Toekomstige personenschade

Transcriptie

1 Artikel Mr. R.Ph. Elzas 1 Toekomstige personenschade 10 Dat een schade pas in de toekomst zal worden geleden, staat aan een vergoeding bij voorbaat niet in de weg. Voor de begroting daarvan bestaan verschillende methodes. Bij de veelal gehanteerde contante waarde-methode dient thans met name de rekenrente ter discussie gesteld te worden. 2 Hoe langer de looptijd, des te globaler de begroting van de schade zal zijn. Onderzocht worden de aspecten die een rol spelen bij een toekomstige personenschade en de vraag in hoeverre er aanleiding is de praktijk aan de huidige omstandigheden aan te passen. 1. Inleiding Het begroten en afwikkelen van een personenschade die in de toekomst zal worden geleden, kent een aantal specifieke aspecten. Het enkele feit dat een schade pas in de toekomst zal worden geleden staat aan een vergoeding bij voorbaat niet in de weg. 3 Wel dient de toekomstige schade voldoende aannemelijk en voldoende bepaalbaar te zijn. De enkele mogelijkheid van het zich wellicht ooit voordoen 4 van een schade is niet altijd voldoende. Waar het om gaat is dat de benadeelde kan verwachten dat hij schade als gevolg van het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zal kunnen gaan lijden. 5 Er zijn verschillende methodes aan de hand waarvan een toekomstige schade kan worden begroot en berekend. Elke Noten 1. De auteur was advocaat en als Fellow Verzekeringsrecht verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Dit artikel is een bewerking van zijn bijdrage aan het Handboek Personenschade, Deventer: Kluwer A. Vermaat, Over de rekenrente, Het Verzekerings-Archief 1989, p. 153: dé rekenrente bestaat niet. 3. HR 12 april 1985, NJ 1985/625 (Staat/Van Driel) en Parl. Gesch. Boek 3, 1981, p De factor economische kwetsbaarheid, zie echter ook HR 11 juni 2010, NJ 2011/ 332 (Sulman/ Reaal): het als gevolg van het ongeval moeilijker werk vinden kan voor rekening en risico van de aansprakelijke komen. 5. Dan begint ook de verjaring van art. 3:310 lid 1 BW te lopen: HR 10 september 2010, NJ 2012/195; VR 2012/30, RSI. Zie ook de jurisprudentie met betrekking tot het vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat: is aannemelijk, dat mogelijk schade is geleden (art. 612 Rv). Het Verzekerings-Archief Afl kent zijn eigen prijs. De benadeelde zal weloverwogen een keuze kunnen maken. Maar dat neemt niet weg dat uiteindelijk de rechter bepaalt, welke methode gehanteerd dient te worden. Hierna zal ik eerst enkele begrippen behandelen die bij de schadeafwikkeling worden gehanteerd. Daarna komen achtereenvolgens aan de orde enkele toekomstige schadeposten, verjaring, stelplicht en bewijslast, de begroting van schade in art. 6:105 BW, de som ineens en het kapitaliseren daarvan, en de lijfrente als middel voor de begroting van de eerste tien jaren van de looptijd. In de conclusie vat ik de door mij gepresenteerde methode voor de afwikkeling ineens bij voorbaat van toekomstige schade samen. 2. Enkele begrippen Begroten en berekenen Bij een toekomstige, nog te lijden, schade, die bij voorbaat wordt afgewikkeld, speelt naast de begroting van die schade ook de wijze van berekening een belangrijke rol. Bij begroting kan worden gedacht aan de aspecten die elke schadepost wat omvang betreft bepalen. Nadat de nominale omvang is vastgesteld, worden de uitgangspunten bepaald aan de hand waarvan wordt berekend met welke som ineens de toekomstige schade van de benadeelde wordt gecompenseerd. De wetgever hanteert de term begroten in art. 6:105 BW voor zowel het vaststellen van de uitgangspunten als voor de uiteindelijke berekening, die leidt tot de som ineens. Schadebegroting algemeen Elke schade wordt begroot door de situatie zoals die ná de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet te verge- 57

2 Artikel Toekomstige personenschade lijken met de situatie zoals die zonder die gebeurtenis dus hypothetisch geweest zou zijn. Of korter: Z - N = S: Zonder (ongeval) - Ná (ongeval) = Schadeomvang. 6 Bij een toekomstige schade is niet alleen de situatie zonder ongeval, maar ook de toekomstige situatie ná ongeval onzeker en hypothetisch. Door de ontwikkelingen af te wachten en de schade achteraf af te wikkelen kan met de later gebleken concrete situatie ná ongeval rekening worden gehouden. Immers, dan wordt de hypothetische situatie zonder ongeval vergeleken met de concrete situatie na. Ook aan die afwikkeling achteraf zijn nadelen verbonden. Zowel de benadeelde als ook de betalende partij (verzekeraar) wil de zaak kunnen afsluiten. De tussenvorm periodiek afwikkelen met de mogelijkheid van wijziging is ook geen garantie dat er geen problemen zullen ontstaan. Zo is denkbaar dat later in de toekomst door ziekte of door een ongeval, waar geen derde voor aansprakelijk is, de aanspraak op verdere schadevergoeding eindigt. Namelijk wanneer aannemelijk is, dat ook zonder de eerdere gebeurtenis dezelfde schade door het latere ongeval of de ziekte zou zijn ontstaan. 7 Opeisbaar 8 Het is de schadeveroorzakende gebeurtenis die tot gevolg heeft dat de aanspraak op schadevergoeding ontstaat en deze aanspraak gaat deel uitmaken van het vermogen van de schadevergoedingsgerechtigde. Ook een schade die zich 6. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797: De vergoeding strekt er toe, dat de benadeelde ook met betrekking tot de gemaakte kosten (art. 6:96 BW) komt te verkeren in de vermogenspositie, waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. 7. HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 m.nt. Brunner; VR 1991/156 (ABP/Vermaat). 8. HR 28 oktober 1994, NJ 1995/139: opeisbaar tegenover opvorderbaar. 9. HR 17 oktober 1997, NJ 1998/508 m.nt. JBMV, VR 1998/5: voor schade veroorzakende gebeurtenissen vóór 1992 moest de wettelijke rente worden aangezegd. 10. In zijn noot in NJ wijst Vranken erop, dat het arrest nogal wat kritiek heeft ontmoet. Bedacht dient te worden dat het hier gaat om een schadevergoeding in het kader van een beroepsfout bestaande in het niet aanzeggen van de wettelijke rente. Indien in de oorspronkelijke procedure die door de cliënt van de advocaat is ingesteld tegen de pleger van de onrechtmatige daad waardoor het letsel is ontstaan de rechter niet beslist op alle punten die bij tijdige renteaanzegging voor de berekening van die rente van belang zouden zijn geweest, dan dient aldus de Hoge Raad in de procedure tegen de advocaat tot uitgangspunt te worden genomen wat naar het oordeel van de rechter, die over deze renteschade oordeelt, zonder de fout van de advocaat, terzake van die schadebegroting had behoren te zijn beslist in de zaak tegen de oorspronkelijke tegenpartij. Zie over een dergelijke beroepsfout ook het arrest Baijings, HR 24 oktober 1997, NJ 1998/ HR 31 maart 2006, NJ 2011/250; VR 2006/143 (Nefalit/Karamus); HR 14 december 2012, NJ 2013/236 m. nt. S.D. Lindenbergh; VR 2013/34 (RDS). 12. HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 m.nt. C. J. H. Brunner; VR 1991/156 (ABP/ Vermaat). 13. HR 7 juni 2013, NJ 2014/99, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, blootstelling aan oplosmiddelen. periodiek of regelmatig voordoet (bijvoorbeeld schade door verminderde of weggevallen arbeidscapaciteit) is terstond opeisbaar, ook al is deze schade nog niet in volle omvang vastgesteld en ook al zal deze zich geheel of gedeeltelijk pas in de toekomst realiseren. In een arrest, waarin het niet aanzeggen van de wettelijke rente als beroepsfout centraal staat 9, komt het moment van de opeisbaarheid van een (letsel)schade aan de orde. De Hoge Raad stelt vast dat de wijze waarop de rechter de schade begroot, in belangrijke mate bepalend is voor de wijze waarop de wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en terzake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als om een gekapitaliseerd bedrag ineens terzake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. 