Wetsbepaling(en): FW artikel 67, FW artikel 104 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:RBGEL:2017:1371, INS-Updates.nl

Transcriptie

1 JOR 2017/182 Rechtbank Gelderland, , HA RK 17-3, ECLI:NL:RBGEL:2017:1371 Vaststellingsovereenkomst curator ter beëindiging gerechtelijke procedure, Beroep ex art. 67 Fw tegen weigering rechter-commissaris tot goedkeuring ex art. 104 Fw van voorstel tot aangaan schikking Wetsbepaling(en): FW artikel 67, FW artikel 104 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:RBGEL:2017:1371, INS-Updates.nl Aflevering 2017 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Gelderland Datum 10 maart 2017 Rolnummer HA RK 17-3 mr. Van Nijen Rechter(s) mr. Quaadvliet mr. Veerman X, Partijen verzoeker, advocaat: mr. E.R. Looijen. Noot mr. T. Hekman Vaststellingsovereenkomst curator ter beëindiging gerechtelijke procedure, Trefwoorden Beroep ex art. 67 Fw tegen weigering rechter-commissaris tot goedkeuring ex art. 104 Fw van voorstel tot aangaan schikking Fw - 67 Regelgeving Fw JOR 2017/182 Rechtbank Gelderland, , HA RK 17-3, ECLI:NL:RBGEL:2017:1371 Vaststellingsovereenkomst curator ter beëindiging gerechtelijke procedure, Beroep ex art. 67 Fw tegen weigering rechter-commissaris tot goedkeuring ex

2 art. 104 Fw van voorstel tot aangaan schikking Samenvatting Kernvraag die dient te worden beantwoord is, of in de gegeven omstandigheden de rechtercommissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met verzoeker ter beëindiging van de gerechtelijke procedure. Bij het beantwoorden van de hiervoor geformuleerde vraag behoeft de rechtbank uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De belangen van individuele schuldeisers spelen bij die afweging geen rol. Verzoeker heeft na de comparitie van partijen een schikkingsvoorstel gedaan. De curator heeft beoordeeld of dat voorstel voor de gezamenlijke schuldeisers het best haalbare is. Volgens de curator is dat het geval. In het destijds door hem uitgevoerde verhaalsonderzoek werd door hem nog rekening gehouden met een te verdelen nalatenschap waarin verzoeker deelgerechtigd is. Die nalatenschap blijkt nu een behoorlijke tegenvaller en er is zelfs een gerede kans dat sprake is van een zogenaamde negatieve nalatenschap, aldus de curator. De FIOD heeft verzoeker eveneens aan een onderzoek onderworpen, maar ook daar zijn geen nadere verhaalsmogelijkheden gebleken. Wanneer wordt doorgeprocedeerd en de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen die vorderingen dan ook niet kunnen worden verhaald wegens een gebrek aan vermogensbestanddelen. Het voortzetten van de procedure zal leiden tot het faillissement van verzoeker, aldus opnieuw de curator. Verder is relevant dat twee grote schuldeisers, de Belastingdienst en Rabobank, hebben aangegeven in te kunnen stemmen met het aanbod van verzoeker. Ten slotte moet volgens de curator niet uit het oog worden verloren dat vanwege de beperkte middelen in de boedel wordt geprocedeerd op grond van de garantiestellingsregeling curatoren. Dit betekent dat met publieke middelen wordt doorgeprocedeerd terwijl er uiteindelijk geen verhaal mogelijk is. De rechter-commissaris heeft hier nagenoeg niets tegenover heeft gesteld. Het enkele argument dat het doorzetten van de procedure maatschappelijk gezien het meest verantwoord is, is zonder nadere toelichting van de rechter-commissaris, die ontbreekt, onvoldoende. Het had op haar weg gelegen te onderbouwen en te preciseren om welk maatschappelijk belang het gaat en waarom dat dient te prevaleren boven het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers. Ook het tweede argument van de rechter-commissaris, dat de procedure tegen verzoeker dient te worden voortgezet, omdat de rechter-commissaris onvoldoende ervan overtuigd is dat er geen verhaal op verzoeker mogelijk is, is in het licht van de door de curator ondersteunde en door verzoeker gemotiveerde stelling dat verhaalsmogelijkheden ontbreken, onvoldoende onderbouwd. Bij dit alles komt dat onderdeel van het voorstel van verzoeker is, dat indien de door verzoeker voor hem privé afgegeven vermogensopstelling onvolledig of onjuist blijkt te zijn, de curator de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst kan ontbinden en alsdan de meergenoemde procedure kan voortzetten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de curator aan de rechtercommissaris om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met verzoeker ter beëindiging van de gerechtelijke procedure in

