Opsplitsing van regionale energiebedrijven: Onderzoek voor de Provincie Noord Brabant

Transcriptie

1 Opsplitsing van regionale energiebedrijven: Onderzoek voor de Provincie Noord Brabant Eric van Damme 1 Arnald Kanning 2 Universiteit van Tilburg Voorlopige versie 28 april 2004 Disclaimer: Dit document moet niet gezien worden als een stuk juridisch advies; daarvoor zijn verschillende onderdelen te weinig uitgewerkt. Dit artikel is vooral economisch van aard en geeft een appreciatie van de vraag of splitsing van de elektriciteitsbedrijven goed of slecht is, vanuit welvaartsoogpunt of vanuit het standpunt van de consument. We betogen dat splitsing ingrijpend is, met onzekere consequenties, en dat de Minister dus met betere argumenten zou moeten komen om de maatregel te rechtvaardigen. Het stuk kan dienen bij de besluitvorming van de provincie of het zinvol is specialistisch juridisch advies in te winnen, en bij de formulering van juridische adviesvragen. 1 Prof.dr. E.E.C. van Damme, Universiteit van Tilburg, CentER for Economic Research en Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Postbus 90153, 5000 LE Tilburg, Nederland. Telefoon , Fax , Eric.vanDamme@TilburgUniversity.nl, 2 Dr. A. Kanning, Universiteit van Tilburg, Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Postbus 90153, 5000 LE Tilburg, Nederland. Telefoon , Fax , A.J.Kanning@uvt.nl 1

2 SAMENVATTING ONDERZOEK OVER OPSLITSING VAN ENERGIEBEDRIJVEN DOOR TILEC VOOR DE PROVINCIE NOORD BRABANT 3 1. Op 31 maart jl. publiceerde Minister Brinkhorst zijn voornemen om via wetgeving de regionale energiebedrijven te dwingen hun bedrijven te splitsen in netwerkbedrijven enerzijds en commerciële productie- en leveringsbedrijven anderzijds. De splitsing zou vóór 1 januari 2007 moeten zijn geëffectueerd. In de visie van de Minister kunnen na de splitsing de commerciële leverings- en productiebedrijven geprivatiseerd worden; besluitvorming over eventuele privatisering van de netwerkbedrijven is niet eerder dan na 1 januari 2007 aan de orde. 2. Het voornemen van de Minister wordt ingegeven door zijn vrees dat in de huidige structuur marktwerking, in het bijzonder op de markt voor levering van elektriciteit aan eindverbruikers, onvoldoende van de grond zal komen. Hoewel niet expliciet aangegeven, kan uit de brief worden afgeleid dat de Minister concreet twee manieren ziet waarop een geïntegreerd energiebedrijf de concurrentie op de leveringsmarkt kan verstoren, respectievelijk waardoor de concurrentie op die markt wordt verstoord: (i) een geïntegreerd bedrijf heeft een prikkel om op het eigen netwerk het eigen leveranciersbedrijf te bevoordelen boven concurrerende leveranciers, (ii) een geïntegreerd bedrijf kan inkomsten uit het netwerkbedrijf gebruiken om de eigen leveranciersactiviteiten te bevoordelen (kruissubsidiëring). (iii) uit het bezit van het netwerk vloeien financieringsvoordelen voort, waardoor een leveringsbedrijf dat deel uitmaakt van een geïntegreerd energieconcern een concurrentievoordeel heeft ten opzichte van energiebedrijven zonder netwerken. 3. De Minister ziet ook een vierde nadeel dat verbonden is aan een geïntegreerd bedrijf. Indien zo n bedrijf de (stabiele) inkomstenstroom uit het netwerk gebruikt voor risicovolle marktactiviteiten, is minder geld beschikbaar voor investeringen in de capaciteit en de kwaliteit van het netwerk. Bijgevolg zou bij een geïntegreerd bedrijf de betrouwbaarheid van het net en de leveringszekerheid onder druk kunnen komen te staan. 3 De samenvatting spoort (nog) niet geheel met de hoofdtekst; de twee stukken zijn wel consistent, maar ze maken een enkele keer complementaire argumenten. De tijd heeft ontbroken om de twee stukken volledig op elkaar af te stemmen. 2

3 4. De twee eerstgenoemde risico s die de Minister identificeert (discriminatie en kruissubsidie) zijn reëel. Er moet inderdaad met strategisch gedrag van energiebedrijven rekening worden gehouden. In een competitieve markt zullen bedrijven, zeker private, al het mogelijke doen om hun eigen positie te versterken. Gedrag dat in het belang van het bedrijf is, is niet automatisch in het algemeen belang. Met betrekking tot het gevaar van kruissubsidiëring moet worden opgemerkt, dat kruissubsidiëring niet alleen binnen geïntegreerde elektriciteitsbedrijven kan voorkomen. Zo gaan er bijvoorbeeld geen stemmen op Koninklijke Olie (Shell) op te splitsen vanwege het mogelijke gevaar van kruissubsidiëring tussen de verschillende onderdelen van het concern. Met betrekking tot de mogelijkheid tot discriminatie rijst de vraag hoe belangrijk dit effect in kwantitatieve zin is: hoe groot is het discriminatiepotentieel van het geïntegreerde bedrijf op de leveringsmarkt? De Minister geeft hierover geen informatie; het potentieel lijkt ons klein te zijn. Bovendien geldt natuurlijk dat iets dat mogelijk is niet altijd optreedt; er is een verschil tussen de prikkel hebben om en de mogelijkheid hebben om iets ook daadwerkelijk winstgevend te doen. 5. Het argument dat een geïntegreerd bedrijf lagere kapitaalskosten heeft dan een zuiver leveranciersbedrijf is daarentegen niet erg sterk. Ten eerste is levering een weinig kapitaalsintensieve activiteit, zodat het effect weinig gewicht in de schaal legt. Ten tweede geldt dat andere (branchevreemde) bedrijven die over vergelijkbaar goedkoop kapitaal kunnen beschikken in de toekomst ook op de leveringsmarkt actief kunnen worden. Ten derde kunnen ook buitenlandse incumbents, die elders over netwerken beschikken, hier op de leveringsmarkt actief worden. De vraag dringt zich op of de Minister de leveranciers zonder netwerk ook tegen dergelijke partijen wil beschermen? Uiteindelijk moet het in het beleid niet gaan om de bescherming van concurrenten, maar om het competitieve proces; zoals de Minister stelt, staat de consument centraal. 6. Met betrekking tot het vierde genoemde nadeel geldt dat vergelijkbare opmerkingen gemaakt kunnen worden als die genoemd onder randnummer 4: de mogelijkheid bestaat, maar het is niet gezegd dat een dergelijke investering ook in het belang van het bedrijf is. De bedrijfsbeslissing zal worden bepaald door het rendement en het bijbehorende risico, waarbij ook de regulering een belangrijke rol speelt. 7. Er zijn in principe twee mogelijkheden om ongewenst strategisch gedrag tegen te gaan: structuurmaatregelen en gedragsmaatregelen. De voorgestelde ontvlechting is een 3