10 Proportionele aansprakelijkheid Wanneer de schade veroorzaakt is door de aansprakelijke partij, maar tevens voor risico komt van de benadeelde, valt het soms moeilijk te bepalen welk deel van de schade voor rekening komt van de aansprakelijke partij en welk deel voor risico van de benadeelde dient te blijven. De rechter kan in dat geval komen tot een proportionele toerekening van de schade. 11 Deze rechtsregel, ontwikkeld in het arrest Nefalit/Karamus, aangeduid als proportionele aansprakelijkheid, is bedoeld voor de gevallen waarbij de kans dat de schade is veroorzaakt door de normschending (de verkeersfout van de aansprakelijke in het RDS-arrest, of zoals bij Nefalit de blootstelling aan asbest) niet zeer klein noch zeer groot is. Bij de proportionele aansprakelijkheid dient rekening gehouden te worden met de aansprakelijkheid van de dader (de werkgever in de asbestzaak en de aansprakelijke chauffeur in de RDS procedure) enerzijds en anderzijds met de oorzaken die voor risico komen van de benadeelde zelf zoals de latere hartaanval 12, het roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. 13 Indien er sprake is van een dergelijke onzekerheid, is het volgens de Hoge Raad uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de daad van de aansprakelijke persoon tot de schade heeft bijgedragen, in zijn geheel op de benadeelde af te wente- 58 Het Verzekerings-Archief Afl

3 Toekomstige personenschade Artikel len. Dat zou jegens de benadeelde in strijd zijn met de strekking van de geschonden norm (hier de voorrangsfout) die juist bedoelt (letsel)schade te voorkomen. Anderzijds is het tegenover de aansprakelijke persoon, ook al heeft deze gehandeld in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid, eveneens onaanvaardbaar om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen nu de niet zeer kleine kans aanwezig is, dat de schade is veroorzaakt door omstandigheden die voor risico van de zelf benadeelde komen (de ademhalingsproblemen bij de geboorte). Aldus de Hoge Raad in zijn RDS-arrest van 14 december In dit soort gevallen mag de rechter de aansprakelijke partij tot schadevergoeding veroordelen in evenredigheid (het percentage) met de kans waarin de schade door zijn fout is veroorzaakt. De rechter zal dat percentage moeten schatten zo nodig op basis van deskundigenberichten. De rechter zal zijn beslissing moeten motiveren en daarbij meewegen de aard van de normschending en de strekking daarvan (wat beoogt deze te beschermen) en ook de aard van de schade (bedrijfsschade, letselschade). Bij dit alles is van belang dat deze mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast. Immers, het bezwaar bestaat dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter geschatte mate heeft veroorzaakt. 14 Bij een begroting van toekomstige schade dient in het oog gehouden te worden, dat de looptijd van een duurschade mede bepalend is voor de omvang daarvan. Zowel bij asbestbesmetting als bij een erfelijke aandoening spelen de sterftekansen en de lengte van de levensverwachting. De totale schade zal mijns inziens eerst mede met inachtneming van die aspecten berekend dienen te worden voordat de proportionele toerekening wordt gehanteerd. 15 Het Verzekerings-Archief Afl Kansschade De leer van de kansschade is volgens de Hoge Raad 16 geëigend om tot een oplossing te komen voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag in welke mate een op zichzelf staande tekortkoming of onrechtmatige daad (bijvoorbeeld een verkeersfout) schade heeft veroorzaakt (bijvoorbeeld inkomstenschade) en waarin de onzekerheid hierin bestaat dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder het verkeersongeval de kans op succes (bijvoorbeeld hogere inkomsten) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Het moet dan wel gaan om een reële dat wil zeggen niet zeer kleine kans op succes. In het geval van een advocaat die verzuimde tijdig hoger beroep in te stellen, was het onzeker of die appelprocedure voor zijn cliënt succes gehad zou hebben. Er stond slechts vast dat aan de cliënt de kans op succes in hoger beroep door de fout van de advocaat was ontnomen. In die situatie mag de rechter inschatten de goede en kwade kansen wanneer het hoger beroep wel tijdig was ingesteld. Er moet dan wel causaal verband (conditio-sine-qua-non verband) worden vastgesteld tussen de beroepsfout enerzijds en anderzijds dat er een betere kans op succes zou zijn geweest. 17 Dit speelt bijvoorbeeld bij jonge kinderen die door een ongeval blijvend ernstig letsel oplopen en discussie (en onzekerheid) ontstaat over de hoogte van het inkomen dat zij zonder dat letsel hadden kunnen realiseren. De kansschade heeft betrekking op de beoordeling en de inschatting van de situatie zonder ongeval. Pre-existentie Indien er ten tijde van het zich voordoen van de schadeveroorzakende gebeurtenis reeds sprake is van een beperking van de arbeidscapaciteit ten gevolge van eerdere gebeurtenissen of omstandigheden, wordt met die reeds bestaande beperking rekening gehouden bij de schadebegroting. De aansprakelijke hoeft niet meer schade te vergoeden dan hij heeft veroorzaakt. Er wordt in dat geval gesproken van pre-existente factoren. Er kan in een dergelijk geval toepassing worden gegeven aan de leer van de proportionele aansprakelijkheid. 18 Predispositie Is er ten tijde van het ongeval een reeds bestaande zwakke gesteldheid (een predispositie), die ten gevolge van het ongeval leidt tot een schade die groter is dan wanneer die zwakke gesteldheid niet had bestaan, staat dat op zich aan een integrale vergoeding niet in de weg. De aansprakelijke dient het slachtoffer te nemen zoals hij hem aantreft. Ook een minder robuuste benadeelde heeft recht op volledige compensatie van zijn schade. 19 Dat neemt niet weg dat de aansprakelijke kan stellen en aannemelijk mag maken, dat die predispositie ook zonder het ongeval tot een tekort of schade zou hebben geleid, die de benadeelde niet op een derde had kunnen verhalen. In het geval de rechter dat verweer aannemelijk acht kan dat bij de begroting worden meegenomen. Gesteld dat de benadeelde al voor het ongeval een zwak hart had en het ongeval leidt tot een overlijden, dan is denkbaar dat medisch aannemelijk wordt gemaakt dat het slachtoffer ook zonder de aanrijding met een voldoende mate van waarschijnlijkheid na een kort tijdsverloop zou zijn overle- 14. HR 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje). 15. Aldus ook bij de berekening van een vordering waarbij er sprake is van eigen schuld van de benadeelde: bij een schade van en een opkomend voordeel van en 50% eigen schuld komt de benadeelde toe. 16. HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013/237 m.nt. Lindenbergh; VR 2013/ HR 24 oktober 1997, NJ 1998/57 (Baijings). 18. HR 14 december 2012, NJ 2013/236 m. nt. S.D. Lindenbergh; VR 2013/34 (RDS). 19. Zie Brunner in zijn noot onder HR 4 november 1988, NJ 1989/751 (ABP/Van Stuyvenberg) en voor een overzicht van het fenomeen whiplash zie conclusie A-G. Spier ECLI:NL:PHR:2014:2280, voorafgaand aan het 80a RO arrest ECLI:NL:HR:2015: HR 21 maart 1975, NJ 1975/372; VR 1975/85 m.nt. Brunner (Hartlijder). 59