3 het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De rechtercommissaris heeft ten onrechte haar goedkeuring aan dat verzoek onthouden. beslissing/besluit Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 2 juli 2012 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming na enkele personele wijzigingen van mr. A.M.P.T. Blokhuis tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris) en mr. J.C.A. Herstel tot (opvolgend) curator (hierna: de curator) Op 1 december 2015 heeft de curator bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een procedure aanhangig gemaakt tegen [verzoeker], [verzoeker] Woningmakelaars B.V. en Oogstland Participaties II B.V. In deze procedure heeft de curator kort gezegd veroordeling van [verzoeker] gevorderd tot betaling van het tekort in beide faillissementen op grond van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW. Ook heeft de curator vorderingen ingesteld tegen [verzoeker] en de twee rechtspersonen op grond van paulianeus handelen en/of een betaling middels een niet-toelaatbare verrekening ex artikel 54 Fw De comparitie van partijen in voornoemde zaak heeft plaatsgevonden op 9 november Toen is onder meer gesproken over een minnelijke regeling. Het overleg daarover is voortgezet na sluiting van de comparitie. In het kader van die minnelijke regeling heeft [verzoeker] aan de curator voorgesteld tegen finale kwijting over en weer, welke finale kwijting dan ook moet worden verleend aan [verzoeker] Woningmakelaars B.V. en Oogstland Participaties II B.V., een bedrag van ,00 te betalen aan de boedels van de gefailleerde vennootschappen. Bij het voorstel van [verzoeker] is ten behoeve van de curator het recht opgenomen dat indien de door [verzoeker] ter onderbouwing van zijn voorstel gegeven opstelling van zijn privé-vermogen op enig moment onvolledig of onjuist zou blijken, de tussen partijen naar aanleiding van het voorstel overeen te komen vaststellingsovereenkomst te ontbinden en de procedure voort te zetten De curator heeft op 18 november 2016 de rechter-commissaris verzocht toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure. Op verzoek van de rechter-commissaris heeft de curator op 21 december 2016 de rechter-commissaris nader geïnformeerd over de vraag hoe een aantal schuldeisers van [verzoeker] waaronder de Belastingdienst aankijken tegen een schikking Op 23 december 2016 heeft de rechter-commissaris een beschikking op het verzoek gegeven, waaruit wordt geciteerd:

4 Ondanks dat de BD niet afwijzend staat tegenover een regeling, ga ik toch niet akkoord met de schikking met de heer [verzoeker]. Ik begrijp dat de procedure geen gelopen race is, maar ik wil toch het eindvonnis daarin zien. In geval van verlies, het zij dan zo, in geval van winnen is er nauwelijks verhaal. In dat geval zal het privé faillissement van [verzoeker] aangevraagd moeten worden. Het doorzetten van de procedure vind ik, nu het voor de schuldeisers eigenlijk niet uitmaakt, maatschappelijk gezien, het meest verantwoord In de onder 1.1. vermelde van 13 februari 2017 heeft de rechter-commissaris de volgende toelichting gegeven: Ter aanvulling op mijn beslissing om het verzoek van de curator tot het aangaan van een schikking met de heer [verzoeker] af te wijzen, breng ik graag het volgende naar voren. Omdat ik er onvoldoende van overtuigd ben dat er geen verhaal op de heer [verzoeker] mogelijk is, dient de procedure jegens hem te worden voortgezet. 