Het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling: tussen contract en institutie

Transcriptie

1 Het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling: tussen contract en institutie Een onderzoek naar de juridische ruimte om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Auteur: Iris Paulides ANR: Datum: 14 oktober 2016 Begeleider: mr. dr. W.G.M. Plessen

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. De scriptie gaat over het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling en is geschreven op het grensvlak van het arbeidsrecht en het pensioenrecht. Het arbeidsrecht is een dynamisch rechtsgebied waar ik me gedurende mijn studietijd met veel interesse in heb verdiept. Van het pensioenrecht had ik voorafgaand aan het schrijven van deze scriptie slechts beperkte kennis. In alle eerlijkheid had ik bovendien nooit gedacht me gedurende mijn studietijd in deze materie te verdiepen. Pensioen, dat leek nog zo ver weg. De pensioenmaterie is complex, maar zeker interessant gebleken. In deze scriptie benader ik de juridische ruimte om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen vanuit het klassieke leerstuk omtrent het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Deze scriptie is geschreven met als oogmerk nieuw licht te laten schijnen op de bestaande problemen die spelen in pensioenland en een bijdrage te leveren aan de ontrafeling van de wijzigingsmaterie. Als ik hiermee in de ogen van de lezer een bijdrage heb kunnen leveren aan het academische debat ofwel voor de pensioenrechtpraktijk, ben ik in mijn opzet geslaagd. Rest mij nog een aantal betrokkenen te bedanken. In de eerste plaats dank ik mijn scriptiebegeleider, de heer Plessen, voor de tijd en moeite die hij heeft genomen om de concepthoofdstukken te voorzien van nuttig, doelgericht commentaar en een kritische noot. Daarnaast dank ik de heer Dekker voor zijn input en feedback op het gebied van het pensioenrecht. Tot slot dank ik mijn familie, vriend en (studie)vriendinnen voor de steun gedurende mijn studie en het schrijven van deze scriptie. Tilburg, oktober 2016 Iris Paulides 2

3 Lijst van gebruikte afkortingen AOW Algemene Ouderdomswet API Algemene Pensioeninstelling BW Burgerlijk Wetboek CAO Collectieve arbeidsovereenkomst CBS Centraal Bureau voor de Statistiek COR Centrale ondernemingsraad DB Defined Benefit EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HR Hoge Raad Ktr Kantonrechter OR Ondernemingsraad PHR Parket bij de Hoge Raad PPI Premiepensioeninstelling PSW Pensioen- en spaarfondsenwet PW Pensioenwet Rb Rechtbank SER Sociaal-Economische Raad WOR Wet op de ondernemingsraden 3

4 Inhoudsopgave Inleiding... 7 Hoofdstuk 1: de karakteristieken van pensioen als arbeidsvoorwaarde Pensioen als arbeidsvoorwaarde Is pensioen een arbeidsvoorwaarde? De categorisering van arbeidsvoorwaarden Pensioen: primair of secundair? Het belang van een categorisering gerelativeerd De pensioendriehoek De onderbrengingsplicht van de werkgever De relaties binnen de pensioendriehoek De pensioenuitvoerders Het bedrijfstakpensioenfonds Het ondernemingspensioenfonds De commerciële verzekeraar Nieuwe typen pensioenuitvoerders: de PPI en het Algemeen Pensioenfonds Medezeggenschap in de pensioendriehoek: de ondernemingsraad Het instemmingsrecht en de Shell-route Het instemmingsrecht gewijzigd Werknemers, gewezen werknemers en gepensioneerden Tussenconclusie Hoofdstuk 2: het (eenzijdig) wijzigen van de pensioenovereenkomst Tweezijdige wijziging Wilsovereenstemming Collectieve tweezijdige wijziging via cao De spelregels omtrent instemming Wijzigen op grond van een contractuele basis Het eenzijdig wijzigingsbeding De pensioenvariant van het eenzijdig wijzigingsbeding Het zwaarwichtig belang Wijzigen zonder contractuele basis Taxi Hofman & Stoof/Mammoet Het onaanvaardbaarheidscriterium Onvoorziene omstandigheden De wijzigingsmogelijkheden tegen elkaar afgewogen

5 2.4.1 Collectief of individueel? Het eenzijdig wijzigingsbeding in verhouding tot de redelijkheid en billijkheid State of the art Wijzigen op twee niveaus Tussenconclusie Hoofdstuk 3: overige mogelijkheden tot eenzijdige wijziging van de pensioenregeling: perikelen in de pensioendriehoek Eenzijdige wijziging door de pensioenuitvoerder? De Pensioenfondsroute Door de SER aangedragen oplossingen voor het medezeggenschapstekort Een zwaarwichtig belang voor het fondsbestuur? De pensioenfondsroute: een juridisch gedrocht? Gewezen werknemers en gepensioneerden Het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding Delta Lloyd & ECN/Omen Wijziging jegens ex-werknemers: een lancune in de wet Wijziging jegens ex-werknemers zonder contractuele wijzigingsgrond De (on)mogelijkheid tot collectieve (cao)-wijziging jegens ex-werknemers De invaarproblematiek Vormgeving van de uitkeringsovereenkomst (Omzeiling van) het instemmingsvereiste Tussenconclusie Hoofdstuk 4: tussen contract en institutie De contractuele theorie en de institutionele theorie Beschrijving en duiding theorieën Contract versus institutie? Balanceren tussen contract en institutie Het eenzijdig wijzigingsbeding toegepast Jurisprudentieanalyse Artikel 19 Pensioenwet is geen dode letter Een rechtsvergelijkend perspectief The duty to consult The duty of good faith De wijzigingssystematiek in Groot-Brittanië als bron van inspiratie? Tussenconclusie