4 Artikel Toekomstige personenschade den. 20 Bij een afwikkeling bij voorbaat dient de rechter de goede en kwade kansen af te wegen, zoals art. 6:105 lid 1 BW het formuleert. Een jonge benadeelde kan worden geconfronteerd met een lange looptijd van 40 jaar of meer. Een dergelijke lange looptijd van de schade brengt mee dat er een groot verschil kan bestaan tussen de uitkomst van een berekening op basis van de uitgangspunten met de goede kansen enerzijds en een berekening op basis van de kwade kansen anderzijds. Daarbij kan worden gedacht aan goede en kwade kansen wat betreft de benadeelde persoonlijk betreffende omstandigheden (carrièremogelijkheden) als factoren die buiten het slachtoffer liggen, zoals de ontwikkeling van inflatie, rendement en fiscale componenten. Verleden en toekomst Een in het verleden geleden schade wordt bij niet tijdige betaling vermeerderd met de wettelijke rente. De hoogte van de wettelijke rente wordt door de wetgever periodiek vastgesteld. Het betreft hier een abstracte vergoeding voor de vertraging in de betaling, derhalve los van de omstandigheden van het concrete geval. Een toekomstige schade die wordt gecompenseerd vóórdat deze schade geleden is, wordt verminderd met een in alle redelijkheid in te schatten rendement dat de benadeelde kan realiseren met de bij voorbaat ontvangen schade-uitkering die bedoeld is de in de toekomst nog te lijden schade te vergoeden. 3. Enkele toekomstige schadeposten 21 Sommige schadeposten ontstaan op het moment van het ongeval zoals smartengeld en zaakschade aan kleding, auto en dergelijke. Andere posten als medische kosten, 21. De vergoeding van verplaatste schade, waarop een derde krachtens art. 6:107 BW aanspraak kan maken, kan alleen gevorderd worden voor zover het reeds geleden schade of gemaakte kosten betreft. Voor zover het toekomstige schade betreft kan alleen de benadeelde zelf die toekomstige kosten vorderen. Zie ook MvT wetsontwerp 27 mei 2014 Zorg- en affectieschade p Het derde peildatumarrest HR 30 november 2007 r.o. 4.3, VR 2008/87; PIV-Bulletin juli 2008 nr. 5/6 p. 1, R.Ph. Elzas. 23. HR 20 september 2002, NJ 2004/112, m.nt. Vranken; VR 2003/93 (Comapatient), r.o 3.5.: De omstandigheid dat de benadeelde gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, zal in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel, tot het oordeel kunnen leiden dat hij wat betreft die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en/of verdriet, doch deze omstandigheid rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde. Aangenomen moet immers worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. 24. HR 17 november 2000, NJ 2001/215; VR 2001/19 (Druijff/Bouw). 25. S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, p HR 17 oktober 1997, r.o. 3.8, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken; VR 1998/5 m.nt. H.A. Bouman; PIV-Bulletin 1998, 0 nummer, R.Ph. Elzas. kosten revalidatie, huishoudelijke hulp en vervoerskosten ontstaan pas later. Dat neemt niet weg dat ook die toekomstige posten reeds kunnen worden gevorderd. 22 Duurschade wordt gedurende een tijdsperiode geleden zoals smartengeld, inkomstenderving, schade door derving levensonderhoud bij overlijdensschade, reiskosten en vergoeding huishoudelijke hulp. Smartengeld Bij (geestelijk en/of lichamelijk) letsel is er een aanspraak op vergoeding voor immateriële schade krachtens art. 6:106 BW. Omdat het smartengeld bedoeld is als compensatie voor pijn, smart en gederfde of te derven levensvreugde in verleden en toekomst betreft het een duurschade. Bij uitstek een schade die deels bij voorbaat wordt vergoed. De vaststelling geschiedt meestal wanneer er sprake is van een medische eindtoestand. Bij de begroting van het bedrag wordt gekeken naar de toegekende bedragen in vergelijkbare gevallen. De rechter zal de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Zelfs voor een periode van bewusteloosheid is smartengeld toewijsbaar. 23 Voor zover er sprake is van een tijdsverloop houdt de rechter met de geldontwaarding rekening. 24 Relevant voor de wettelijke rente is of voor de bepaling van het smartengeld als uitgangspunt wordt genomen de rechtspraak ten tijde van het ongeval of dat daarvoor wordt gekeken naar de hoogte van de uitspraken ten tijde van de vaststelling en uitkering. In het eerste geval is er aanleiding vanaf het ongeval de wettelijke rente toe te kennen. Wanneer er veel tijd verstreken is tussen het ongeval en de financiële afwikkeling en het inmiddels hoger geworden smartengeld wordt toegekend is er voor een compensatie van het tijdsverloop door middel van de wettelijke rente minder aanleiding. 25 Verlies van arbeidscapaciteit Het geheel of gedeeltelijk verlies van arbeidsvermogen of arbeidscapaciteit betreft een duurschade. Deze schade ontstaat op het moment van het ongeval. Op dat moment vindt een aantasting plaats van de lichamelijke en/of geestelijke integriteit van het slachtoffer. Dat de omvang daarvan nog niet meteen maar meestal pas (veel) later kan worden vastgesteld, staat aan de opeisbaarheid niet in de weg. In zijn Eerste Peildatum arrest 26 overweegt de Hoge Raad: dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te 60 Het Verzekerings-Archief Afl

5 Toekomstige personenschade Artikel zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. In het Tweede Peildatum arrest 27 herhaalt de Hoge Raad in r.o. 3.5 deze beslissing. Deze geldt niet alleen voor het verlies van arbeidscapaciteit en voor allerlei andere duurschadeposten als vergoeding huishoudelijke hulp, maar ook voor steeds terugkerende extra kosten die moeten worden gemaakt. 28 Overlijdensschade De vergoeding wegens gederfd levensonderhoud betreft een duurschade, die zich over een lange toekomstige periode kan uitstrekken. Voor zover het de nabestaande partner betreft strekt de looptijd zich uit gedurende de periode dat deze van de overledene levensonderhoud zou hebben ontvangen inclusief de pensioenperiode. Relevant bij de begroting is het verschil met letselschade dat hierin bestaat dat bij degenen die een aanspraak op overlijdensschade kunnen maken de eigen arbeidscapaciteit niet is aangetast. De overlijdensschadevergoeding kent een alimentatief karakter. De schade eindigt bijvoorbeeld bij kinderen van de overledene op het moment dat de gerechtigde ook zonder het overlijden redelijkerwijze zelf inkomen gerealiseerd zou hebben. Pensioenschade Pensioenschade zal meestal toekomstschade betreffen. Specifiek voor deze post is met name de sterftekanscorrectie. Deze schade kan uiteraard worden begroot door het aanvragen van een koopsom voor een lijfrente of andere premievrije pensioenuitkering die aansluit bij de situatie zoals die zonder het ongeval geweest zou zijn. Medische kosten Medische kosten die naar redelijke verwachting in de toekomst zullen volgen en die aan het bij het ongeval opgelopen letsel toerekenbaar zijn, worden veelal vergoed door de zorgverzekeraar. In de toekomst is denkbaar dat de vergoeding niet of slechts gedeeltelijk wordt verstrekt. Voor dergelijke niet of nauwelijks in te schatten mogelijke toekomstige schade kan in een vaststellingsovereenkomst een voorbehoud worden opgenomen. Indien de post later ontstaat en nog niet eerder te verwachten was, vangt de verjaring daarvan aan met het bekend worden daarvan. 