VO/DBZ/PIB-U Juridische ondersteuning digitale archivering. Deelopdracht 1 : Bestuursdocumenten

Transcriptie

1 Ontwerp: versie VO/DBZ/PIB-U Juridische ondersteuning digitale archivering Deelopdracht 1 : Bestuursdocumenten Auteurs: Jos Dumortier en Niels Vandezande

2 INHOUD 1. Inleiding De bewijswaarde van documenten Gemeenrechtelijke bewijsregels Beschrijvende akten Beschikkende akten Elektronische authentieke akten Elektronische onderhandse akten Elektronische handtekening en elektronische akten De begrippen handtekening en elektronische handtekening De elektronische handtekening in het Burgerlijk Wetboek Assimilatie van elektronische met handgeschreven handtekeningen Gekwalificeerde elektronische handtekeningen Discriminatieverbod inzake elektronische handtekeningen Origineel versus kopie Vaste datum Besluit Archivering van kantoordocumente: algemeen Archivering van algemene principes Archivering van databanken Archivering van elektronische handtekeningen Specifieke procedures voor de archivering van bestuursdocumenten Benoemingsbesluiten Papieren rekeninguittreksels Gouverneursbesluiten Facturen Elektronische post

3 1. Inleiding Deze studie is uitgevoerd voor de Coördinerende Archiefdienst binnen de afdeling Proces- en Informatiebeleid van het Departement Bestuurszaken van de Vlaamse Overheid. Het doel van de opdracht is het juridisch ondersteunen van de verdere uitbouw van het beleid met betrekking tot digitale archivering. Hoewel het archiefbeleid in Vlaanderen recent een aantal belangrijke evoluties zoals onder meer de inwerkingtreding van het Archiefdecreet van 9 juli 2010 gekend heeft, blijven er een aantal juridische vragen die moeten worden beantwoord vooraleer verdere Vlaamse initiatieven met betrekking tot digitale archivering tot stand kunnen komen. In deze eerste deelopdracht zal er voornamelijk aandacht worden besteed aan de juridische randvoorwaarden voor de digitale archivering van bestuursdocumenten. Er zal onderzocht worden aan welke eisen digitale archivering moet voldoen om de juridische waarde van de gearchiveerde documenten te behouden. In het verleden werd sterk vertrouwd op begrippen zoals origineel, kopie en authenticiteit. Hoewel deze begrippen zeker hun belang kennen in een wereld met louter papieren documenten, moet worden vastgesteld dat de draagwijdte of zelfs de essentie van deze begrippen sterk onder druk komt te staan in een omgeving waarin met digitale documenten wordt gewerkt. We moeten daarom nagaan in hoeverre deze begrippen nog kunnen worden gehanteerd binnen een digitale context en wat in voorkomend geval de betekenis van die begrippen in zulke context nog zal zijn. In de eerste plaats zullen in dit rapport een aantal generieke vragen betreffende de archivering van bestuursdocumenten beantwoord worden. Vervolgens zullen deze bevindingen toegepast worden op een aantal verschillende bestuursdocumenten. Zo zal er aandacht geschonken worden aan de archivering van kantoordocumenten met de klemtoon op facturen en aanbestedingsdossiers en aan de problematiek met betrekking tot het bewaren van elektronische handtekeningen. Hierbij zal er ook aandacht worden besteed aan eventuele conflicten met andere rechtstakken, zoals het auteursrecht en het recht met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 2. De bewijswaarde van documenten Het belangrijkste juridische probleem waarmee men bij elektronische archivering geconfronteerd wordt, is de bepaling van de bewijswaarde van digitale documenten. Daarom volgt eerst een korte uiteenzetting van de belangrijkste bepalingen in het Belgisch bewijsrecht. De bewijswaarde van een document hangt in de regel af van het feit of het document voldoet aan de wettelijke regels die voor dat soort documenten gelden. Wanneer een document of meer specifiek voor deze casus: een bestuursdocument gearchiveerd wordt, moet men zich dus afvragen of het gearchiveerde document nog kan voldoen aan de specifieke regels die voor dat document gelden. Zo wordt, bijvoorbeeld, een belangrijke overeenkomst vaak op papier opgesteld. Wanneer diezelfde overeenkomst vervolgens ingescand wordt om in elektronische vorm 3

4 gearchiveerd te worden, ontstaat de vraag of de gescande versie van die overeenkomst dezelfde bewijswaarde kan toegekend worden als de originele papieren versie. Anders gesteld: voldoet de ingescande versie nog aan de specifieke regels waaraan de originele overeenkomst moe(s)t voldoen? Om die vraag te beantwoorden moet eerst een onderscheid gemaakt worden tussen vragen van bewijsrechtelijke aard en vragen naar de geldigheid van rechtshandelingen. 1 In het eerste geval zal het gaan om een persoon die zich op een bepaald stuk beroept om daar rechten tegenover een andere persoon uit af te leiden. Die andere persoon zal zijn gebondenheid betwisten, bijvoorbeeld op grond van het feit dat er niet voldaan is aan een aantal vormvereisten voor zulke gebondenheid of door aan te tonen dat er niet bewezen kan worden dat hij de betwiste rechtshandeling gesteld heeft. Bij betwistingen over de geldigheid van rechtshandelingen zal men zich op een bepaald stuk beroepen om aan te tonen dat een bepaalde rechtshandeling gesteld werd, maar dat de andere partij dit betwist. Deze betwisting kan allerlei vormen aannemen, zoals het ontkennen van de ontvangst van de rechtshandeling, of de bewering dat de rechtshandeling niet volgens de juiste vormvereisten is uitgevoerd. Hoewel beide vragen zeer nauw verbonden zijn, is het belangrijk om hen duidelijk gescheiden te houden. Het bewijsrecht wil immers de integriteit van de wil van de handelende partij verzekeren en heeft tot doel die wil te reconstrueren, waar de regels met betrekking tot de geldigheid van een rechtshandeling zich richten op het beschermen van de ontvanger. Wat de bewijswaarde van een document betreft, moet er allereerst een onderscheid gemaakt worden tussen het bewijs van rechtsregels, het bewijs van rechtsfeiten en het bewijs van rechtshandelingen. 2 Rechtsregels moeten niet bewezen worden. Men gaat er immers van uit dat de rechter de rechtsregels kent. Het bewijs van rechtsfeiten is in principe niet gereguleerd, wat wil zeggen dat rechtsfeiten vrij en dus door alle middelen bewezen kunnen worden. Rechtsfeiten zijn feiten waaraan juridische gevolgen verbonden kunnen zijn. De reconstructie van de juiste toedracht van een verkeersongeval, bijvoorbeeld, is een bewijsvoering over rechtsfeiten. Het bewijs van rechtshandelingen handelingen die gesteld worden met de bedoeling rechtsgevolgen te creëren - is daarentegen niet vrij. Men zal bij het bewijzen van rechtshandelingen rekening moeten houden met de toepasselijke bewijsregels. Zo zal er voor het bewijzen van rechtshandelingen in het verbintenissenrecht gekeken moeten worden naar de toepasselijke regels uit het Burgerlijk Wetboek. 3 Die regels zullen hierna worden uiteengezet. 1 M.E. STORME, De invoering van de elektronische handtekening in ons bewijsrecht Een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen, R.W , nr. 41, J. DUMORTIER, ICT-Recht, Leuven, Acco, 2010, Het bewijs in het strafprocesrecht is daarentegen in principe vrij. 4

