Nieuwenhuis 1979, p

15 de keuze op basis van vertrouwen is gemaakt, aldus Nieuwenhuis. 54 Hij legt sterk de nadruk op de vrije keuze van betrokkenen. Op basis van die vrije keuze worden zij gebonden. 55 Vranken is het niet eens met Nieuwenhuis. Hij stelt een ander verband, namelijk dat zonder de erkenning van de mogelijkheid om een eigen vrije wil te bepalen, het beginsel van contractsvrijheid geen basis heeft. 56 Hij stelt daarbij dat gebondenheid niet door de aanwezigheid van autonomie wordt bepaald, maar door het recht. 57 Ik deel de mening van Vranken ten aanzien van het verband tussen partijautonomie en contractsvrijheid. Er bestaat wel degelijk een verband, waarbij partijautonomie een basis vormt voor of voortvloeit uit de contractsvrijheid. Vanuit de eigen wil komt immers de contractsvrijheid tot uitdrukking. Ik zou niet zo ver willen gaan dat men op basis van het ontbreken van partijautonomie niet is gebonden aan het contract. Het recht stelt steeds die gebondenheid vast. Als gevolg hiervan hanteer ik de volgende definitie van contractsvrijheid: de vrijheid van de contractspartij om een overeenkomst aan te gaan en om de inhoud van een contract vast te stellen, waarbij die vrijheid voortkomt uit het autonomiebeginsel. Deze definitie is toegespitst op de keuzevrijheid die men heeft binnen het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht, namelijk enerzijds een overeenkomst aan te kunnen gaan en anderzijds de inhoud van het contract te mogen bepalen. Ten slotte is van belang te realiseren dat ook de Nederlandse rechtspraak veel waarde hecht aan de contractsvrijheid van partijen ( wezenlijke pijler van ons recht 58 ), waarbij steeds wordt benadrukt dat het beginsel het uitgangspunt of de regel vormt in het civiele recht. 59 Dit neemt niet weg dat er beperkingen aan zijn verbonden, die ook in de rechtspraak sterk naar voren komen. 54 Nieuwenhuis 1979, p Zie Nieuwenhuis 1979, p. 63. Ook in de rechtspraak lijkt men een dergelijke koppeling te maken door te stellen dat de contractsvrijheid meebrengt dat men aan die rechten en plichten uit het contract is gebonden. Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 1 december 2009, LJN: BK5318. en Rb. Amsterdam 23 juli 2008, LJN: BG Vranken 2000, p Vranken 2000, p Rb. Almelo 29 december 2004, LJN: AS Rb. Almelo 10 mei 2006, LJN: AX1494. Zie ook Rb. Arnhem 7 september 2005, LJN: AU4911. Zie ook Rb. Arnhem 7 september 2011, LJN: BT2588. Zie ook Hof Leeuwarden 20 september 2011, LJN: BT2167. Zie ook Rb. Dordrecht 14 april 2010, LJN: BM1209. Zie ook Rb. Dordrecht 31 maart 2010, LJN: BL9378. Zie ook Rb. Utrecht 30 september 2009, LJN: BJ9095. Zie ook Rb. Den Bosch 1 april 2009, LJN: BI0723. Zie ook Rb. Groningen 18 november 2008, LJN: BG6475. Rb. Amsterdam 23 juli 2008, LJN: BG3866. Zie ook Rb. Zwolle 8 november 2006, LJN: BA9091. Zie ook Hof Amsterdam 19 oktober 2006, LJN: AZ0509. Zie ook Hof Arnhem 29 november 2005, LJN: AU7670. Zie ook Rb. Arnhem 2 maart 2005, LJN: AT2934. Hof Den Bosch 5 april 2005, LJN: AU

16 1.4 Beperkingen Nu het verband tussen partijautonomie en contractsvrijheid is weergegeven, lijkt mij ook evident dat beperkingen van de contractsvrijheid eveneens de autonomie beperken. Als er immers geen keuze is, dan kan de vrije wil ook niet volledig tot uiting komen. Vastgehouden wordt dan ook aan de sterke samenhang tussen partijautonomie en contractsvrijheid. Een aantal beperkingen op dit gezamenlijk te bespreken beginsel kan worden onderscheiden Dwingend recht Ten eerste zijn er beperkingen om de inhoud van het contract te bepalen, namelijk in geval van dwingende wetgeving. 60 Dit is een zeer belangrijke beperking en daarom wordt deze uitgebreid behandeld. Bepaalde groepen worden door de wetgever beschermd. 