4. Verjaring Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor schade door letsel of overlijden geldt alleen de korte verjaringstermijn (art. 310 lid 5 Het Verzekerings-Archief Afl BW). Met het ontstaan van het ongeval wordt de benadeelde geacht bekend te zijn met de schade en ook met die schade, zoals medische posten en verlies aan verdienvermogen, waarvan te verwachten is dat zij in de toekomst zullen worden geleden. Ook voor die toekomstige posten vangt de termijn van de verjaring aan met de datum van het ongeval uitgaande van de bekendheid met de aansprakelijke persoon. 29 De rechtsvordering zal derhalve behoudens stuiting of verlenging binnen vijf jaar na het ongeval moeten worden ingesteld, waarna de rechter de verschillende mogelijkheden van art. 6:105 BW ten dienste staan om de toekomstige schade te begroten. Een aparte termijn zal slechts gaan lopen ter zake van schadeposten die ten tijde van het ongeval niet behoefden te worden verwacht. Als er bijvoorbeeld sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn, pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd, aldus de Hoge Raad in het RSI-arrest Stelplicht en bewijslast De rechter die een oordeel moet geven over de omvang van een schadevergoedingsverplichting zal de schade moeten begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De wijze van begroting is sterk afhankelijk van de feiten en kan in zoverre door de Hoge Raad niet op juistheid worden getoetst. 31 Schadestaat Zelfs wanneer uitsluitend een verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd kan de rechter de gedaagde veroordelen tot de betaling van een bepaald bedrag. Indien de benadeelde vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat brengt art. 612 Rv mee dat de rechter in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, en er voldoende concrete gegevens 27. HR 11 juli 2003, NJ 2003/603; VR 2003/101, TVP 2003 p. 59, E. Wytema; AV&S 2003 p. 214, R.Ph. Elzas. 28. HR 30 november 2007, VR 2008/87, r.o. 4.3 (Derde Peildatum arrest), PIV-Bulletin juli 2008 nr. 5/6 p. 1, R.Ph. Elzas. 29. Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht: De verbintenis in het algemeen; tweede gedeelte, deel 6-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr HR 10 september 2010, NJ 2012/195; VR 2012/30 (RSI). Zie voor doorlopende schade HR 24 mei 2002, NJ 2003/268 en HR 11 september 1992, NJ 1992/746 (AOW aanspraak en uitkering). 31. HR 18 april 1986, NJ 1986/567 (ENCI); HR 15 november 1996, NJ 1998/314 (Rummikub). 61

6 Artikel Toekomstige personenschade zijn gesteld en zijn komen vast te staan om een bepaald bedrag te kunnen toewijzen. 32 Stelplicht Het bovenstaande brengt met zich mee dat procespartijen alert dienen te zijn op het feit dat de rechter op het punt van de schadebegroting actief leiding kan geven aan het verloop van de procedure. Dat betekent dat de eisende partij de vordering deugdelijk zal moeten specificeren en onderbouwen en van bewijsstukken zal moeten voorzien. De gedaagde partij dient op een gedegen wijze commentaar te leveren niet alleen ten aanzien van de verschillende schadeposten, maar ook op het punt van de wijze van begroting. Zeker wanneer het gaat om toekomstige aspecten die moeten worden ingeschat, zowel voor wat betreft de situatie na ongeval alsook ten aanzien van de situatie het ongeval weggedacht, zal de rechter uitgaan van redelijke verwachtingen. Daarbij komt het aan op het in de begroting verdisconteren van toekomstige onzekere gebeurtenissen. 33 Immers, krachtens art. 6:105 lid 1 BW vindt bij de begroting van toekomstige schade een afweging plaats van zowel goede als kwade kansen. Rechterlijke vrijheid De rechter beschikt over een zekere mate van vrijheid bij de schatting van de omvang van de schade. 34 De Memorie van Antwoord II 35 op art. 6:105 BW. formuleert het aldus: 32. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, r.o en HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229 (Bovenij ziekenhuis), waarin de Hoge Raad overweegt in r.o : Zoals is uiteengezet door de regering tijdens de parlementaire behandeling van beide bepalingen in overeenstemming met reeds voordien vaste rechtspraak (zie daarvoor onder meer HR 1 juli 1992, nr , LJN: ZC0658, NJ 1992/711, VR 1994/37), begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve. Zie voor een en ander Parl. Gesch. Nieuw BW, Boek 6, p. 339 (MvA II bij art (art. 6:97)); Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 269 (MvT Inv. bij art. 612 Rv). Zie ook HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, waarbij wordt teruggekomen op HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29, en art. 612 Rv wellicht kan worden vermeden. 33. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch. Boek 6 BW, p Vgl. ook HR 25 september 1998, NJ 1999/193 m.nt. Bloembergen. 35. Parl. Gesch. Boek 6, art BW, p HR 28 juni 1991, NJ 1991/746, aangehaald in het Rummikub-arrest. 37. HR 27 juni 2008, NJ 2008/476 (Zürich/Saaltink), r.o. 3.4 en conclusie A-G Verkade Zie voor personenschade met name ook HR 15 mei 1998, NJ 1998/624; VR 1998/121 (Vehof/Helvetia); HR 14 februari 2000, NJ 2000/437 (Van Sas/Interpolis) en HR 13 december 2002, NJ 2003/212 (Olifiers). 38. HR 15 mei 1998/624 (Vehof /Helvetia). De op dit punt (begroting van schade, E.) aan de rechter toegekende vrijheid brengt met zich mee dat hij zo nodig ambtshalve kiest. Hij is hier derhalve niet lijdelijk, zomin als hij dat in het algemeen is, wanneer het gaat om leidinggeven aan het verloop van de procedure. Wel brengt het lijdelijkheidbeginsel mee dat hij gebonden is aan hetgeen partijen over en weer aan feiten hebben gesteld en tot onderwerp van hun materiële geschil hebben gemaakt. Aan de motivering van de beslissing met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding worden geen strenge eisen gesteld. De rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid om vervolgens de omvang van die schade te schatten. 36 Een en ander geldt ook bij de begroting van personenschade. Vooropstaat de grote mate van vrijheid die de rechter toekomt. De rechter is daarbij niet gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast. 37 Bewijslastverdeling Of voldoende aannemelijk is gemaakt dat een benadeelde schade heeft geleden of in de toekomst zal lijden, betreft een bewijskwestie. Bij een vordering tot vergoeding van letselschade en overlijdensschade rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op de eisende partij. De Hoge Raad 38 heeft die bewijslast verlicht, aangezien aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van schade wegens het derven van de arbeidsinkomsten, die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied (cursivering toegevoegd, E.). Strikt genomen is er bij elke schadeveroorzaking sprake van deze hypothetische en dus onzekere situatie zonder ongeval. Het betekent mijns inziens dan ook dat de benadeelde voldoende moet beargumenteren hoe de situatie zonder ongeval geweest zou zijn, maar dat met name de gedaagde niet zal kunnen volstaan met een ongemotiveerde ontkenning. De rechter zal van een door de eiser gestelde redelijke en plausibele situatie mogen uitgaan, tenzij de gedaagde die redenering met goede argumenten ondergraaft. Vergelijkbaar is mijns inziens de stelplicht en bewijslast in medische aansprakelijkheidszaken. Daar rusten de stelplicht en bewijslast in beginsel op de patiënt. Dat neemt niet weg dat wel van de arts worden kan verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt ten einde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijsle- 62 Het Verzekerings-Archief Afl