6 Conclusie Bibliografie Jurisprudentielijst

7 Inleiding Nederland kent een uniek pensioenstelsel van aanvullende pensioenen dat wordt gefinancierd door middel van kapitaaldekking. Hierdoor is in de loop der jaren een omvangrijk vermogen opgebouwd, waardoor men zou kunnen stellen dat het Nederlandse stelsel beter dan veel andere landen is voorbereid op de vergrijzing. Desalniettemin zijn er problemen wat betreft de houdbaarheid van ons pensioenstelsel. In de woorden van Pikaart 1 is ons pensioenstelsel te vergelijken met een behoorlijk lekkend bakstenen huisje. De financiële crisis die vanaf 2008 opspeelde heeft de kwetsbaarheid van het stelsel van aanvullende pensioenen laten zien. De hoge mate van kapitaaldekking maakt het stelsel gevoelig voor schokken op de financiële markten. De crisis heeft er zelfs toe geleid dat het verlagen van opgebouwde rechten (ook wel afstempelen ) in beeld kwam. Daarnaast zorgt de (dubbele) vergrijzing 2 voor stijgende kosten. Deze ontwikkelingen roepen onder meer vragen op naar de toekomstbestendigheid van het Nederlandse pensioenstelsel. 3 Het pensioenrecht is gezien het vorenstaande constant in beweging en noopt regelmatig tot wijzigingen in de geldende pensioenregeling. Deze behoefte bestaat in de praktijk door de langlopende financiële verplichtingen die een pensioenregeling impliceert aan de kant van de werkgever en de pensioenuitvoerder. Zo brengen werkgevers in Nederland gemiddeld genomen ⅔ deel van de premies voor de aanvullende pensioenvoorziening op. Noemenswaardig is bovendien de bij enkele bedrijven in stand gehouden traditie inhoudende dat de werkgever de premie grotendeels of geheel opbrengt. 4 Juridisch gezien speelt hier het leerstuk betreffende het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden is complex en veelzijdig. Aldus De Laat lijkt het wijzigingsvraagstuk voor de arbeidsjurist dan ook op een gourmandise. 5 Gebleken is dat het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen in de praktijk geen sinecure is. In 2007, ten tijde van de invoering van de Pensioenwet, stelde Schop reeds vast dat er over de toepassing van de verschillende instrumenten om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen veel onduidelijkheid bestaat. 6 Aldus Schop is de wetgever er destijds niet volledig in geslaagd duidelijkheid te creëren omtrent het kunnen wijzigen van de pensioenregeling. 7 1 Pikaart 2011, p De afgenomen geboorteaantallen en de verhoogde levensverwachting. 3 Kamerstukken II, 2009/10, 30413, 142, p Jacobs 2016, p De Laat 2011, p Schop 2007, p Schop 2007, p

8 Gezien recente ontwikkelingen en het groot aantal wetswijzigingen in pensioenland is een correcte juridische vormgeving van eenzijdige wijzigingen in de arbeidsvoorwaarde pensioen daarentegen juist actueel en relevant. Neem bijvoorbeeld de tendens in het afgelopen decennium waarbij pensioenfondsen massaal wilden overstappen van een eindloonregeling naar een voor de werknemer mogelijk minder rooskleurige middelloonregeling. Het belang van de juridische mogelijkheid tot wijziging en de problematiek daaromtrent is daarbij duidelijk gebleken. 8 Onderzoeksdoel De scriptie beoogt anno 2016 de juridische ruimte om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen te beschrijven en te beoordelen. Is het bestaande instrumentarium adequaat en toekomstbestendig? Daarmee samenhangend spelen de belangen van werknemers. Pensioenregelingen worden in principe in het leven geroepen om inkomen voor de toekomst veilig te stellen. Waar het pensioen voorheen zo gegarandeerd en welvaartvast leek, blijkt het nu sterk afhankelijk te zijn van de risico s van de financiële markten. Steeds meer mensen baart dit zorgen. 9 In hoeverre moeten (ex-)werknemers nog kunnen rekenen op een ongewijzigde instandhouding van de pensioenregeling? Eén en ander leidt tot de volgende onderzoeksvraag: hoe ver reikt de juridische ruimte om de pensioenregeling (eenzijdig) te wijzigen en hoe kan deze ruimte worden beoordeeld in het licht van de belangen van (ex-)werknemers? Structuur van het onderzoek Bovengenoemde onderzoeksvraag zal de leidraad vormen voor deze scriptie. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal de volgende structuur worden aangehouden: In hoofdstuk 1 zal er een korte schets worden gegeven van de tweede pijler van het pensioenstelsel, ook wel het aanvullend pensioen genoemd. Dit stelsel behelst de bredere context waarin wijzigingen in de pensioenregeling kunnen plaatsvinden. Specifieker zal worden ingegaan op de meerpartijenverhouding, hetgeen karakteriserend is voor de arbeidsvoorwaarde pensioen. Het uitgangspunt bij het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde is de positie van de partijen die de arbeidsovereenkomst hebben gesloten: de werkgever en zijn werknemer(s). Dit laat niet onverlet dat bij de arbeidsvoorwaarde pensioen onder andere ook het pensioenfondsbestuur, de sociale partners en de ondernemingsraad een rol kunnen spelen bij het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling. 8 Jacobs 2016, p Kamerstukken II, 2011/12, 33182, 3, p. 1 (MvT). 8

9 In hoofdstuk 2 zal het juridisch instrumentarium om de pensioenovereenkomst te wijzigen uiteen worden gezet. Hierbij zal vanuit het klassieke leerstuk omtrent het wijzigen van arbeidsvoorwaarden worden ingegaan op de tweezijdige wijziging, de eenzijdige wijziging op grond van een contractuele basis en de eenzijdige wijziging zonder contractuele basis. De verschillende wijzigingsmogelijkheden zullen tegen elkaar worden afgewogen. In hoofdstuk 3 zullen door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek de grenzen om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen worden opgezocht en de problemen die daarbij spelen in de meerpartijenverhouding worden belicht. Hierbij komen onder meer de pensioenfondsroute en het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding aan de orde. Nadat in hoofdstuk 2 het (klassieke) juridische instrumentarium uiteen is gezet en de juridische ruimte om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen in hoofdstuk 3 nader is afgebakend, zal in hoofdstuk 4 deze juridische ruimte worden afgewogen tegen de belangen van (ex-)werknemers. Vanuit achterliggende theorieën zal op een normatief niveau worden ingegaan op de juridische ruimte tot (eenzijdige) wijziging van de pensioenregeling. De scriptie zal worden afgesloten met een conclusie. 9