5 Daarnaast moet er ook een onderscheid gemaakt worden naargelang de betrokken partijen. Afhankelijk van de hoedanigheid van de partijen of van tegen wie men een overeenkomst wil bewijzen, zullen er immers andere regels gelden. Zo zal tussen contractpartijen het geschreven bewijs primeren. Artikel 1341 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat een akte onderhands of authentiek vereist is voor het bewijs van verbintenissen die de som of de waarde van 375 te boven gaan. Het bewijs door getuigen wordt dan niet toegelaten tegen en boven de inhoud van de akte. De term akte slaat op een geschrift dat is opgemaakt met de bedoeling om zich een bewijs te verschaffen. In het vervolg van dit rapport wordt uitgebreid ingegaan op de verschillende vereisten waaraan een akte moet voldoen. Ook een bewijsovereenkomst kan hier van belang zijn. 4 De partijen spreken dan af op welke wijze zij bij latere betwistingen het bewijs van hun verbintenissen tegenover elkaar zullen leveren. Merk echter wel op dat in dergelijk geval het bewijs door de partijen ten aanzien van derden of door derden ten aanzien van partijen niet door de bewijsovereenkomst is gedekt. Een voorbeeld waar de hoedanigheid van de partijen een rol speelt, is het bewijs tussen handelaars. 5 Deze zullen zich onderling kunnen beroepen op ondermeer hun koopmansboeken. Artikel 25 van het Wetboek van Koophandel bepaalt immers dat handelaars zich onderling kunnen beroepen op de bewijsregels uit het Burgerlijk Wetboek, waarbij een grotere waarde gehecht wordt aan het bewijs door getuigen, en op bijvoorbeeld een aanvaarde factuur. Ten aanzien van derde niet-handelaars zullen koopmansboeken echter geen bewijs hoogstens een begin van schriftelijk bewijs opleveren tegen de niet-handelaar. De niet-handelaar kan echter wel de koopmansboeken aanhalen als bewijs tegen de handelaar zelf. Ook indien men een rechtshandeling dient te bewijzen ten aanzien van de overheid, kunnen er in bepaalde gevallen specifieke regels gelden. In een accusatoire procedure voor de gewone rechtbanken, rust de bewijslast van een rechtshandeling in principe op de partij die zich op die rechtshandeling beroept. 6 De administratieve rechtbanken volgen echter een inquisitoriale procedure, waarbij de rechter kan bepalen wat er op welke manier door welke partij bewezen moet worden. Procedures tegen de overheid voor de gewone rechtbanken maken uiteraard geen gebruik van een dergelijke regel Gemeenrechtelijke bewijsregels Uit het voorgaande bleek al dat de regels met betrekking tot het bewijsrecht uit het Burgerlijk Wetboek het gemeenrechtelijk bewijsrecht de voorkeur geeft aan geschreven bewijs. 7 In de regel zal de persoon die aanspraken wil doen gelden ten 4 Daar de algemene bewijsregels uit het Burgerlijk Wetboek noch dwingend, noch van openbare orde zijn, kunnen partijen hier bij wederzijds akkoord van afwijken. 5 Kort over het bewijs ten aanzien van handelaars: L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, nr Beter bekend als actori incumbit probatio. 7 Dit volgt uit de algemene bepaling van 1341 B.W. 5

6 aanzien van een niet-handelaar zich voornamelijk beroepen op geschreven bewijs. Hier bestaan echter ook nog uitzonderingen op. Zo kan men volgens artikel 1348 B.W. aantonen dat men zich in de onmogelijkheid bevindt om een geschrift te verschaffen. Ook wat betreft het bewijs van rechtsfeiten moet er niet zo sterk gesteund worden op geschriften. Het bewijs van rechtsfeiten is immers vrij. Artikel 1316 van het Burgerlijk Wetboek geeft een bewijshiërarchie aan. 8 Hieruit volgt dat de gerechtelijke bekentenis en de gedingbeslissende eed de hoogste bewijswaarde kennen. Tegen deze vormen van bewijs is geen tegenbewijs mogelijk. Vervolgens komen de bewijsmiddelen met een wettelijke bewijswaarde, zoals ondermeer de akten. Dit wil zeggen dat de rechter verplicht is om ze als voldoende bewijs te aanvaarden. De belangrijkste schriftelijke bewijsstukken uit het Burgerlijk Wetboek zijn de onderhandse en de authentieke akte. Later in deze bijdrage zullen we zien dat met schriftelijk niet noodzakelijk op papier wordt bedoeld. Een geschrift wordt, o.m. in de wet op de elektronische handel, gedefiniëerd als een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn. 9 Niettemin en dat is voor een goed begrip van wat volgt uiterst belangrijk moet men steeds voor ogen houden dat de bewijsregels van het Burgerlijk Wetboek geschreven zijn in een tijd waarin nog niet met computers werd gewerkt. Slechts recent werd aan enkele artikelen gesleuteld met de bedoeling om ze open te breken en ook elektronische akten mogelijk te maken. Bij de akten is het van belang om een onderscheid te maken tussen de beschikkende akten en de beschrijvende akten. 10 Een beschrijvende akte geeft enkel iets weer. Het kan gaan om een feit, een stand van zaken, en dergelijke. Een typisch voorbeeld is een deurwaardersakte. De deurwaarder constateert iets en geeft zijn vaststellingen weer in een akte. Een beschikkende akte geeft aan dat de betrokken partijen over een recht beschikken. Via de akte kunnen zij een verbintenis aangaan, een schuld kwijtschelden, en dergelijke. Een beschikkende akte levert daarom het bewijs van de beschikking waarvoor zij dient Beschrijvende akten Toegepast op de situatie van het Burgerlijk Wetboek, kan men de authentieke akte aanduiden als de beschrijvende akte bij uitstek. Het gaat hier om een akte waarbij een openbaar ambtenaar, de notaris, binnen zijn bevoegdheid een aantal vaststellingen doet. Zo kan hij vaststellen of de identiteit van de personen voor hem geverifieerd werd, of zij verklaringen afgelegd hebben, en dergelijke. Deze authentieke akte verkrijgt een vermoeden van echtheid. Dit wil zeggen dat de akte tussen de contractpartijen een volledig bewijs oplevert van de overeenkomst die in de akte vervat ligt. Wanneer men de betrouwbaarheid van zulke akte wenst te betwisten, zal men enkel de hoedanigheid van de ambtenaar in kwestie kunnen 8 J. DUMORTIER, o.c., Art. 16, 2 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij. 10 M.E. STORME, o.c.,