3. Het beroep 3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016 te vernietigen en te beslissen dat het verzoek van de curator aan de rechtercommissaris alsnog wordt toegewezen, met dien verstande dat de curator goedkeuring krijgt met [verzoeker] een schikking aan te gaan zoals bedoeld in artikel 104 Fw [verzoeker] stelt dat hij niet inziet hoe en welke belangen van de betrokkenen zijn gewogen door de rechter-commissaris in de voorliggende beschikking. Voorts ziet [verzoeker] niet in waarom voortzetting van de procedure maatschappelijk het meest verantwoord is en waarom dat relevant is voor de beoordeling van de verzochte goedkeuring van de curator door de rechter-commissaris. De curator treedt immers niet op voor het maatschappelijk belang of wat maatschappelijk het meest verantwoord is, maar voor de gemeenschappelijke crediteuren, waarbij hij de taak heeft ten behoeve van die gemeenschappelijke crediteuren zoveel mogelijk boedelactief te realiseren. Onder bijzondere omstandigheden kunnen zwaarwegende maatschappelijke belangen prevaleren boven de belangen van een individuele crediteur, maar nooit boven de belangen van de gemeenschappelijke crediteuren. In de onderhavige zaak heeft [verzoeker] de curator ervan weten te overtuigen dat bij een gewonnen zaak de vordering niet zal kunnen worden verhaald wegens het gebrek aan vermogensbestanddelen bij hem en bij de mede gedagvaarde entiteiten. Uiteindelijk zal een toewijzing van de vorderingen in de procedure slechts kunnen leiden tot een persoonlijk faillissement van [verzoeker] en zal er geen verhaal mogelijk zijn Het standpunt van de rechter-commissaris is hiervoor reeds weergegeven onder 2.5 en De curator heeft ter zitting aangegeven nog steeds achter het verzoek te staan dat hij bij de rechter-commissaris heeft neergelegd, te weten het verzoek om goedkeuring te verkrijgen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker].

5 3.5. Mr. Wiggers heeft namens [betrokkene namens de crediteuren] en FB betoogd dat de rechter-commissaris een juiste beslissing heeft genomen en dat die beslissing niet dient te worden vernietigd. Kort gezegd stelt mr. Wiggers dat het voortzetten van de procedure c.q. het verzoeken van vonnis door de curator niet in het nadeel is van de boedel en alleen maar in het voordeel kan zijn van alle schuldeisers in beide faillissementen. [verzoeker] is voor 50% (middellijk) aandeelhouder in [verzoeker] Woningmakelaars B.V. De daarin geëxploiteerde onderneming heeft een waarde van meer dan ,00. Dit was volgens een concept notariële akte uit maart 2012, zodat die waarde nu alleen nog maar hoger zal zijn. [verzoeker] heeft een jaarlijks beschikbaar inkomen van meer dan ,00. Een bod van ,00 is dan zeer laag. Bovendien geldt dat bod in beide faillissementen, waardoor preferente schuldeisers in de faillissementen mogelijk een zeer gering gedeelte betaald krijgen en concurrente schuldeisers helemaal niets. Een schikking is daarom niet acceptabel, aldus mr. Wiggers. 4. De beoordeling 4.1. De termijn waarbinnen hoger beroep kan worden ingesteld tegen beschikkingen van de rechter-commissaris bedraagt vijf dagen, aan te vangen op de dag dat de beschikking is gegeven (artikel 67 lid 1 Fw). In deze zaak dient ervan te worden uitgegaan dat de rechtercommissaris op 23 december 2016 haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure en dat [verzoeker] daartegen op 27 december 2016 hoger beroep heeft ingesteld. Aldus is dat beroep tijdig, want binnen de termijn van artikel 67 lid 1 Fw, ingesteld Op grond van artikel 104 Fw is de curator bevoegd een vaststellingsovereenkomst of schikking aan te gaan onder goedkeuring van de rechter-commissaris. Op grond van artikel 67 Fw is van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris, ook indien deze zijn goedkeuring onthoudt, hoger beroep bij de rechtbank mogelijk Naar het oordeel van de rechtbank zijn [betrokkene namens de crediteuren] en FB aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 67 lid 1 Fw. Zij zijn immers schuldeisers van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en/of Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. en kunnen, evenals de overige schuldeisers, door de uitkomst van deze procedure in een eigen belang worden getroffen Kernvraag die dient te worden beantwoord is, of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure De rechtbank stelt voorop dat de curator tot taak heeft de boedel te beheren en te vereffenen, terwijl de rechter-commissaris tot taak heeft daarop toezicht te houden. Bij het beantwoorden van de hiervoor geformuleerde vraag behoeft de rechtbank dan ook uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De belangen van individuele schuldeisers spelen bij die afweging geen rol.