10 Hoofdstuk 1: de karakteristieken van pensioen als arbeidsvoorwaarde Ten aanzien van de later te behandelen wijzigingssystematiek zal in dit hoofdstuk een verkenning plaatsvinden van het huidige pensioenstelsel van aanvullende pensioenen en de specifieke karakteristieken van de arbeidsvoorwaarde pensioen, waaronder voornamelijk de meerpartijenverhouding. Alvorens inhoudelijk op het voorgaande in te gaan, zal kort worden ingezoomd op de vraag of pensioen een (primaire of secundaire) arbeidsvoorwaarde is. 1.1 Pensioen als arbeidsvoorwaarde Is pensioen een arbeidsvoorwaarde? Ten aanzien van de vraag naar het bestaan van een bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling is van belang dat kan worden vastgesteld dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is. Hierbij speelt een rol dat het begrip arbeidsvoorwaarde geen wettelijke definitie kent. Ook in de literatuur is geen eenduidige definitie aan te wijzen. De wetgever heeft echter eventuele twijfels weggehaald door bij de invoering van de Pensioenwet in 2007 expliciet te vermelden dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is. De wetgever heeft daarbij gekozen voor een vernieuwde terminologie om dit standpunt te verduidelijken: sinds 2007 wordt gesproken van een pensioenovereenkomst in plaats van een pensioentoezegging De categorisering van arbeidsvoorwaarden Het begrip arbeidsvoorwaarde is ruim. Het gaat naast pensioen bijvoorbeeld om zaken als loon, arbeidsduur, vakantie en verlof en voorschriften over het sluiten en beëindigen van arbeidsovereenkomsten, maar ook het vanaf het begin van de arbeidsrelatie gedurende 25 jaar aan de werknemer ter beschikking stellen van een bedrijfsauto. 11 De wet kent geen onderscheid in arbeidsvoorwaarden. In de praktijk wordt daarentegen veelal een onderscheid gemaakt tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden Pensioen: primair of secundair? Er is verschil van mening over het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. Het CBS definieert primaire arbeidsvoorwaarden bijvoorbeeld als arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op primaire eisen waaraan bij de arbeid wettelijk 10 Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 8 (MvT). 11 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p. 38; Ktr. Haarlem 19 november 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BG Anders: Jellinghaus 2003, p. 52. De auteur stelt dat nu de wet niet het onderscheid maakt tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, het ook niet verstandig is om deze terminologie te hanteren. De auteur pleit ervoor een onderscheid te maken tussen de essentialia die deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst en de overige arbeidsvoorwaarden (niet-essentialia), een benadering die aansluit bij de rechtssystemen van andere landen. 10

11 moet worden voldaan, zoals loon en vakantie. Secundaire arbeidsvoorwaarden zouden gewoonlijk per CAO vastgesteld worden. Hieronder vallen aldus het CBS onder andere pensioenen. 13 De SER kiest voor een niet-limitatieve opsomming. Als primaire arbeidsvoorwaarden worden aldus de SER in ieder geval beschouwd de arbeidsduur en de loonhoogte, en meestal ook de vakantieduur en de pensioenvoorziening. Tot de secundaire arbeidsvoorwaarden worden volgens de SER in het algemeen gerekend nadere uitwerkingen, precisieringen en detailleringen van de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen en de vakantieperiode. 14 In 2014 heeft de Hoge Raad zich wat betreft een pensioenverzekeringsregeling gebogen over voornoemde kwestie. In het arrest was de vraag aan de orde of de wijziging van de hoogte van de pensioengrondslag 15 van het kantoorpersoneel valt onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad dan wel als primaire arbeidsvoorwaarde daarvan is uitgezonderd. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt aldus de Hoge Raad dat de wetgever een pensioenverzekeringsregeling heeft beschouwd als een secundaire arbeidsvoorwaarde. De Hoge Raad stelt dat het hof derhalve terecht heeft geoordeeld dat instemming van de ondernemingsraad is vereist voor de wijziging van de pensioengrondslag. 16 Tot slot is ook veel te zeggen voor het standpunt van Schop dat pensioen juist een primaire arbeidsvoorwaarde is. De kwalificatie van pensioen als arbeidsvoorwaarde in een economisch perspectief geplaatst, is de relatieve economische waarde van pensioen groot. Aldus de auteur zou pensioen als primaire arbeidsvoorwaarde om die reden het uitgangspunt voor de rechtspraktijk moeten zijn Het belang van een categorisering gerelativeerd Evident is dat er in de praktijk sprake is van een diffuse definiëring wat betreft het onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden. Opmerkelijk is dat de wetgever daarentegen geen onderscheid heeft gemaakt in typen arbeidsvoorwaarden die voor wijziging vatbaar zijn. Hierdoor kan men zich afvragen óf en waarvoor het maken van een onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden van belang is. Houweling e.a. beschouwen wat betreft het voorgaande het type arbeidsvoorwaarde als een aspect dat bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging kan worden betrokken. Aldus de auteurs maakt het groot verschil of een werkgever primaire dan wel secundaire (of tertiaire) arbeidsvoorwaarden wil wijzigen. 18 Ook van der Meer merkt (in het 13 (zoek op arbeidsvoorwaarden onder begrippen ). 14 SER 1994, p De pensioengrondslag is het uitgangspunt voor de pensioenberekening en is gelijk aan het verschil tussen het pensioengevend salaris en de AOW franchise. 16 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:159, r.o (Stena line). 17 Schop 2007, p Houweling e.a. 2015, p

