Onrechtmatige daad en alternatieve schadevergoedingssystemen (sv.)

Transcriptie

1 Onrechtmatige daad en alternatieve schadevergoedingssystemen (sv.) 1. Overzicht schadevergoedingsrecht Het schadevergoedingsrecht is gewijd aan de vraag of en onder welke omstandigheden iemand die schade lijdt, aanspraak kan maken op herstel van deze schade. Soorten schadegevallen: natuurrampen, technische mankementen, slordigheden, verkeersongevallen, medische fouten, financiële schadegevallen. Onrechtmatige daad: een handelen of een nalaten waarmee iemand op onwettige of onbehoorlijke wijze een ander schade toebrengt. Alternatieve schadevergoeding: schadeloosstellende verzekeringen en schadefondsen. Verantwoordelijkheid: zich moeten verantwoorden voor iets (rechtvaardigen), ergens voor moeten instaan. Bij aansprakelijkheid kan men in rechte aangesproken worden, er ontstaat een vorderingsrecht ten aanzien van de aansprakelijke en de aansprakelijke heeft een verbintenis tot schadeloosstelling, de rechtsregel is de bron van de verbintenis tot schadeloosstelling. Strafrechtelijke aansprakelijkheid heeft een straf tot gevolg en heeft een repressief doel, de beoordelingsmaatstaf van het gedrag is subjectief en concreet. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid heeft het ontstaan van een verbintenis tot schadeloosstelling (remedie) tot gevolg en heeft het ongedaan maken van de ongewenste gevolgen tot gevolg, de beoordelingsmaatstaf is objectief en abstract. Er zijn twee soorten burgerrechtelijke aansprakelijkheid: contractuele en buitencontractuele. De remedie bij contractuele aansprakelijkheid is normaliter dwanguitvoering. Schadevergoeding kan dan enkel als dwanguitvoering niet mogelijk is of schade heeft veroorzaakt die niet door dwanguitvoering alleen wordt goedgemaakt. Bij buitencontractuele aansprakelijkheid wordt de schade vergoed die een ander lijdt, anders dan ten gevolge van contractuele wanprestatie. Er bestaan twee vormen van buitencontractuele aansprakelijkheid. Bij subjectieve of foutaansprakelijkheid is men gehouden tot het herstel van schade door een inbreuk op een nietcontractuele gedragsregel, men begaat dan een fout door onzorgvuldig te handelen of een specifieke gedragsregel te overtreden. Bij objectieve of foutloze aansprakelijkheid is er geen fout noodzakelijk. De aansprakelijkheid wordt dan gekoppeld aan een rechtsfeit. Er is samenloop van aansprakelijkheden als tussen dezelfde partijen verschillende aansprakelijkheden wegens hetzelfde feit bestaan. Bij actieve co-existentie van aansprakelijkheden heeft het slachtoffer verschillende vorderingen tegen verschillende aansprakelijkheden (vb.: heeft een slachtoffer bij een contractuele fout door de uitvoeringsagent een contractuele vordering tegen de aannemer én een buitencontractuele vordering tegen de onderaannemer?). Bij passieve co-existentie kunnen verschillende slachtoffers een schadeclaim indienen tegen een aansprakelijke. Cascade van aansprakelijkheden: bij een regresvordering wordt de schade vergoedt door een aansprakelijke, die laatste krijgt een vordering tegen een andere aansprakelijke (vb. een leraar krijgt een regresvordering tegen de leerling die een fout beging); bij verticale cumul kan de school worden aangesproken als aansteller van de leraar. Verzekeringen Een verzekering is een contract tussen twee partijen, waarbij de verzekeraar de plicht op zich neemt om een bepaalde prestatie te leveren indien een afgesproken onzekere gebeurtenis zich voordoet. De verzekeraar is de partij die gehouden is tot de prestatie, de verzekeringsnemer is de

2 contractuele tegenpartij. Het verzekerde risico is de onzekere gebeurtenis. Verzekerde is de persoon die onderhevig is aan het risico, de begunstigde is de rechthebbende voor de prestatie. Bij een onderlinge verzekering sluiten verschillende personen een contract af waarbij ze allemaal verzekeraar en verzekeringsnemer zijn. Bij een verzekering tegen premies is de verzekeraar een handelsonderneming. Bij een forfaitaire verzekering of sommenverzekering (assurance in het Engels) is de prestatie van de verzekeraar niet afhankelijk van de geleden schade. Dit is vooral het geval bij levensverzekeringen, het verzekerde risico is dan het leven of de dood van de partij. De prestatie die geleverd moet worden hangt niet af van de noden die men heeft als men een bepaalde leeftijd bereikt. Bij een levensverzekering tegen overlijden gaat de uitkering meestal rechtstreeks naar de begunstigde. Bij een indemnitaire of vergoedende verzekering (insurance in het Engels) is de prestatie van de verzekeraar wel gekoppeld aan de geleden schade. Een eigen schadeverzekering (first party insurance) vergoedt de schade die geleden wordt door de verzekerde zelf. De uitkering is dan een fractie van de werkelijk geleden schade. Vb.: de verzekerde betaalt premies voor brandverzekering voor inboedel met geschatte waarde van euro, als de helft vernietigd wordt en de waarde blijkt dan slechts euro geweest te zijn, krijgt de begunstigde slechts euro i.p.v euro. Een eigen schadeverzekering vereist geen aansprakelijkheid. Een aansprakelijkheidsverzekering heeft als verzekerd risico de aansprakelijkheid van de verzekerde t.a.v. de schadelijder. De uitkering is dan de (verzekerde fractie van) de verbintenis tot schadeloosstelling. Een aansprakelijkheidsverzekering vereist naast schade ook aansprakelijkheid. Vb. aansprakelijkheidsverzekeringen: BA (burgerlijke aansprakelijkheid) motorrijtuigen (WAM), privéleven (familiale verzekering), bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid, objectieve BA brand en ontploffingen (geen brandverzekering). Alternatieve systemen voor schadevergoeding Ineffectiviteit van aansprakelijkheidsregime door problemen inzake vestiging van aansprakelijkheid (soms is er geen fout), in vele gevallen staat niet vast wie de schade heeft veroorzaakt of is het causaal verband niet bewezen. Bovendien is de aansprakelijke soms niet solvabel en is de schade niet verzekerbaar. Inefficiëntie aansprakelijkheidsregime doordat de individuele kosten voor een schadeclaim te hoog zijn (er is geen goede verhouding tussen input en output). Bij de rechtstreekse verzekering of eigenschadeverzekering is het verzekerde risico de schade die de verzekerde zelf treft. Een variante is de rechtstreekse verzekering voor rekening van een derde. Verzekeringnemer en verzekerde zijn dan verschillende personen. De begunstigde krijgt dan een rechtstreekse vordering tegen de verzekeraar (vb. bij arbeidsongevallenverzekering). De klassieke sociale zekerheid beoogt, door het toekennen van een vervangingsinkomen, werkenden te beschermen tegen omstandigheden die het vermogen om een eigen inkomen te verwerven aantasten. De sociale zekerheid betaalt ook bijkomende sociale lasten zoals ziekte. De sociale zekerheid leidt niet tot een vergoeding van de volledige schade, maar biedt slechts een basisbescherming. Ook is de bijdrage van de verzekeringsnemer inkomensafhankelijk, en worden er ook bijdragen gedaan door anderen dan de verzekeringsnemer, namelijk door de werkgever en de overheid. De uitkeringen van de sociale zekerheid worden toegekend, onafhankelijk van de aansprakelijkheidsregels.

3 Schadefondsen worden meestal opgericht, door of op initiatief van de overheid, voor gevallen waar de verzekeringstechniek niet kan worden toegepast. De financiering gebeurt meestal door verplichte bijdragen van een bepaalde groep personen of ondernemingen. Schadefondsen beschermen niet de veroorzaker van de schade tegen zijn aansprakelijkheid, maar het slachtoffer tegen de geleden schade. Voorbeelden zijn het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds (WAM), het Fonds voor Beroepsziekten, het Asbestfonds en het fonds voor medische ongevallen. Het naast elkaar bestaan van het aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingssystemen veroorzaakt coördinatieproblemen. De vraag bestaat of de benadeelde, naar keuze, gelijktijdig of opeenvolgend, aanspraak kan maken op schadevergoeding op basis van het aansprakelijkheidsrecht en tevens op een of meerdere van de alternatieve schadevergoedingssystemen. Gewoonlijk heeft de benadeelde de keuze en kan hij de vergoedingen onder de verschillende stelsels combineren, mits hij niet vergoed wordt voor meer dan de schade. Soms wordt echter de volgorde bepaald waarin men de verschillende systemen kan aanspreken, of wordt de mogelijkheid om beroep te doen op het aansprakelijkheidsrecht beperkt of uitgesloten. Verder rijst de vraag wie de schadelast uiteindelijk zal moeten dragen. Meestal kan de derdebetaler de door hem betaalde vergoedingen terugvorderen van de aansprakelijke (en diens eventuele aansprakelijkheidsverzekeraar). De rechtsgrond voor deze vordering is gewoonlijk een subrogatie in de rechten van de benadeelde tegen de aansprakelijke. 2. Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht Bronnen en functies van het aansprakelijkheidsrecht. De basisteksten van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn de artikelen 1382 tot 1386bis BW. Deze artikelen behandelen geen schade veroorzaakt door zaken anders dan dieren en gebouwen, doordat ze werden opgesteld voor de Industriële Revolutie. Aansprakelijkheidsrecht is vooral rechtersrecht. Precedenten uit de rechtspraak zijn erg belangrijk. Het aansprakelijkheidsrecht bestaat vooral uit vage normen of standaardnormen: de rechter moet meer doen dan alleen maar vaststellen hoe men zich feitelijk gedragen heeft (vb. bij zich redelijk gedragen moet de rechter zelf invullen wat redelijk inhoudt). Ook heeft de wet slechts één regel voor verschillende soorten schade, maar heeft de rechtspraak verschillende regels bepaald voor verschillende soorten schade (differentiatie van de normen). De rechtspraak zorgde ook voor aanpassing en uitbreiding van de wet. Zo ontstond de objectieve aansprakelijkheid voor zaken door interpretatie van art BW. De wetgever vulde de oorspronkelijke wetsartikelen aan met art. 1386bis BW (over schade veroorzaakt door krankzinnigen) en afzonderlijke wetten over o.a. objectieve aansprakelijkheden en vermoedens. Verder werd het aansprakelijkheidsrecht geharmoniseerd door Europese regels (productaansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen), aansprakelijkheid van de staat bij schending van het EVRM, aansprakelijkheid van de Europese Unie (VWEU) en het arrest-francovich. Het aansprakelijkheidsrecht is als onderdeel van het burgerlijk recht nog een residuaire federale bevoegdheid. Volgens het Grondwettelijk Hof (2004) kunnen de gewesten afwijkende of aanvullende regelen van burgerlijk recht uitvaardigen in de domeinen die hen zijn toegewezen, zonder dat een beroep op de impliciete bevoegdheden nodig is. Volgens de rechtsleer geldt deze conclusie ook voor het aansprakelijkheidsrecht.