4 structuurmaatregel: door de koppeling tussen het netwerkbedrijf en de rest van het bedrijf te verbreken wordt de prikkel tot concurrentievervalsing weggenomen, wordt de markt transparanter en wordt toezicht op de netwerkactiviteiten eenvoudiger. Het alternatief is gedragsregulering van het geïntegreerde bedrijf via effectieve regelgeving en strak toezicht. Dit alternatief vereist meer regelgeving en uitgebreider toezicht. 8. In een publicatie van de OECD uit 2001, waarnaar de Minister in zijn brief van 31 maart 2004 verwijst wordt betoogd dat in het algemeen structuurmaatregelen te prefereren zijn boven gedragsmaatregelen. Hard bewijs ter onderbouwing van die stelling wordt in deze OECD publicatie echter niet gegeven. In een meer recente publicatie, uit 2003, is de OECD veel voorzichtiger. Daar wordt gesteld dat onbewezen is dat structuuringrepen te prefereren zijn en dat dergelijke ingrepen dus bijzondere motivatie vereisen. 9. De Lidstaten van de Europese Unie zijn op dit moment bezig met het implementeren van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn in nationale wetgeving. De Richtlijn beoogt verdere liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt en legt Lidstaten bepaalde verplichtingen op. Voor wat betreft ontbundeling volstaat de Richtlijn met juridische afscheiding van het netwerkbedrijf: de netwerkactiviteiten moeten in een apart bedrijfsonderdeel worden ondergebracht. In Nederland vereist huidige wetgeving reeds een dergelijke juridische scheiding. De Nederlandse implementatiewet (Kamerstukken 29372) gaat reeds verder dan de Richtlijn en eist dat het eigendom van het net bij het netwerkbedrijf wordt ondergebracht. Tevens geeft de implementatiewet de toezichthouder, de DTe, meer instrumenten om oneerlijke concurrentie en onderinvesteringen in het net tegen te gaan. 10. De Minister betoogt dat de in de implementatiewet voorgenomen maatregelen niet voldoende zijn om de problemen (oneerlijke concurrentie, risico op onderinvestering) tegen te gaan of te voorkomen. De Minister heeft daarvoor echter geen overtuigend bewijs aangeleverd. Hij heeft niet aangetoond dat de voorgenomen ontvlechting nodig is om de door hem geformuleerde doelen te bewerkstelligen. In feite kan de Minister dit ook niet aantonen. Zo zijn de in het VK geformuleerde doelen bijvoorbeeld vergelijkbaar met de doelen zoals deze in Nederland zijn geformuleerd. In het VK is volstaan met juridische unbundling en zijn verschillende geïntegreerde bedrijven op de markt actief. De Britse elektriciteitsmarkt wordt in het algemeen als een goed werkende, competitieve markt gezien. 4

5 11. Een belangrijk juridisch principe is het beginsel van proportionaliteit, ook wel aangeduid als het evenredigheidsbeginsel, een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat door de Lidstaten bij de uitvoering en toepassing van het EU-recht moet worden gerespecteerd. Het proportionaliteitsbeginsel wordt gewoonlijk omschreven als een beginsel dat betrekking heeft op de beperking van de uitoefening van overheidsbevoegdheden: slechts die verplichtingen, die strikt noodzakelijk zijn in het algemeen belang, teneinde een legitiem doel van overheidshandelen te bereiken, mogen aan de burger worden opgelegd. De Minister heeft niet aangetoond dat de voorgestelde maatregel proportioneel is. Gegeven de ervaringen in het VK kan vermoedelijk ook juridisch sluitend worden geconcludeerd dat de door de Minister voorgestelde ingreep niet proportioneel is. Het lijkt ons zinvol nader onderzoek op dit punt te laten verrichten. 12. Vanuit economisch perspectief bezien vereist beantwoording van de vraag of de voorgenomen splitsing proportioneel is een (sociale) kosten baten analyse. Een dergelijke analyse vereist allereerst een onderzoek of de voordelen van de maatregel tegen de nadelen opwegen (d.w.z. de maatregel genereert een sociaal surplus). Ten tweede is een onderzoek vereist naar de vraag of er geen alternatieven zijn die een groter sociaal surplus genereren. De Minister heeft dergelijke onderzoeken niet gedaan. Hij benadrukt de voordelen, zonder deze te kwantificeren, terwijl de kosten van de maatregel onderbelicht blijven. 13. De brief van de Minister is gebaseerd op de aanname dat bij afsplitsing een competitieve leveringsmarkt zal ontstaan. Of deze aanname terecht is valt nog te bezien, e.e.a. zal vooral afhangen van de bereidheid van consumenten om te switchen, niet alleen nu, maar ook in de toekomst. De ervaring in het VK laat zien dat hieraan getwijfeld kan worden; sommige Britse economen hebben betoogd dat in het VK de prijzen bij regulering lager zouden zijn dan de huidige prijzen bij concurrentie. Niet uit te sluiten valt dat dit ook in Nederland het geval zou zijn, zeker niet nu de Minister besloten heeft dat actieve ondersteuning van de vraagzijde geen overheidstaak is. Bijgevolg is niet uit te sluiten dat het consumentenbelang optimaal is gediend met regulering van zowel het leveringsbedrijf als het netwerkbedrijf. De Minister gaat hier niet op in, hij gaat in het bijzonder niet in op de vraag hoe een zuiver leveringsbedrijf gereguleerd zou moeten worden. Niet uitgesloten kan worden dat regulering van een geïntegreerd bedrijf eenvoudiger te realiseren is dan regulering van een gesplitst bedrijf. 5