61 Op basis van een dergelijke bescherming komt vaak dwingend recht tot stand. De kern van dwingend recht is dat partijen er niet van mogen afwijken en dat zij op die grond worden beperkt zelf de inhoud van het contract te bepalen. Ook Huydekoper geeft aan dat in geval van dwingend recht slechts gedeeltelijk tot stand komt wat partijen wilden of beoogden. Partijen worden dan gebonden, of zij dat nu wilden of niet. Daarom vormt dwingend recht een sterke beperking op partijautonomie en contractsvrijheid, aldus Huydekoper. 62 Dergelijke dwingende wetgeving ten behoeve van de consument vormt het beste voorbeeld van het feit dat er steeds hogere eisen worden gesteld aan het gedrag van partijen, waarbij ook de inhoud van het contract van belang is. 63 Filippo geeft aan dat sociale wetgeving in het leven is geroepen, omdat de klassieke contractvrijheid niet meer strookte met de werkelijkheid. 64 Dit geeft aan dat de zuivere autonomie of contractsvrijheid niet meer reëel is, maar er is ook kritiek. Filippo geeft aan dat de bescherming van de zwakkere partij middels dwingend recht indruist tegen de contractsvrijheid. 65 Men beschermt de zwakkere partij bijvoorbeeld doordat het vervullen van bepaalde vormvereisten wordt opgelegd als voorwaarde voor de geldigheid van een overeenkomst. 66 In beginsel bestaat er tussen contractspartijen ongelijkheid. 67 Door het toenemende belang van het contractueel evenwicht, komen de basisbeginselen en de bindende kracht daarvan echter onder druk te staan Stijns en Swaenepoel 2010, p. 12. Zie ook Snijders 1999, p Hij juicht het toe dwingend recht gradueel te beschouwen. 61 Stijns en Swaenepoel 2010, p HR 2 mei 2003, LJN: AF Hartlief 1999, p Filippo 2008, p Filippo 2008, p Ook wordt betoogd dat het contractenrecht uit twee componenten bestaat: de contractsvrijheid en de bescherming van de zwakke partij, zie Hondius 1999, p Stijns en Swaenepoel 2010, p. 26. Andere mogelijkheden zijn de informatieplicht en de bedenktijd ten behoeve van de consument, zie Langbroek 1999, p Stijns en Swaenepoel 2010, p Stijns en Swaenepoel 2010, p

17 Interessant in dit verband is eens te kijken naar de rechtseconomie. Anders dan puur juridisch een probleem te analyseren, met als doel een rechtvaardige uitkomst te bereiken 69, betrekt de rechtseconomie ook de economische gevolgen bij haar overwegingen. Rechtseconomen vinden dat we werkelijk beter worden van de contractsvrijheid vanwege de zogenaamde Pareto. Dit houdt in dat de welvaart van beide partijen zal toenemen, zonder dat de welvaart van een ander in de samenleving afneemt. 70 De rechtseconomie pleit dan ook tegen de nieuwe, beschermende ontwikkelingen jegens de zwakkere partij middels dwingend recht. Partijen weten volgens hen zelf het beste wat hun voorkeuren zijn. 71 Ondanks het feit dat dwingend recht een beperking vormt op het beginsel van contractsvrijheid, kan mijns inziens de partijautonomie en contractsvrijheid toch tot enige zelfontplooiing leiden in gebieden waar dwingend recht bestaat. De consument die wordt beschermd, kan zichzelf meer ontplooien doordat hij meer beschermd wordt en daardoor meer zal contracteren. Hij kan zich hierdoor beter ontwikkelen, doordat hij is opgewassen tegen de sterkere partij. Uiteraard moet niet uit het oog worden verloren dat zelfontplooiing van de ondernemer over het algemeen het best tot uitdrukking komt in gebieden waar geen dwingend recht wordt voorgeschreven. Dan immers kan men volledig uit vrije wil bepalen wat de inhoud van het contract is. Dat is ook de reden dat dwingend recht een belangrijke beperking vormt op het beginsel van contractsvrijheid en partijautonomie. Toch kan men ook stellen dat, vanuit het oogpunt van de consument, een afname van dwingend recht kan leiden tot meer zelfontplooiing, doordat hij zelf kan kiezen voor minder bescherming. 