4 De EU heeft inzake aansprakelijkheid een impliciete bevoegdheid: ze kan zorgen voor rechtstreekse harmonisatie in de mate die nodig is voor een open markt. Er wordt gewerkt aan gemeenschappelijk Europees recht door de European Group on Tort Law en het Draft Common Frame of Reference. De rechtsleer speelt een belangrijke rol door handboeken, monografieën, artikelen in tijdschriften, verzamelbundels en verslagboeken en overzichten van de rechtspraak. Volgens de traditionele visie is schade een gegeven en is aansprakelijkheidsrecht een systeem voor de allocatie van deze schade. Het doel is dan moreel. De modernere visie ziet schade als een gegeven en aansprakelijkheid als een systeem voor de vergoeding van schade. Het doel is dan de bescherming van het slachtoffer. De economische visie ziet schade niet als een gegeven, maar als een gevolg van gedrag. Aansprakelijkheid is dan een systeem voor de sturing van gedrag. Het doel is volgens deze visie efficiëntie. Volgens Pigou moet het aansprakelijkheidsrecht externe kosten internaliseren bij de veroorzaker van de schade, zodat individuele rationaliteit hetzelfde wordt als collectieve rationaliteit. Op basis van een kosten-batenanalyse, zullen ondernemers hun gedrag dan aanpassen om de kosten voortvloeiend uit de aansprakelijkheid te vermijden. Volgens Calabresi moeten de kosten geïnternaliseerd worden bij de cheapest cost avoider: wie de laagste kosten heeft om schade te vermijden, moet aansprakelijk worden gesteld. Coase stelt dat de pigouviaanse benadering eenzijdig is: het handelen van A berokkent wel nadelen aan B, maar het niet-handelen van A berokkent nadeel aan A. Als A en B ongehinderd tot een akkoord kunnen komen, zullen ze dit doen. Alleen wanneer praten te duur is, moet er een oplossing worden gevonden. De focus moet volgens deze visie liggen op het vermijden van transactiekosten. De klassieke theorie gaat ervan uit dat als mensen in hun eigen voordeel handelen, dit ook goed is voor de maatschappij. Volgens Nash geldt dit echter alleen als ze met elkaar kunnen praten. In het aansprakelijkheidsrecht kunnen de veroorzaker en het slachtoffer niet met elkaar communiceren. Als er geen aansprakelijkheid is, is niet-zorgvuldig gedrag voordelig, en zal bijvoorbeeld een automobilist ervoor kiezen om ook niet zorgvuldig te zijn. De beste sociale oplossing is dan niet gelijk aan de beste individuele oplossing. Als de automobilist objectief aansprakelijk wordt, zullen zowel automobilist als voetganger onzorgvuldig blijven. Objectieve aansprakelijkheden zijn vooral nuttig wanneer personen zelf kunnen kiezen hoeveel ze de activiteit uitoefenen (vb. het in huis nemen van dieren). Bij invoering van aansprakelijkheid voor de automobilist als hij onzorgvuldig is en de voetganger niet, zullen beiden zich zorgvuldig gedragen, net als bij aansprakelijkheid voor de automobilist wanneer de voetganger niet onzorgvuldig is. Ook bij een foutaansprakelijkheid voor beiden zullen beiden zich zorgvuldig gedragen. Toch is dit een stabielere keuze omdat ze beiden zeker zijn wat de andere gaat doen. Constitutieve elementen van aansprakelijkheid Constitutieve elementen zijn: een rechtsfeit (dat erkend is als basis van aansprakelijkheid), een causaal verband, en schade.

5 De bewijslast betreft de vraag wie een bepaald gegeven moet bewijzen. Volgens art. 870 Ger. W. moet iedere partij het bewijs leveren van wat zij aanvoert. Art BW: wie de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het bestaan daarvan bewijzen. Indien de verweerder zich beroept op de fout van de benadeelde, ligt de bewijslast bij de verweerder. In een beperkt aantal gevallen wordt de bewijslast omgekeerd (vb. art BW). Art BW: het wettelijk vermoeden ontslaat degene in wiens voordeel het bestaat, van ieder bewijs. Het rechtstreekse bewijs van bepaalde feiten kan worden geleverd door het getuigenbewijs. De rechter waardeert autonoom de waarde van een getuigenverklaring. Ook de waarde van vaststellingen door deskundigen wordt door de rechter vrij geëvalueerd. Art BW: vermoedens die niet bij de wet zijn ingesteld, worden overgelaten aan het oordeel en aan het beleid van de rechter, die geen andere dan gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens zal aannemen. Schade wordt gezien als verlies: het negatieve verschil in de toestand van het slachtoffer, het verschil met de hypothetische toestand als wat gebeurde niet ware gebeurd. Er is een evolutie om meer rekening te houden met schade vanuit het perspectief van het slachtoffer. Schade is het verlies bestaande uit krenking van belang. Cassatie 1939: het verlies van een recht is alleen schade als men belang had. Wanneer men bv. een proces over een pachtovereenkomst verliest omdat de advocaat niet komt opdagen, maar de pachtovereenkomst blijkt niet te bestaan, heeft men geen belang. Belang is een voldoende, maar noodzakelijke voorwaarde. Belangen worden beschermd tegen krenking door het aansprakelijkheidsrecht. Aan bepaalde belangen wordt een bijkomende bescherming toegekend door een recht toe te kennen aan die belangen. Als een auto wordt beschadigd is niet het subjectief recht geschonden (geen recht op een ongeschonden auto, maar om erover te beschikken), maar het belang. Cassatie 1939: de aansprakelijke is gehouden tot de vergoeding van de krenking van alle belangen die niet onrechtmatig zijn. Een belang is onrechtmatig wanneer het strijdig is met imperatief recht (wat gevraagd wordt is verboden, men mag het niet hebben), of wanneer het subjectief recht van een ander wordt gekrenkt. Volgens art. 17 Ger. W. kan men geen eis instellen als men geen belang heeft. Er wordt aangenomen dat hiermee rechtmatig belang wordt bedoeld. Cassatie 2001: een verzekeraar werkt zonder vergunning in België, een verzekerde fraudeert en de verzekeraar wil terugvorderen, volgens Cassatie behoudt de verzekeraar een rechtmatig belang. Cassatie 1998: er is schade aan een stacaravan zonder vergunning, volgens Cassatie is het belang het verlies van waarde van de caravan, en moet de schade vergoed worden. Cassatie 2003: door een fout wordt een gracht verstopt en gaat ze overstromen in de vijver van de klager, deze vijver was echter groter dan toegestaan, volgens Cassatie is de schade aan de vijver een onrechtmatig voordeel. Cassatie 2006: een zelfstandige verleent in het zwart diensten, de geleverde dienst is wel rechtmatig en dus kan volgens Cassatie een vergoeding worden gevraagd. In 2003 oordeelde Cassatie wel dat zwartwerk in de zin van verboden arbeid (te lange arbeidsduur) niet kan vergoed worden.