12 licht van een voorgenomen loonsverlaging door V&D) op dat het niet zal verbazen dat de belangenafweging waarschijnlijk eerder in het belang van de werknemer zal uitvallen indien de werkgever arbeidsvoorwaarden wenst te wijzigen die als primair worden aangemerkt. 19 Houweling e.a. betogen dat het wenselijk is dat de wettekst geen onderscheid maakt in arbeidsvoorwaarden waardoor een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden toelaatbaar is. Hiertoe betogen de auteurs dat de scheidslijn tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden haarfijn is. 20 Ik sluit me aan bij voorgaande opinie inhoudende dat de wetgever zich op een glibberig pad zou begeven indien een onderscheid zou worden gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden. In paragraaf is gebleken dat een categorisering van arbeidsvoorwaarden een hoge mate van subjectiviteit kent. Hierdoor is de invalshoek sterk bepalend voor de uitkomst. In mijn opinie dient het belang van en het streven naar het maken van een strikt en objectief onderscheid in arbeidsvoorwaarden daarom sterk te worden gerelativeerd. De omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden voor betrokkenen essentieel zijn en een wijziging daarin ingrijpend kan zijn, kan naar mijn inzien worden meegenomen in de belangenafweging zonder dat daarvoor een strikt objectief (of zelfs wettelijk) onderscheid is vereist. Het onderscheid kan evenwel worden betrokken in de vraag naar de redelijkheid van het door de werkgever beoogde wijzigingsbesluit. Zo overwoog het Hof Amsterdam in dit kader dat de door eisers aangevoerde omstandigheid dat er sprake was van een primaire arbeidsvoorwaarde kon worden meegewogen bij de aard van de ingrijpendheid van de maatregel en daarmee bij de vraag of het door de werkgever gedane voorstel redelijk is De pensioendriehoek De onderbrengingsplicht van de werkgever Artikel 23 van de Pensioenwet schrijft voor dat de werkgever die een pensioenovereenkomst aanbiedt, een uitvoeringsovereenkomst moet sluiten met een erkende pensioenuitvoerder. Het doel van de onderbrengingsplicht is het afscheiden van de voor pensioen bestemde gelden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt voorkomen dat deze gelden door de werkgever voor andere doeleinden worden aangewend. Daarnaast wordt voorkomen dat de bestemde gelden verloren gaan in geval van faillissement van de werkgever. 22 De onderbrengingsplicht is het startpunt van de pensioendriehoek. 19 Van der Meer 2015 Bb 2015/41, p Houweling e.a. 2015, p Hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2216, r.o. 3.5, Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p

13 1.2.2 De relaties binnen de pensioendriehoek Bij de arbeidsvoorwaarde pensioen zijn veel partijen betrokken. De rechtsrelaties tussen deze partijen zijn het vertrekpunt voor de wijzigingsvraagstukken omtrent pensioen. 23 De belangrijkste partijen zijn de werkgevers, de werknemers en de pensioenuitvoerders. Gezamenlijk vormen zij de pensioendriehoek : De relatie tussen de werkgever en de werknemer is vervat in de pensioenovereenkomst. De Pensioenwet omschrijft de pensioenovereenkomst in artikel 1 als volt: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen over pensioen. De rechtsbetrekking die voortvloeit uit de pensioenovereenkomst, wordt in de wet aangeduid als pensioenregeling. De term pensioenregeling wordt in de praktijk veelal gehanteerd en ook de wetgever gebruikt deze term. De Pensioenwet gebruikt de term pensioenregeling op diverse plaatsen, maar geeft geen inhoudelijke omschrijving. Artikel 1 geeft als omschrijving: een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst. De pensioenregeling wordt dus gezien als de rechtsbetrekking die voortvloeit uit de pensioenovereenkomst. 24 Opmerking verdient overigens de conclusie van Langemeijer dat er geen goede redenen aanwezig zijn om een afzonderlijk begrip pensioenovereenkomst te hanteren en een afzonderlijke regeling van de pensioenovereenkomst te treffen. Er is volgens Langemeijer geen gegronde reden aanwezig waarom pensioen niet gewoon als onderwerp bij de regeling van de arbeidsovereenkomst wordt geregeld. Het zou een scheiding suggereren die niet zou bestaan Schop 2007, p Langemeijer 2008, p Langemeijer 2008, p

14 De pensioenuitvoerder heeft tot taak de pensioenovereenkomsten uit te voeren op basis van een uitvoeringsovereenkomst of (in het geval van een bedrijfstakpensioenfonds) een 26 uitvoeringsreglement. De uitvoeringsovereenkomst omvat de relatie tussen de pensioenuitvoerder en de werkgever. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet een derdenbeding aangenomen wat betreft de relatie tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder. De werkgever sluit een uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder ten behoeve van de werknemer. 27 Door het derdenbeding en na aanvaarding daarvan kunnen de deelnemers zelfstandig rechten ontlenen aan de uitvoeringsovereenkomst. 28 Door het tot stand komen van een uitvoeringsovereenkomst, komt de verhouding tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer tot stand. Deze verhouding wordt vastgelegd in het pensioenreglement. Het pensioenreglement moet zoveel mogelijk een vertaling bieden van de inhoud van de pensioenovereenkomst. 29 In de praktijk is er vaak sprake van incorporatie van het pensioenreglement in de arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst wordt voor de inhoud van de pensioenregeling dan verwezen naar het pensioenreglement van de pensioenuitvoerder. De verwijzing in de arbeidsovereenkomst en de inhoud van het pensioenreglement worden dan beschouwd als de pensioenovereenkomst De pensioenuitvoerders Volgens artikel 1 jo. artikel 23 Pensioenwet kunnen pensioenregelingen worden uitgevoerd door 7 soorten pensioenuitvoerders, waarvan de Nederlandse bedrijfstakpensioenfondsen (75%), ondernemingspensioenfondsen (10%) en commerciële verzekeraars (10%) de Nederlandse markt voor aanvullende pensioenen gezamenlijk voor 95% beheersen. 31 Daarnaast zijn er een aantal nieuwe typen pensioenuitvoerders Het bedrijfstakpensioenfonds In principe bepaalt de werkgever bij welke pensioenuitvoerder de uitvoering van de pensioenovereenkomst wordt ondergebracht. In de meerderheid van de gevallen wordt de feitelijke onderbrenging echter bepaald door de sociale partners. Als er door de sociale partners al afspraken zijn gemaakt over de pensioenuitvoerder, heeft de werkgever geen keuzevrijheid. 26 Artikel 32 Pensioenwet. 27 Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 24 (MvT); Kanen 2016, p Kanen 2016, p Jacobs 2016, p Schop 2007, p. 80; Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p Jacobs 2016, p