7 Toekomstige personenschade Artikel vering te verschaffen. 39 Bij de stelplicht en bewijslast in personenschadezaken speelt een rol dat het letsel op zichzelf gegeven is en dat de schadeomvang aan de orde komt wanneer de aansprakelijkheid is vast komen te staan. De verhouding tussen de benadeelde enerzijds en de veelal professionele verzekeraar aan de andere kant kleurt mede de invulling van de bewijslastverdeling. In dat kader ligt het voor de hand bij de begroting van de toekomstige schade en de beoordeling van hetgeen zonder het ongeval hypothetisch gebeurd zou zijn, van de eisende partij geen specifiek bewijs te verlangen van het scenario zonder ongeval, wanneer dat scenario op zichzelf voldoende ligt in de lijn van de verwachtingen gelet op de uit het verleden bekende feiten en omstandigheden. Concreet of abstract Bij de toekomstige omstandigheden in een personenschade dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de persoonlijke mogelijkheden van het slachtoffer na het ongeval gelet op zijn opleiding, arbeidsverleden en ook fysieke aspecten, terwijl anderzijds het scenario het ongeval weggedacht mede wordt bepaald door te verwachten economische en sociale aspecten waar de benadeelde geen invloed op heeft. Zo heeft uitsluitend de bedoeling van de benadeelde om zonder ongeval tot een bepaalde leeftijd te blijven werken, op zich geen doorslaggevende betekenis. Dat neemt niet weg dat de lengte van de duur van een toekomstige schade niet alleen door statische gegevens maar ook door persoonlijke, het slachtoffer zelf betreffende, omstandigheden aannemelijk kan worden gemaakt. Zo overweegt de Hoge Raad in zijn arrest Van Sas/Interpolis 40 : Bij de beoordeling van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden kan de rechter met het verlies van die keuzemogelijkheid weliswaar zo veel mogelijk in het voordeel van de benadeelde partij rekening houden, doch, anders dan in de toelichting op het onderdeel kennelijk wordt betoogd, brengt zulks niet mee dat van de mogelijkheid voor Van Sas om tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te blijven werken, moet worden uitgegaan, tenzij in de persoonlijke omstandigheden van Van Sas reden wordt gevonden het tegendeel aan te nemen. Redelijke verwachtingen De omvang van elke schade wordt bepaald door een vergelijking van de feitelijke financiële situatie ná het schadeveroorzakend voorval met de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan. Bij zo n vergelijking komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen. 41 Door uit te gaan van redelijke verwachtingen komt de rechter die over de feiten oordeelt, een zekere mate van vrijheid toe. Die vrijheid speelt niet alleen in het kader van de begroting bij de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden, maar ook bij de vaststelling van de uitgangspunten voor de berekening van de voor de toekomst bestemde schade-uitkering. De Het Verzekerings-Archief Afl toekomstige ontwikkelingen op het gebied van inflatie, diverse beleggingsmogelijkheden en fiscale invloeden, lenen zich bij uitstek voor een schatting als bedoeld in art. 6:97 BW, waarbij de mening van deskundigen gewenst kan zijn. 6. Begroting van schade in art. 6:105 BW De rechter die een nog niet ingetreden schade begroot, beschikt over drie mogelijkheden tot toewijzing: achteraf, bij voorbaat na afweging van goede en kwade kansen van een bedrag ineens en betaling van periodiek uit te keren bedragen. Achteraf De begroting kan achteraf geschieden, wanneer voor een toewijzing bij voorbaat de beschikbare feiten ontoereikend zijn, of onvoldoende zijn komen vast te staan. Het kan zijn dat de schade niet voldoende bepaalbaar is, of dat binnen afzienbare tijd beslissende feiten beschikbaar komen. De rechter kan partijen in dat geval naar de schadestaatprocedure verwijzen. De benadeelde kan vervolgens enkele schadestaatprocedures na elkaar beginnen teneinde telkens de alsdan geleden schade te vorderen bijvoorbeeld voor een bepaalde periode. 42 Ook staat het de rechter vrij de toekomstige schade voor een deel vast te stellen. 43 Bij achteraf afwikkelen zal met de concrete situatie na ongeval en met de ontwikkelingen ter zake van de situatie zonder ongeval rekening worden gehouden. Dit speelt met name bij de begroting van de schade op het punt van de weggevallen of verminderde arbeidscapaciteit. De goede en kwade kansen met betrekking tot het inkomen zonder ongeval worden afgezet tegen de werkelijke en concrete inkomenssituatie na ongeval. In het bijzonder kan antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre er nog een resterende arbeidscapaciteit na ongeval beschikbaar is en of die concreet kan worden aangewend. Bij andere posten zoals de vergoeding voor kosten huishoudelijke hulp 39. HR 20 november1987, NJ 1988/500, ECLI:NL:HR:1987:AD0058. De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 4 april 2014, VR 2014/85, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/ Gem. Deventer) de op partijen rustende de stelplicht en bewijslast besproken bij de aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder. Die wegbeheerder mag als verweerder bij een beroep op tekortschietende financiële middelen niet met die enkele constatering volstaan. Uitgaande van een vordering waarin de feiten en omstandigheden waaruit de gebrekkigheid en gevaarzetting blijkt, voldoende zijn opgenomen, rust op de wegbeheerder als gedaagde partij de verplichting het verweer voldoende te motiveren teneinde de eiser voldoende aanknopingspunten te bieden voor een meer specifieke onderbouwing van de grondslag van zijn vordering. 40. HR 14 januari 2000, NJ 2000/437; VR 2000/85 (Van Sas/Interpolis). 41. HR 15 mei 1998/624 (Vehof /Helvetia); HR 13 december 2002, NJ 2003/212, (Olifiers); HR 30 november 2007, LJN: BA4606, VR 2008/87 (Derde Peildatum). 42. HR 29 november 1969, NJ 1970/172, m.nt. GJS; VR 1970/30 m.nt. vmk. 43. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p

8 Artikel Toekomstige personenschade zal achteraf van de concrete kosten worden uitgegaan inclusief de fiscale component en worden vastgesteld of die hulp beschikbaar is, in plaats van het bij voorbaat inschatten van die kosten. 44. HR 15 mei 1998/624 (Vehof /Helvetia); HR 13 december 2002, NJ 2003/212 (Olifiers); HR 30 november 2007, LJN: BA4606, VR 2008/87 (Derde Peildatum). 45. Rekenrente (rendement - inflatie) met looptijd geeft kapitalisatiefactor x jaarschade levert als uitkomst de som ineens. Voorbeeld: de jaarschade bedraagt gedurende een periode van 20 jaar. De nominale schade bedraagt in totaal Het rendement wordt gesteld op 6% en de inflatie als correctiefactor op 3%. Dat levert op een rekenrente van 3%. Gelet op de looptijd bedraagt de kapitalisatiefactor of vermenigvuldigingsfactor exclusief sterftekanscorrectie (die is afhankelijk van de leeftijd van de benadeelde) volgens de kapitalisatietabellen Dat betekent dat door een som ineens uit te keren van de benadeelde zijn toekomstschade gedurende de looptijd van 20 jaar kan compenseren met de verstrekte som ineens en het daarmee gedurende de looptijd te realiseren rendement van exclusief de fiscale factor betreffende de vermogensrendementsheffing). Ter vergelijking: bij onteigeningsschade wordt veelal gewerkt met een kapitalisatiefactor 10. Dat impliceert bij een rekenrente van 4% een looptijd van afgerond 13 jaar. 46. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat een periodiek gedeelte opeisbaar wordt: HR 17 november 1978, NJ 1979/140, t.a.v. loontermijnen. 47. Zie bijvoorbeeld HR 13 december 1985, NJ 1986/246; VR 1987/15 (ABP/Wink), conclusie A-G Mok. 48. Parl. Gesch., MvA II, p. 368 en Hof Arnhem 30 november 2004, VR 2005/73 (De Weerd/Sterpolis). Bij voorbaat ineens De in de praktijk meest toegepaste methode. Daarbij worden zowel de goede kansen als de kwade kansen afgewogen. Dat betreft zowel de situatie na het ongeval als de situatie zoals die zonder het ongeval geweest zou zijn. Beide situaties die gezamenlijk de omvang van de schade bepalen zijn toekomstig en mitsdien onzeker. Zij lenen zich niet voor een concrete vaststelling. De situaties zonder en na ongeval dienen te worden ingeschat, waarbij het aankomt op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. 44 Zijn de uitgangspunten van de in de toekomst te lijden schade bekend, dan wordt vervolgens berekend, welk bedrag benodigd is om die schade in de toekomst te compenseren. Aangezien de uitkering in de toekomst beschikbaar zal moeten zijn, kan de benadeelde tot dat moment over de uitkering beschikken en kan hij zich daarmee redelijkerwijs een rendement verwerven tot aan het moment dat hij liquiditeiten nodig heeft ter compensatie van zijn schade. Bij de berekening spelen de volgende onderdelen een rol: de duur of looptijd tussen het moment waarop de schade-uitkering wordt verstrekt enerzijds en anderzijds het moment waarop de uitkering aangewend dient te worden ter compensatie van de schade (bij een duurschade telkens op het moment dat de schade zich voordoet); de peildatum: de aanvangsdatum van de looptijd. Dat is tevens de datum per wanneer de vanaf die datum toekomstige schade gekapitaliseerd of contant wordt gemaakt; het rendement dat de benadeelde zich in redelijkheid kan verwerven met het bedrag dat hij per de valutadatum bij voorbaat ontvangt. De fiscale aspecten van het rendement dienen bij voorkeur apart becijferd te worden; de inflatiecorrectie die wordt gehanteerd vanwege het feit dat het ontvangen schadebedrag ten gevolge van de inflatie later, wanneer de schade zich in de toekomst voordoet, minder waard zal kunnen zijn; de rekenrente: gemakshalve het verschil tussen het rendementspercentage en de inflatie; de kapitalisatiefactor of vermenigvuldigingsfactor die wordt gevonden aan de hand van de kapitalisatietabellen uitgaande van de rekenrente en de looptijd; de nominale jaarschade vermenigvuldigd met de gevonden kapitalisatiefactor levert de som ineens op bestemd voor de compensatie van de toekomstige schade. 45 Periodiek uit te keren bedragen Er zijn drie soorten periodieke 46 afwikkeling (in de zin van art. 6:105 lid 2 BW). In verband met de fiscale aspecten is een belastinggarantie van belang of het vooraf plegen van overleg met de Belastingdienst. 47 Periodiek achteraf Het door de rechter (of door partijen) geheel of gedeeltelijk uitstellen van de definitieve afwikkeling, bijvoorbeeld omdat nog niet alle gegevens bekend zijn of er nog geen sprake is van een medische eindtoestand. Periodiek bij voorbaat onder voorwaarden De beslissing, waarin de periodieke toekenning is opgenomen, is definitief. In het geval een in de uitspraak opgenomen voorwaarde in vervulling gaat, zal de periodieke uitkering worden aangepast. In de eerste plaats kan worden gedacht aan een indexering in verband met de inflatie of geldontwaarding. 48 Ook kan als voorwaarde worden opgenomen dat de uitkering wordt gewijzigd ingeval van een wijziging van het percentage blijvende invaliditeit of arbeidsongeschiktheid. Ook valt te denken aan een voorwaarde, die inhoudt dat de uitkering wordt aangepast in geval van een wijziging van het sociaal verzekeringsstelsel. 49 Bij het hanteren van voorwaarden is van belang dat de door de rechter vastgestelde of door partijen overeengekomen periodieke uitkering het resultaat is van de vergelijking tussen de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht enerzijds en anderzijds de situatie na ongeval. Bij de begroting van deze jaarschade spelen allerlei factoren een rol. Door een voorwaarde op te nemen die leidt tot een wijziging indien één enkele factor wijzigt, kan dat een onevenwichtige uitkomst met zich meebrengen. In het geval als voorwaarde wordt opgenomen dat de uitkering wordt aangepast overeenkomstig een wijziging van het loonindexcijfer, is denkbaar dat de ontwikkeling in de 64 Het Verzekerings-Archief Afl

9 Toekomstige personenschade Artikel branche waarin de benadeelde werkzaam was daarmee niet in overeenstemming is of dat een ander onderdeel, dat relevant is voor de bepaling van de jaarschade, maar ten aanzien waarvan geen voorwaarde is opgenomen, ook is gewijzigd. Het is daarom aan te bevelen vast te leggen dat indien een opgenomen voorwaarde tot een aanpassing aanleiding geeft, ook de andere componenten die deel uitmaken van de begroting, herzien kunnen worden. Periodiek bij voorbaat met mogelijkheid van wijziging Deze mogelijkheid tot wijziging zal in de oorspronkelijke uitspraak moeten worden opgenomen. Gebeurt dat niet, dan is de beslissing waarbij periodiek uit te keren bedragen zijn toegekend, definitief. De wijziging heeft slechts betrekking op omstandigheden die zich na de uitspraak voordoen, die voor de omvang van de vergoedingsplicht van belang zijn en met de mogelijkheid van het intreden waarvan bij de vaststelling van de bedragen geen rekening is gehouden. Het is niet de bedoeling dat in de uitspraak alle onvoorziene omstandigheden worden vermeld. Er dient een discrepantie te zijn tussen de toegekende uitkering enerzijds en de werkelijke schade anderzijds, op grond waarvan de billijkheid een beroep op de wijzigingsclausule mogelijk maakt. In verband met het vereiste van de rechtszekerheid dient de wijzigingsmogelijkheid beperkt te worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis op art. 6:105 BW wordt gewezen op de vergelijkbare bepalingen van art. 1:162 BW en 1:401 BW. 50 Relevant is dat bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek wordt nagegaan of in de oorspronkelijke beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 51 Indien een wijzigingsmogelijkheid in het vonnis is opgenomen zal degene, die daarvan gebruik wil maken, moeten aanvoeren op grond van welke nieuwe omstandigheden de oorspronkelijk toegewezen periodiek uit te keren bedragen zouden moeten worden gewijzigd. Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever dat de rechter in zijn uitspraak alle factoren zou opsommen, waarmee hij rekening heeft gehouden bij de vaststelling van de omvang van de periodiek uit te keren bedragen. Dat zou immers juist tot meer geschillen aanleiding kunnen geven. De wetgever heeft veeleer gedacht aan een vergelijking met de wettelijke bepalingen met betrekking tot het aanpassen van uitspraken of overeenkomsten tot het betalen van alimentatie. 