6 Het verlies van een rechtmatig voordeel van een slachtoffer dat zich in een ongeoorloofde toestand bevindt is dus wel schade. Zo mogen de kleren van een inbreker bv. niet beschadigd worden. In Duitsland worden bepaalde rechten (leven, vrijheid, eigendom ) beschermd tegen onzorgvuldigheid. Bij inbreuk op een wettelijke gedragsregel beschermt de aansprakelijkheid er enkel de belangen ter bescherming waarvan deze regel dient (tenzij men opzettelijk schade toebrengt op een wijze die strijdig is met de goede zeden beschermt de aansprakelijkheid alle geraakte belangen). In Nederland is er geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Personenschade: bij een overlijden is er materiële schade door de begrafenis en het inkomensverlies, en morele schade door affectieschade na het verlies van een naaste (in concreto te bekijken). Bij lichamelijk letsel zijn er de medische kosten, kosten door invaliditeit (verminderde functionaliteit, een KB legt de schaal vast om de graad van invaliditeit te bepalen), arbeidsongeschiktheid (waardoor men minder verdient, wanneer de letsels geconsolideerd zijn, dus niet meer voor wijziging vatbaar, neemt de blijvende arbeidsongeschiktheid een aanvang) en morele schade (die ook het slachtoffer kan ondervinden). Zaakschade ontstaat door de beschadiging of het tenietgaan van een onroerend of roerend goed. Uitzonderlijk kan men ook door morele schade lijden door het verlies van een zaak. Bij vermogensschade gaat het meestal om kosten of inkomensverlies als gevolg van lichamelijk letsel of zaakschade, het gaat dan om afgeleide economische schade. Indien er geen sprake is van lichamelijk letsel of zaakschade gaat het om zuivere economische schade, wat in vele andere rechtsstelsels niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgaven die blijkens de inhoud of strekking van de overeenkomst, het reglement of de wet definitief ten laste moeten blijven van degene die ze heeft gedaan, maken geen vergoedbare schade uit. De derde-betaler is de risicodrager. Volgens Cassatie zijn het loon en de sociale bijdragen die de overheid doorbetaalt tijdens de werkonbekwaamheid van ambtenaren wel vergoedbare schade. Geen vergoedbare schade zijn volgens Cassatie de schade geleden door de arbeidsongevallenverzekeraar, de schadeverzekeraar, het ziekenfonds en de overheid door arbeidsongevallenrente en invaliditeitspensioenen. Derde-betalers die vrijwillig prestaties leveren of kosten maken in reactie op andermans fout lijden vergoedbare schade, mits de prestaties op redelijke grond verricht zijn en ertoe strekken om de schadelijke gevolgen bij het slachtoffer te lenigen. Dit is bv. het geval indien grootouders een kind in huis nemen na het overlijden van een ouder en zij hierdoor meerinspanningen deden. Er is geen schade wanneer men vrijwillige prestatie levert die geen bedoeling hebben om het verlies van het slachtoffer te lenigen, of wanneer er geen redelijke grond is, of men de bedoeling had om de last ervan definitief voor zijn rekening te nemen. Vrijwillige uitgaven van het slachtoffer: kosten om verlies te beperken of te voorkomen zijn schade indien ex ante redelijk, ook indien ze ex post niet effectief zijn of de schade zelfs verergeren. Kosten verbonden aan het vorderen van herstel van verlies werden traditioneel beschouwd als niet veroorzaakt door de aansprakelijke. Volgens Cassatie 2002 heeft een contractuele verbintenis om het bestaan en de omvang van de schade te laten vaststellen, niet de inhoud of strekking dat

7 de benadeelde de door hem gemaakte kosten definitief moet blijven dragen en dat de herstelplicht van de aansprakelijke wordt weggenomen. Volgens latere arresten kunnen erelonen en kosten van advocaten een te vergoeden bestanddeel van de schade uitmaken, in zoverre ze noodzakelijk zijn om de benadeelde de mogelijkheid te bieden om zijn rechten op vergoeding van zijn schade te doen gelden. Deze uitspraak werd in strijd bevonden met het gelijkheidsbeginsel, wat werd opgelost met de wet op de verhaalbaarheid van erelonen van Volgens art. 17 Ger. W. kan de rechtsvordering niet worden toegelaten, indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen. Bij krenking van andermans belang heeft men niet de vereiste hoedanigheid, tenzij men een procesmandaat heeft (vertegenwoordiging), of het recht op schadeloosstelling wordt overgedragen (subrogatie, cessie ). Indien men verlies lijdt door het verlies van een ander, wordt een eigen belang gekrenkt en heeft men naar Belgisch recht hoedanigheid (reflectieschade). Het gekrenkt belang moet persoonlijk zijn. Aantasting van collectieve belangen komt normaal niet in aanmerking. Het belang van een rechtspersoon is enkel alleen datgene wat zijn bestaan of zijn materiële of morele goederen, inzonderheid zijn vermogen, eer en goede naam, raakt. Optreden voor de belangen van leden of vennoten vergt een procesmandaat en een overdracht van het recht op schadeloosstelling. Er zijn uitzonderingen voor beroepsverenigingen en ter bescherming van het mariene milieu in zeegebieden. Ook kunnen bepaalde verenigingen enkel een vordering tot staking instellen. Het concept verlies is gebaseerd op een hypothetische toestand en is inherent onzeker. Schade is een voldoende zeker verlies. De vereiste zekerheidsgraad is de gerechtelijke zekerheid. Een toekomstig verlies is vergoedbaar als de schade voldoende zeker is. In die gevallen waarin er onzekerheid is of de hypothetische zich we of niet zou hebben voorgedaan moet men naar de statistieken kijken. Het percentage bij het bekijken van de getallen kan men beschouwen als de kans. De schade kan dan gezien worden als het verlies van de kans (het verlies van de kans is wel zeker). Wanneer een persoon overlijdt kan men bv. de levensverwachtingstabellen bekijken. De kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel moet zeker hebben bestaan (niet louter hypothetisch) en moet zeker verloren zijn gegaan. De bewijslast bij de beoordeling ligt bij het eisend slachtoffer en omvat zowel het bestaan van het verlies als de omvang ervan. Het vaststellen van een verlies wordt soeverein overgelaten aan de feitenrechter. De kwalificatie als schade kan wel worden beoordeeld door Cassatie. Foutaansprakelijkheid Foutaansprakelijkheid is mogelijk op basis van: een te bewijzen fout (aquiliaanse aansprakelijkheid), en een wettelijk vermoede fout. Ook bestaan er immuniteiten tegen deze aansprakelijkheden. 1. Foutaansprakelijkheid op basis van een te bewijzen fout Art BW: elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden. Art BW: men is ook aansprakelijk voor schade die men door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt. Deze artikelen zijn de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid: ze gelden, tenzij een andere regel van toepassing is, die ze bovendien uitsluit.

8 Het feit dat gedrag schade veroorzaakt, betekent niet noodzakelijk dat het foutief is. Ook het feit dat gedrag een risico inhoudt en zo de kans op schade vergroot, betekent niet dat het gedrag foutief is. Foutief gedrag omvat twee elementen: onrechtmatigheid en schuld. Gedrag is onrechtmatig wanneer het maatschappelijk onaanvaardbaar is. Het gedrag wordt dan objectief bekeken. Schuld betekent dat de fout aan de verweerder verweten moet kunnen worden. Dit wordt beoordeeld afhankelijk van de kenmerken van de persoon en is dus subjectief. Opdat de fout aan de verweerder verweten kan worden, is vereist dat deze normbesef heeft (weten wat onrechtmatig is of moreel inzicht hebben), realiteitsbesef (kunnen voorzien wat de gevolgen zijn of feitelijk inzicht hebben) en zelfcontrole (mogelijkheid tot sturing en beheersing van gedrag). De schuldbekwaamheid van een persoon is in concreto te beoordelen. Meerderjarigheid is niet vereist voor schuldbekwaamheid. De minderjarige wordt procesrechtelijk vertegenwoordigd door zijn ouders. Jonge kinderen (infantes) beschikken niet over het vereiste onderscheidingsvermogen en zijn niet aansprakelijk voor onrechtmatige daden. Geestesgestoorden die onvoldoende besef hebben, zijn niet aansprakelijk op grond van art BW. Bij een toestand die controle van gedrag hindert, is er geen onrechtmatig handelen. Ander onrechtmatig gedrag (vb. zich dronken voeren of als men epilepsie heeft met de auto rijden) kan dan wel gebruikt worden voor aansprakelijkheid. Onrechtmatig gedrag is gedrag dat ins strijd is met een toepasselijke gedragsnorm. Cassatie 2010: een gedraging is onrechtmatig wanneer ze: ofwel neerkomt op een verkeerd optreden dat moet worden beoordeeld naar de maatstaf van een normaal zorgvuldig en opzichtig persoon in dezelfde omstandigheden; ofwel neerkomt op een schending van een norm die door de overheid werd opgelegd waarbij de persoon verplicht is iets niet te doen, of op een bepaalde manier wel iets te doen. De inbreuk op een recht wordt in deze definitie niet opgenomen (i.t.t. in het NBW). De zorgvuldigheidsnorm vereist dat men handelt niet alleen in functie van het eigenbelang, maar dat men tevens rekening houdt met de belangen van anderen en voorzorgen neemt om schade aan hun persoon en goederen te voorkomen. Zorgvuldigheid betekent zich gedragen zoals een normaal zorgvuldig en vooruitziend of voorzichtig persoon zich zou gedragen. Normaal is niet zoals de persoon zelf zich normaal gedraagt. Het gedrag moet vergeleken worden met de veronderstelde gedragswijze van een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon (de goede huisvader) geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. Normaal gedrag betekent niet het meest voorkomende gedrag (modus). De beoordeling gebeurt in abstracto, al mag men volgens Cassatie wel rekening houden met de functie en de kwalificatie van de verweerder. Onrechtmatig is elke (kleinste) afwijking van de gedragsnorm (culpa levissima). Als men zorgvuldig handelt neemt men redelijke maatregelen om schade te voorkomen. Redelijkheid vereist niet dat men alle maatregelen neemt die nodig of nuttig zijn om schade te voorkomen. Wanneer men iets doet met risico moet men ten minste rekening houden met mogelijke schadelijke gevolgen. Volgens één opvatting moet men de zorg nemen die gebruikelijk is. Volgens een andere opvatting moet men zich gedragen volgens de verwachting. Veel belang wordt gehecht aan de naleving van de regelen van het goed vakmanschap en de overeenstemming met de stand van de techniek. Ook moet men veiligheidsmaatregelen nemen indien men een abnormaal gevaar veroorzaakt, en er is een plicht om potentiële slachtoffers te waarschuwen.