7 aanvechten. Hoe groot het vertrouwen in de notaris ook is, hij kan slechts een officiële vaststelling doen van wat hij heeft waargenomen. Indien zulke persoonlijke vaststelling gaat over de inhoud van de verbintenis die vervat ligt in de akte, zal ook deze inhoud een dwingende bewijswaarde toegekend worden tot tegenbewijs van valsheid. De authentieke akte kent met andere woorden zowel een uiterlijke bewijskracht (garantie van de echtheid van de akte) als een dwingende bewijswaarde (garantie van de correctheid van de inhoud). Beschrijvende akten kunnen uiteraard ook uitgaan van een persoon die geen openbaar ambtenaar is. In dit geval kan zulke beschrijvende akte echter niet genieten van de bijzondere bewijswaarde van de authentieke akte Beschikkende akten Zoals uit het voorgaande al bleek, is een beschikkende akte een geschrift waarin de betrokken partijen over hun recht beschikken, bijvoorbeeld door een verbintenis aan te gaan. De onderhandse akte is hier een voorbeeld van. De beschikkende akte kent vier hoofdbestanddelen. 11 Allereerst moet de akte een leesbaar engagement met een duidelijke inhoud aantonen. Dit wil zeggen dat de betrokken partijen in een leesbaar en toegankelijk geschrift moeten aangeven dat zij zich jegens elkaar engageren. 12 Daarnaast moet de akte bestemd zijn voor degene die zich er op beroept. 13 Dit houdt twee elementen in. Allereerst moet men zijn instemming geven met wat er in de akte vervat ligt. Zulke instemming is uiteraard nodig om een rechtshandeling aan te gaan. Daarnaast moet men de akte ook vrijwillig uit handen geven. Het bezorgen van de aanvaarde akte aan de tegenpartij maakt dan een essentieel onderdeel uit van de afsluiting van de rechtshandeling. De betrokken partijen kunnen op eenvoudige wijze hun instemming met de inhoud van de akte laten blijken door deze te ondertekenen. Indien een betrokken partij zich later op de akte wenst te beroepen, zal zij dus een door de tegenpartij ondertekend exemplaar in bezit moeten hebben. Men gaat er hier van uit dat deze partij op rechtmatige wijze in het bezit is gekomen van zulke akte. Ten derde moet de akte toerekenbaar zijn aan de persoon tegen wie deze ingeroepen wordt. 14 Deze voorwaarde is een uitbreiding van de tweede voorwaarde. Krachtens deze voorwaarde zal de partij die zich op een akte wenst te beroepen een door de tegenpartij ondertekend exemplaar in zijn bezit moeten hebben. Nu zal hij daarenboven moeten aantonen dat deze handtekening ook werkelijk door zijn tegenpartij geplaatst werd. Het gaat hier met andere woorden om de oorsprong van de akte. Dit kan op verschillende manieren bewezen worden. Men kan de akte verlijden bij een openbaar ambtenaar, die de identiteiten van de betrokken partijen 11 Deze bestanddelen worden uitvoerig beschreven bij: M.E. STORME, o.c., M.E. STORME, o.c., M.E. STORME, o.c., M.E. STORME, o.c.,

8 kan vaststellen. Artikel 1323 B.W. bepaalt dat de persoon aan wie de handtekening toegeschreven wordt, op stellige wijze moet erkennen of ontkennen dat het om zijn handtekening gaat. Schriftonderzoek kan daarnaast aangewend worden als bewijs van echtheid. Tot slot zal men moeten aantonen dat de onderhandse akte ongewijzigd is sinds het toerekeningsmoment. 15 Hiermee wil men verhinderen dat de partijen zich zouden beroepen op een gemanipuleerde akte. Ook de problematiek van de kopie speelt hier. Het gaat hier dan om een stuk dat dezelfde inhoud draagt als het origineel, maar niet ondertekend is. Ook deze kopies kunnen met de moderne technologie eenvoudig gemanipuleerd worden. In tegenstelling tot de authentieke akte, leveren de onderhandse akten geen bewijs van echtheid. 16 Bij betwistingen zal men dus tegenbewijs kunnen leveren tegen de echtheid van de akte. Tussen de partijen geeft de onderhandse akte enkel een dwingende bewijswaarde voor wat betreft de inhoud van de akte. De akte vormt dan een volkomen bewijs van de tussen de partijen aangegane verbintenissen. Aangezien de akte zelf het rechtsfeit is waaruit men rechtsgevolgen kan afleiden, is het door de onmiddellijke bewijswaarde van de akte niet meer nodig om de rechtsfeiten die er in vervat liggen, te bewijzen. Het grote verschil tussen de onderhandse en de authentieke akte is terug te vinden bij de derde. 17 Tussen de betrokken partijen zelf hebben een authentieke en onderhandse akte immers een gelijke waarde. Ten aanzien van derden geeft een onderhandse akte enkel het bewijs van een rechtsfeit. Tegenbewijs is mogelijk met alle middelen. In bepaalde gevallen zal het precieze tijdstip van dit rechtsfeit van belang kunnen zijn. Daarom somt artikel 1328 B.W. de voorwaarden op om vaste datum te verlenen aan een akte. 18 Dit kan door registratie van de akte, door overlijden van één van de betrokken partijen of door vaststelling van de onderhandse akte in een authentieke akte Elektronische authentieke akten In het voorgaande werd uitsluitend gesproken over de klassieke papieren akte. Het spreekt voor zich dat zulke akten ook op elektronische wijze opgesteld zullen worden. Hiertoe is er allereerst artikel 1317 B.W. dat sinds 2000 bepaalt dat authentieke akten op elke informatiedrager geplaatst mogen worden, mits ze opgemaakt en bewaard worden onder de door de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, bepaalde voorwaarden Dit is voor de duurzame bewaring van elektronische akten wellicht één van de belangrijkere problemen. M.E. STORME, o.c., L.CORNELIS, o.c., nr L.CORNELIS, o.c., nr Zoals verder nog besproken zal worden, zijn de mogelijkheden van artikel 1328 echter zeer beperkt. 19 De vrije keuze van informatiedrager werd ingevoerd bij de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 maart