15 Dit is het geval bij bedrijfstakpensioenfondsen, waarbij de cao-partijen de inhoud van de pensioenregeling en de uitvoering daarvan door een bedrijfstakpensioenfonds overeenkomen. De collectief overeengekomen pensioenregeling vormt de basis voor de pensioenovereenkomst van de werkgevers en de werknemers in de betreffende bedrijfstak. De werkgevers dienen hun pensioenovereenkomsten vervolgens onder te brengen bij het betreffende bedrijfstakpensioenfonds. 32 Voorgaande is vertaald in artikel 2 en artikel 102a Pensioenwet. Artikel 2 stelt dat de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling met een pensioenovereenkomst gelijk wordt gesteld. Artikel 102a maakt onderdeel uit van de op 1 juli 2014 in werking getreden Wet Versterking Bestuur Pensioenfondsen. Voornoemde wet is vastgelegd in de Pensioenwet, het Besluit Pensioenwet en de Code Pensioenfondsen. De wet bevat maatregelen gericht op versterking van de deskundigheid en het intern toezicht op pensioenfondsbesturen. Daarbij beoogt de wet een adequate vertegenwoordiging van alle risicodragers binnen het pensioenfonds. 33 Artikel 102a behelst de eis van een formele opdrachtaanvaarding. Dit werkt als volgt: sociale partners dragen gezamenlijk het pensioenfonds op de pensioenregelingen uit te voeren. Deze opdracht moet vervolgens formeel door het pensioenfondsbestuur worden aanvaard. Het idee van de opdrachtaanvaarding is dat een eenduidige koers kan worden uitgezet tussen de sociale partners en het pensioenfondsbestuur. 34 Volgens Swalef leidt één en ander tot een nieuw juridisch document: een overeenkomst van de sociale partners en het pensioenfondsbestuur. 35 Minnaard is anderzijds van oordeel dat niet uit de wet volgt dat er per se een nieuw juridisch document zou moeten komen. Daarvoor zou geen wettelijke basis zijn aangeboden. De opdrachtaanvaarding zou daarom wel degelijk kunnen worden opgenomen in bestaande documenten zoals de uitvoeringsovereenkomst (een uitvoeringsreglement genoemd in het geval van een bedrijfstakpensioenfonds). Een andere mogelijkheid die Minnaard aanstipt is een brief van het pensioenfondsbestuur aan de sociale partners (bij een bedrijfstakpensioenfonds) of aan de werkgever (bij een ondernemingspensioenfonds). De opdrachtaanvaarding is volgens Minnaard namelijk een eenzijdige (rechts)handeling. 36 Evenwel bestaat er consensus over het 32 Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p Kamerstukken II 2011/12, 33182, 3, p Kamerstukken II, 2012/13, 33182, 23, p Swalef 2014, p Minnaard 2016, p

16 gegeven dat een duidelijke opdracht van de sociale partners voor de uitvoering van de pensioenregeling, die formeel door het pensioenfondsbestuur is aanvaard en getoetst aan haar eigen doelstellingen en beleidsuitgangspunten, een vereiste is voor een goede governance Het ondernemingspensioenfonds Artikel 1 van de Pensioenwet definieert het ondernemingspensioenfonds als een pensioenfonds verbonden aan een onderneming of aan een groep. Ondernemingspensioenfondsen bestaan vooral bij grote ondernemingen en horen vaak bij het imago van het bedrijf De commerciële verzekeraar Naast pensioenfondsen bestaan er commerciële verzekeraars. Commerciële verzekeraars verdienen hun geld voornamelijk in de derde pijler (individuele pensioenvoorzieningen), maar beheersen ook een deel van de markt voor aanvullende pensioenen. In de praktijk komt het bijvoorbeeld voor dat een aantal werkgevers gezamenlijk tot het besluit komen om de uitvoering van de pensioenregeling aan een verzekeraar toe te vertrouwen. Zo kan een schaalvoordeel worden behaald zonder de bijkomende kosten van het zelf opzetten van een pensioenfonds Nieuwe typen pensioenuitvoerders: de PPI en het Algemeen Pensioenfonds In 2010 werd een nieuwe organisatievorm wettelijk vormgegeven: de premiepensioeninstelling (hierna: PPI). 40 De invoering van deze nieuwe organisatievorm was een reactie van de wetgever op de toenemende aandacht voor de mogelijkheden voor grensoverschrijdende uitvoering van pensioenregelingen. 41 De PPI wordt als instelling opgericht onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak. De financiering vindt plaats op grond van kapitalisatie, waardoor de organisatievorm onder de Europese Pensioenfondsenrichtlijn valt en grensoverschrijdend kan opereren. 42 De PPI werd gezien als een species van de later in te voeren Algemene Pensioeninstelling (API). 43 Het idee was destijds dat de PPI een opstapje was voor het invoeren van de API. De API is echter nooit ingevoerd en met de PPI loopt het niet zo n vaart Swalef 2014, p. 11. Minnaard 2016, p Jacobs 2016, p Jacobs 2016, p Wet van 23 december 2010 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten in verband met de introductie van en het toezicht op premiepensioeninstellingen (Wet introductie premiepensioeninstelingen), Stb, 2010, Kamerstukken II 2008/09, 31891, 3, p Kamerstukken II 2008/09, 31891, 3, p Kamerstukken II 2008/09, 31891, 3, p Jacobs 2016, p