9 Volgens de moderne visie moet redelijkheid begrepen worden als wat economen efficiëntie noemen. Maatregelen om alle schade te voorkomen kosten immers veel. Vooruitziend zijn betekent vooraf het risico on beschouwing nemen. Vb.: er zijn twee rijbanen, men stopt voor het zebrapad en doet teken aan kind om over te steken, op het andere pad stopt de chauffeur niet en wordt het kind aangereden, de andere chauffeur rijdt verder; de kostprijs van de zorgmaatregel is geen teken te doen, het is voorzienbaar dat het kind het teken volgt en de andere chauffeur niet stopt. Men hoeft geen rekening te houden met wat men niet weet, op voorwaarde dat het feit dat men iets niet weet, niet te wijten is aan onzorgvuldigheid. Als de schade op het moment van het gedrag niet voorzienbaar was, is er geen aansprakelijkheid. De voorzienbaarheid van schade is een noodzakelijke voorwaarde voor onzorgvuldigheid. Als de schade voorzienbaar was, is het gedrag echter niet noodzakelijk onzorgvuldig. De voorzienbaarheid van schade (de kenbaarheid van het risico) betreft de kans op schade en niet de kans op de effectief in concreto geleden schade. Het is niet van belang dat de schade anders was dan de schade die voorzienbaar was. De norm is het gedrag van een normale persoon in dezelfde omstandigheden. Externe omstandigheden (tijdstip, plaats en omgeving, klimaat, betrokken personen en hun ten verwachten gedrag ) liggen buiten de persoon en beïnvloeden de redenen waarom men op een bepaalde manier handelt, de voorzienbaarheid van de schade en de nuttigheid van voorzorgen, en determineren zo of gedrag zorgvuldig of onzorgvuldig is; in de mate dat ze gekend zijn of te kennen waren door de aangesprokene. Interne kenmerken zijn kenmerken van de aangesprokene (karakter, maturiteit, kennis, intelligentie ). Er wordt in principe geen rekening mee gehouden. Cassatie oordeelde wel dat een monitor niet onzorgvuldig was bij schade door het oversteken van een kind omdat hij zich had gedragen als een normale jonge monitor. In de praktijk poneert de eiser een specifiek alternatief gedrag en beoordeelt de rechter of dit gedrag in concreto vereist was. De overtreding van een rechtsnorm die een bepaald gedrag voorschrijft of verbiedt, maakt op zich een fout uit. Bij een inbreuk op de wet gaat het om een materiële wet (een regel die door de overheid is opgelegd). Indien de gedragsnorm een middelenverbintenis is (volgens de wet moet men redelijk zijn, en moet men bv. snelheid aanpassen aan omstandigheden) is er pas een inbreuk wanneer in concreto blijkt dat niet genoeg inspanningen werden gedaan (zelfde vereisten als bij de algemene zorgvuldigheidsnorm). Indien de gedragsnorm een specifiek gebod of verbod is (vb. niet meer dan 50 km per uur rijden) is er een inbreuk, ongeacht de geleverde inspanning (men moet de regel naleven, ongeacht de kans op schade). Een inbreuk op een dergelijke wet is echter niet noodzakelijk onzorgvuldig, en de naleving is niet noodzakelijk zorgvuldig. Zo kan men bij milieuvervuiling ook in fout zijn als men alle vergunningsvoorschriften naleeft. Basisopties: Inbreuk op een wet is onrechtmatig wanneer het gedrag tevens onzorgvuldig is. Het gedrag is dan niet onrechtmatig als het gedrag in concreto niet onredelijk of onzorgvuldig is. Als men in de woestijn door het rood rijdt, kan men volgens deze opvatting niet aansprakelijk zijn. Dit standpunt vindt geen steun in de Belgische rechtspraak en rechtsleer. Inbreuk op een wet is altijd onrechtmatig omdat een normaal zorgvuldig persoon de wet naleeft. Er is dan echter geen voorzienbaarheid van de schade vereist en daarom is deze opvatting te verwerpen als grond.

10 Inbreuk van de wet in onrechtmatig ongeacht de zorgvuldigheid van het gedrag. Dit is de standaardregel in de Belgische rechtspraak en rechtsleer. Wanneer een kind in een auto niet vast zit en aan de arm van de chauffeur trekt zodat die ergens tegenaan rijdt, begaat de chauffeur een onrechtmatige daad omdat hij het kind niet had vastgemaakt, ondanks het feit dat de regel die stelt dat een kind moet vastzitten gemaakt is om een kind te beschermen bij een ongeval en niet om een ongeval te voorkomen. De overtreding van een rechtsnorm die een bepaald gedrag voorschrijft of verbiedt, maakt op zich een fout uit. Een onrechtmatige daad is niet noodzakelijk een strafrechtelijk misdrijf. Wel zijn alle misdrijven onrechtmatige daden, want ze vormen een niet-gerechtvaardigde inbreuk op een wet. Strafzaken hebben dan ook vaak een burgerlijk luik. De beschuldigde heeft dan zowel de staat als een private persoon tegen zich. Art. 4 V.T.Sv.: het slachtoffer dat schade lijdt kan de vordering tot schadevergoeding instellen voor de strafrechter, het slachtoffer draagt dan niet alleen de bewijslast, ook de procureur doet dan een deel van het werk. Men kan ook een afzonderlijke procedure voor de burgerlijke rechter beginnen, maar de procedure wordt dan geschorst tot de strafrechter uitspraak heeft gedaan. Bij een vordering tot staking wordt deze regel echter omgedraaid. Er is een wetsontwerp waarbij de regel ook niet geldt bij een burgerlijke vordering gebaseerd op objectieve aansprakelijkheid. De uitspraak van de strafrechter heeft gezag van gewijsde en moet worden gevolgd door de burgerlijke rechter. Dit geldt echter alleen voor degenen die betrokken waren in het geding voor de strafrechter en er vrij hun belangen konden doen gelden, dit zijn de benadeelden die zich burgerlijke partij hebben gesteld. Anderen hebben de mogelijkheid bewijselementen afgeleid uit de strafrechtelijke beslissing te weerleggen. Art. 26 V.T.Sv.: de burgerlijke vordering verjaart niet voor de strafvordering. Volgens de traditionele Belgische doctrine is een inbreuk op een recht een vorm van schade, maar geen vorm van onrechtmatigheid. Volgens Bocken is een inbreuk op een subjectief recht geen krenking van een belang dat beschermd wordt door het recht, maar wel het niet erkennen van exclusieve heerschappij. Het niet erkennen van exclusieve heerschappij is een inbreuk op een regel (objectief recht). Een inbreuk op een subjectief recht is dus een inbreuk op een verbod uit de materiële wet, en kan dus ook een onrechtmatige daad uitmaken. Volgens de traditionele visie is onzorgvuldigheid vereist om voor schadeloosstelling. In de praktijk kende de rechtspraak toch een geldsom toe zonder dat onzorgvuldigheid vereist was. Enerzijds geeft een subjectief recht de titularis keuzevrijheid op basis van eigenbelang, anderzijds vereist de zorgvuldigheidsnorm dat men rekening houdt met de belangen van anderen. Het compromis tussen de twee principes is het concept rechtsmisbruik. De rechtspraak onderscheidt verschillende categorieën van rechtsmisbruik: Wanneer men het subjectief recht uitoefent met een ander oogmerk dan de ratio van het recht. Vb. een schijnhuwelijk: als men louter trouwt om iemand een verblijfsvergunning te geven, begaat men rechtsmisbruik. Wanneer men een subjectief recht uitoefent met het oogmerk om een ander te schade. Vb.: een schoorsteen bouwen, enkel om het uitzicht van de buren te verhinderen.