9 Recent werd ook de wet op het notarisambt gewijzigd. 20 Artikel 18 van deze wet bepaalt na deze wijziging 21 dat alle notariële akten die in gedematerialiseerde vorm zijn verleden, evenals een gedematerialiseerd afschrift van alle akten die op papier zijn verleden, worden bewaard in een daartoe bestemde Notariële Aktebank [...]. Binnen de vijf dagen na het verlijden van de akte moet hetzij de gedematerialiseerde akte, hetzij het gedematerialiseerd afschrift van de akte die op papier is verleden, worden gedeponeerd en opgenomen in de Notariële Aktebank. Dit afschrift heeft dezelfde bewijswaarde als de eerste uitgifte van de minuut op papier * Hiermee wil de wetgever duidelijk voorzien in de mogelijkheid om authentieke akten op elektronische wijze m.a.w. in gedematerialiseerde vorm - op te stellen Elektronische onderhandse akten De regeling voor het opstellen van onderhandse akten op elektronische wijze is in de praktijk wat complexer. De handtekening is, zoals reeds aangehaald, één van de constitutionele elementen van de onderhandse akte. Een elektronische onderhandse akte is daarom ondenkbaar zonder een of andere vorm van elektronische handtekening. Dat is de reden waarom hierna meer in detail wordt ingegaan op dit begrip Elektronische handtekening en elektronische akten De begrippen handtekening en elektronische handtekening Het begrip handtekening wordt in de Belgische wetgeving niet gedefiniëerd. Hoogstens vindt men links en rechts zeldzame bepalingen die voorschrijven op welke manier een handtekening moet worden aangebracht. 23 Definities vindt men wel in de rechtsleer. Auteurs omschreven bijvoorbeeld de handtekening traditioneel als de eigenhandig geschreven naam waarmee men zich identificeert en zijn instemming met de inhoud van het ondertekende uitdrukt. 24 Zij benadrukten meestal ook dat het voor de rechtsgeldigheid van een handtekening noodzakelijk is dat deze met de hand geplaatst wordt. 25 Er mag geen waarde gehecht worden aan 20 Wet van 25 Ventôse Jaar XI (16 maart 1803) op het notarisambt, B.S. 21 Noot: De wijziging hier besproken werd aangebracht door artikel 20 van de Wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen. Dit artikel en dus de wijziging aan de Wet op het notarisambt is op het moment van schrijven echter nog niet in werking getreden. 22 Artikel 20 van de Wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, B.S. 19 mei Bijv. artikel 79, 1 van het ministerieel besluit van 12 januari 1970 houdende reglementering van de postdienst, B.S., 24 april 1970, dat voorschrijft dat een handtekening met inkt of met om het even welke andere onuitwisbare stof moet worden geschreven. 24 "La signature est le nom d'une personne, écrit de sa main, à la fin d'une lettre, d'un acte, pour le certifier, le confirmer ou le rendre valable". Zie P.B., v Signature, n DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Tome III, Bruylant, Brussel, 1967,

10 stempels, afdrukken of andere technieken waarbij de handtekening niet met de hand wordt opgemaakt. 26 De auteurs steunden deze uitspraken vooral op vaststaande cassatierechtspraak. 27 Zo besliste het Hof van Cassatie reeds in 1910 dat een stempel van de verantwoordelijke ambtenaar niet voldoende is om als handtekening te gelden. 28 Deze rechtspraak werd door het Hof van Cassatie herhaaldelijk bevestigd. 29 Cassatierechtspraak uit 1901 oordeelde dat een kruisje, een tekening of ander symbool geen handtekening vormt. 30 Vingerafdrukken werden evenmin als rechtsgeldige handtekening aanvaard. 31 De rechtspraak gaf verder ook aan dat de handtekening onderaan het geschrift geplaatst moest worden. 32 Een handtekening mag geen deel uitmaken van de lopende tekst. 33 Een kopie van een rechtsgeldige handtekening werd traditioneel niet als rechtsgeldige handtekening beschouwd. Het Hof van Cassatie verwierp daarom een handtekening die via carbonpapier geplaatst werd. 34 Ook wat de handtekening betreft op een faxbericht of een fotokopie, is de rechtspraak steeds blijven vasthouden aan de eis dat een handtekening rechtstreeks op het geschrift moest worden aangebracht. 35 Het spreekt vanzelf dat deze voorwaarden voor een rechtsgeldige handtekening enkel konden gerealiseerd worden in een omgeving waarin met papieren geschriften werd gewerkt. Een elektronische handtekening was dus bij voorbaat uitgesloten. Om hieraan te verhelpen heeft de wetgever vanaf 2000 een nieuwe invulling gegeven aan het begrip handtekening in het Belgische recht. Enerzijds gebeurde dit door de verruiming van het klassieke handtekeningbegrip in het Burgerlijk Wetboek (door de Wet van 20 oktober 2000) 36, anderzijds door de omzetting van een 26 DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Tome III, n 779 ; VERHEYDEN-JEANMART, N., Droit de la preuve, Précis de la faculté de droit de l'ucl, Larcier, Brussel, 1991, Deze rechtspraak wordt zeer uitvoering geanalyseerd door VAN EECKE, P., De handtekening in het recht, Brussel, Larcier, 2004, 609 p 28 Cass. 24 februari en 3 november 1910, Pas., 1910, I, 241 en Cass. 1 maart 1917, Pas., 1917, I, 118; Cass. 23 oktober 1922, Pas. 1923, I, 20 met conclusies van Adv. Gen. Holvoet. Zie tevens Cass. 22 januari 1934, Pas., I, 152, B, I ; Cass. 26 november 1951, Pas., 1952, I, 156, J.T., 1952, 148 en Cass. 18 november 1981 (M.), R.W., , Cass. 14 november 1901, Pas. 1902, I, Cass. fr., 15 mei 1934, S., 1935, 1, 9, met noot Rousseau. 32 Arbrb. Luik, 3 juni 1980, J.T.T., 1980, Rb. Brussel 31 oktober 1986, Rev. not. b.,1987, Cass. 28 juni 1982, Arr. Cass., , 1367; R.C.J.B.,1985, 57, noot VAN QUICKENBORNE, M. 35 Cass. 25 maart 1992, Arr. Cass., , 719 ("Het Hof van Cassatie slaat met name geen acht op een per faxpost ingekomen stuk, dat slechts een facsimile van een handtekening draagt"). Inzake handtekening op fotokopie: Rb. Mechelen 20 december 1994, Pas. 1994, III, 52 ("Fotokopieën kunnen niet dienen als schriftelijk bewijs bij gebrek aan echte handtekening."). 36 Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, B.S. 22 december