6 14. Al met al is het effect van de voorgestelde splitsing op de consumentenmarkt lastig te bepalen, maar vermoedelijk is dit effect gering. De ervaring in het VK doet vermoeden dat de voordelen van retailconcurrentie gering zijn, hetgeen de baten van de voorgestelde splitsing klein maakt. 15. De baten van de voorgestelde ingreep zijn dus, naar verwachting, gering. 16. De Minister beschrijft ook een tweetal additionele positieve effecten van de voorgenomen maatregel. Naar zijn mening zou de splitsing ertoe kunnen leiden dat er meer in de kwaliteit van het netwerk wordt geïnvesteerd, waardoor de betrouwbaarheid toeneemt, terwijl er ook meer innovatie in het netwerkmanagement zou kunnen zijn. Wij beoordelen de opmerkingen die de Minister in dit kader maakt als zijnde zuiver speculatief: de effecten zullen o.a. afhangen van wat met de netten gebeurd (al dan niet privatisering) terwijl ook argumenten te bedenken zijn waarom het effect juist tegengesteld zou zijn aan wat de Minister beweerd. 17. De door de Minister voorgestelde maatregel kan gezien worden als een inmenging, of regulering, van eigendom. Een dergelijke ingreep kan de Minister doen, mits hij kan aantonen dat deze nodig is om het algemeen belang te dienen. Diverse wets- en verdragsartikelen bieden bescherming tegen onteigening en tegen regulering van eigendom en komen erop neer dat de door een dergelijke maatregel benadeelde partijen schadeloos moeten worden gesteld. 18. De schade die aandeelhouders van de voorgestelde maatregel ondervinden, is lastig vast te stellen. Wij hebben op dit punt geen onderzoek verricht. Er is door anderen zelfs betoogd dat het gesplitste bedrijf meer waard zou kunnen zijn dan het geheel, zodat er helemaal geen schade zou zijn. Wij betogen dat er vanwege een drietal effecten schade zou kunnen optreden: (i) na splitsing zijn, op grond van de Wet financiering decentrale overheden (Wet fido) de huidige aandeelhouders vermoedelijk feitelijk gedwongen het leveringsbedrijf van de hand te doen, dit leveringsbedrijf is immers te zien als een zuiver commerciële belegging. Gedwongen verkoop komt de prijs niet ten goede. (ii) vanwege de voorgestelde line of business restricties zullen partijen die reeds netwerkactiviteiten op de Nederlandse markt ontplooien niet in staat zijn aandelen in 6

7 (iii) (iv) de leveringsbedrijven te verwerven; het geringer aantal potentiële kopers zal in het algemeen tot een lagere prijs leiden. De Minister heeft nog geen besluit genomen over mogelijke privatisering van het netwerkbedrijf, de resulterende onzekerheid heeft een negatieve invloed op de waarde. De voorgestelde line of business restrictie impliceert, in geval privatisering van de netwerkbedrijven wordt toegestaan, een geringer aantal potentiële kopers: bedrijven die op de (Nederlandse) leveringsmarkt actief willen blijven zullen, immers van koop van aandelen moeten worden uitgesloten. De geringere concurrentie leidt tot een lagere verkoopprijs voor het netbedrijf, vooral omdat mogelijkerwijs efficiëntere netwerkmanagers worden uitgesloten. 19. In zekere zin impliceert de maatregel ook discriminatie van Nederlandse bedrijven t.o.v. buitenlandse: een bedrijf dat een netwerk in Nederland heeft mag niet op de Nederlandse leveringsmarkt actief zijn, terwijl een bedrijf met een netwerk elders in Europa dit wel mag, terwijl dit tweede bedrijf uit dit netwerk toch vergelijkbare financieringsvoordelen kan trekken. Hoewel hier in economische zin sprake is van discriminatie, moet opgemerkt worden dat Europese regels aan dergelijke omgekeerde discriminatie geen beperkingen opleggen. 20. De line of business restricties die de Minister zal moeten opleggen om de scheiding tussen netbedrijf aan de ene kant en levering en productie aan de andere kant niet alleen te bewerkstelligen, maar ook in de toekomst te handhaven, vormt mogelijkerwijze een beperking van het vrij verkeer van kapitaal. Dit juridische aspect moet nog verder worden uitgewerkt. 21. Al met al is onze conclusie dat de Minister zijn voorstel niet goed heeft onderbouwd. Het voorstel impliceert een drastische ingreep in de eigendom, een ingreep die vermoedelijk een relatief gering effect heeft op de eindgebruikersmarkt. Reeds daarom kan men betwijfelen of de voorgestelde maatregel proportioneel is. Aan de andere kant is er vooralsnog ook geen goed zicht op de schade die de aandeelhouders ondervinden. Wij raden dan ook aan op dit punt meer informatie te verzamelen. 7

8 1. Inleiding Op 31 maart jl. publiceerde Minister Brinkhorst zijn visie op de positionering van de regionale energiebedrijven. De brief (ME/ESV/ ) gaat in op de liberalisering van de energiesector per 1 juli 2004 en de beoogde marktordening om de publieke belangen veilig te stellen. De Minister stelt voor om economische ontbundeling (afsplitsing van het netwerkbedrijf) bij wet op te leggen. Zo stelt de Minister onder meer (p. 4): De voorgestelde splitsing leidt ertoe dat het netwerkbedrijf enerzijds en productie- en leveringsbedrijf anderzijds geen deel meer mogen uitmaken van één onderneming of van één houdstermaatschappij. Het netwerkbedrijf, dat conform de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet netbeheerder is, dient de netwerken (juridisch en economisch) in eigendom te hebben en direct onder de, nu nog grotendeels publieke, aandeelhouders gepositioneerd te worden. Dit is een drastische ingreep die afwijkt van wat in Europa gebruikelijk is (alleen België en Denemarken kennen een vorm van economische ontbundeling, waarbij in België de bestaande situatie bovendien afwijkt van de beoogde) en die, voor zover ons bekend, op dit moment ook nergens elders in Europa overwogen wordt. Het verplicht opknippen van bedrijven heeft mogelijk ook drastische consequenties voor de waarde van de bestaande bedrijven. De vraag die zich dan stelt is of de voorgenomen splitsing proportioneel is, d.w.z. is de maatregel gerechtvaardigd gegeven het doel dat de Minister beoogt? De provincie Noord-Brabant, mede-eigenaar van Essent heeft deze vraag aan TILEC voorgelegd. In eerste instantie werden door de Brabantse gedeputeerde, de heer O. Hoes, een aantal specifieke vragen voorgelegd, die door TILEC echter te specifiek juridisch werden beoordeeld, te weinig wetenschappelijk, om voor beantwoording door een universitaire instelling in aanmerking te komen. Geadviseerd werd om hiervoor gespecialiseerd, deskundig juridisch advies in te winnen. Na overleg werden de vragen aangepast en werd besloten dat TILEC zich zou concentreren op de volgende vragen: 8