11 Wanneer men een subjectief recht uitoefent zonder dat men er zelf belang bij heeft. Vb.: een proces beginnen zonder dat men er zelf belang bij heeft. Wanneer men bij gelijk voordeel kiest voor de meest nadelige manier voor de andere. Vb.: lichtreclame wordt zo geplaatst dat de lichtreclame van een ander niet meer te zien is. Wanneer men kiest voor een klein voordeel in verhouding tot een nadeel voor een ander. Vb.: een muur wordt voor een klein deel gebouwd op de grond van een buur, het nadeel van het afbreken van de muur is groter dan het voordeel. Volgens deze categorie kan men ook rechtsmisbruik begaan wanneer men nochtans een recht uitoefent op de manier waarvoor het bedoeld is. Cassatie: men begaat rechtsmisbruik wanneer men kennelijk van een recht gebruik maakt op een andere manier dan een normale zorgvuldige persoon (marginale toetsing). Rechtvaardigingsgronden zijn omstandigheden die verhinderen dat schijnbaar onrechtmatig gedrag aan een persoon kan worden verweten en dus werkelijk onrechtmatig is. Bij overmacht was de verweerder genoodzaakt te handelen zoals hij deed door een onoverkomelijke gebeurtenis, die hem niet kan worden toegerekend. Het gedrag werd niet bepaald door de eigen keuzes, maar door iets wat onvoorzienbaar, onvermijdbaar en onontkoombaar was. Bij een bevel van de overheid werd het gedrag opgelegd door de overheid en is het gedrag juridische gedwongen. Vb.: men staat voor een rood licht, en de agent geeft het signaal dat men moet doorrijden. Bij een noodtoestand is het gedrag gerechtvaardigd wegens bescherming van een hoger goed. Het gedrag is dan moreel of psychologisch gedwongen. Het concept van de rechtvaardigingsgrond is enkel nuttig bij een inbreuk op een specifiek gebod of verbod, want als er een rechtvaardigingsgrond is, is het gedrag niet onzorgvuldig. Wanneer een persoon niet besefte dat hij een regel overtrad, kan dit als een dwaling worden gezien. Bij dwaling zou elk redelijk mens dwalen. Bij verschoonbare dwaling zou een normale persoon (niet alle normale personen) die dwaling ook begaan kunnen hebben, de dwaling was niet het gevolg van de eigen fout. Bij onoverkomelijke dwaling zou elke redelijke persoon de dwaling hebben begaan, en kon men de dwaling alleen voorkomen door onredelijk te zijn. Dwaling over de regel kan enkel bij een onduidelijke regel, waarover in de rechtspraak tegenstrijdig wordt geoordeeld. Het vaststellen van het gedrag en van de omstandigheden is een feitenkwestie en gebeurt door soevereine beoordeling van de rechter. Bij foutaansprakelijkheid is een fout een vereiste, vast te stellen los van de vereisten van schade en causaal verband. Bij aansprakelijkheid op basis van een fout ligt voor het vaststellen van de onrechtmatigheid de bewijslast bij het eisend slachtoffer. Voor het vaststellen van ontoerekeningsvatbaarheid en van rechtvaardigingsgronden ligt de bewijslast bij de aangesprokene. Als de onrechtmatige daad een strafrechtelijk misdrijf is, ligt de bewijslast van onschuld nooit bij de aangesprokene. De criteria gebruikt voor de beoordeling en de kwalificatie van het gedrag en van de omstandigheden vormen een rechtsvraag en staan open voor cassatiecontrole.

12 2. Foutaansprakelijkheid op basis van een vermoede fout Art BW: men is aansprakelijk voor schade veroorzaakt door personen voor wie men moet instaan. Volgens art. 1384, tweede lid zijn vaders en moeders aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door hun minderjarige kinderen. Dit geldt ook als het kind zich op dat moment niet bij de ouders bevindt. Volgens de rechtspraak zijn ook adoptieouders (ongeacht geslacht) vader en moeder in de zin van art. 1384, tweede lid BW. Ouders zijn aansprakelijk ongeacht de vraag of de ouder het ouderlijk gezag uitoefent. Vooralsnog worden voogden, stiefouders, pleegouders, grootouders, broers en zussen niet als vader en moeder in de zin van dit artikel beschouwd. Minderjarige kinderen zijn volgens dit artikel kinderen die de volle leeftijd van achttien jaren niet hebben bereikt, tenzij ze ontvoogd zijn. Volgens sommigen dient de verlengde minderjarigheid alleen om de verlengde minderjarige te beschermen. Volgens anderen gelden alle omstandigheden die voor minderjarigen gelden ook voor verlengd minderjarigen. Volgens art. 1384, vierde lid BW zijn de onderwijzers en de ambachtslieden aansprakelijk voor de schade door hun leerlingen en leerjongens veroorzaakt gedurende de tijd dat deze onder hun toezicht staan. Met onderwijzers werd in 1804 bedoeld: personen die iets aanleren terwijl degene aan wie het aangeleerd wordt, onder hun toezicht staat. Het kan bv. ook gaan om iemand die rijles geeft. Onderwijs is volgens Cassatie iedere vorm van onderricht, zowel van wetenschappelijke, artistieke, professionele als van zedelijke of maatschappelijke aard. Het volstaat niet dat men enkel toezicht houdt. In de rechtspraak stelt men onderwijzers (mensen die soms onderricht geven) ook aansprakelijk voor schade veroorzaakt tijdens de speeltijd. Een studiemeester is dan volgens deze logica niet aansprakelijk. Het begrip ambachtslieden is overbodig geworden omdat onderwijzer ruim geïnterpreteerd wordt. Deze aansprakelijkheid geldt ongeacht de leeftijd van de leerling of leerjongen. Volgens art. 1384, eerste lid BW is men aansprakelijk voor de schade welke veroorzaakt wordt door de daad van personen voor wie men moet instaan. Volgens het Franse Hof van Cassatie kan een instelling aansprakelijk worden gesteld voor een brandstichting door een gehandicapte die in de instelling verblijft. Later keurde dit hof dezelfde redenering goed voor sportverenigingen (vb. voor schade veroorzaakt tijdens een voetbalwedstrijd). Nog later werd beslist dat er zelf geen fout moet zijn. Wel werden tot nu toe in Frankrijk alleen organisaties als toezichters veroordeeld. Volgens het Belgische Hof van Cassatie bevat art. 1384, eerste lid BW alleen een aankondiging van wat volgt in de volgende leden. Volgens art BW wordt vermoed dat de aangesprokene een fout heeft begaan, dit moet niet bewezen worden door het slachtoffer. Het slachtoffer moet ook niet bewijzen dat de fout de oorzaak was van het gedrag van het kind of de leerling. Het slachtoffer moet wel bewijzen dat er schade is, en dat deze schade werd veroorzaakt door een fout van het kind of de leerling. Wanneer bv. zaakschade ontstaat doordat een veertienjarig kind uitglijdt en zo schade veroorzaakt, heeft de veertienjarige geen fout begaan omdat hij uitgleed, de ouders zijn dus niet aansprakelijk. Volgens de rechtsleer en de rechtspraak volstaat het dat het kind een objectief onrechtmatige daad beging, om de ouders aansprakelijk te stellen. Vb.: een vierjarige schopt een bal door een ruit, de vierjarige is niet aansprakelijk want niet toerekeningsvatbaar, het kind heeft geen fout begaan, maar het feit dat er objectief onrechtmatig gedrag was, volstaat om de ouders aansprakelijk te stellen.

13 Volgens art. 1384, vijfde lid BW, houdt de aansprakelijkheid van de ouders, onderwijzers en ambachtslieden op indien zij kunnen bewijzen dat zij de daad welke tot die aansprakelijkheid leidt, niet hebben kunnen beletten. Over het tegenbewijs van de ouders bestaan twee opvattingen in de rechtspraak. Volgens sommige rechters kunnen ouders enkel ontsnappen aan aansprakelijkheid bij bewijs van overmacht: ouders moeten hun kinderen goed opvoeden en hebben dus een resultaatsverbintenis, als een kind een fout begaat is dit een teken van een slechte opvoeding. Volgens andere rechters kunnen ouders ontsnappen als ze bewijzen dat ze geen fout hebben begaan er was geen tekort aan toezicht (te beoordelen in het licht van de leeftijd en het gedrag van het kind en andere omstandigheden) en geen fout in de opvoeding en er geen causaal verband was met het gedrag van het kind. Het is mogelijk dat één ouder een tegenbewijs kan leveren en een andere ouder niet. Ook kan een ouder ontoerekeningsvatbaar zijn. De grondslag van de bijzondere aansprakelijkheid van de onderwijzers is een vermoeden van fout in het toezicht. Er is discussie over de vraag of er ook afwezigheid van een fout in het onderricht moet zijn. De vermoedens van art BW hebben een relatief karakter. Zij kunnen in beginsel enkel ingeroepen worden door derden die schade hebben geleden. Zo kan een minderjarige of leerling die aan zichzelf schade toebrengt, het vermoeden van aansprakelijkheid niet inroepen tegen zijn ouders of leraar. Als een minderjarige of leerling schade lijdt door een fout van zijn ouders of leraar, kan hij wel vorderen op basis van art BW. Een burgerrechtelijk aansprakelijke die samen met het kind, de leerling of de aangestelde of met een andere burgerrechtelijk aansprakelijke in solidum veroordeeld werd en de benadeelde effectief vergoedde, kan een regresvordering instellen tegen de andere burgerrechtelijk aansprakelijke op grond van wettelijke subrogatie (art. 1251, 3 BW) in de rechten van de benadeelde. Gesubrogeerd in de rechten van de benadeelde, kan de regresnemende aansprakelijke de vermoedens van art BW inroepen zoals de benadeelde zelf, om aldus tot een verdeling van de schadelast te komen. Volgens de rechtspraak kan een ouder of leraar die schade lijdt door een minderjarig kind of een leerling, niet vorderen tegen zichzelf (vb. als de ouder of leraar geen schade-, maar wel een aansprakelijkheidsverzekering heeft). Samenspel van aansprakelijkheden is mogelijk. Vb. een minderjarige veroorzaakt schade aan een derde, het slachtoffer kan vorderen door art BW of art BW tegen de ouders, het slachtoffer kan ook vorderen tegen de toerekeningsvatbare minderjarige door art BW. Het slachtoffer kan kiezen tegen wie het vordert, cumulatie is mogelijk. Vb. een minderjarige leerling veroorzaakt schade aan een derde, tot 1989 kon het slachtoffer als het kind bij de leraar was, alleen het kind en de leraar aanspreken, volgens Cassatie 1989 is de aansprakelijkheid van de ouders ook gebaseerd op de opvoeding en is het dus mogelijk dat het slachtoffer zowel de ouders, de leraar als het kind aanspreekt. Het tegenbewijs van de ouders is dat geleverd als ze een goede opvoeding kunnen bewijzen. 3. Beperkingen van de persoonlijke aansprakelijkheid Art. 18 Wet Arbeidsovereenkomsten: indien de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld; voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Er gelden analoge bepalingen in art. 19 Wet op het