17 Sinds 1 januari 2016 kent Nederland daarentegen wel het algemeen pensioenfonds. De invoering van het algemeen pensioenfonds speelt in op de tendens van consoliderende pensioenfondsen als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen. 45 De wet beoogt een verbetering in de keuzemogelijkheden voor werkgevers en werknemers om een kwalitatief hoogstaande en veilige pensioenuitvoering tegen een scherpe prijs te realiseren. 46 Kenmerkend voor het algemeen pensioenfonds is dat het is toegerust op een financieel afgescheiden uitvoering van meerdere pensioenregelingen en zijn doelgroep niet beperkt hoeft te zijn tot een bepaald domein van werkgevers en werknemers. 47 Met andere woorden kan een algemeen pensioenfonds voor verschillende werkgevers, verschillende pensioenregelingen uitvoeren. Met het oog op een adequate bescherming van de pensioenrechten en -aanspraken van pensioendeelnemers en -gerechtigden wordt de juridische techniek van de ringfencing door de wetgever daarbij dwingend voorgeschreven. Dit houdt in dat de collectiviteitkringen en de daarbij behorende vermogens worden afgescheiden. 48 Op die manier kan aldus de wetgever de eigen collectiviteitkring worden behouden, terwijl er een schaalvergroting ontstaat waarmee 49 onder meer kan worden voorzien in kostenreductie. Een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds kan zich omwille van de marktwerking niet omvormen tot, of haar pensioenregeling(en) laten uitvoeren door een algemeen pensioenfonds Medezeggenschap in de pensioendriehoek: de ondernemingsraad Het instemmingsrecht en de Shell-route De rechten waaronder voornamelijk de instemmingsrechten van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaarde pensioen staan ter discussie. Eén van de aanleidingen daartoe is een conflict dat zich heeft afgespeeld tussen Shell en haar ondernemingsraad. Shell heeft een eigen ondernemingspensioenfonds. Het bedrijf voerde jarenlang overleg met de ondernemingsraad over een nieuwe pensioenregeling. Shell wilde voor nieuwe werknemers een soberder pensioenregeling invoeren. Deze pensioenregeling zou worden ondergebracht bij en worden uitgevoerd door een nieuw op te richten pensioenfonds. Toen het overleg niet leidde tot een bevredigend resultaat, besloot Shell in 2013 de beoogde nieuwe pensioenregeling eenzijdig voor nieuwe werknemers in te voeren. Hierbij werd de ondernemingsraad gepasseerd. Het 45 Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p

18 handelen van Shell was niet strijdig met de wet, omdat instemming door de ondernemingsraad alleen vereist was indien de pensioenregeling was ondergebracht bij een verzekeraar. 51 Door Tweede Kamerlid Omtzigt werd naar aanleiding van de onwenselijk geachte Shell-route een amendement ingediend. 52 Het amendement van Omtzigt heeft ertoe geleid dat aan artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden een zevende lid is toegevoegd. 53 Hierin staat dat de bestuurder de ondernemingsraad om instemming moet vragen als het gaat om de vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst die hij wil onderbrengen bij een eigen ondernemingspensioenfonds, een niet-verplicht bedrijfstakpensioenfonds of een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor een deel dat niet verplicht door het bedrijfstakpensioenfonds wordt uitgevoerd Het instemmingsrecht gewijzigd De wetswijziging zoals hierboven besproken regelt niet dat de ondernemingsraad een wettelijk instemmingsrecht heeft als de pensioenregeling wordt gewijzigd. 54 Hiertoe is in december 2015 een wetsvoorstel ingediend, gebaseerd op een advies van de SER. 55 In het wetsvoorstel wordt de aanbeveling van de SER overgenomen dat het niet wenselijk is onderscheid te maken in medezeggenschap naar de soort pensioenuitvoerder. Het voorstel wijzigt artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR), zodat de ondernemingsraad instemmingsrecht krijgt over de (inhoudelijke) arbeidsvoorwaardelijke aspecten van de pensioenregeling, ongeacht de pensioenuitvoerder. Dit heeft als gevolg dat alleen nog kleine ondernemingen (die niet onder de bedrijfstakpensioenfondsenwet vallen en niet over een ondernemingsraad hoeven te beschikken) geheel zelfstandig de keuze van de pensioenuitvoering kunnen bepalen. 56 Het gaat bovendien niet alleen om vaststellingen of intrekkingen, maar ook om wijzigingen. De uitzondering blijft gelden dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt als het onderwerp reeds inhoudelijk is geregeld door de sociale partners. Verduidelijkt wordt dat instemming eveneens niet vereist is indien de pensioenovereenkomst is ondergebracht bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Via de verplichtstelling zou de inbreng van de sociale partners al worden gerealiseerd Rb. Den Haag 27 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4198 (COR Shell). 52 Kamerstukken II 2012/13, 33182, Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Wet van 7 augustus 2013, Stb. 2013, SER 2014, p Kamerstukken II, 2015/16, 34378, 3, p. 2; SER Jacobs 2016, p Kamerstukken II, 2015/16, 34378, 3, p. 3 (MvT). 18

19 Het wetsvoorstel is gestuit op veel kritiek. Zo zou de eerder aangekondigde fundamentele herbezinning niet zijn waargemaakt, daar het onder meer onduidelijk zou blijven over welke onderdelen van de uitvoeringsovereenkomst de ondernemingsraad een instemmingsrecht heeft en krijgt. Het wetsvoorstel zou een recept zijn voor geschillen tussen de ondernemingsraad en ondernemer over de arbeidsvoorwaarde pensioen. 58 Ondanks deze kritiek is het wetsvoorstel bij wet van 22 juni 2016 in werking getreden Werknemers, gewezen werknemers en gepensioneerden Hoewel het aanvullend pensioen is geregeld via de werkgever, bestaat de groep personen die pensioenaanspraken verwerft jegens de pensioenuitvoerder niet enkel uit werknemers die (nog) in dienst zijn bij de werkgever. De Pensioenwet definieert in artikel 1 de begrippen deelnemer, gewezen deelnemer en gepensioneerde. Deelnemer is de werknemer of gewezen werknemer die op grond van een pensioenovereenkomst pensioenaanspraken verwerft jegens een pensioenuitvoerder. De gewezen deelnemer is daarbij de werknemer of gewezen werknemer door wie op grond van een pensioenovereenkomst geen pensioen meer wordt verworven en die bij beëindiging van de deelneming een pensioenaanspraak heeft behouden jegens een pensioenuitvoerder. De gepensioneerde is vanzelfsprekend de pensioengerechtigde voor wie het ouderdomspensioen is ingegaan. 1.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is gepoogd inzicht te verkrijgen in het stelsel van aanvullende pensioenen en de karakteristieken van pensioen als arbeidsvoorwaarde. Gebleken is dat er sprake is van een complexe meerpartijenverhouding. De pensioendriehoek omvat een vervlechting van rechtsrelaties, waarin werkgevers, pensioenuitvoerders en werknemers een rol spelen. Binnen deze categorieën valt vervolgens weer een onderscheid te maken tussen de verschillende typen pensioenuitvoerders en werknemers. Daarnaast vervullen zowel de sociale partners als de ondernemingsraad een belangrijke rol in de pensioendriehoek. 58 Heemskerk & Huijg 2016, p Wet van 22 juni 2016 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en de Pensioenwet in verband met de bevoegdheden van de ondernemingsraad inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen, Stb. 2016,