72 Dan neemt ook zijn vrijheid toe in het bepalen van de inhoud van een contract, doordat hem bijvoorbeeld ter compensatie een lagere prijs wordt geboden. In het derde hoofdstuk wordt hier op een meer verdiepende wijze op ingegaan Overige beperkingen Naast deze dwingende wetgeving zijn er meer beperkingen. Een andere relevante beperking houdt bijvoorbeeld verband met het algemeen belang. In het kader van het algemeen belang kan de contractsvrijheid worden ingeperkt (artikel 3:40 BW). Wanneer het beginsel van contractsvrijheid in strijd komt met de openbare orde, vindt het daar zijn grens. 73 Asser geeft aan dat de rechten van de enkeling 69 Filippo 2008, p Nieuwenhuis 2006, p. 92. Zie ook Hartlief 2003, p Filippo 2008, p Smits 2011, par.4. met eveneens een verwijzing naar Smits 2011, p Zie ook Doralt 2011, p. 11. Zie ook Hartlief 2003, p. 10, met verwijzing naar een voorbeeld binnen de richtlijn consumentenkoop, Van den Bergh 2003 in: Smits, De richtlijn consumentenkoop in perspectief, Den Haag 2003, p. 79 e.v. 73 Zie ook Hoogervorst, p De rechter toetst daarbij concreet en inhoudelijk, zie Hoogervorst 1999, p Zie voorbeelden in de rechtspraak: Kantonrechter Zwolle 8 februari 2007, LJN: AZ9847., Hof Den Bosch 5 april 2005, LJN: AU4100., Rb. Utrecht 23 mei 2007, LJN: BA5965., Kantonrechter Zwolle 8 februari 2007, LJN: AZ

18 hun grenzen vinden in de belangen van de gemeenschap. 74 Dit doelt waarschijnlijk ook op de beperking van de openbare orde. Ook is een beperking te bespeuren in de werking van bepaalde grondrechten. 75 Daarnaast schuilt een beperking in het feit dat derden in bepaalde gevallen rechten aan een overeenkomst kunnen ontlenen. 76 Een andere beperking wordt gevonden in bepaalde EU-richtlijnen. 77 Verder is een beperking van contractsvrijheid op haar plaats, wanneer het op een hoog niveau strijd oplevert met hogere regelgeving. 78 Ook kan een monopoliepositie zorgen voor beperkingen in de contractsvrijheid. 79 Ten slotte vormt de contractdwang een zeer ernstige beperking van de contractsvrijheid Altruïsme en de bescherming van de zwakke partij Dwingend recht is reeds behandeld, hetgeen in hoofdzaak in het leven is geroepen ter bescherming van de zwakke partij. Consumentenbescherming vindt daarnaast bijvoorbeeld plaats door middel van informatieplichten, vormvoorschriften en de bedenktijd van de consument. 81 De moderne zwakke consument is daarbij niet beperkt tot een specifiek terrein en kan dus in verscheidene hoedanigheden optreden. 82 De gedachte dat rekening moet worden gehouden met de consument als zijnde de zwakke partij wordt dusdanig belangrijk bevonden, dat hier een aparte paragraaf aan wordt gewijd, omdat er vanaf de eerste helft van de 20 e eeuw beginselen zijn opgekomen naast de contractsvrijheid ter bescherming van de zwakke partij. 83 Op basis van de redelijkheid en billijkheid worden zorg-, mededelings-, informatie-, onderzoeks-, beschermings- en consideratieplichten benadrukt, aldus Flippo. 84 Volgens Keirse is deze uitzondering op het autonomiebeginsel inmiddels regel geworden, en ook Vranken benadrukt dit. 85 Het is immers de kern van het contractenrecht dat partijen hun gedrag mede moeten laten 73 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 18 mei 2011, LJN: BQ5051, waarin een beroep op artikel 3:40 lid 1 BW slaagt. Zie ook Rb. Alkmaar 2 maart 2005, LJN: AS Rb. Zwolle 30 maart 2010, LJN: BM3500. Zie ook Rb. Arnhem 15 juni 2005, LJN: AU Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 45. Engeland kent een dergelijke beperking op grond van de openbare orde niet. Zie England and Wales: the jurisdiction of choice, < p. 8. (geraadpleegd op ). Zie ook Guiding Principles of European Contract Law, < p. 12. (geraadpleegd op ). Ook de goede trouw als concurrent van het beginsel (paragraaf 1.5), kent men in Engeland niet. Zie Idem, p. 11. Zie nader over de beperkingen, die ook Engeland kent, Brownsword 1995, p Alkema 1999, p Lammers 1999, p Slot en Wissink 1999, p Rb. Dordrecht 23 september 2009, LJN: BJ Rb. Den Bosch 28 december 2007, LJN: BC Houben 1999, p Het gaat daarbij om de noodzaak een contract te sluiten. 81 Hartlief 2003, p. 7. Zie ook Hartlief 2004, p Zie ook Hondius 2011b, p Zie ook Hartlief 1999, p. 1-2 en Kritisch over de mogelijkheid tot het uiten van klachten door de consument in het kader van consumentenbescherming, Tjong Tjin Tai 2011, p Hartlief 2003, p. 7. Zie ook over deze onduidelijkheid, Rinkes 1996, p Jansen 2003, p Flippo 2008, p. 8. Zie over de deroregerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht (artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW), ook Lindenbergh 1999, p Keirse 2010, p , zie ook Vranken 2000, p Zie ook Hondius 1999, p. 393 met betrekking tot de contractsvrijheid. 18