14 Leerlingenwezen en in art. 3 Wet op de Arbeidsovereenkomsten van Sportbeoefenaars. Deze bepaling geldt voor burgerlijke aansprakelijkheid tegenover derden (buitencontractueel) en tegenover de werkgever (contractueel, inclusief regres). Deze bepaling geldt niet voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De immuniteit van art. 18 WAO geldt voor schade veroorzaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, dus tijdens de duur van tewerkstelling. Vb. een werknemer die een ongeluk veroorzaakt op weg naar zijn werk kan wel aansprakelijk worden gesteld. De schade moet ook in verband staan met de tewerkstelling (in redelijke ogen van een derde in uitvoering van de overeenkomst). Voor bedrog is een intentioneel element vereist. Sommigen zien dit als handelen met het doel om het foutieve gedrag te begaan, volgens anderen moet men ook als doel hebben om schade te veroorzaken, en deze laatste opvatting werd bevestig in cassatie. Een zware fout is een kenmerk van het gedrag, niet van de intentie (objectief criterium). De zwaarte van de fout wordt beoordeeld naargelang het belang van de geschonden gedragsnorm, de mate van de afwijking van het voorgeschreven gedrag, en de waarschijnlijkheid en de voorzienbaarheid van de schade. Een gewoonlijk voorkomende lichte fout is een fout die zich bij herhaling voordoet. Het hoeft hierbij niet telkens om precies dezelfde fout te gaan, een onzorgvuldig gedragspatroon volstaat. Statutair ondergeschikt personeel van publieke rechtspersonen heeft geen arbeidsovereenkomst en dus is art. 18 WAO voor hem niet van toepassing. GWH 1996: de overheid stelt een regresvordering in tegen een ambtenaar, GWH: dit kan niet wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. GWH: ook een vordering van het slachtoffer tegen een ambtenaar is strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Diverse wetten en decreten bevatten daarom een bepaling voor ambtenaren die overeenkomt met art. 18 WAO. De wet van 2003 over de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen regelt dit. Ze geldt voor alle ondergeschikte ambtenaren, maar niet voor zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid (o.a. politieke mandatarissen en leden van de rechterlijke macht). De wet geldt enkel voor schadegevallen veroorzaakt door overheidspersoneel in dienstverband. Er bestaan bijzondere regelen voor loodsen, politie en militairen en onderwijzend personeel. Volgens art. 58 GW zijn parlementairen immuun op basis van hun uitgebrachte mening of stem, in de uitoefening van hun functie. Verhaal op de rechter of parketmagistraat is mogelijk voor het Hof van Cassatie en kan enkel ingeval van bedrog of list, rechtsweigering (geldt alleen voor de rechter) en in de bij wet bepaalde gevallen. Art. 103 GW: de wet bepaalt in welke gevallen en volgens welke regels de benadeelde partijen een burgerlijke rechtsvordering kunnen instellen. Een dergelijke wet is er echter nooit gekomen. De wet van 1999 verplicht provincies, gemeenten en OCMW s om een verzekering af te sluiten voor de persoonlijke aansprakelijkheid van hun mandatarissen. Bij latere decreten werd voor het aansprakelijk stellen een gelijkaardige regeling uitgewerkt als die van art. 18 WAO. De wet van 2005 over de rechten van vrijwilligers geeft vrijwilligers alleen immuniteit indien de organisator een rechtspersoon of feitelijke vereniging is met minstens één werknemer, of verbonden is met een rechtspersoon of feitelijke vereniging. Foutloze aansprakelijkheid

15 Objectieve aansprakelijkheid is aansprakelijkheid op een andere basis dan een fout van de aangesproken persoon. Er zijn afzonderlijke wettelijke regelingen voor diverse specifieke gevallen. De rechtsleer catalogeert deze regelingen voor objectieve aansprakelijkheid in drie groepen: Schade veroorzaakt door schuldloze (objectief) onrechtmatige daad. Schade veroorzaakt door een rechtmatige daad. Schade verbonden met de risicofactor waarmee de aangesproken persoon een band heeft. Elke objectieve aansprakelijkheid heeft verschillende toepassingsvereisten. Bij foutaansprakelijkheid moet het gedrag onrechtmatig zijn, maar is ook toerekenbaarheid vereist. Bij aansprakelijkheid door schuldloze onrechtmatige daad is geen toerekenbaarheid vereist. Bij aansprakelijkheid door rechtmatige daad moet er geen onrechtmatige daad zijn, en bij risicoaansprakelijkheid moet er alleen een incident zijn. 1. Schuldloze aansprakelijkheid Het enige geval van schuldloze aansprakelijkheid is dat van art. 1386bis BW: bij schade veroorzaakt door een persoon die zich in een staat van krankzinnigheid bevindt, of in een staat van ernstige geestesstoornis of zwakzinnigheid die hem voor de controle van zijn daden ongeschikt maakt, doet de rechter uitspraak naar billijkheid. De begrippen krankzinnig, geestesstoornis en zwakzinnig zijn in concreto te beoordelen. De regeling van dit artikel is niet van toepassing bij occasioneel bewustzijnsverlies door een fysieke kwaal (Cassatie 1979), infantes, en overmacht of noodsituatie. Er is voor de toepassing van dit artikel een onrechtmatige daad vereist (het objectieve deel van de fout). Volgens de rechtspraak geldt art. 1386bis BW ook in contractuele relaties. Cassatie: een krankzinnige huurder steekt het huurhuis in brand, Cassatie: de huurder kan worden aangesproken op grond van art. 1386bis BW. 2. Schade door een rechtmatige daad In een aantal situaties wordt men aansprakelijk gesteld voor de schade veroorzaakt door gedragingen die geen fout uitmaken. Deze gevallen kunnen in drie groepen worden ingedeeld: bij uitzondering toegelaten inbreuken op zakelijke rechten (compensatoire aansprakelijkheid), rechtmatige overheidsdaden en bepaalde bijzonder gevaarlijke activiteiten. Compensatoire aansprakelijkheid Art. 16 GW: onteigening kan maar o.a. tegen billijke en voorafgaande schadeloosstelling. Art. 682 BW: vergoeding voor schade veroorzaakt bij het gebruik maken van het recht van uitweg. Met waardevermeerdering van het ingesloten erf of waardevermindering van het lijdend erf wordt geen rekening gehouden bij het bepalen van de vergoeding. Schoorsteenarrest 1960: rijhuizen worden opgekocht voor appartementen, waardoor de schouw van een huis niet meer trekt, Cassatie: dit moet vergoed worden. De evenwichtsleer is hier van toepassing. Bovenmatige hinder (overlast), dus meer dan de gewone ongemakken van nabuurschap (te beoordelen in concreto, zo is stank van varkens in landbouwgebied normaal), moet vergoed worden. De resulterende verbintenis bestaat er niet in de schade integraal te herstellen, alleen het evenwicht moet hersteld worden. De evenwichtsleer is gebaseerd op art. 544 BW.