20 Hoofdstuk 2: het (eenzijdig) wijzigen van de pensioenovereenkomst Het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen is door de meerpartijenverhouding een bijzondere tak van sport. In de woorden van Schop 60 is pensioen een arbeidsvoorwaarde van eigen aard. De regels voor het wijzigen van deze arbeidsvoorwaarde zijn echter onverkort van toepassing. 61 Hieronder zullen de mogelijkheden voor de werkgever om de pensioenovereenkomst (de relatie tussen de werkgever en de werknemer) te wijzigen worden belicht vanuit het klassieke leerstuk omtrent het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de tweezijdige wijziging, de eenzijdige wijziging op grond van een contractuele basis en de eenzijdige wijziging zonder contractuele basis. 2.1 Tweezijdige wijziging Wilsovereenstemming In de hoofdregel kunnen arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioenen, slechts gewijzigd worden met instemming van de werknemer. Het uitgangspunt is dus dat de wijziging tweezijdig plaatsvindt. Indien partijen tijdens de looptijd van een overeenkomst een wijziging aanbrengen, ontstaat de gebondenheid aan deze wijziging net als bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst door middel van wilsovereenstemming. Een tweezijdige wijziging is daarmee juridisch hetzelfde als het aangaan van een arbeidsovereenkomst Collectieve tweezijdige wijziging via cao Een tweezijdige wijziging kan ook collectief worden overeengekomen. Dit komt onder meer voor bij het bedrijfstakpensioenfonds. De sociale partners zetten daarbij de individuele werkgever en werknemer buiten spel met betrekking tot het inhoudelijk wijzigen van de pensioenregeling. 63 Er is dan sprake van vervangende instemming door de cao-partijen. Op grond van artikel 9 en 12 Wet CAO zijn georganiseerde werknemers gebonden aan de wijziging. De georganiseerde werkgever dient op grond van artikel 14 Wet CAO de overeengekomen arbeidsvoorwaarden ook toe te passen op ongeorganiseerde werknemers. Veelal is de cao geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst, hetgeen als gevolg heeft dat de ongeorganiseerde werknemer gebonden is aan de wijziging Schop 2007, p Rutten 2013, p. 1; Hof Arnhem 25 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ Bungener 2008, p Jacobs 2016, p Schols-van Oppen 2015, p

21 2.1.3 De spelregels omtrent instemming Het aanbod om de wijziging te aanvaarden dient aan iedere werknemer afzonderlijk te worden gedaan. Hierbij kan niet met zekerheid worden aangenomen dat het individu dat niet instemt, wordt verondersteld te hebben ingestemd, als de meerderheid van de werknemers en/of de ondernemingsraad heeft ingestemd. 65 Uit de jurisprudentie volgt voorts dat bij een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer die een verslechtering daarvan inhoudt, de werkgever er slechts op mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met deze wijziging als aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft. Bovendien moet op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer worden aangenomen dat hij welbewust met de wijziging heeft ingestemd. 66 Hierbij dient te worden opgemerkt dat in het CZ-arrest is geoordeeld dat welbewust niet gelijk is aan ondubbelzinnig. 67 Voorganger van het CZ-arrest is het arrest Kuypers II. 68 In de literatuur speelt er een discussie over de verhouding tussen deze twee arresten. Volgens van Haelst is het CZ-arrest die ene spreekwoordelijke zwaluw, omdat de werkgever zelf geen direct belang had bij het aanpassen van de arbeidsvoorwaarde. In gevallen waarbij er aanleiding is voor ongelijkheidscompensatie zou volgens van Haelst ondubbelzinnige instemming nog steeds vereist zijn. Het gaat dan om een voor de werknemer nadelige wijziging vanuit het oogpunt van kostenbesparing. 69 Aldus Vaandrager geldt daarentegen alleen bij wijzigingen met zéér verstrekkende gevolgen (zoals bij beëindiging van het dienstverband) de maatstaf van ondubbelzinnige aanvaarding door de werknemer. 70 Het criterium uit het CZ-arrest (welbewust) kan worden beschouwd als een belangrijke rechtsoverweging voor de pensioenpraktijk, aangezien veel (collectieve) pensioenregelingen worden gewijzigd door middel van de zogenoemde negatieve optie. Dit houdt kort gezegd in dat deelnemers over de (voorgenomen) wijzigingen van de pensioenregeling worden geïnformeerd en daarbij een bepaalde termijn wordt gegeven om op het wijzigingsbesluit te reageren of bezwaar te maken. Als deze termijn is verstreken en er is geen bezwaar gemaakt, wordt aangenomen dat met het wijzigingsbesluit is ingestemd. 71 Het gaat daarbij om een impliciete instemming. Dit is in lijn met de wet, daar uit artikel 3:37 lid 1 BW volgt dat een instemmingverklaring in elke vorm kan geschieden en ook in gedragingen besloten kan zijn. 65 Schop 2007, p HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, r.o. 3.6 (CZ-arrest). 67 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, r.o HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG2409 (Kuypers II). 69 Van Haelst 2010, p Vaandrager 2010, p Van Kampen e.a 2015, p