9 A. Juridisch 1. Kan de Minister of het Parlement besluiten tot splitsing van de energiebedrijven, zoals onlangs is voorgesteld? 2. Welke juridische bezwaren zouden de lagere overheden/aandeelhouders van de energiebedrijven tegen de kabinetsvoornemens tot splitsing kunnen aanvoeren? 3. Kunnen aandeelhouders van energiebedrijven bij de rijksoverheid een financiële claim indienen indien (de voorgenomen) wetgeving aanwijsbaar leidt tot een waardevermindering van de aandelen van de energiebedrijven? 4. In hoeverre kan de Minister of het Parlement de bewegingsvrijheid van de aandeelhouder/eigenaar van het energiebedrijf t.a.v. het omgaan met haar bezit beperken? B. Economisch 1. Hoe is de voorgestelde splitsing vanuit economisch perspectief te beoordelen: a) is splitsing noodzakelijk om de door de Minister genoemde publieke belangen te borgen? b) is de voorgestelde maatregel proportioneel om de publieke belangen te borgen, d.w.z. is, van al de mogelijke maatregelen die geschikt zijn om de publieke belangen de borgen, de voorgestelde maatregel degene met de minste verstoringen? C. Europese Context 1. Hoe is de voorgestelde maatregel te beoordelen in het licht van Europese ontwikkelingen: a) In hoeverre lopen de voornemens van het kabinet in de pas met Europese weten regelgeving? b) Is ten behoeve van een Europees level playing field de ingreep die het Kabinet thans voorstelt noodzakelijk? 9

10 In dit rapport zullen wij eerste, voorlopige antwoorden op bovenstaande vragen geven. De nadruk ligt daarbij op de twee economische vragen, die tevens als input voor de beantwoording van de juridische vragen dienen. We merken met nadruk op dat dit stuk niet als juridisch advies gezien moet worden; we geven een beoordeling van de kracht van de argumenten die de Minister gebruikt. Kort gesteld zijn we daar niet van onder de indruk. Ons rapport kan door de provincie gebruikt worden in de discussie met de Minister over zijn voorstellen, alsmede om de juridische positie van de provincie te bepalen. 2. Bondig antwoord op de vragen Bondig samengevat zijn onze antwoorden als volgt: Vraag A1: Ja, in beginsel kan de Minister dit doen, maar de splitsing kan alleen via wetgeving door de wetgever worden afgedwongen. In zijn kamerbrief heeft de minister ook aangekondigd dat hij dergelijke wetgeving zal voorbereiden. Bij formele wet (geen uitvoeringswetgeving, maar een wet gemaakt door regering en parlement) kan in principe alles, zonder dat toetsing door de rechter mogelijk is (art. 120 Grondwet). Wel zal de rechter kunnen toetsen of de wet strijdig is met internationale verdragen (art. 94 Grondwet), zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de bijbehorende protocollen. Artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM bepaalt dat een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom (bijvoorbeeld van aandelen), ontneming van eigendom (onteigening), dan wel regulering van het gebruik van eigendom slechts onder voorwaarden is toegestaan. De eerste voorwaarde is dat de wet die op deze beginselen een inbreuk maakt niet willekeurig is. Verder dient de inbreuk te geschieden in het algemeen belang en evenredig te zijn (fair balance). De overheid heeft bij de toepassing van deze uitgangspunten een grote beleidsruimte ( margin of appreciation ). Het vereiste van de evenredigheid ziet zowel op de procedurele waarborgen voor de benadeelde (vb. duur procedure), als op de materiele bescherming. Zo mag de inbreuk geen individual and excessive burden voor een benadeelde opleveren. Ook speelt een rol of er alternatieven zijn. Starten de aandeelhouders een procedure bij de Nederlandse rechter en vinden ze hier geen gehoor, dan kan desnoods het Europese Hof voor de Rechten van de Mens worden geaddieerd. Het feit dat sommige aandeelhouders zelf tot de lagere overheid behoren, staat 10

11 hieraan niet in de weg. In het privaatrechtelijke verkeer treden de provincies op als publiekrechtelijke rechtspersonen, en niet als overheden in de publiekrechtelijke zin. Vraag A2: De economische leidt tot de conclusie dat vermoedelijk twee juridische bezwaren geïdentificeerd kunnen worden: a) De maatregel is niet nodig, althans niet proportioneel om de gestelde doelen te bewerkstelligen; in ieder geval heeft de Minister onvoldoende onderbouwd dat de maatregel proportioneel is (zie voor de economische onderbouwing hiervan ons antwoord op vraag B1). b) Wil de door de Minister voorgestelde maatregel blijvend effect sorteren, d.w.z. indien de Minister wil garanderen dat de door hem genoemde, uit de splitsing resulterende voordelen, niet alleen eenmalig maar ook blijvend zijn, dan zal de Minister aan bedrijven in de energiesector een line of business restrictie moeten opleggen: bedrijven kunnen op de Nederlandse markt niet zowel met productie/levering als met netwerken actief zijn. Deze line of business restrictie impliceert een (ernstige) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal binnen de Europese Unie; wij vermoeden dat deze belemmering niet op grond van criteria van algemeen belang verdedigd kan worden en dus tegen de Europese regels ingaat. (Zie ook vraag A4.) We raden de Provincie aan op deze punten verder juridisch advies in te winnen. Vraag A3: Ja, dit is het geval. Artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM-verdrag (zie vraag A1) geeft bescherming tegen onteigening, en komt er op neer dat er een schadeloosstelling moet zijn. Om voor schadevergoeding in aanmerking te komen zullen de aandeelhouders echter in de eerste plaats moeten aantonen dat sprake is van waardevermindering, hetgeen geen gemakkelijke klus zal zijn. In het artikel Energiebedrijven moeten knop omzetten (Financieel Dagblad, 14 april 2004) stelt Jan Ploeg, gedeputeerde van de Provincie Friesland bijvoorbeeld: De bewering van de energiebedrijven dat door splitsing waardevermindering optreedt, lijkt me een onbewezen stelling. Het zijn diezelfde bedrijven die beklemtonen dat buitenlandse energieconcerns de Nederlandse leverings- en productiebedrijven maar al te graag willen overnemen. Als dat zo is, hebben die buitenlanders er ongetwijfeld een goede prijs voor over. De provincie Friesland heeft onderzoek laten verrichten waaruit zou blijken dat de waarde bij splitsing niet daalt. Daarentegen stelt Ludo van Halderen (Nuon) in een 11