11 Europese richtlijn over de elektronische handtekening (in de Wet van 9 juli 2001). 37 Daarmee heeft de wetgever de oude rechtspraak in verband met de handtekening opengebroken. De eisen die klassiek aan de handtekening werden gesteld, blijven gelden voor de met de hand geschreven handtekening maar gelden uiteraard niet (meer) voor de elektronische handtekening. Niettemin blijven sommige elementen uit de oude rechtspraak ook relevant in de nieuwe context. Dat is met name het geval voor het principe van de eenheid van het handtekeningbegrip doorheen alle rechtstakken. Uit de rechtspraak die hierboven is aangehaald, kan men afleiden dat steeds min of meer dezelfde voorwaarden aan de handtekening worden opgelegd, ongeacht of het nu gaat over contracten, administratieve akten, testamenten, handelsdocumenten, etc. Dit beginsel is door de nieuwe wetgeving over de elektronische handtekening niet veranderd. Als gevolg daarvan zal men, zoals hierna zal blijken, steeds moeten terugvallen op een gemeenrechtelijke invulling van het begrip elektronische handtekening in alle gevallen waarin door of krachtens de wet geen eigen invulling aan dat begrip wordt gegeven. Terwijl van het begrip handtekening in de Belgische wetgeving geen definitie gevonden kan worden, is dit daarentegen wèl het geval voor het begrip elektronische handtekening. Die definitie, afkomstig uit de Europese richtlijn 1999/93/EG betreffende het Gemeenschapskader voor elektronische handtekeningen, vinden we in art. 2, lid 1 van de wet van 9 juli 2001 en ze luidt als volgt: elektronische gegevens die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met andere elektronische gegevens en die worden gebruikt als middel van authentificatie. Volgens deze definitie is een elektronische handtekening geen geheel van op zichzelf staande gegevens maar een combinatie van twee groepen elektronische gegevens. Een eenvoudig voorbeeld is de gescande handtekening. Deze gescande handtekening bestaat uit elektronische gegevens, maar is op zichzelf nog geen elektronische handtekening in de zin van de Europese richtlijn. Daarvoor is nodig dat er een band met andere elektronische gegevens (vasthechting, logische associatie) is, bijvoorbeeld door de gescande handtekening in een document of in een op te nemen. 38 Daarnaast maakt de definitie duidelijk dat de eerst genoemde gegevens (zoals de gescande handtekening) vanwege de band met de andere gegevens, gebruikt worden voor authentificatie, dat wil zeggen voor het vaststellen van de identiteit van de auteur. De oorsprong van de term authentificatie is te herleiden tot de in de Franse richtlijntekst gehanteerde term authentification. 39 De Engelse tekst spreekt 37 Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels i.v.m. het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, B.S. 29 september LODDER, A.R., DUMORTIER, J., BOL, S.L. "Het recht rond elektronische handtekeningen". Richtlijn 1999/93/EG en de omzetting in België en Nederland, Informatica en Recht, reeks nr 22, Kluwer, Deventer 2005, 212 p. 39 Letterlijk: het als echt erkennen. 11

12 van authentication. 40 Beide termen, authentificatie en authenticatie, worden door specialisten in informatiebeveiliging gebruikt om hetzelfde aan te duiden, namelijk het proces waarmee met bepaalde zekerheid de identiteit van een persoon of een computer vastgesteld wordt. Om bij het voorbeeld van de gescande handtekening te blijven: het is niet voldoende dat deze in een document of wordt opgenomen. Nodig is ook dat dit gebeurt met de bedoeling dit document of deze te authentificeren. Wat nu precies wel of niet aan de definitie van de elektronische handtekening beantwoordt, is vanuit juridisch oogpunt niet van bijzonder groot belang. De definitie is louter bruikbaar voor de interpretatie van de Europese richtlijn zelf, m.a.w. om duidelijk te maken wat in de tekst van de richtlijn onder dat begrip wordt verstaan. Iets geheel anders is de vraag aan welke voorwaarden de elektronische handtekening moet voldoen om t.a.v. het (nationale) recht als handtekening te worden aanvaard. 41 Voor het Belgische recht ligt het antwoord op die vraag in artikel 1322, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek dat hierna wordt besproken De elektronische handtekening in het Burgerlijk Wetboek Zoals reeds aangegeven werden de voorwaarden waaraan in België een handtekening moest voldoen, vroeger afgeleid uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie. In een aantal arresten, waarin de geldigheid van de handtekening betwist werd, heeft het Hof daarover een rechtspraak ontwikkeld die uiteraard uitsluitend met klassieke handgeschreven handtekeningen rekening hield. Voortgaande op de rechtspraak van het Hof van Cassatie was daarom het gebruik van elektronische handtekeningen in België uitgesloten. Bij betwisting kon een rechter zich immers altijd achter de cassatierechtspraak verschuilen om een elektronische handtekening af te wijzen. De Wet van 20 oktober heeft daaraan, door de invoeging van een tweede lid in artikel 1322 BW, willen verhelpen. Het door die wet ingevoegde lid luidt als volgt: Kan, voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont. Door de invoeging van artikel 1322, lid 2 BW kan een rechter geen elektronische handtekening meer weigeren, om de enkele reden dat de handtekening in elektronische vorm is. De voorwaarden die door het Hof van Cassatie zijn ontwikkeld voor de klassieke handgeschreven handtekening, beletten dus niet meer dat ook een 40 Letterlijk: echtverklaring, waarmerking. 41 Niet elke elektronische handtekening is dus een handtekening naar Belgisch recht. 42 Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, B.S., 22 december

13 elektronische handtekening rechtsgeldig kan zijn. De rechtspraak van het Hof van Cassatie blijft geldig voor de handgeschreven handtekening. Voor de elektronische handtekening heeft de wetgever zelf de voorwaarden vastgesteld. Aan een bepaalde persoon toerekenen de eerste voorwaarde - betekent dat aan de hand van de elektronische gegevens een verband gelegd moet kunnen worden naar een bepaalde persoon, die dus aan de hand van de elektronische gegevens kan worden geïdentificeerd. De tweede voorwaarde, met betrekking tot het behoud van de integriteit van de inhoud van het bericht, heeft betrekking op de authenticiteit van de informatie. Aan de hand van de elektronische handtekening moet men kunnen vaststellen dat die informatie sinds de creatie van de handtekening niet meer is gewijzigd. Vanzelfsprekend zijn de twee vermelde voorwaarden die in artikel 1322, lid 2 BW worden vermeld, niet voldoende om automatisch van een geldige handtekening te kunnen spreken. De geldigheid van de handtekening kan, zoals bij een klassieke handgeschreven handtekening, nog van veel andere factoren afhangen. Het zal bijvoorbeeld uit de context moeten blijken of het geheel van elektronische gegevens die aan de twee voorwaarden voldoen, als een handtekening is bedoeld. Dat verklaart dat, in de bewoordingen van de wet, het geheel van elektronische gegevens als een handtekening kan worden gezien. Er is geen sprake van een automatisme. Met andere woorden: net zoals bij de beoordeling van een handgeschreven handtekening, heeft de rechter ook voor elektronische handtekeningen een zekere appreciatiemarge om te oordelen of het al dan niet om een geldige handtekening gaat. Slechts indien de elektronische gegevens aan een bepaalde persoon kunnen worden toegerekend en de integriteit van de inhoud van de akte aantonen, zal de akte geldig ondertekend zijn en kan men van een elektronische onderhandse akte spreken. De regel van artikel 1322, lid 2 BW geldt enkel voor de toepassing van dit artikel maar heeft niettemin een breed toepassingsveld. De regels van het Burgerlijk Wetboek worden namelijk als gemeenrechtelijke principes ook in andere rechtstakken gehanteerd, bijv. in het administratief recht of het handelsrecht. De invoeging in artikel 1322, lid 2 BW van de regel dat een handtekening onder de twee genoemde voorwaarden ook elektronisch kan zijn, slaat dus op het gemeenrechtelijk handtekeningbegrip en geldt in alle omstandigheden waarin naar het gemeenrecht wordt teruggegrepen. Dat is het geval wanneer in een wet, decreet of andere reglementaire tekst louter wordt bepaald dat een document ondertekend moet worden, verder uit de context blijkt dat de ondertekening elektronisch kan gebeuren en geen bijkomende voorwaarden aan de elektronische handtekening worden opgelegd. Een voorbeeld daarvan vinden we in de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, waarvan artikel 14, 1, lid 2 tot voor kort bepaalde: Elke vorm van handtekening door de kredietgever is geoorloofd voor zover de consument op het ogenblik van de overhandiging van de kredietovereenkomst duidelijk de kredietgever kan identificeren die zich verbonden heeft. Door de wet van 13 juni 13