22 Van Kampen e.a. stellen vast dat het risico bij het toepassen van de negatieve optie hierdoor niet zozeer is gelegen in het verkrijgen van impliciete instemming van de deelnemers, maar in het niet voldoen aan het vereiste van duidelijke informatieverschaffing over het voorgenomen wijzigingsbesluit. 72 Het is volgens De Laat in voorgaand kader niet ondenkbaar dat op de manier waarop het debat waarin werkgever en werknemer overeenstemming pogen te verkrijgen bij een verslechtering van arbeidsvoorwaarden, zorgvuldigheidsnormen als duidelijkheid en kenbaarheid en rechtszekerheid kunnen worden toegepast (en daarnaast ook het vermijden van onzorgvuldigheid door bijvoorbeeld overvaltechnieken, salamitactieken of het vergaderen tijdens de vakantie van werknemers) Wijzigen op grond van een contractuele basis Het eenzijdig wijzigingsbeding De werkgever kan onder voorwaarden de arbeidsovereenkomst wijzigen op grond van een contractuele basis. De contractuele basis behelst het eenzijdig wijzigingsbeding dat werkgever en werknemer overeen kunnen komen op grond van artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel is ingevoerd tezamen met een groot aantal wijzigingen in de Wet op de ondernemingsraden. De regering stelde destijds, inmiddels twee decennia geleden, vast dat er de voorafgaande decennia in de praktijk een manier ontwikkeld was van regeling van arbeidsvoorwaarden, naast de cao, door incorporatie- en eenzijdige wijzigingsbedingen. Het voorheen gehanteerde instrument, het arbeidsreglement, was daardoor verdrongen als instrument om arbeidsvoorwaarden te ordenen. Het door de regering onwenselijke geachte gevolg was dat in de praktijk sprake bleek te zijn van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers, in die zin dat de individuele werknemer, vakorganisatie of ondernemingsraad er niet bij werd betrokken. Het wetsvoorstel was erop gericht deze ontwikkeling tegen te gaan. 74 Hiertoe zou aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden moeten worden geboden, daar als uitgangspunt geldt dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Anderzijds, aldus de Memorie van Toelichting, moet rekening worden gehouden met de belangen van werkgevers om arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Er zou zo min mogelijk moeten worden ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en 72 Van Kampen e.a. 2015, p De Laat 2011, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, 3, p

23 arbeidsverhoudingen. 75 Op grond van het voorgaande is destijds artikel 7:613 BW in werking getreden. 76 Artikel 7:613 BW luidt als volgt: de werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het overeenkomen en gebruik maken van een eenzijdig wijzigingsbeding is dus rechtsgeldig, maar wel aan enkele voorwaarden verbonden. Allereerst ziet het element schriftelijkheid erop dat duidelijk kenbaar moet zijn dat de werknemer akkoord is gegaan met het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst of een andere regeling die arbeidsvoorwaarden bevat. 77 Daarnaast kan de werkgever het beding slechts dan inroepen als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat bij de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wat betreft het schriftelijkheidsvereiste pleiten Houweling e.a. aldus de auteurs in een streven naar meer harmonisatie - voor een aanpassing van artikel 7:613 BW inhoudende dat het schriftelijkheidsvereiste komt te vervallen en enkel de materiële wijzigingsnorm wordt gehanteerd. De auteurs vragen zich af wat de toegevoegde waarde van het schriftelijkheidsvereiste vandaag de dag nog is, als toetreding tot de arbeidsorganisatie reeds impliceert dat het voor de werknemer kenbaar moet zijn dat de arbeidsovereenkomst mogelijk onder voorwaarden - kan worden gewijzigd. 78 Op dit standpunt zal nader worden ingegaan in paragraaf De pensioenvariant van het eenzijdig wijzigingsbeding Artikel 7:613 BW kent een tegenhanger in de Pensioenwet. Artikel 19 van laatstgenoemde wet gaat over het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst. De artikelen verschillen in die zin van elkaar dat artikel 19 Pensioenwet, anders dan het klassieke artikel 7:613 BW, ook geldt voor ambtenaren. 79 Wat betreft het schriftelijkheidsvereiste volgt uit de wetsgeschiedenis 75 Kamerstukken II 1995/96, 24615, 3, p Wet van 14 februari 1998, Stb. 1998, Kamerstukken II 1996/97, 24615, Houweling e.a. 2015, p. 544, Kamerstukken II, 2005/06, 30413, 3, p

24 niet of daaraan is voldaan indien een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:613 BW is opgenomen, maar niet in de pensioenovereenkomst. Heemskerk acht het verwijzend naar rechtspraak verdedigbaar dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst kwalificeert als grondslag. 80 De mogelijkheden om (met een beroep op artikel 19 Pensioenwet) de pensioenovereenkomst te wijzigen zijn niet onverkort. Er geldt op grond van artikel 20 Pensioenwet dat de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet kunnen worden gewijzigd. Hierop is uitgezonderd het met instemming van de werknemer inbrengen van de in de oude pensioenregeling reeds opgebouwde aanspraken in de nieuwe pensioenregeling, waardeoverdracht genoemd. Ook korten, afstempelen genoemd, is uitgezonderd. Vorenstaande is inmiddels (helaas) een reëel scenario Het zwaarwichtig belang Het voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding vereiste zwaarwegende belang moet allereerst objectief bepaalbaar zin. Dit houdt in dat er zich een objectief vast te stellen omstandigheid moet voordoen op grond waarvan van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd de oude pensioenregeling in stand te laten. 82 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het zwaarwichtig belang berusten bij de werkgever. 83 Naast een zwaarwichtig belang, dient ongewijzigde toepassing van de geldende pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn in die zin dat het belang van de werknemer - bij onverkorte toepassing van de 'oude' pensioenregeling - daarvoor moet wijken Wijzigen zonder contractuele basis Zoals eerder uiteengezet, kan de inhoud van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde in de hoofdregel niet eenzijdig worden gewijzigd. Het eenzijdig wijzigingsbeding is een uitzondering daarop. Het doorvoeren van een eenzijdige wijziging kan onder omstandigheden ook zonder wettelijk voorgeschreven contractuele basis. De eenzijdige wijziging vindt dan plaats op grond van het goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW) dan wel op grond van het uit de redelijkheid en billijkheid volgende onaanvaardbaarheidscriterium (artikel 6:248 lid 2 BW). 80 Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ Hofs, Volkskrant 16 maart 2016; Rutten 2013, p Rb. Noord-Nederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ1430, r.o Rb. Noord-Nederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ1430, r.o. 4.13; Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, r.o Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, r.o