12 interview met Energie Nederland dat de splitsing Nuon jaarlijks 60 tot 80 miljoen Euro kost, dit als gevolg van het wegvallen van synergie. In het economische deel van dit rapport, bij de beantwoording van vraag B1, laten we zien dat er goede redenen zijn waarom de voorgestelde maatregelen tot waardevermindering zullen leiden, zonder overigens in staat te zijn deze vermindering te kwantificeren. Als de waardevermindering kan worden hardgemaakt, dan is er dus schade. Een overheid die inbreuk maakt op art. 1 van het Eerste protocol van het EVRM (zie vraag A1) handelt onder omstandigheden onevenredig als de schade die een benadeelde hierdoor leidt niet (gedeeltelijk) wordt vergoed. Deze aanspraak is sterk als sprake is van onteigening in de zin van art. 1 Eerste protocol EVRM (of gevallen die daarbij in de buurt komen), maar minder sterk in geval van inbreuk op het ongestoorde genot, dan wel regulering van het gebruik. Bij de splitsing van de energiebedrijven is waarschijnlijk sprake van inbreuk op het ongestoorde genot, dan wel regulering van het gebruik. De schadevergoeding hoeft sowieso niet volledig te zijn. Wel dient de vergoeding in een redelijke verhouding te staan tot de waarde van de eigendom. De overheid heeft hierbij een grote beleidsvrijheid. Dit uitgangspunt kent echter wel grenzen. Volgens het Europese Hof is - in geval van een onteigening - een vergoeding van een kwart van de waarde onevenredig. Uit recente rechtspraak van onze Hoge Raad valt af te leiden dat de Nederlandse rechter vooral moet nagaan of de formele wet een bepaalde groep benadeelden (of één persoon) buitensporig dupeert, door geen schadevergoeding te regelen (HR 16 november 2001, NJ 2002, 496; HR 14 april 2000, NJ 2000, 713). Gegeven de ons ter beschikking staande tijd zijn wij niet in staat geweest een inventarisatie te maken van de jurisprudentie op dit terrein en te onderzoeken in hoeverre lagere overheden en de bedrijven die zij in stand houden reeds een beroep op deze bepalingen gedaan hebben. We raden de provincie aan verder onderzoek te laten verrichten naar de waarde van het gesplitste bedrijf en de mogelijke schade. Vraag A4: Beperking van het vrije verkeer van kapitaal is toegestaan indien dit nodig (proportioneel) is om de publieke belangen veilig te stellen. Zoals reeds gesteld bij de beantwoording van vraag A2b vermoeden wij dat in dit specifieke geval niet aan deze voorwaarde voldoen is. Het valt immers niet in te zien waarom een maatregel die verder gaat dan wat de Europese Richtlijnen eisen, en die verder gaat dan waarmee andere lidstaten van de Unie tevreden zijn, nodig zou zijn; de Minister heeft een dergelijke noodzaak in ieder geval niet aangetoond. 12

13 Vraag B1: a) De Minister heeft de noodzaak voor de ingreep niet aangetoond. Hij beroept zich op stukken van de OECD uit 2001; deze organisatie heeft haar standpunt over ontbundeling sinds die tijd echter genuanceerd. Het bewijsmateriaal dat de Minister voor het overige aandraagt is niet overtuigend, of niet openbaar. De Minister beroept zich bijvoorbeeld op uitlatingen van DTe, die betreffende stukken zijn echter niet openbaar, althans, zij zijn niet op de website van de DTe te vinden. De Minister doet verder uitlatingen die op zijn best speculatief te noemen zijn: er is in de economische literatuur geen hard bewijs voor deze beweringen te vinden. b) De Minister maakt geen systematische vergelijking tussen de verschillende instrumenten die hem ter beschikking staan om de publieke belangen te borgen, hij heeft de proportionaliteit van de voorgenomen maatregelen daarmee niet aangetoond. Hier komt bij dat de Minister met zijn voorstellen komt op het moment dat de Tweede EU elektriciteitsrichtlijn nog niet in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd is. Het daartoe strekkende Wetsvoorstel (Kamerstukken II 29372) geeft additionele bevoegdheden aan de DTe; de mogelijkheid dat gedragstoezicht door DTe op dit moment minder effectief is dan een structuurmaatregel (splitsing) wil dus niet zeggen dat dit ook na de wetswijziging nog het geval zal zijn. Vraag C1: a) Zoals de Minister heeft aangegeven in de Bijlage bij de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 29372, nr. 10, p. 80 e.v.) gaat de Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer reeds verder dan voor de implementatie van de Tweede EU Elektriciteitsrichtlijn noodzakelijk is. Met de voornemens tot volledige splitsing gaat de Minister nog verder. Zoals de Minister ook in de Nota aangeeft wordt elders in Europa volstaan met juridische ontbundeling, een situatie die in Nederland reeds bestaat. Nederland loopt op dit punt dus uit de pas met de rest van Europa. In 2003 heeft Deloitte en Touche, in opdracht van het Ministerie van EZ, onderzoek gedaan naar de mate van unbundling en privatisering van regionale energiebedrijven 13

14 in Europa. In het eindrapport 4 schrijven de onderzoekers Duitsland, Frankrijk en Noorwegen kennen een regime van administratieve unbundling en hebben dus gekozen voor de lichtste variant. ( ) Denemarken, België en Nederland kennen de strengste wetgeving voor unbundling. Denemarken en België (Vlaanderen) hebben een systeem dat in principe neerkomt op gedeeltelijke eigendomsontbundling. In Denemarken mag in totaal niet meer dan 15% van het aandelenkapitaal van een netbeheerder in handen zijn van leveringsbedrijven en/of productiebedrijven. ( ) In België (Vlaanderen) mogen producenten, houders van een leveringsvergunning, tussenpersonen of met die ondernemingen verbonden of geassocieerde ondernemingen, alleen of gezamenlijk ten hoogste 30% van het aandelenkapitaal van de netbeheerder bezitten. In België past wel de relativering dat de feitelijke situatie afwijkt van de beoogde. Electrabel (producent en leverancier) heeft nog steeds een gemiddeld belang van 60% in een groot aantal intercommunales (publiek/private netbeheerders). ( ) De overige geselecteerde landen kennen een systeem van juridische unbundling, dat actief wordt gecontroleerd door de toezichthouders in de betreffende landen. Merk op dat zowel Noorwegen als het VK een relatief lange traditie van concurrentie op de leveringsmarkt kennen; de Noren volstaan daarbij met administratieve unbundling (de lichtste vorm) terwijl de Britten genoegen nemen met juridische unbundling, de situatie die we in Nederland nu reeds kennen. We hebben geen tijd gehad om verder gedetailleerd onderzoek naar de ervaringen in deze landen te doen. b) De voorstellen van de Minister dragen niet bij tot een level playing field : uit de redenering van de Minister volgt dat op minstens twee deelmarkten (productie en levering in Nederland) de Nederlandse energiebedrijven op achterstand geplaatst worden ten opzichte van buitenlandse bedrijven. Buitenlandse geïntegreerde energiebedrijven worden op deze markten immers niet in hun handelingsvrijheid belemmerd, zij kunnen daarop dus optimaal profiteren van synergievoordelen en van de door de Minister geclaimde financieringsvoordelen. Op deze markten worden de nu nog geïntegreerde Nederlandse energiebedrijven in hun concurrentiemogelijkheden beperkt. Niet valt in te zien waarom deze beperking van de concurrentie in het belang van de Nederlandse consument zou kunnen zijn. Opgemerkt moet worden dat een 4 Internationale benchmark privatisering en unbundling regionale energiebedrijven, 23 juli