19 leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 86 De plicht rekening te houden met de wederpartij is een altruïstische gedachte, gebaseerd op de goede trouw. 87 Contractsvrijheid gaat daarom alleen op wanneer het is te verenigen met de vrijheid van een ander. 88 In de rechtspraak wordt de altruïstische gedachte ook erkend. 89 De rechter kan ook op basis van de goede trouw bijkomende verplichtingen opdragen aan contractspartijen, waardoor de contractsinhoud achteraf anders kan zijn dan vooraf was verondersteld. 90 Een voorbeeld van het altruïsme binnen het Voorstel Gemeenschappelijk Kooprecht vormen de informatieplichten van de ondernemer ten behoeve van de consument. 91 Alleen dan kan de consument immers een geïnformeerde keuze maken voor het Optioneel Instrument. Zo komt een extra plicht op de ondernemer te rusten die hem beperkt in zijn vrijheid de inhoud van het contract te bepalen, welke voortkomt uit het autonomiebeginsel. 92 De bescherming van partijen wordt al met al belangrijk geacht. 93 Daardoor is er eigenlijk een ander beginsel ontstaan: het beginsel van de zwakke partij is opgekomen naast het beginsel van contractsvrijheid. Solidariteit bestaat dus naast autonomie. 94 Asser benadrukt dat de gebondenheid aan de overeenkomst niet uitsluitend kan worden bepaald aan de hand van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid. Daarnaast bestaat immers het vertrouwensbeginsel. 95 Het zorgvuldigheidsbeginsel is in dit kader ook van belang. 96 Al deze leerstukken komen voornamelijk neer op het feit dat de zwakke partij moet worden beschermd, ten nadele van de contractsvrijheid van de sterke partij. Met andere woorden: de ondernemer moet rekening houden met de beperkte zeggingskracht van de consument. Ongelijkheidscompensatie vormt de drijfveer achter dergelijke beschermingsgedachten van de zwakke partij. 97 Herstel van dat evenwicht is waar het consumentenrecht zich dan ook in concreto mee bezig houdt Keirse 2010, p Een voorbeeld is HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. (Baris/Riezenkamp) 87 Nieuwenhuis 2006, p Filippo 2008, p. p Hof Arnhem 1 april 2008, LJN: BC9484, Rb. Arnhem 23 september 2010, LJN: BN9729., HR 5 juni 2009, LJN: BH2815., Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN: BO5045., Rb. Dordrecht 30 juni 2010, LJN: BM9747., Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN: BI2904., Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN: BI2900., Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN: BI2886., Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN: BI2882., Rb. Rotterdam 6 mei 2009, LJN: BI2871., Kantonrechter Alkmaar 26 augustus 2006, LJN: BA Stijns en Swaenepoel 2010, p Zie bijvoorbeeld artikel 13 COM (2011) 635 definitief. 92 Zie nader Grundmann 2002, p Zie ook Grundmann Zie ook Hardy Cherednychenko 2004, p. 60. Zie ook Rinkers 2009a, p Cherednychenko 2004, p. 60. Zie ook Huls 1999, p. 403, waarbij hij aangeeft dat de bescherming een vergaand bereik heeft. 95 Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr Nieuwenhuis 2006, p Hartlief 2003, p Hartlief 2003, p. 7. Zie ook Rinkes 1996, p