14 werd deze bepaling geschrapt. Het nieuwe artikel 14, 1 bepaalt voortaan: De kredietovereenkomst wordt gesloten door de ondertekening van alle contracterende partijen en wordt opgesteld op papier of een andere duurzame drager. 44 Er wordt dus enkel voorgeschreven dat de overeenkomst ondertekend moet worden en uit de context blijkt dat een elektronische kredietovereenkomst mogelijk is. 45 Wanneer bijgevolg de kredietovereenkomst via elektronische weg wordt gesloten, moet de handtekening voldoen aan de (gemeenrechtelijke) voorwaarden van art. 1322, lid 2 BW Assimilatie van elektronische met handgeschreven handtekeningen Vanuit praktisch oogpunt had de wetgever met de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek kunnen volstaan. Om allerlei politieke en andere redenen is echter op Europees niveau in 1999 een richtlijn over elektronische handtekeningen uitgevaardigd. 47 Die richtlijn is, zoals reeds vermeld, in België omgezet in de Wet van 9 juli Artikel 4, 4 van de Wet van 9 juli 2001 luidt als volgt: Onverminderd de artikelen 1323 en volgende van het Burgerlijk Wetboek wordt een geavanceerde elektronische handtekening, gerealiseerd op basis van een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt met een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening, geassimileerd met een handgeschreven handtekening ongeacht of deze handtekening gerealiseerd wordt door een natuurlijke dan wel door een rechtspersoon. Het geciteerde artikel is de omzetting van artikel 5.1 van de Europese richtlijn. Dat artikel bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat geavanceerde elektronische handtekeningen die zijn gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat en 43 Wet van 13 juni 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S., 21 juni 2010, art Art. 1, 21 definiëert duurzame drager als: ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. 45 De wetgever heeft het hier, zoals ook in art. 2, 25 van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming ten onrechte over een overeenkomst op een duurzame drager maar bedoelt wellicht dat de informatie die de overeenkomst uitmaakt, een duurzaam karakter moet hebben (een duurzame drager - een telefoon kan bijvoorbeeld zeer duurzaam zijn - biedt geen oplossing indien de informatie zelf een vluchtig karakter heeft). 46 Art. 14, 1, lid 3 van de gewijzigde wet op het consumentenkrediet bepaalt ook nog dat bij een kredietopening de consument zijn handtekening moet laten voorafgaan door de vermelding van het kredietbedrag : «Gelezen en goedgekeurd voor... euro op krediet.». Deze vermelding moet dus niet meer noodzakelijk met de hand geschreven worden. Zie ook art. 16, 2, derde gedachtenstreepje, van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S., 17 maart DUMORTIER, J., The European Directive 1999/93/EC on a Community Framework for Electronic Signatures, in: LODDER, A.R., KASPERSEN, H.W.K., edirectives: Guide to European Union Law on E- Commerce, Law and Electronic Commerce Series, Vol. 14, Kluwer Law International, p

15 die door een veilig middel zijn aangemaakt: ten aanzien van gegevens in elektronische vorm voldoen aan alle wettelijke eisen voor een handtekening, net zoals een handgeschreven handtekening zulks doet voor gegevens op een papieren drager. 48 In artikel 5.1 sub b) wordt verder bepaald dat de genoemde elektronische handtekeningen als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures moeten worden toegelaten. Er wordt aan toegevoegd dat deze Europese bepaling de nationale regels in verband met de vrije beoordeling van bewijsmiddelen door de rechter onverlet (laat). Artikel 5.1 gaat dus uit van een geavanceerde elektronische handtekening die is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat en die door een veilig middel is aangemaakt. In het vervolg van deze studie zullen we in nader detail bekijken wat daaronder dient te worden verstaan. Op deze plaats is het echter eerst belangrijk op te merken dat de Europese wetgever aan een bepaald type van elektronische handtekening meestal afgekort aangeduid als de gekwalificeerde handtekening - een bijzondere status heeft gegeven. De genoemde handtekening zal namelijk in alle lidstaten geacht worden te voldoen aan alle wettelijke eisen voor een handtekening, net zoals een handgeschreven handtekening zulks doet voor gegevens op een papieren drager. Welke zijn echter de wettelijke eisen voor een handtekening? Die eisen verschillen uiteraard naargelang het nationale recht en zij zijn, zoals in België, in de onderscheiden lidstaten door wetgeving en/of rechtspraak ontwikkeld voor handgeschreven handtekeningen op een papieren drager. In sommige rechtssystemen, zoals in het Engels recht, bestaan er helemaal geen wettelijke eisen. In andere lidstaten, zoals in Duitsland, liggen de eisen vrij hoog. De Europese richtlijn zorgt niet voor een harmonisering van deze verschillen. Niettemin: in elke lidstaat kan men voortaan, door gebruik te maken van de genoemde gekwalificeerde elektronische handtekening, aan de eisen voldoen die het nationale recht aan handgeschreven handtekeningen oplegt. 49 De nationale regels over de handgeschreven handtekening vormen dus het referentiekader voor de toepassing van artikel 5.1. Eerder in deze studie hebben we beschreven hoe deze regels over de handgeschreven handtekening sinds de 19 de eeuw door de cassatierechtspraak en de rechtsleer zijn ontwikkeld. De conclusie was 48 DUMORTIER, J., 'Die elektronischen Signaturen nach dem Europaïschen Modell' in X, Elektronische Signaturen. Kulturelle Rahmenbedingungen einer technischen Entwicklung. Springer, 2002, p , 49 DUMORTIER, J., KELM, S., NILSSON, H., SKOUMA, G. & VAN EECKE, P., The Legal and Market Aspects of Electronic Signatures in Europe, Study for the European Commission, 2004, te downloaden van o.m.(12/06/2010):