52 Het criterium van art. 6:105 lid 2 BW lijkt meer mogelijkheden te bieden dan het openbreken van een niet-wijzigingsbeding in een alimentatieovereenkomst, dat overigens gewijzigd kan worden bij een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Het ligt voor de hand dat bij een beoordeling van een wijzigingsverzoek de rechter op dat moment de schade opnieuw beoordeelt. Ten tijde van de beoordeling van de wijziging zal de financiële situatie, zoals die zich in concreto heeft voorgedaan sedert de oorspronkelijke beslissing van de rechter, in kaart kunnen worden gebracht. Tevens kan Het Verzekerings-Archief Afl worden beoordeeld of er aanleiding is de aanvankelijke inschatting van de hypothetische ontwikkeling, het ongeval weggedacht, herziening behoeft. Uiteindelijk komt het er op neer dat de benadeelde een volledige en zo concreet mogelijke compensatie ontvangt voor zijn schade. Argumenten voor een afwikkeling ineens bij voorbaat 1. Het dossier kan worden afgesloten. De onderhandelingen zijn beëindigd en de benadeelde wordt niet langer geconfronteerd met een discussie over de schadefactoren, het verkrijgen van voorschotten enzovoort. 2. Met de ontvangen som ineens kan de benadeelde een nieuwe start maken hetgeen een revaliderende werking kan hebben. 3. De som ineens is samengesteld uit diverse schadeposten. Dat neemt niet weg dat de benadeelde de vrijheid heeft de beschikbare middelen op de door hem gekozen wijze aan te wenden (meer vervoer, minder hulp). 4. Het bij de afwikkeling in acht genomen rendement kan door de benadeelde zelf worden gerealiseerd. Het staat hem vrij ook hier zelf keuzes te maken (sparen, beleggen, aflossen schulden, gedeeltelijke storting voor een lijfrente, starten van een onderneming). 5. De benadeelde is niet afhankelijk van de solvabiliteit van de tot schadevergoeding verplichte. 6. De voor de toekomst bestemde uitkering ineens zal veelal fiscaal onbelast zijn. Daartoe wordt een belastinggarantie verstrekt. Het resultaat van de te realiseren rendementen is onderhevig aan de vermogensrendementsheffing en die komt voor compensatie in aanmerking. 7. Voor de verzekeraar heeft deze afwikkelingsvorm onder meer als voordeel dat er minder transactiekosten zijn dan bij een regelmatig terugkerende uitkering, het dossier kan worden gesloten en de reservering beëindigd. Argumenten voor achteraf of periodiek 1. Deze wijze van afwikkelen past meer bij de aard van de schade. Ook in zoverre heeft het Hoge Raad arrest van nog steeds geldingskracht. De meeste schadeposten passen bij een uitkering die periodiek wordt ver- 50. Parl. Gesch., MvA II, p HR 16 november 1979, NJ 1980/89 en HR 27 januari 1989, NJ 1989/ Parl. Gesch., p. 370, M.O. Daarin merkt de regeringscommissaris op dat de in lid 2 aan de rechter toegekende bevoegdheid noch dient te worden beperkt noch uitgebreid, bijvoorbeeld in die zin dat het vonnis ook zou kunnen worden gewijzigd indien de rechter dit niet van tevoren heeft bepaald. Bij dit laatste moet worden bedacht dat wijziging van een in kracht gewijsde gegane rechterlijke uitspraak een exceptionele bevoegdheid is, die buiten de gevallen van art. 162 en 401 van Boek 1 BW alleen mag worden erkend bij een veroordeling tot schadevergoeding die een elementair karakter heeft. Lid 2 van art. 6:105 BW stelt de rechter in staat te bepalen of hij aan zijn veroordeling dit elementaire karakter wenst toe te kennen. De keerzijde hiervan is dan dat, als de rechter daartoe inderdaad overgaat, hij in zijn bevoegdheid tot aanpassing niet verder wordt beperkt dan lid 2 aangeeft. 53. HR 24 april 1959, NJ 1959/603; VR 1959/44, AA IX blz.281 (Booster/Valkenburg). 65

10 Artikel Toekomstige personenschade strekt, zoals inkomstenderving en huishoudelijke hulp. 2. Een verzekeraar is beter in staat zich een rendement te verwerven door het volume van de premiebetalingen van vele verzekerden. De (pensioen)verzekeraar heeft een zeer lange levensverwachting (beleggingshorizon) zodat pieken en dalen in de beleggingsresultaten kunnen worden opgevangen. Een benadeelde kan een tegenslag bij het verwerven van een rendement in het begin van de looptijd later niet gemakkelijk compenseren vanwege het feit dat hij tijdens de looptijd het tekort (zijn schade) moet compenseren door het aanspreken van hoofdsom en beleggingsresultaat. Het beleggingsrisico bij een uitkering achteraf of periodieke uitkering ligt bij de verzekeraar en niet bij de benadeelde. 3. Er hoeft niet gediscussieerd of geprocedeerd te worden over de wijze van berekenen van de som ineens (peildatum, rekenrente, looptijd, sterftekanscorrecties, fiscale aspecten). 4. Een toename van de arbeidsongeschiktheid en/of afname van de resterende verdiencapaciteit kan leiden tot een aanpassing van de schade-uitkering. 5. Ook zijn aanpassingen mogelijk in verband met de wijzigingen van de sociale verzekeringsuitkeringen en later gebleken ontwikkelingen van het hypothetisch inkomen zonder ongeval. 6. Indien de rechter oordeelt dat de schade op deze wijze vastgesteld dient te worden en de uitkeringen aan belastingheffing onderhevig blijken te zijn, zullen de fiscale heffingen bij die vaststelling worden betrokken. 7. Bij een afwikkeling via een som ineens kan het zijn dat de betalende verzekeraar te weinig gereserveerd blijkt te hebben, hetgeen bij een afwikkeling achteraf of via periodiek uit te keren bedragen, niet speelt. Afweging: achteraf, ineens of periodiek? Zoals hierboven is aangegeven is het niet de benadeelde en ook niet de betalende partij maar uiteindelijk de rechter die de keuze maakt tussen de verschillende mogelijkheden die art. 6:105 BW biedt. De praktijk wijst uit, dat meestal wordt gepleit voor de afwikkeling ineens en dat de rechter zich daarbij aansluit. Het voordeel van een afwikkeling achteraf of via periodieke betalingen is, dat beter kan worden aangesloten bij de concrete situatie en de wijzigingen daarvan. Bij deze laatste vormen van afwikkeling wordt met de concrete omstandigheden na ongeval rekening gehouden. Bij de afwikkeling ineens bij voorbaat zijn de omstandigheden na ongeval hypothetisch en dienen deze bij voorbaat ingeschat te worden. Anderzijds kunnen zich later na het ongeval gebeurtenissen voordoen die niets met de schadetoebrenging te maken hebben en daarmee niet in causaal verband staan, maar die wel van invloed zijn op omvang van het tekort en de schade met betrekking tot de verdiencapaciteit of 54. HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 m.nt. C.J.H. Brunner; VR 1991/156 (ABP/Vermaat). 55. Hof Arnhem 30 november 2004, VR 2005/73 (De Weerd /Sterpolis). de lichamelijke of geestelijke gesteldheid van de benadeelde. Bijvoorbeeld een later hartfalen, dat losstaat van het eerdere ongeval, maar dat zonder dat ongeval ook tot arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid. 54 Dat zal tot een aanpassing kunnen leiden in geval van een afwikkeling achteraf of via periodieke uitkeringen met wijzigingsmogelijkheid. Bij ineens bij voorbaat en een definitieve vaststellingsovereenkomst zijn partijen van de zaak af en dat heeft ook zijn materiële en immateriële voordelen. De benadeelde wil zijn zaak afsluiten en de discussie met de betalende partij beëindigen. Ook al is het voor hem ongewis wat de toekomst zal brengen, is het onzeker of de ontvangen vergoeding uiteindelijk toereikend zal zijn en de medische vooruitzichten goed zijn ingeschat. De verzekeraar op zijn beurt wil ook graag het dossier kunnen archiveren. Zolang de reservering openstaat is het onzeker of die te hoog of te laag zal blijken te zijn. In het laatste geval heeft hij zijn premie te laag en in het eerste geval te hoog berekend. Voorbehoud en beding tot wijziging Overigens is ineens niet onder alle omstandigheden definitief. Zo heeft het Hof Arnhem 55 het mogelijk geacht dat bij een afwikkeling bij voorbaat via een som ineens eventueel voorbehouden kunnen worden gemaakt, die naar redelijkheid en billijkheid geen betrekking dienen te hebben op verval of vermindering