16 Cassatie: overlast door een drummende buurjongen, de buren vorderen een verbod op drummen, Cassatie: drummen moet niet verboden worden, enkel bv. na een bepaald uur. Cassatie: bomen die overlast veroorzaken door schaduw kunnen wel verplicht gekapt worden, omdat men andere dingen in de plaats kan planten. Voorwaarden voor toepassing van de evenwichtsleer zijn: bovenmatige hinder (dus een stoornis die de grens van de gewone ongemakken van nabuurschap overschrijdt) en toerekenbaarheid van deze bovenmatige hinder aan de eigenaar (of titularis van een attribuut van het eigendomsrecht). Toerekenbaarheid van de bovenmatige hinder impliceert dat deze is veroorzaakt door een daad, een verzuim of een gedraging die hem kan worden toegerekend. Cassatie 2009: de verweerder is bewaarder van de woning die ten gevolge van brand overmatige burenhinder veroorzaakte, Cassatie: dit volstaat niet voor aansprakelijkheid, de hinder moet te wijten zijn aan een daad, verzuim of gedraging die aan de verweerder toegerekend kan worden. Vb.: persoon heeft last van insijpelend water in de kelder, een expert stelt vast dat het water uit een beerput komt, uit de feiten is niet vast te stellen waardoor het water van erf A naar erf B gaat, B krijgt geen vergoeding van A omdat niet is aangetoond dat de hinder is veroorzaakt door de uitoefening van het eigendomsrecht. Er moet dus worden nagegaan of de gebeurtenis die de oorzaak is van de hinder, verband houdt met het gebruik van het erf door de verweerder. Dit betekent niet dat een fout van de verweerder moet worden aangetoond. Zo is de hinder toerekenbaar wanneer zij voortvloeit uit werken op het erf van de buur, waartoe die laatste rechtmatig opdracht heeft gegeven. De evenwichtsleer geldt enkel tussen buren. Naburig betekent dat er een feitelijke invloed is van het ene erf op het andere. Naburigheid is echter geen afzonderlijke vereiste naast hinder (hinder impliceert naburigheid). Schade door overheidsoptreden De wet van 1973 kent een vergoeding voor onwerkzame hechtenis toe (zowel voor onrechtmatige als rechtmatige voorhechtenis). De omvang van de vergoeding wordt bepaald door billijkheid, via een procedure voor de minister. De burgers zijn gelijk bij het dragen van de openbare lasten: zo wordt een vergoeding toegekend bij onteigening, de last wordt zo gespreid over de bevolking omdat de vergoeding met belastinggeld wordt betaald. Vb.: het parket doet een huiszoeking in een gehuurd appartement van een verdachte, om binnen te raken moeten de deuren beschadigd worden, de eigenaar wil de kosten niet dragen omdat hij niets verkeerds deed, Cassatie 2010: de onevenredig nadelige gevolgen van rechtmatige overheidstussenkomsten dienen gelijkmatig over de gemeenschap verdeeld te worden, de overheid moet betalen. Het Decreet betreffende de Diepe Ondergrond van 2009: de vergunninghouder is gehouden elke schade te vergoeden die veroorzaakt werd door de activiteit waarop de vergunning betrekking heeft. Volgens de Wet van 1977 over het grondwater is er objectieve aansprakelijkheid van de exploitant van de grondwaterwinning en de bouwheer van openbare of private werken die door hun toedoen de daling van de grondwaterlaag veroorzaken. 3. Schade verbonden met een risicofactor waarmee men een band heeft Bij risicoaansprakelijkheid wordt de schade toegerekend aan een persoon die een bepaalde band heeft met het schadeverwekkend incident. De aansprakelijkheid is dan niet gekoppeld aan het gedrag van de aansprakelijke. De aansprakelijke heeft dan een waarborgverbintenis. Drie

17 elementen omschrijven elke objectieve risicoaansprakelijkheid: een specifiek type schadeverwekkende gebeurtenis, een bij dit type gebeurtenis betrokken risicofactor, en een persoon die een band heeft met deze risicofactor. Art. 1384, derde lid BW: de meesters en zij die anderen aanstellen zijn aansprakelijk voor schade veroorzaakt door hun dienstboden en aangestelden in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben. De historische ratio is het vermoeden van een fout van de aansteller (tekort in toezicht, inadequate instructies, verkeerde selectie van aangestelden). De aanstellers worden niet vermeld in art. 1384, vijfde lid BW en dus is een tegenbewijs niet mogelijk. De positiefrechtelijke ratio is de toerekening voor het risico bij het gebruik van aangestelden. Er wordt onweerlegbaar vermoed dat de aansteller een fout heeft begaan, en dat deze fout de oorzaak was van schadeverwekking door de aangestelde. Er moet wel worden bewezen dat er schade werd geleden, dat deze schade werd veroorzaakt door een (eventueel niet-geïdentificeerd) aangestelde, en dat dit gebeurde op onrechtmatige wijze zonder rechtvaardiging of op niet-foutieve wijze waarvoor deze toch (objectief) aansprakelijk zou zijn (ongeacht eventuele immuniteit). Alle werknemers zijn aangestelden, maar niet omgekeerd. Aangestelden zijn zij die in ondergeschikt verband werk uitvoeren voor een ander. Een contract of bezoldiging is niet vereist, feitelijke controle volstaat. De mogelijkheid tot controle volstaat, deze moet dus niet effectief worden uitgeoefend. Ook is formele controle voldoende, de aangesprokene hoeft niet competent te zijn, en er kan zelfs een relatie tussen aangestelde en aansteller bestaan waarbij de aansteller geen instructie mag geven (vb.: een directeur van een ziekenhuis mag niet beslissen of een dokter iemand al dan niet moet opereren). Wel kan men alleen aansteller zijn wanneer men voor eigen rekening een aangestelde stuurt (vb.: een ploegbaas is niet aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een arbeider). De aansprakelijkheid geldt voor schade veroorzaakt in de bediening : tijdens de bediening, handelingen binnen de bediening, en handelingen naar aanleiding van of in verband met de bediening. In feite komt het erop neer dat het vereist is dat het schadegeval niet zou hebben plaatsgehad zonder de tewerkstelling. Er moet een band zijn tussen dienst en fout, al kan die band ook onrechtstreeks en toevallig zijn (vb. een werknemer rookt tijdens het werk, werpt een brandende lucifer weg en sticht aldus brand). De ruime interpretatie leidt ertoe dat de aansteller zelfs aansprakelijk gesteld kan worden bij misbruik van functie door zijn aangestelde. Wanneer de aangestelde binnen het raam van zijn bediening een onrechtmatige daad begaat, blijft de aansprakelijkheid van de aansteller bestaan, zelfs indien de benadeelde het misbruik van functie kende en dus een fout begaat. Er kan dan hoogstens sprake zijn van een gedeelde aansprakelijkheid. Vb.: een vrouwelijke patiënte ontdekt nadat ze ontwaakt uit narcose dat ze verkracht werd, de dader blijkt een mannelijke verpleger te zijn, de rechter beschouwt goed behandeld worden in het ziekenhuis als goede bediening en stelt het ziekenhuis aansprakelijk. Samenspel van aansprakelijkheden Vb. een aangestelde persoon veroorzaakt op foutieve wijze schade, het slachtoffer kan indien er feitelijke macht van de aansteller was, zowel de aangestelde als de aansteller aansprakelijk stellen en hen in solidium laten veroordelen. De aansteller kan de aangestelde aanspreken. Als de aangestelde een werknemer is, en gebruik kan maken van art. 18 WAO, is hij echter beschermd. De aansteller-werkgever is aansprakelijk, ongeacht het type fout. Nadat de aansteller het slachtoffer heeft vergoed, kan hij op basis van de arbeidsovereenkomst regres uitoefenen (ook hier is de werknemer beschermd door art. 18 WAO).

18 Vb. een leerling veroorzaakt schade terwijl hij onder toezicht van de leraar staat, de leraar staat onder formele controle van de aansteller. Als de aansteller de schade heeft vergoed, kan hij regres uitoefenen op de leraar, en de leraar op de leerling. Als de leraar werknemer is en gebruik kan maken van art. 18 WAO, kan tegen hem geen vordering worden ingesteld. Aansprakelijkheid van rechtspersonen De fout van een fysieke persoon kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. De regels voor aansprakelijkheid van rechtspersonen werden gemaakt door rechtspraak en rechtsleer. Als schade wordt veroorzaakt door een fysieke persoon in ondergeschikt verband aan de rechtspersoon, is art. 1384, derde lid BW van toepassing. Een bestuurder staat echter niet in ondergeschikt verband. In het vennootschapsrecht is een orgaan een persoon die wettelijk een vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft voor de rechtspersoon. Lastgeving aan een orgaan is niet nodig. Volgens de prokuraleer zijn statutaire bevoegdheidsbeperkingen niet tegenwerpbaar aan derden. Als deze regeling geldt voor rechtshandelingen, kan ze volgens de meeste juristen ook op rechtsfeiten worden toegepast. Cassatie 1923: de aansprakelijkheidsbasis in hoofde van een orgaan binnen zijn opdracht wordt geacht te bestaan in hoofde van zijn orgaan zelf. Door een fout van een orgaan is de rechtspersoon dus aansprakelijk op basis van art BW. Cassatie 1991: binnen de opdracht wordt gezien als redelijk schijnbaar binnen de bevoegdheid. De toerekening van onrechtmatige daden in hoofde van rechtspersonen is enger dan de aansprakelijkheid van aanstellers. De rechtspraak is de orgaantheorie traditioneel ruimer gaan toepassen voor openbare rechtspersonen: al het personeel dat een deel van het overheidsgezag uitoefent (vb. een politieagent) is een orgaan. De rechtspersoon is dan alleen aansprakelijk voor fouten binnen de opdracht (i.t.t. de aansteller van art BW). Volgens de wet van 2003 zijn openbare rechtspersonen echter op dezelfde wijze als de aanstellers. Dit geldt niet voor organen in de enge zin (wettelijke vertegenwoordigers). Art. 5 Vrijwilligerswet 2005: voor de schade die de vrijwilliger veroorzaakt bij het verrichten van vrijwilligerswerk, ingericht door een onder de regeling vallende organisatie, zijn respectievelijk de feitelijke vereniging, de rechtspersoon of de organisatie waarvan de feitelijke vereniging een afdeling vormt, burgerlijk aansprakelijk. Deze regeling geldt niet voor rechtspersonen met winstoogmerk. Art BW: de eigenaar van een dier, of, terwijl hij het in gebruik heeft, degene die zich ervan bedient, is aansprakelijk voor de schade die door het dier is veroorzaakt, hetzij terwijl het onder zijn bewaring stond, dan wel terwijl het verdwaald of ontsnapt was. De historische ratio was een vermoeden van een tekort in de bewaking of de sturing. Daardoor zag men dit oorspronkelijk als een weerlegbaar vermoeden van fout. Volgens Cassatie 1932 is er echter een onweerlegbaar vermoeden van fout bij schade veroorzaakt door dieren, en is er dus een objectieve aansprakelijkheid. Een dier wordt gezien als elk dier, ook dierlijke bacteriën en virussen, maar niet als niet-dierlijke bacteriën en virussen, wat moeilijk met het gelijkheidsbeginsel te verzoenen lijkt. Als een wild dier wordt gezien als een dier dat vrij rondloopt en door niemand wordt gebruikt, en dit dier veroorzaakt schade, kan men alleen foutaansprakelijkheid of burenhinder inroepen. Volgens art BW is de eigenaar van het dier aansprakelijk, tenzij deze de bediening van het dier heeft overgedragen aan een ander (de bewaarder). De bewaarder heeft in feite meesterschap over het dier zonder inmenging van de eigenaar, met de mogelijkheid tot gebruik zoals de eigenaar. Er moet een feitelijke beoordeling gebeuren door de rechter.