16 dat deze regels enkel toegepast kunnen worden in een context waarin de handtekening met de hand op een papieren document wordt geplaatst. Als gevolg van art. 5.1 van de Europese richtlijn, in België omgezet in art. 4, 4 van de Wet van 9 juli 2001, wordt een gekwalificeerde elektronische handtekening geacht aan die regels te voldoen. We hebben echter in deze studie ook gezien hoe de Belgische wetgever in 2000 de cassatierechtspraak heeft opengebroken en door de invoeging van art. 1322, lid 2 BW mogelijk heeft gemaakt dat een handtekening ook elektronisch kan zijn indien aan de voorwaarden van die bepaling wordt voldaan. Welnu, aan die voorwaarden voldoet een gekwalificeerde elektronische handtekening. Ook andere elektronische handtekeningen kunnen uiteraard aan die voorwaarden voldoen. In de praktijk heeft men dus de keuze: - ofwel onderzoekt de rechter (of vraagt hij een expert om te onderzoeken) of de voorliggende elektronische handtekening een gekwalificeerde elektronische handtekening is (dat is een technische appreciatie, vooral om te oordelen of aan de vier voorwaarden voor de geavanceerde handtekening is voldaan; merk op dat het voor art. 1322, lid 2 BW eigenlijk al voldoende is dat aan deze vier voorwaarden is voldaan); - ofwel onderzoekt de rechter (of vraagt hij een expert om te onderzoeken) of de voorliggende elektronische handtekening (direct volgens de terminologie van art. 1322, lid 2 BW) aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont. Welke vraag is het eenvoudigst? Dat is moeilijk te zeggen. In beide gevallen gaat het om een (vrij complexe) technische appreciatie. In elk geval volgt uit wat voorafgaat duidelijk dat, om aan de voorwaarden van artikel 1322, lid 2 BW te voldoen, zeker geen gekwalificeerde elektronische handtekening (eigenlijk zelfs geen geavanceerde handtekening) vereist is. Wat is dan de zin van art. 5.1 van de Europese richtlijn? Het antwoord is dat een bepaling zoals art. 1322, lid 2 BW niet in elke EU lidstaat uitgevaardigd is. In die landen, waar de wetgever zelf nog geen juridisch statuut voor de elektronische handtekening heeft gecreëerd, kan men aan de bestaande, oude wettelijke regels (traditioneel uitgevaardigd voor handgeschreven handtekeningen) voldoen, door een gekwalificeerde elektronische handtekening te gebruiken. Voor België is de relevantie van art. 5.1 eerder gering. Voor de gelijkstelling met een handgeschreven handtekening is het immers voldoende dat aan de voorwaarden van art. 1322, lid 2 is voldaan. Er zal in de toekomst steeds vaker regelgeving komen die niet meer naar handgeschreven handtekeningen en papieren dragers refereert. Momenteel zijn echter de meeste wettelijke bepalingen nog geconcipiëerd voor een context waar informatie-uitwisseling via papier gebeurt. Zolang die bepalingen blijven bestaan en de wetgever zelf niet ingrijpt (zoals in België is gebeurd met de invoeging van art. 1322, lid 2 BW), biedt de Europese regel van artikel 5.1 uitkomst. 16

17 Artikel 5.1 van de Europese richtlijn wordt zeer vaak verkeerd geïnterpreteerd. Velen hebben in deze bepaling een algemene norm gezien en ten onrechte gemeend dat de geavanceerde elektronische handtekening die is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat en die door een veilig middel is aangemaakt als een soort juridische kwaliteitsnorm moet worden aanzien waaraan elke elektronische handtekening idealiter moet voldoen. Artikel 5.1 bepaalt echter geenszins dat de genoemde gekwalificeerde elektronische handtekening de norm is voor een rechtsgeldige elektronische handtekening. Die interpretatie, zoals later in deze studie zal blijken, wordt zeer duidelijk onmogelijk gemaakt door artikel 5.2 van de Europese richtlijn. 50 Laat ons nu echter eerst terugkeren naar de Belgische omzetting van artikel 5.1 van de Europese richtlijn door de wet van 9 juli Artikel 4, 4 van de wet preciseert dat de assimilatie van de gekwalificeerde elektronische handtekening met de handgeschreven handtekening geldt onverminderd de artikelen 1323 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Een eerste vraag is natuurlijk hoever en volgende in deze context reikt. Er volgen na artikel 1323 BW immers nog bijna duizend artikelen in het Burgerlijk Wetboek! Wellicht heeft de wetgever echter enkel willen verwijzen naar de artikelen 1323 tot 1332 BW, die betrekking hebben op het bewijs met onderhandse akten. Veel belang heeft deze discussie echter niet, want in principe blijven alle artikelen van het Burgerlijk Wetboek geldig. Hoogstens zal de toepassing van sommige artikelen in een context van elektronische informatieverwerking niet meer relevant of zelfs onmogelijk zijn. Vele andere artikelen blijven echter perfect toepasselijk. Artikel 1323 BW, bijvoorbeeld, bevat de verplichting voor degene aan wie een handtekening van een onderhandse akte wordt toegeschreven, deze handtekening te erkennen of te ontkennen. Artikel 1324 BW bepaalt dat, in geval van ontkenning, een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld om de echtheid of valsheid van de handtekening vast te stellen. Deze procedure geldt dus ook bij het gebruik van een elektronische handtekening. Artikel 1325 BW heeft betrekking op onderhandse akten die wederkerige overeenkomsten bevatten en bepaalt dat deze slechts geldig zijn voor zover zij opgemaakt zijn in zoveel originelen als er partijen zijn die een onderscheiden belang hebben. Deze bepaling heeft natuurlijk enkel zin wanneer met papier wordt gewerkt. Elke partij krijgt dan een origineel ondertekend exemplaar. Bij een elektronische transactie is deze regel echter niet relevant omdat de handtekening niet langer verbonden is met de informatiedrager, maar met de informatie zelf. De regel moet dan wellicht in die zin uitgelegd worden dat elke partij toegang tot de elektronisch ondertekende akte moet krijgen. 50 DUMORTIER, J., 'The European Regulatory Framework for Electronic Signatures' in R. Nielsen, S. Sandfeld Jacobson, J. Trzaskowski, editors, EU Electronic Commerce Law, DjOF Publishing, Copenhagen, 2004, p

18 Artikel 1326 BW stelt bij de toepassing ervan gelijkaardige problemen. Dit artikel heeft betrekking op eenzijdige verbintenissen en bepaalt dat een dergelijke verbintenis geheel geschreven moet zijn met de hand van de ondertekenaar; of dat deze laatste, tenminste, naast zijn handtekening, met de hand de vermelding goed voor of goedgekeurd voor geschreven moet hebben, waarbij de som of de hoeveelheid van de zaak voluit in letters is uitgedrukt. Gelukkig is dit probleem ondertussen opgelost door artikel 16, 2, derde gedachtestreepje, van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij. 51 Deze bepaling zegt dat aan het vereiste van een geschreven vermelding van degene die zich verbindt, kan worden voldaan door om het even welk procédé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van deze laatste. Artikel 4, 4 van de wet van 9 juli 2001 bepaalt verder dat de gekwalificeerde elektronische handtekening geassimileerd wordt met een handgeschreven handtekening. Het gevolg van die bepaling is dat, telkens wanneer een wettelijke of reglementaire bepaling impliciet of expliciet verwijst naar de handgeschreven handtekening, deze bepaling op dezelfde manier toepasselijk zal zijn op de gekwalificeerde elektronische handtekening. Natuurlijk moet men deze bepaling interpreteren in het licht van de Europese richtlijnen en meer in het bijzonder rekening houden met de overwegingen die deze Richtlijn voorafgaan. Er is bijvoorbeeld overweging 17, die zegt dat de Richtlijn geen afbreuk doet aan de wettelijke vormvereisten die door de nationale wetgeving worden opgelegd. Anders gesteld: de gelijkstelling van de gekwalificeerde elektronische handtekening met de handgeschreven handtekening geldt enkel in situaties waarin elektronische gegevensverwerking wordt toegelaten. In alle andere situaties waarin de wet, impliciet of expliciet, voorschrijft dat met papier moet worden gewerkt, kan uiteraard ook geen elektronische handtekening gebruikt worden. In die zin gaat de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij een stap verder. Uit artikel 16, 1, van die wet volgt dat elektronische gegevensverwerking gebruikt mag worden bij het totstandkomen van contracten indien men via deze weg de functies kan realiseren die ten grondslag liggen aan de wettelijke of reglementaire vormvereisten. Anders gesteld: indien een wet of reglement voorschrijft dat in de context van een bepaald contract met papier gewerkt moet worden, moet men nagaan welke functie dat vormvereiste in de gegeven context heeft en vervolgens onderzoeken of men die functie ook niet via elektronische weg kan invullen Belgisch Staatsblad van 17 maart DUMORTIER, J., DEKEYSER, H., Ruimen van juridische obstakels bij contracten langs elektronische weg in VAN EECKE, P., DUMORTIER, J. (ed.), Elektronische handel, Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, Die Keure, 2003, p