20 Op deze beschermingsgedachte wordt door sommige Nederlandse auteurs echter kritiek geuit. 99 Er wordt wel betoogd dat verdere bescherming niet nodig is. 100 Ook zou het gedrag van de zwakke partij kunnen worden beïnvloed door hem te beschermen. De eigen verantwoordelijkheid zou met andere woorden kunnen afnemen. Bovendien zou door vormvoorschriften en bedenktijden bij de consument het idee kunnen ontstaan dat de bindende kracht van de overeenkomst slechts beperkt is. 101 Daarnaast kan de prijs voor de consument toenemen, doordat de ondernemer de beschermende verplichtingen in de prijs zal doorberekenen. 102 Beschermende wetgeving kan verder in de weg staan aan de totstandkoming van een contract op maat. 103 Op deze laatste twee aspecten wordt in een later stadium nog uitgebreid teruggekomen. 1.6 De betekenis van het beginsel van partijautonomie of contractsvrijheid voor de consument Tot nu toe is de partijautonomie en de contractsvrijheid in algemene zin behandeld. Voornamelijk de beperkingen zijn van belang voor de ondernemer, aan wie additionele verplichtingen worden opgelegd. Toch gaat het in deze scriptie om de keuzevrijheid van de consument, op basis waarvan kan worden afgeleid dat ook hij gebruik kan maken van de autonomie en contractsvrijheid. Het idee dat de ondernemer contractsvrijheid geniet door een contract op te stellen waarbij hij rekening heeft te houden met de zwakke consument, wordt dus verlaten in deze scriptie. Met de zwakke partij wordt bedoeld dat de consument veel minder invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomst dan de ondernemer. Deze scriptie behandelt het voorstel Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht, op basis waarvan zowel de ondernemer als de consument keuzevrijheid genieten. Het voorstel legt op deze wederzijdse keuzevrijheid de nadruk. Op de vraag welke keuze de consument werkelijk heeft, wordt dieper ingegaan in het derde hoofdstuk. Het is op dit punt voldoende te onderkennen dat de consument, in ieder geval in theorie, een speciale positie heeft binnen de regels van het Kooprecht op Europees niveau. Van Arkel gaf al in 1999 aan dat contractsvrijheid van de consument in een nieuw licht moest worden geplaatst. Aangegeven wordt dat het beginsel van contractsvrijheid voor de consument slechts weinig inhoud had. Een mogelijke oorzaak daarvan zijn de algemene voorwaarden, waarop de consument geen 99 Zie heel sterk in dit verband Hartlief 2003, p. 14. Hij moedigt aan beschermende civilisten iets meer te laten nadenken dan dat zij puur naar het gevoel kijken, het gevoel consumenten te blijven beschermen. Zie ook Jansen 2003, p Zie ook Rinkes 1996, p Hij vraagt zich af in hoeverre ongelijkheidscompensatie nog past in een tijd van marktwerking en deregulering. Zie ook Rinkes 2003, p Hij verwijst naar kamerstukken waarin is aangegeven dat consumentenbescherming ook kan worden vervangen door informatie, educatie en marktdoorzichtigheid (Kamerstukken II 1995/96, , nr. 21). 100 Hartlief 2003, p. 8. Zie ook Rinkes 1996, p Hartlief 2003, p. 9. Zie ten aanzien van de eigen verantwoordelijkheid ook Jansen 2003, p Zie bijvoorbeeld Hartlief 2003, p Hartlief 2003, p. 13. Zie ook Mellema-Kranenburg 1999, p

21 invloed kan uitoefenen. 104 Een andere oorzaak betreft de ongelijkheidscompensatie. 105 Paradoxaal genoeg is deze ongelijkheidscompensatie in het leven geroepen ten behoeve van de consument. 106 Van Arkel ziet in de toekomst een toename van bargaining power van de consument door massa-individualisering. 107 Dit vanuit de bedrijfskunde overgewaaide concept betekent letterlijk: maatwerk zonder meerkosten. 108 De consument bepaalt dan de specificaties van het product en ook op welk moment, op welke plaats en op welke wijze het product wordt verworven. 109 Doordat het individu belangrijker wordt, dient interactie en responsiviteit tussen consument en ondernemer toe te nemen. 110 Zij kunnen dan gezamenlijk een contract op maat vaststellen. De nadere uitwerking van het concept van massa-individualisering vindt plaats in het derde hoofdstuk. 