19 Cassatie: een paard krijgt een twijg tegen de staart, het paard stampt naar achter, waardoor het paard erachter (dat te dicht reed) verwond wordt, Cassatie: de eigenaar is niet aansprakelijk. Volgens Cassatie is er geen aansprakelijkheid op basis van art BW indien het gedrag van het dier niet abnormaal noch onvoorzienbaar was en het gedrag werd uitgelokt door de fout van een derde. Art BW geldt dus enkel voor schade door niet-uitgelokt gedrag van het dier (ongeacht of het gedrag van het dier normaal of niet normaal is) en voor uitgelokt gedrag indien het abnormaal of onvoorzienbaar was. Cassatie: het is dan uitgesloten dat de eigenaar een fout beging. Deze opvatting is echter niet te verenigen met de onweerlegbaarheid van de fout. Art BW: de eigenaar van een gebouw is aansprakelijk voor de schade door de instorting ervan veroorzaakt, wanneer deze te wijten is aan verzuim van onderhoud of aan een gebrek in de bouw. Een gebouw is elke door de mens opgerichte constructie door verbinding van materialen en die op duurzame wijze met de grond verbonden is. Het gebouw moet niet afgewerkt zijn. Het begrip instorting wordt ruim geïnterpreteerd. De instorting van een belangrijk gedeelte is voldoende. Schade door elektrocutie of door asbest valt niet onder dit artikel. De instorting moet veroorzaakt zijn door verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw. Als een gebouw instort door een brand en er is geen verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw, is de eigenaar niet objectief aansprakelijk. Het is niet van belang wie verzuim van onderhoud pleegde of een gebrek in de bouw beging (vb. de vorige eigenaar), de eigenaar is objectief aansprakelijk, ook als het verzuim van onderhoud of het gebrek in de bouw te wijten is aan overmacht. De aansprakelijkheid ligt bij de eigenaar en niet bij de bezitter of bewaarder. Als het onderhoudsverzuim of het bouwgebrek te wijten is aan de fout van een derde, heeft de eigenaar wel een verhaal tegen die derde voor het hele bedrag waartoe hij is gehouden. Wet van 1979 over brand en ontploffing in voor het publiek toegankelijke inrichtingen Voor deze wet er kwam moest men bij brand en ontploffingen een beroep doen op het gemeenrecht. Het vaststellen van de oorzaak vereiste dure onderzoeken, en men kon alleen een vergoeding krijgen als iemand een fout beging en men ook kon aantonen wie deze fout beging, en die persoon deze vergoeding kon betalen. Art. 8, eerste lid: er is objectieve aansprakelijkheid (aangenomen wordt van de exploitant) zowel voor de lichamelijke als voor de materiële schade, aan derden veroorzaakt door een brand of ontploffing, onverminderd het gewone verhaal op de voor het schadegeval aansprakelijke personen. Deze aansprakelijkheid geldt ongeacht de oorzaak van de brand of van de ontploffing (vb. dus ook wanneer de brand niet in een publieke inrichting ontstond). De Koning stelt het maximale bedrag vast voor deze aansprakelijkheid, omdat er een verplichte verzekering is en verzekeraars te grote schade niet kunnen dragen. De aansprakelijkheid geldt niet voor schade geleden door een slachtoffer dat zelf op foutieve wijze de brand of ontploffing veroorzaakte, en voor schadeverzekeraars van de slachtoffers (uitschakeling subrogatie). Ziekenfondsen en verzekeraars van arbeidsongevallen komen pas aan de beurt nadat alle fysieke personen vergoed zijn en er nog geld over is onder het maximumbedrag. Een KB van 1991 bepaalt op welke categorieën van inrichtingen deze regeling van toepassing is (o.a. discotheken en dancings, restaurants en frituren, hotels met ten minste vier kamers en met plaats voor ten minste tien mensen). Geen inrichting mag worden opengesteld voor het publiek voordat de exploitant een verzekering (de verzekering voor objectieve burgerlijke aansprakelijkheid voor brand en ontploffingen)

20 heeft afgesloten die zijn objectieve aansprakelijkheid dekt (ten belope van de genoemde maximumbedragen). De benadeelde heeft een rechtstreekse vordering tegen de verzekeraar van de objectieve aansprakelijkheid van de exploitant. De verzekeraar treedt dan in de rechten van de benadeelde tegen de derden die op een andere manier aansprakelijk zijn. De wet voorziet in sancties bij niet-naleving van deze voorschriften (voorlopige sluiting door de burgemeester, sluiting door de rechter, strafrechtelijke vervolging). Art. 1384, eerste lid BW: men is aansprakelijk voor schade veroorzaakt door daden die men onder zijn bewaring heeft. Volgens de huidige interpretatie van deze bepaling is de bewaarder van een gebrekkige zaak aansprakelijk van zodra dat gebrek schade veroorzaakt. Dit artikel is volgens Cassatie enkel van toepassing op materiële zaken. Er is betwisting over de vraag of een gebouw hieronder kan vallen. Er is eensgezindheid over dat men art. 1384, eerste lid BW niet kan gebruiken bij schade veroorzaakt door levende dieren (geen cumul met art BW mogelijk). De eiser moet bewijzen dat de zaak een gebrek vertoonde, niet alleen dat de schade door de zaak werd veroorzaakt. Een gebrek is een kenmerk van de zaak. Dit kenmerk is in concreto een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van de schade, en moet van aard zijn om schade te veroorzaken (dus een verhoogd risico op schade geven). Als de schade is ontstaan doordat de persoon de zaak verkeerd heeft gebruikt, is er geen gebrek. Opdat er een gebrek is, moet het kenmerk afwijken van het normale voorkomen van de zaak. Een gebrek is dus een afwijkende gesteldheid van de zaak, zodat bij normaal gebruik deze zaak een hogere kans op schade inhoudt dan de zaak zonder dat gebrek zou inhouden. Cassatie: een bompakket in de hal in een grootwarenhuis ontploft en veroorzaakt schade, de dader wordt niet gevonden, de exploitant was niet onzorgvuldig, men wil de exploitant aansprakelijk stellen omdat die de zaak onder zijn bewaring had, de bom had echter geen afwijkend kenmerk, de eiser stelt dat de hal gebrekkig was door de bom, Cassatie: de feitenrechter heeft gezegd dat een zaak gebrekkig is wanneer zij een abnormaal kenmerk vertoont dat schade kan berokkenen, en heeft dus wettig kunnen beslissen dat de bom die was neergelegd geen kenmerk van de hal was, en de hal niet gebrekkig was. Cassatie 1969: schade door een abnormale plaats van de zaak, maakt de zaak niet gebrekkig. Een constitutief element dat intern verkeerd geplaatst werd is wel een kenmerk. Het begrip samengestelde zaak is een techniek om kenmerken te internaliseren. Het feit dat de zaak zich op de verkeerde plaats bevindt, is geen gebrek van die verkeerd geplaatste zaak, maar een gebrek van de samengestelde zaak, waarvan de verkeerd geplaatste zaak een onderdeel is. Cassatie laat rechters veel vrijheid, het vaststellen van wat de zaak is, is een feitenkwestie. In één uitspraak wordt een metalen staaf op de weg die schade veroorzaakt gezien als kenmerk van de weg, in een andere uitspraak wordt dit tegengesproken. Cassatie: schade door een fout van een arts in een ziekenhuis, er was toen een snelle verjaring van schade door een strafrechtelijk misdrijf, de vordering tegen de arts was al verjaard en daarom werd het ziekenhuis aangesproken, dat gebrekkig zou zijn door de arts, Cassatie: een menselijke tussenkomst kan nooit een kenmerk van een zaak zijn. De schade wordt ten laste gelegd van de bewaarder van de zaak: hij die voor eigen rekening van de zaak gebruik maakt, het genot ervan heeft of ze onder zich houdt, met recht van leiding en toezicht. Dit moet beoordeeld worden in concreto. Men kan het genot van een zaak hebben doordat men ze laat gebruiken door een ander voor zichzelf. Bewaring mag niet verward worden met bewaargeving (dit is een benoemd contract dat gereguleerd wordt, waarbij iemand iets in bewaring neemt om het daarna terug te geven). Vb.: als een jas in een vestiaire gebrekkig is en schade veroorzaakt, is de eigenaar aansprakelijk. Een bewaarnemer kan bewaarder zijn als hij