6 4.6. Uit het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. [verzoeker] heeft na de comparitie van partijen een schikkingsvoorstel gedaan. De curator heeft beoordeeld of dat voorstel voor de gezamenlijke schuldeisers het best haalbare is. Volgens de curator is dat het geval. In het destijds door hem uitgevoerde verhaalsonderzoek werd door hem nog rekening gehouden met een te verdelen nalatenschap waarin [verzoeker] deelgerechtigd is. Die nalatenschap blijkt nu een behoorlijke tegenvaller en er is zelfs een gerede kans dat sprake is van een zogenaamde negatieve nalatenschap, aldus de curator. De FIOD heeft [verzoeker] eveneens aan een onderzoek onderworpen, maar ook daar zijn geen nadere verhaalsmogelijkheden gebleken. Wanneer wordt doorgeprocedeerd en de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen die vorderingen dan ook niet kunnen worden verhaald wegens een gebrek aan vermogensbestanddelen. Het voortzetten van de procedure zal leiden tot het faillissement van [verzoeker], aldus opnieuw de curator. Verder is relevant dat twee grote schuldeisers, de Belastingdienst en Rabobank, hebben aangegeven in te kunnen stemmen met het aanbod van [verzoeker]. Ten slotte moet volgens de curator niet uit het oog worden verloren dat vanwege de beperkte middelen in de boedel wordt geprocedeerd op grond van de garantiestellingsregeling curatoren. Dit betekent dat met publieke middelen wordt doorgeprocedeerd terwijl er uiteindelijk geen verhaal mogelijk is De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris hier nagenoeg niets tegenover heeft gesteld. Het enkele argument dat het doorzetten van de procedure maatschappelijk gezien het meest verantwoord is, is zonder nadere toelichting van de rechter-commissaris, die ontbreekt, onvoldoende. Het had op haar weg gelegen te onderbouwen en te preciseren om welk maatschappelijk belang het gaat en waarom dat dient te prevaleren boven het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers. Ook het tweede argument van de rechtercommissaris, dat de procedure tegen [verzoeker] dient te worden voortgezet, omdat de rechter-commissaris onvoldoende ervan overtuigd is dat er geen verhaal op [verzoeker] mogelijk is, is in het licht van de door de curator ondersteunde en door [verzoeker] gemotiveerde stelling dat verhaalsmogelijkheden ontbreken, onvoldoende onderbouwd Het betoog van mr. Wiggers namens [betrokkene namens de crediteuren] en FB als onder 3.5. weergegeven kan niet tot een ander oordeel leiden. De daarin gestelde waarde van de onderneming is gebaseerd op oude cijfers. [verzoeker] heeft die waarde als actuele waarde bestreden. Door de slechte ontwikkelingen in de markt, is de onderneming een samenwerking aangegaan met een andere makelaardij en is er nu in feite sprake van een nieuwe onderneming zonder vermogen. [verzoeker] heeft tevens de gestelde hoogte van zijn persoonlijk inkomen bestreden. Hij heeft toegelicht dat de door hem aangeboden ,00 met leningen van familie en vrienden wordt gefinancierd. De rechtbank ziet deze toelichting door [verzoeker] ondersteund door het feit dat uit de hiervoor vermelde onderzoeken door de curator en de FIOD geen verhaalsmogelijkheden naar voren zijn gekomen en zal daarom van de juistheid daarvan uitgaan Bij dit alles komt dat onderdeel van het voorstel van [verzoeker] is, dat indien de door [verzoeker] voor hem privé afgegeven vermogensopstelling onvolledig of onjuist blijkt te zijn, de curator de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst kan ontbinden en alsdan de meergenoemde procedure kan voortzetten Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de curator aan de rechtercommissaris om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure

7 in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De rechtercommissaris heeft ten onrechte haar goedkeuring aan dat verzoek onthouden Dit betekent dat de beschikking van de rechter-commissaris zal worden vernietigd. De rechtbank zal het verzoek van 18 november 2016 van de curator aan de rechter-commissaris alsnog toewijzen en de curator toestemming verlenen om het voorstel van [verzoeker] te accepteren. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart het beroep gegrond, 5.2. vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016, 5.3. wijst toe het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris van 18 november 2016 en verleent goedkeuring aan de curator om met [verzoeker] een schikking aan te gaan. Annotatie 1. Bovenstaande uitspraak is interessant omdat de rechtbank in een procedure op grond van art. 67 Fw de kans krijgt zich uit te laten over een beschikking van de rechter-commissaris waarin zij de curator geen goedkeuring geeft om een schikking aan te gaan (art. 104 Fw). 2. De curator heeft de bestuurder van twee failliete vennootschappen aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort op grond van onder meer art. 2:248 BW en is een procedure gestart. Hangende deze procedure is de curator met de bestuurder in overleg getreden en dit overleg heeft geleid tot een voorwaardelijke schikking waarbij de bestuurder tegen finale kwijting een bedrag van fourneert. Volgens de curator is aannemelijk gemaakt dat de bestuurder geen verhaal biedt voor een hoger bedrag, laat staan voor het gehele boedeltekort. De curator vraagt de rechter-commissaris goedkeuring op grond van art. 104 Fw om deze schikking aan te gaan. De rechter-commissaris weigert de goedkeuring. Zij overweegt dat het doorzetten van de procedure, nu het voor de schuldeisers niet uitmaakt, maatschappelijk gezien, het meest verantwoord is. De rechter-commissaris voegt later daar in een aan toe dat zij onvoldoende overtuigd is dat geen verhaal op de bestuurder mogelijk is. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris komt de bestuurder (tijdig) in hoger beroep op grond van art. 67 Fw. De rechtbank vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris. Volgens de rechtbank blijkt dat er onvoldoende verhaalsmogelijkheden zijn bij de bestuurder. Bovendien maakt onderdeel uit van de schikking dat indien de door de bestuurder afgegeven vermogensopstelling achteraf bezien onjuist blijkt, de curator de vaststellingsovereenkomst kan ontbinden. De rechtbank wijst het verzoek van de curator alsnog toe en verleent goedkeuring aan de curator om de schikking aan te gaan. Belanghebbende in de zin van art. 67 Fw 3. Een eerste element dat zich leent voor bespreking is de vraag of het door de bestuurder ingestelde hoger beroep ontvankelijk is of zou moeten zijn. De bestuurder is (beoogd)

8 wederpartij van de curator bij de schikking. Heeft een dergelijke partij het recht op hoger beroep uit art. 67 Fw? In de bovenstaande uitspraak heeft deze vraag niet gespeeld, in tegenstelling tot de vraag of het hoger beroep tijdig is ingesteld. Het lijkt mij dat de vraag of de appellant ontvankelijk is, ambtshalve moet worden getoetst. Het is immers goed denkbaar dat er zich naast de appellant geen andere belanghebbenden melden in de procedure. Indien ambtshalve toetsing op ontvankelijkheid in zo n geval ontbreekt, zal een niet-ontvankelijk verzoek toch worden behandeld. Dat kan niet de bedoeling zijn. In deze specifieke procedure is de vraag of de wederpartij partij bij de beschikking is, niet aan de orde gekomen, althans dat blijkt niet uit de uitspraak. 4. In art. 67 Fw is niet opgenomen wie wel, en wie niet, het recht van hoger beroep toekomt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hoger beroep open staat voor (i) degene die de beschikking heeft gevraagd en (ii) degene tegen wie de beschikking is gevraagd en zich daardoor bezwaard voelt (Van der Feltz II, p. 7). De wetgever achtte dit overigens zoo elementair, dat eene uitdrukkelijke bepaling onnodig mag heeten. De praktijk na de invoering van art. 67 Fw is weerbarstiger gebleken. Op basis van vaste jurisprudentie heeft niet iedere belanghebbende, maar alleen degene die partij was bij de beschikking van de rechter-commissaris, het recht van hoger beroep (HR 22 april 2005, «JOR» 2005/165 (Nguyen/Berntsen q.q.)). Partij bij de beschikking is (i) degene die behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en (ii) degene tot wie de beschikking is gericht (HR 15 maart 2013, «JOR» 2013/189, m.nt. Hoogenboezem (Van Schijndel/Hoppenbrouwers q.q.). De eerste categorie laat zich redelijk eenvoudig afbakenen omdat meestal evident is wie het tot de beschikking leidende verzoek heeft gedaan. De tweede categorie, degene tot wie de beschikking is gericht, is lastiger. Zo is een beschikking waarmee de rechter-commissaris de curator machtiging verleent in rechte op te treden, niet tot de wederpartij in die procedure gericht (HR 18 april 2008, NJ 2008/244). Verder is de gefailleerde geen partij bij de beschikking waarin de curator goedkeuring wordt verleend een schikking aan te gaan (HR 15 maart 2013, «JOR» 2013/189, m.nt. Hoogenboezem (Van Schijndel/Hoogenboezem)). In beide gevallen is duidelijk dat de persoon die in hoger beroep is gegaan, een evident belang had bij de beschikking van de rechter-commissaris. Kennelijk is dat voor de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang. 5. In de onderhavige kwestie is de vraag of de (beoogd) wederpartij bij een schikking waarvoor de curator goedkeuring vraagt, aangemerkt kan worden als partij bij de op het verzoek volgende beschikking. Naar mijn mening wordt door sommige auteurs op grond van een uitspraak van de Hoge Raad (HR 6 november 1998, «JOR» 1999/18 (Friesland Bank/Kroeze c.s.)) ten onrechte aangenomen dat dit het geval is. Het ging in die zaak echter niet om de vraag of de wederpartij bij een schikking aangemerkt kan worden als partij, maar als belanghebbende in de zin van art. 67 Fw. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals hiervoor al geschetst, volgt dat niet elke belanghebbende ook partij bij de beschikking is en dat daarom niet elke belanghebbende automatisch het recht van hoger beroep toekomt. Of de wederpartij bij een schikking het recht van hoger beroep ex art. 67 Fw heeft, hangt daarmee niet af van de vraag of de wederpartij door de beschikking in zijn belangen wordt geraakt, maar van de vraag of de beschikking tot hem is gericht. Helaas laat de Hoge Raad zich niet expliciet uit over de vraag wanneer een beschikking tot iemand is gericht. In Rb. Utrecht 22 november 2012, «JOR» 2013/350 construeert de rechtbank dat de afwijzende beschikking, hoewel die niet expliciet gericht is aan de wederpartij, zich naar haar inhoud wél richt tot de wederpartij. Dit oordeel komt gekunsteld en daarmee

9 onwenselijk over en biedt voer voor ingewikkelde interpretatiegeschillen van veelal weinig uitgebreide beschikkingen van rechters-commissarissen. 6. Volgens mij volgt uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad dat een beroep op grond van art. 67 Fw niet voor een grote groep belanghebbenden open staat. Dit is ook logisch. De verplichting tot goedkeuring voor een schikking ex art. 104 Fw vloeit voort uit de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris op het beleid van de curator. De rechter-commissaris zal het beleid, in dit geval het aangaan van een schikking, toetsen aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Bij die belangenafweging past het niet dat de wederpartij van de curator, die met het belang van de gezamenlijke schuldeisers niets van doen heeft, maar juist een eigen belang nastreeft, de mogelijkheid heeft om de beschikking van de rechter-commissaris aan te vechten. In het boedelbelang ofwel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers 7. De rechtbank oordeelt in de onderhavige zaak dat de schikking in het belang van de boedel én dat van de gezamenlijke schuldeisers is (r.o. 4.10). De in de procedure verschenen schuldeisers stellen dat het schikkingsbedrag zo gering is, dat het voortzetten van de procedure alleen maar in het voordeel kan zijn van alle schuldeisers in beide faillissementen (r.o. 3.5). Kan een bepaalde beslissing van een curator wél in het belang van de boedel, maar níet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zijn of zijn dit inwisselbare begrippen? De bovenstaande