1.7 Conclusie en discussie Partijautonomie legt sterk de nadruk op de mogelijkheid van de consument vrijheid te kunnen uitoefenen. Contractsvrijheid houdt die werkelijke vrijheid van partijen in. Uit de partijautonomie vloeit dan ook het beginsel van contractsvrijheid voort. Er is ook een aantal beperkingen gesignaleerd op die contractsvrijheid, waarvan dwingend recht de belangrijkste vormt. Op basis van het altruïsme is solidariteit opgekomen naast contractsvrijheid. De betekenis van het beginsel van partijautonomie en contractsvrijheid is op dit moment voor de consument nog gering. Een belangrijke oorzaak hiervan vormen de algemene voorwaarden, maar ook ongelijkheidscompensatie draagt hieraan bij. Geconstateerd kan worden dat de beoogde interactie tussen consument en ondernemer, net als binnen het concept van massa-individualisering, voorop staat binnen het huidige voorstel. Echter, de keuzevrijheid van de consument ten opzichte van de ondernemer zal ook daar waarschijnlijk in de praktijk gering zijn. 104 Van Arkel 1999, p In het derde hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan. 105 Van Arkel 1999, p Zie bijvoorbeeld de Jong en Buffart 2001, p. 25. Zij geven aan dat de macht van de consument kan toenemen door verminderde consumentenbescherming. 107 Van Arkel 1999, p In het derde hoofdstuk (paragraaf 3.2) wordt hier nog op teruggekomen. 108 Zie ook van Arkel 1999, p Het begrip is geïntroduceerd door van Asseldonk1998, p Zie ook Buffart en Spanjers Van Arkel 1999, p De Jong en Buffart 2001, p

22 HOOFDSTUK 2 Het Europese beginsel van contractsvrijheid en het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht De beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid lijken sterk samen te hangen. Zij blijken erg belangrijk te zijn voor de ontplooiing van contractspartijen. Hoewel de vrijheid van partijen in beginsel voorop staat, zijn hier ook beperkingen aan verbonden, voornamelijk ter bescherming van de consument. In dit hoofdstuk komt het Europese beginsel van contractsvrijheid aan bod. Bekeken zal worden of men op Europees niveau ook sterk de nadruk legt op de altruïstische gedachte, die in het Nederlandse contractenrecht erg belangrijk lijkt te zijn. Daarnaast is er aandacht voor het harmonisatietype van het Optioneel Gemeenschappelijk Kooprecht. Deze vorm van harmonisatie wijkt af van bijvoorbeeld een verordening of een richtlijn, nu aan partijen de keuze wordt gelaten gebruik te maken van het Europese regime. Omdat het optionele, facultatieve karakter de kern van het voorstel vormt, wordt hier ruimschoots aandacht aan besteed. Niet alleen voordelen van dit facultatieve karakter komen aan bod, maar ook zal kritiek worden geuit. 2.1 Het Europese beginsel van contractsvrijheid Ook op Europees niveau kennen wij beginselen, die zeer belangrijk zijn en waarvan het belang in de toekomst alleen maar zal toenemen. 111 Op tal van gebieden maakt het Hof gebruik van dergelijke beginselen. Ten eerste bij de interpretatie van bestaand recht, maar ook bij de toepassing van gemeenschappelijke rechtsmiddelen in nationale procedures, als toetssteen om de geldigheid van iets te meten of als middel om Europees recht te laten gelden. 112 Bij toepassing of erkenning van een beginsel, bekijkt het Hof in veel gevallen of het beginsel al in de rechtsorden of tradities van de lidstaten is verweven. 113 Toch is dit voor de erkenning niet noodzakelijk. 114 Artikel 19 VEU reguleert een aantal beginselen van Unierecht. Ze zijn voornamelijk toepasselijk op het publiekrecht, maar toch ontwikkelen zich ook beginselen van privaatrechtelijke aard. 115 Het beginsel van contractsvrijheid is erkend op Europees niveau 116, welke uit verschillende soorten vrijheden bestaat waaronder het bepalen van de 111 Hartkamp, Sieburgh en Keus 2007, p Hartkamp, Sieburgh en Keus 2007, p Zie ook Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr Hartkamp, Sieburgh en Keus 2007, p Hartkamp, Sieburgh en Keus 2007, p Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr Zie ook Whittaker 2011, p Zie ook Basedow 2008, p Zie voor de vraag in hoeverre de vier Europese vrijheden contractsvrijheid garanderen, Rutgers 2003, p