15 dergelijke vorm van omgekeerde discriminatie (bevoordelen van buitenlandse bedrijven boven binnenlandse) niet tegen de Europese regels ingaat. Dit wil echter niet zeggen dat een dergelijke handelswijze in het Nederlandse belang is. 3. Opzet van de rest van dit rapport Om de bovenvermelde vragen economische vragen te kunnen beantwoorden moet allereerst het doel dat de Minister beoogt helder zijn. Ten tweede moet er ook inzicht zijn in de middelen die de Minister ter beschikking staan. Ten derde geldt dat de ingreep van de Minister slechts dan economisch gerechtvaardigd is als het instrument ontbundeling inderdaad het meest geëigende instrument is om het doel te bewerkstelligen. We zullen betogen dat vanuit juridisch perspectief de overheid veel mag doen zolang zij kan bewijzen dat dit in het algemeen belang is; echter ook in dat geval kan de overheid dit niet doen zonder partijen adequaat voor geleden schade te compenseren. Het kernbegrip is proportionaliteit: zijn er geen andere instrumenten die hetzelfde doel met minder verstoringen bewerkstelligen? De vraag naar de juridische rechtvaardiging van de voorgestelde maatregel is dus nauw verwant aan die van de economische rechtvaardiging. De Minister stelt, consequent, het belang van de afnemers consumenten en bedrijven voorop. In zijn brief van 31 maart schrijft hij Voor de afnemers geldt dat energie betrouwbaar en tegen redelijke prijzen beschikbaar moet zijn. Het doel dat de Minister voor ogen heeft is een goed werkende, competitieve, energiemarkt die bedrijven tot maximale prestaties aanzet en die aldus tot een betrouwbare energievoorziening tegen redelijke prijzen leidt. De Minister betoogt dat om goede marktwerking te bewerkstelligen, afsplitsing van het netwerkbedrijf noodzakelijk is, althans belangrijke voordelen biedt (zie blz. 3 van de brief). Ten tweede betoogt de Minister dat afsplitsing van de netten nauwelijks nadelen heeft. Ten derde stelt hij dat splitsing wellicht ook bijkomende voordelen heeft. In het vervolg van dit rapport zullen we nagaan hoe overtuigend deze argumenten zijn en of ze de voorgestelde ingreep rechtvaardigen. We komen tot de conclusie is dat dit niet zo is; de 15

16 Minister bekijkt niet alle instrumenten en hij presenteert niet altijd een overtuigende analyse van de instrumenten die hij wel analyseert. In het navolgende gaan we eerst in op de doelen die de Minister formuleert. Daarbij sluiten we aan bij Bijlage 2 van de brief van 31 maart jl. Vervolgens gaan we in op de structuur van de elektriciteitsmarkt en de instrumenten die de Minister ter beschikking staan. Daarna gaan we in op de argumenten die de Minister gebruikt. 4. Publieke belangen en de borging daarvan In bijlage 2 van de brief van 31 maart 2004 omschrijft de Minister de publieke belangen die in de elektriciteits- en gassector spelen: a) Beschikbaarheid van energie tegen maatschappelijk aanvaardbare prijzen voor alle consumenten. b) Bescherming van gebonden afnemers tegen misbruik door een monopolist, te weten de netbeheerder. c) Leveringszekerheid voor klanten die geen uitwijkmogelijkheden hebben. Dat betekent onder andere dat er voldoende moet worden geïnvesteerd in productie-eenheden en infrastructuur voor transport en distributie. d) Productie en dienstverlening moeten op zodanige wijze geschieden dat er recht wordt gedaan aan maatschappelijke doelstellingen ten aanzien van kwaliteit en veiligheid. e) Doelmatige marktordening en doelmatig toezicht, opdat productie en distributie van energie plaatsvinden tegen de laagste mogelijke maatschappelijke kosten. Over de borging van de publieke belangen schrijft de Minister in Bijlage 2 van de brief van 31 maart het volgende: Ad a) DTe reguleert de transporttarieven en kan, indien onredelijke leveringstarieven of - voorwaarden gehanteerd worden, maximumtarieven voor levering aan kleinverbruikers vaststellen. 16

17 Ad b) DTe oefent toezicht uit op de naleving van het concurrentieverbod en het bevoordelingverbod bij elektriciteit en het verbod op discriminatie en de geheimhouding van gegevens bij elektriciteit en gas. Ad c) Er wordt een systeem van kwaliteitsregulering in de wet opgenomen. De Minister van Economische Zaken kan bedrijven in het uiterste geval een investeringsplicht opleggen en die zonodig met bestuursdwang handhaven. Ad d) De netbeheerders moeten de veiligheid en de betrouwbaarheid van hun netten op de doelmatigste wijze borgen. DTe ziet hier op toe. De Nederlandse netten voor elektriciteit en gas hebben van oudsher een hoge mate van betrouwbaarheid. Ad e) Naast de onder a t/m d genoemde instrumenten, kan ook het instrumentarium van de mededingingswet worden ingezet. Merk op dat in a t/m e de nadruk ligt op de netwerken. In het vervolg van de bijlage gaat de Minister inderdaad vooral, of bijna uitsluitend, in op de rol van de netwerken bij het borgen van deze publieke belangen. Het is echter belangrijk de overige schakels in het productieproces niet meteen uit het oog te verliezen; immers, indien er onvoldoende elektriciteit geproduceerd wordt, is ook bij optimaal functionerende netten leveringszekerheid niet gegarandeerd. Tevens geldt dat aanvaardbare prijzen niet automatisch gegarandeerd zijn als de consumenten onvoldoende geïnformeerd zijn en de concurrentie op de eindverbruikersmarkt onvoldoende zijn werk doet. De verschillende instrumenten om de publieke belangen te borgen zijn complementair en moeten in samenhang bezien worden. Het is niet zinvol de discussie meteen tot de netwerken te vernauwen, hoewel deze wel degelijk een essentiële rol spelen. De Minister laat een dergelijke algemene beschouwing echter achterwege; hij focust uitsluitend op de netwerken en direct op de vraag of de publieke belangen het best via structuurregulering (splitsing) dan wel via toezicht en gedragsregulering geborgd kunnen worden. Omdat een algemene afweging achterwege blijft, kan de Minister niet aantonen dat zijn voorgestelde maatregel met betrekking tot deze netwerken proportioneel is. Voor de aanbodkant van de markt is vooral stabiliteit van het wettelijk kader, onafhankelijke toegang tot het hoogspanningsnet en een goed functionerend systeem van wholesale 17