uitspraak biedt een aardig kijkje in de praktijk. In de faillissementen is er blijkens de meest recente faillissementsverslagen een gezamenlijk boedeltekort van ruim De curator heeft in totaal ca op de boedelrekening staan en een deel van zijn salaris moet nog worden betaald. In dat licht bezien is begrijpelijk dat de concurrente schuldeisers niet blij zijn met een schikking van De kans is immers onwaarschijnlijk klein dat zij bij een dergelijke schikking ook maar een cent terug zien uit deze faillissementen. Zij zijn (daarom) van mening dat de schikking niet in hun belang en daarmee niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Immers, ook al is er maar een hele kleine kans dat de aansprakelijkheidsprocedure uiteindelijk leidt tot betaling van het gehele boedeltekort, of in elk geval een hoger bedrag dan , dan is er een grotere kans dat zij een deel van hun vordering betaald zien. 8. De curator ziet zich met een ander probleem geconfronteerd. Hij voert een procedure tegen een kennelijk insolvabele wederpartij. Hoewel afgezet tegen het totale boedeltekort een gering schikkingsbedrag is, is dit meer dan de curator verwacht te krijgen bij een faillissement van de bestuurder. In dat licht bezien is de schikking in het belang van de boedel, omdat hiermee verdere kosten worden voorkomen en er in elk geval íets voor de (boedel)schuldeisers wordt gerealiseerd. Een schikking moet altijd worden beoordeeld op haar merites zelf, met andere woorden: is deze schikking onder de gegeven omstandigheden het hoogst haalbare? Ook indien dit betekent dat de concurrente schuldeisers hiermee in de praktijk niet geholpen zijn, is een dergelijke schikking in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In dogmatische zin zijn het belang van de boedel en het belang van de gezamenlijke schuldeisers naar mijn idee gelijke begrippen. Gevolgen van vernietiging

10 9. In het onderhavige geval vernietigt de rechtbank de beschikking van de rechtercommissaris en wijst de rechtbank het verzoek van de curator ex art. 104 Fw alsnog toe. Deze beslissing is in lijn met (oude) jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin hij overweegt dat ingevolge (destijds) art. 48 Rv aan de vernietiging door de rechtbank zodanige andere beschikking kan worden toegevoegd als haar geraden zal voorkomen (HR 27 augustus 1943, NJ 1943/680). De rechtbank kan met andere woorden naast het vernietigen van de beschikking, zelf een andere beschikking nemen. In het onderhavige geval twijfel ik echter of de rechtbank er juist aan gedaan heeft om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 10. De rechter-commissaris is als zodanig geen belanghebbende in de art. 67 Fw-procedure en evenmin op andere wijze formeel daarbij betrokken. De rechter-commissaris heeft daarmee geen gelegenheid om de beschikking nader toe te lichten. In de onderhavige kwestie wordt de in de ogen van de rechtbank gebrekkige onderbouwing van de beschikking aangedragen als reden om de beschikking te vernietigen: [d]e rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris hier nagenoeg niets tegenover heeft gesteld (r.o. 4.7). Juist in het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de rechter-commissaris de beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, kan het aanbeveling verdienen om te volstaan met de vernietiging van de beschikking. De rechter-commissaris krijgt in dat geval de gelegenheid om, met het oordeel van de rechtbank in het achterhoofd, opnieuw een beschikking te nemen. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat de rechter-commissaris een beschikking, bijvoorbeeld om een schikking aan te gaan, niet met redenen omkleedt. Als de rechtercommissaris in de gelegenheid wordt gesteld om een nieuwe en beter gemotiveerde beschikking te nemen, komt dit een efficiënte afwikkeling juist ten goede. 11. Ik heb begrepen dat er tegen de uitspraak cassatie is ingesteld, waardoor de schikking met de bestuurder, naar ik aanneem, voorlopig niet definitief zal worden. mr. T. Hekman, advocaat bij AKD