23 inhoud van het contract. 117 In het primaire EU-recht is het niet letterlijk opgenomen. 118 Het beginsel komt wel tot uitdrukking in artikel 15 Handvest Grondrechten. 119 Het komt daarnaast op verscheidene manieren in de rechtspraak tot uitdrukking. 120 In deze scriptie gaat het, zoals eerder vermeld, om de vrijheid een overeenkomst aan te gaan en vervolgens de inhoud van het contract te bepalen. Dit is door het Hof onder andere verwoord in het arrest Werhof: First, the general point should be made that a contract is characterised by the principle of freedom of the parties to arrange their own affairs, according to which, in particular, parties are free to enter into obligations with each other. 121 Desalniettemin blijft het, ook op Europees niveau, slechts gaan om een beginsel. Er zijn namelijk beperkingen aan verbonden. Een beperking houdt in dat tussen particulieren discriminatieverboden kunnen doorwerken, bekend als het leerstuk van de horizontale werking. 122 Het wordt dan namelijk partijen verboden discriminerend op te treden, terwijl het beginsel van contractsvrijheid de vrijheid van partijen vooropstelt. Ook vrije verkeersbepalingen kunnen in bepaalde gevallen tussen burgers doorwerken. In dat geval zorgt dit ook voor een beperking van de contractsvrijheid, nu partijen met dergelijke bepalingen rekening moeten houden. 123 Bovendien betreft contractsvrijheid een rekbaar begrip. Ook in Europa is er namelijk op basis van beleidsdoelstellingen van economische aard veel dwingend recht tot stand gekomen. 124 De Europese wetgever grijpt met name in met betrekking tot consumentenrecht. 125 Op nationaal niveau zagen wij reeds dat dwingend recht eveneens een belangrijke beperking op de contractsvrijheid vormt. Van belang is te onderkennen dat alle rechtsstelsels, die deel 117 Basedow 2008, p Basedow 2008, p Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr Volgens Whittaker beschermt artikel 16 Handvest Grondrechten het beginsel van contractsvrijheid. Hier heeft de Commissie naar verwezen met het oog op de ontwikkeling van Europees contractenrecht, zie Whittaker 2011, p Basedow 2008, p HvJ EU 10 juli 1991, C-90/90 en C-91/90 (Neu and others), r.o. 13. Zie ook Asser/Hartkamp 2011 (3- I*), nr HvJ EU 5 oktober 1999, C-240/97 (Spanje tegen Commissie), r.o HvJ EU 9 maart 2006, C-499/04 (Werhof), r.o. 23. Een dergelijk citaat is ook opgenomen door Basedow 2008, p Ook in het arrest Commissie tegen België komt de contractsvrijheid tot uitdrukking om de inhoud van het contract vast te stellen, HvJ EU 22 maart 2007, C-437/04, r.o. 51. Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr noemt ook deze twee arresten. 122 Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr. 53 en 139. Zie ook Alkema 1999, p Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr. 57. Het vrije verkeer van goederen kent volgens recente rechtspraak van het Hof geen rechtstreekse horizontale werking, zie bijvoorbeeld HvJ EG 6 juni 2002, C-159/00 (Sapod). In haar conclusie betoogt Advocaat- Generaal Trstenjak echter dat het vrij verkeer van goederen ook tussen particulieren geldt. (C-171/11 Fra.Bo/Spa 28 maart 2012, r.o. 59 jo. 62). Zie ook van der Steen 2001, p. 8. met betrekking tot de gevolgen van de horizontale werking van de vrijheden en de discriminatieverboden voor particulieren. Zie over de spanning tussen contractsvrijheid en de horizontale werking van grondrechten in Nederlands perspectief: Akkermans, Bax en Verhey 2005, p Guiding Principles of European Contract Law, < p. 5. (geraadpleegd op ) Vooral secundair EU-recht bestaat uit dwingend recht, zie Basedow 2009, p Mak 2011, p Op andere terreinen is de contractsvrijheid veel groter. Zie ook Basedow 2008, p Zie ook Kötz 1997, p