18 markten van belang: stabiliteit geeft investeerders het vertrouwen dat zij investeringen in opwekkingscapaciteit terug kunnen verdienen en maakt een rationele investeringsbeslissing mogelijk. Terecht benadrukt de Minister in diverse documenten het belang van een liquide markt en terecht stelt hij met betrekking tot de tenderbepaling uit het wetsvoorstel het is niet mijn bedoeling van deze kan-bepaling gebruik te gaan maken (Kamerstukken II 29372, nr. 15, p. 25). Voor wat betreft de leveringsmarkt ( supply ) is eveneens vooral een goed werkende wholesale markt, alsmede onafhankelijke toegang tot het netwerk, en een goed geïnformeerde consumentenzijde, die gemotiveerd en in staat is van te behalen voordelen te profiteren, van belang. Om leveranciers in staat te stellen goed te kunnen inkopen moeten zij toegang hebben tot goed functionerende wholesale markten, daarnaast moeten zij bij consumenten een willig oor vinden. Natuurlijk moeten leveranciers ook in staat zijn om tegen non-discriminatoire voorwaarden van de netwerken gebruik te maken. De discussie mag echter niet tot dit laatste punt beperkt blijven. Instrumenten die bijdragen aan goed functionerende markten kunnen net zo effectief zijn, of effectiever, als instrumenten die zien op non-disciminatoire toegang tot de netwerken. De brief van de Minister is eenzijdig gericht op de mogelijke concurrentieverstoring. De Minister laat een aantal instrumenten buiten beschouwing, die bij uitstek geschikt zijn om het consumentenbelang te dienen. Ervaringen in het VK en Noorwegen laten zien dat de overheid een belangrijke rol kan spelen bij het verhogen van de transparantie en bij het goed informeren van consumenten over welke risico s zij wel of niet lopen indien zij van aanbieder switchen. 5 Met betrekking tot de distributienetwerken zijn in feite twee aspecten van belang: (i) onafhankelijk netbeheer (publiek belang b); (ii) veiligheid en betrouwbaarheid van de netten (publieke belangen c en d). De implementatiewet van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn dient er (mede) toe om deze publieke belangen te borgen. Daartoe worden een groot aantal structuurmaatregelen voorgesteld (waaronder de eis dat het economisch eigendom van het netwerk bij de netbeheerder moet berusten), terwijl ook de toezichthouder, DTe, meer instrumenten krijgt om krachtiger in te grijpen. Zonder af te wachten of deze maatregelen effectief zullen zijn, 5 Zie ook Eric van Damme Vrije stroom, Algemeen Dagblad, 10 april 18

19 betoogt de Minister in zijn brief van 31 maart reeds dat aanvullende maatregelen nodig zijn om de publieke belangen te borgen. Ons eerste punt van kritiek is dus dat de Minister zich in zijn brief van 31 maart eenzijdig op de netwerken richt en vergeet dat de in het geding zijnde publieke belangen wellicht beter, effectiever, op andere manier geborgd kunnen worden. Een tweede kanttekening is dat de overheid zich bij dit alles een weinig betrouwbare partner toont. Terwijl het algemene uitgangspunt in Nederland is dat implementatie van de EU Richtlijnen niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is, gaat de voorgestelde wijziging op zich reeds veel verder. Tevens worden nauwelijks drie maanden later nog verdergaande maatregelen voorgesteld. Spelers in de sector zullen zich afvragen wat hen nog te wachten staat, en of bijvoorbeeld de belofte van de Minister dat hij de tenderprocedure niet zal gebruiken wel geloofwaardig is. Wetgevende acties die niet met de aangekondigde intenties in overeenstemming zijn, doen het investeringsklimaat in het algemeen geen goed. De Minister kan zijn voorgenomen ingreep niet rechtvaardigen door een beroep te doen op de ontoereikendheid van het toekomstig kader, hij schrijft: voor het kunnen vormen van een goed oordeel over de kwaliteit en effectiviteit van deze regulering is zeker een aantal jaren noodzakelijk. De Minister rechtvaardigt zijn ingreep ook niet door te verwijzen naar andere landen, hij kan dat ook niet doen. Zo is bijvoorbeeld in het VK sprake van een goed functionerende, competitieve elektriciteitsmarkt, terwijl daar volstaan is met juridische ontbundeling. Nergens geeft de Minister aan waarom datgene dat in het VK wel kan in Nederland niet zou kunnen. Bij de constatering dat het VK een goed functionerende retailmarkt kent past overigens de opmerking dat het misschien allemaal nog wel beter zou kunnen. 6 Welke argumenten geeft de Minister dan wel? In hoofdstuk 6 geven we de argumenten die de Minister geeft en betogen we dat deze niet overtuigend zijn. Alvorens op deze argumenten in te gaan bespreken we in het volgende hoofdstuk echter het OECD document Restructuring public utilities for competition uit 2001, waaraan in de brief van 31 maart gerefereerd wordt en die klaarblijkelijk in het denken van de Minister een grote rol heeft gespeeld, alsmede meer 6 Zie David Newbery Issues and options for restructuring electricity supply industries, DAE Working paper 0210, University of Cambridge, en ook het daarin geciteerde paper van Green en McDaniel. 19