19 Artikel 16, 2, tweede gedachtestreepje, van die wet bepaalt dat bij de toepassing van dit principe aan de uitdrukkelijke of stilzwijgende vereiste van een handtekening is voldaan wanneer deze laatste beantwoordt aan de voorwaarden van ofwel artikel 1322, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, ofwel van artikel 4, 4, van de wet van 9 juli Indien met andere woorden in de context van de totstandkoming van een overeenkomst door een wettelijke of reglementaire bepaling het gebruik van een (handgeschreven) handtekening wordt voorgeschreven, heeft men dus de keuze. Er is niet enkel sprake van assimilatie indien men de gekwalificeerde elektronische handtekening gebruikt (art. 4, 4 van de wet van 9 juli 2001) maar ook indien men voldoet aan de twee voorwaarden die in artikel 1322, lid 2 BW worden vermeld. In de praktijk, wanneer een elektronisch document voorligt, kan een rechter dit document als een elektronische akte aanvaarden indien het document aan een geïdentificeerde persoon kan worden toegerekend en de integriteit van de inhoud van het document vaststaat. Wanneer de handtekening op het document in deze situatie een gekwalificeerde elektronische handtekening is, voldoet ze uiteraard ook aan de voorwaarden van artikel 1322, lid 2 BW. Veel verschil maakt dit echter niet uit want ook indien de handtekening niet als een gekwalificeerde handtekening wordt aanzien, kunnen de voorwaarden van artikel 1322, lid 2 niettemin zijn vervuld. In beide gevallen gaat het om een appreciatie waarbij technische expertise nodig is. Van een automatische assimilatie is, zoals reeds vermeld, nooit sprake omdat ook bij het beoordelen van een gekwalificeerde elektronische handtekening evenzeer een technische appreciatie nodig is, o.m. om na te gaan of aan de vier vereisten is voldaan die aan een geavanceerde elektronische handtekening worden gesteld Gekwalificeerde elektronische handtekeningen In het vorige onderdeel van deze studie werd reeds aangehaald dat artikel 4, 4 van de wet van 9 juli 2001, in navolging van de Europese richtlijn, een gelijkstelling met de handgeschreven handtekening invoert voor een geavanceerde elektronische handtekening, gerealiseerd op basis van een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt met een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening. Het is nu hoog tijd om te onderzoeken wat met deze laatste termen precies wordt bedoeld. 53 De geavanceerde elektronische handtekening is een elektronische handtekening waarbij aan vier nader omschreven vereisten voldaan moet zijn, te weten: a) zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden, b) zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren, c) zij komt tot stand met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden, én 53 DUMORTIER, J., 'Legal Status of Qualified Electronic Signatures in Europe', in ISSE 2004-Securing Electronic Business Processes, S. Paulus, N. Pohlmann, H. Reimer (ed.), Vieweg, 2004, p

20 d) zij is op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft verbonden, dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord. Het eerste vereiste maakt duidelijk dat bij de geavanceerde elektronische handtekening niet alleen twee groepen gegevens met elkaar verbonden zijn, maar deze gegevens bovendien op hun beurt een unieke band met de ondertekenaar hebben. Niemand anders dan de ondertekenaar moet derhalve in verband met een gebruikte geavanceerde elektronische handtekening gebracht kunnen worden. Meestal wordt aan deze voorwaarde voldaan door aan elke potentiële ondertekenaar een unieke code (een private sleutel) toe te kennen. De geavanceerde elektronische handtekening moet daarnaast, aldus het tweede vereiste, kunnen onthullen wie op unieke wijze aan de elektronische handtekening verbonden is. De ondertekenaar moet met de handtekening kunnen worden geïdentificeerd. Aan deze vereiste kan bijvoorbeeld worden voldaan door het gebruik van digitale identiteitscertificaten. De derde voorwaarde legt op dat de ondertekenaar de middelen waarmee de handtekening wordt gecreëerd, onder zijn exclusieve controle moet kunnen houden. Hier kan bijvoorbeeld een chipkaart soelaas bieden, waarbij de toegang tot een private sleutel afgeschermd wordt door een pincode. Zoals bij de andere voorwaarden, zijn ook voor deze derde vereiste zeker andere oplossingen denkbaar en juridisch acceptabel. Tenslotte moet met de handtekening kunnen worden nagegaan of het ondertekende document sinds de ondertekening niet meer gewijzigd is. Deze voorwaarde wordt meestal gerealiseerd door van het ondertekende document een zogenaamde hashwaarde te berekenen. Zolang die hashwaarde dezelfde blijft, is men zeker dat het document ongewijzigd is gebleven. Of de vier bovengenoemde voorwaarden al dan niet vervuld zijn bij een specifieke elektronische handtekening, is natuurlijk in hoge mate een technische kwestie. Bij betwistingen is dus technische expertise nodig. Experts kunnen vaak, zoals in andere domeinen, terugvallen op technische documenten (specificaties of andere standaardisatiedocumenten) waarin zij kunnen lezen welke technische oplossingen toelaten aan de vier gestelde voorwaarden te voldoen. 54 Om proactief betwistingen te vermijden, zullen fabrikanten van hardware en/of software om elektronische handtekeningen te creëren, soms erkenning van gespecialiseerde deskundigen of instituten (accreditatie) proberen te verwerven voor hun producten. Uitzonderlijk wordt van bepaalde oplossingen algemeen aanvaard dat ze aan de vier voorwaarden voldoen. Dat is bijvoorbeeld het geval met de Belgische elektronische identiteitskaart: vrijwel niemand zal betwisten dat de handtekening die met deze 54 Bijv.: ETSI TS , Electronic Signatures and Infrastructures (ESI); CMS Advanced Electronic Signatures (CAdES), waarvan intussen ook versies zijn gepubliceerd voor XML-handtekeningen (XAdES) en PDF-handtekeningen (PAdES). 20