20 recente documenten van de OECD over dit onderwerp. We zullen zien dat deze meer recente documenten een genuanceerder beeld schetsen dan de Minister suggereert. 5 Het denken van de OECD Het OECD-paper Restructuring public utilities for competition gaat over bedrijfstakken waarin een competitief segment geïntegreerd is met een niet-competitief segment: een monopolistische bottleneck. Om goede marktwerking op het (in potentie) competitieve segment te hebben moet gelijke toegang tot de (gereguleerde) bottleneck verzekerd zijn. Dergelijke gelijke toegang kan in het gedrang komen als de bezitter van het monopolistische segment ook op het competitieve segment actief is. Om gelijke toegang te waarborgen staan meerdere wegen open waarvan er twee uitvoeriger besproken worden: (i) toegangsregulering (een gedragsmaatregel) (ii) structurele scheiding (een structuurmaatregel) Het OECD- document vergelijkt deze twee alternatieven. Het spreekt een voorkeur uit voor structurele scheiding, maar stelt ook dat een case-by-case benadering gepast is. Het OECD-document onderscheidt drie redenen waarom de monopolist een prikkel kan hebben om de concurrentie op het competitieve segment te frustreren: a) De bundel (m,c) zal over het algemeen lichter gereguleerd worden dan het segment m, door de concurrentie op c uit te schakelen zal het bedrijf in staat zijn daar meer winst te behalen. b) Als de monopolist op beide markten actief is wordt het moeilijker het bedrijf te reguleren. De asset base van het bedrijf wordt groter en daardoor (bij rate of return regulation ) zal ook de monopoliewinst kunnen toenemen. c) De concurrenten op het competitieve segment zijn wellicht de toekomstige rivalen op het monopoliedeel door de concurrentie uit te schakelen wordt innovatie belemmerd en kan het monopolie langer in stand blijven. De twee belangrijkste instrumenten waarmee dit anticompetitieve gedrag tegengegaan kan worden zijn access regulation en ownership separation. De OECD schrijft The primary advantage of full ownership separation is that it eliminates the incentive for discrimination between downstream firms. This alleviates the need for regulation and typically 20

21 enhances the level of downstream competition. The primary disadvantage is the potential loss of economies of scope from integration. Het belangrijkste voordeel van structurele scheiding is volgens de OECD dus dat het voor M de prikkel elimineert om de concurrentie te belemmeren. Volgens de OECD is dit een belangrijk voordeel omdat het de noodzaak voor gecompliceerde regelgeving vermindert. Een tweede voordeel is dat scheiding de informatie die de regulator heeft verbeterd: de situatie is transparanter en daardoor wordt regulering eenvoudiger. Een nadeel is echter dat economies of scale en scope verloren kunnen gaan. 7 De OECD geeft dus geen oplossing, maar geeft slechts de mogelijke trade-offs aan. Hetzelfde geldt voor de investeringen. Aan de ene kant geldt dat soms investeringen nodig zijn om concurrentie mogelijk te maken. Omdat men kan verwachten dat een geïntegreerd bedrijf minder prikkels heeft om een dergelijke investering te doen, zou ontbundeling de innovatie kunnen bevorderen. Aan de andere kant stelt de OECD (op p. 25 van het rapport) dat verticale scheiding de innovatie kan tegengaan: een innovatie op het monopoliedeel kan vereisen dat een complementaire innovatie in het competitieve segment gedaan wordt. De conclusie moet dus zijn dat algemene uitspraken niet mogelijk zijn: een case by case analysis is nodig. Het is opmerkelijk dat in het denken van de OECD over structurele scheiding sinds 2001 een kentering is opgetreden. In het document The benefits and costs of structural separation van Januari 2003, 8 dat hoofdzakelijk over de telecomsector handelt, maar waarin ook passages over elektriciteit zijn opgenomen, concludeert de OECD als main points : While seemingly simple in concept, in fact structural separation is far from simple to implement. There can be a formidable range of difficulties and a wide range of questions to be answered. And the onus is fairly placed on the proponents of structural separation to provide persuasive answers that the drastic action they call for is necessary. (OECD 2003, p. 3) Zoals we in het volgende hoofdstuk zullen laten zien heeft de Minister bewijs van het type dat de OECD verlangt niet geleverd. Op de volgende bladzijde vervolgt de OECD dan met: 7 De argumenten vóór integratie moeten overigens niet overschat worden. In het VK, in de gassector, verdubbelde de waarde van de assets klaarblijkelijk na verticale scheiding (zie OECD 2001, p. 26). We weten niet precies welke factoren deze waardeverdubbeling verklaren. 8 OECD Working party No. 2 on Competition and Regulation: The benefits and costs of structural separation, DAFFE/COMP/WP2(2003)2, 10 januari

22 The arguments that structural separation is necessary are inconclusive. ( ) There is uncertainty about the extent to which structural separation would result in changing the incentives of the incumbent towards facilitating competition. The problems of coordinating investment between the wholesale and retail parties could be considerable. The effect might be, in the worst case, to delay or even impede network upgrading ( ) The impact on consumers is uncertain. If competition strengthens significantly, prices could fall, and innovation, quality of service improve. But there is inadequate evidence to generate confidence that this will happen. Moreover, the significant costs that structural separation would generate is likely to be passed on to consumers resulting in price increases. The paper concludes that the structural separation approach is risky with benefits that seem limited, uncertain, indeed, conjectural, with on the other hand, potentially significant costs including potentially adverse effects on network development. Certainly there is insufficient evidence that benefits would be convincingly in excess of costs. Against such an assessment of structural separation proposals, it would seem sensible to persevere with improvements to the current regulatory approach backed with sanctions to deal with anti-competitive discrimination. (OECD 2003, p.4) In dit document uit 2003 komt de OECD dus uiteindelijk tot de conclusie dat in de afweging tussen gedragsregulering en structuurmaatregelen het eerste de voorkeur geniet; deze conclusie is volledig tegengesteld aan de conclusie die de Minister trekt. Op zijn minst volgt hieruit dat de Minister gehouden is zijn voorstellen uitvoering en overtuigend te motiveren. Naar onze mening heeft de Minister dit (nog) niet gedaan. 6. Waarom splitsing volgens de Minister nodig zou zijn Om de publieke belangen met betrekking tot de netwerken te borgen heeft de Minister, zoals aangegeven door de OECD, in feite de keuze tussen twee alternatieven: structuurregulering (splitsing van een energiebedrijf in een netwerkbedrijf en een leveringsbedrijf) en gedragsregulering met bijbehorend toezicht door de Dte. Het eerste is ingrijpender en volgens de Minister ook nodig om effectief te kunnen zijn. De Minister onderbouwt zijn bewering met een aantal argumenten, die we, in de navolgende deelparagrafen, alle van kritisch commentaar zullen voorzien. 6.1 Toezicht is onvoldoende krachtig om concurrentievervalsing door een geïntegreerd energiebedrijf (discriminatie van een concurrerend leveringsbedrijf) tegen te gaan. 22