van de aanspraken van de benadeelde ongeacht de oorzaak daarvan omstandigheden aan de zijde van de benadeelde daaronder begrepen, maar dat deze uitsluitend zullen gelden voor het geval van wijziging in de wet- en regelgeving op het terrein van de sociale zekerheid, inclusief de gezondheidszorg. Het probleem daarbij is dat een som ineens uit allerlei componenten bestaat en een resultaat vormt van een afweging van diverse factoren, schadeposten, toekomstige ontwikkelingen en zowel goede als kwade kansen. Zodra er op één punt een voorbehoud wordt gemaakt, kan het later redelijk blijken ook de andere onderdelen opnieuw te beoordelen om te zien of die naar achteraf blijkt aanleiding geven de eerdere toewijzing aan te passen. Het is denkbaar dat later het stelsel van de sociale verzekering wordt gewijzigd maar dat ook andere factoren een ontwikkeling kennen die relevant afwijkt van hetgeen indertijd bij de vaststelling van de som ineens werd aangenomen. Zo ligt het mijns inziens ook voor de hand bij een toekenning van periodiek uit te keren bedragen, die beslissing te koppelen aan de wijzigingsmogelijkheid van art. 6:105 lid 2 slot BW en wel in die zin dat de uitkering voor zover redelijk in haar geheel opnieuw wordt beoordeeld. Uiteraard kunnen partijen zelf in een vaststellingsovereenkomst voorwaarden opnemen. 7. Som ineens, kapitaliseren Bij een toekomstige schade kan het gaan om momentschade. Een schadepost die in de toekomst te verwachten is en die bestaat uit één bedrag zoals verbouwingskosten. Wanneer die post voldoende concreet is, kan rekening worden gehouden met het tijdsverloop tussen de 66 Het Verzekerings-Archief Afl

11 Toekomstige personenschade Artikel schade-uitkering en het tijdstip waarop het uitgekeerde bedrag zal worden aangewend. Zolang de benadeelde over het voor de toekomst bestemde bedrag beschikt voordat hij dat moet uitgeven, kan hij zich met dat bedrag een rendement verwerven. Bij een duurschade bestaat de schade uit een reeks schademomenten bijvoorbeeld de schade die voortvloeit uit de weggevallen of verminderde arbeidscapaciteit. De benadeelde zal bij de afwikkeling via een bedrag ineens bestemd voor alle toekomstige schadeposten, telkens over voldoende liquide middelen moeten beschikken om zijn tekort te kunnen compenseren. De navolgende onderdelen worden hierna uitvoeriger besproken: de kapitalisatie is de omzetting van de vergoedingen voor de reeks toekomstige schadeposten naar de actuele kapitaalwaarde ervan op een bepaald moment. De peildatum is de datum per wanneer in de berekening de toekomstige schaden een aanvang nemen. Vanaf dat moment wordt de schade als een toekomstschade aangemerkt. De valutadatum is het moment waarop de overeenkomstig de berekening te verstrekken som ineens geacht wordt een rendement op te leveren. Het rendement en de inflatiefactor leveren de rekenrente op en in samenhang met de looptijd de kapitalisatiefactor waarmee de jaarschade wordt vermenigvuldigd. De uitkomst van de vermenigvuldiging van de factor met de jaarschade levert de som ineens of wel het te verstrekken kapitaal, waarmee inclusief de opbrengsten van de bij voorbaat uitgekeerde som ineens de benadeelde de toekomstige schadeposten dient te compenseren. Via de sterftekanscorrectie wordt het overlijdensrisico verdisconteerd. De fiscale consequenties met betrekking tot de bij voorbaat verstrekte uitkering worden vergoed, althans via een belastinggarantie zeker gesteld. Jaarschade Zowel bij een momentschade als bij een duurschade, die in de toekomst liggen, dient eerst de omvang het nominale (zonder rekening te houden met het tijdsverloop) bedrag daarvan te worden bepaald of zo goed mogelijk te worden geschat rekening houdend met de concrete omstandigheden. Bij een toekomstige schade kunnen stijgingsfactoren een rol spelen, maar ook aspecten die leiden tot een verlaging van de jaarschade in de toekomst. Bij de vaststelling van de jaarschade wordt de algemene toekomstige waardeontwikkeling van de euro ten gevolge van inflatie niet meegenomen. Die inflatie wordt betrokken bij de berekening van de som ineens. Bij een stijging denke men aan schade door verminderd arbeidsvermogen, waarbij in de situatie zonder ongeval wordt uitgegaan van een hypothetische carrière met periodieke salarisverhogingen. In bijgevoegd kader wordt een rekenvoorbeeld gegeven. Gelet wordt op de omstandigheden vóór het ongeval: hoe zouden deze omstandigheden naar een redelijke verwachting in de naaste of verdere toekomst waarschijnlijk zijn gewijzigd, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. 56 Het Verzekerings-Archief Afl Berekening schade na een termijn en veranderende schade Benadeelde 25 jaar schadebedrag eerste 10 jaar en tweede 10 jaar, derde en vierde 10 jaar Kapitalisatierente 3% en looptijd 40 jaar 1e: x = e: x e: x = e: x = Totaal Jaarlijkse schade vangt aan na het 10e jaar en loopt door tot het 65e jaar 40 jaar : x = jaar : x = Totaal Op vergelijkbare wijze dient rekening te worden gehouden met omstandigheden die de nominale schade verminderen. Een benadeelde die ten gevolge van lichamelijk beperkingen op jeugdige leeftijd extra huishoudelijke hulp nodig heeft zou die huishoudelijke hulp op hogere leeftijd voor een deel ook hebben gehad. Dat betekent dat de toekomstige nominale schade daalt. Bij de beoordeling van de vraag of de nominale schade in de toekomst zal stijgen of zal afnemen, kan onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds van de benadeelde afhankelijke factoren (opleiding, arbeidsverleden, medische aspecten) en anderzijds omstandigheden die zich voordoen onafhankelijk van de concrete situatie waarin de benadeelde zich bevindt (inflatie, brancheontwikkelingen). Het ligt voor de hand bij personenschade in beginsel uit te gaan van een concrete schadeberekening. Het kenmerkende van een waardering van een toekomstschade is echter gelegen in het feit dat toekomstige ontwikkelingen moeten worden ingeschat, waarbij aan een zekere mate van abstrahering niet valt te ontkomen. Hoe meer concrete gegevens bekend zijn, des te smaller is de marge waarbinnen toekomstige omstandigheden zich vermoedelijk zullen ontwikkelen. 57 Bij een afwikkeling van een schade ter zake van weggevallen of verminderde arbeidscapaciteit is van belang welke opleiding de benadeelde heeft gevolgd, wat zijn 56. HR 14 januari 2000, NJ 2000/437, m.nt. CJHB; VR 2000/85 (Van Sas/Interpolis); HR 29 april 1994, VR 1994/221; NJ 1995/609 (Nat.Ned./ABP): kans op VUT en hertrouwen met verwijzing naar HR 19 november 1943, NJ 1944/21; HR 30 november 2007, VR 2008/87 (wijziging belastingstelsel), PIV Bulletin, 1 juli 2008, R.Ph. Elzas. 57. Rb. Leeuwarden 15 december 1994, VR 1996/121; Rb. Utrecht 27 juni 1995, VR 1995/205; HR 30 november 2007, VR 2008/87 (derde peildatum). 67

12 Artikel Toekomstige personenschade functie was en welke promotiemogelijkheden er geweest zouden zijn. In geval van een benadeelde die tijdens zijn studie gewond raakt kan de persoonlijke voorkeur van de benadeelde meewegen bij de inschatting van een hypothetische loopbaan. De concrete tijdens de studie behaalde resultaten maar ook de algemene kansen op de arbeidsmarkt zijn van belang bij de waardering van de nominale toekomstige jaarschaden. Fiscale factoren Bij de begroting van toekomstschade spelen fiscale voor- en nadelen een rol. 58 Een uitkering ter zake van een vergoeding van letselschade is, naar wordt aangenomen, niet onderhevig aan een belastbare bron. De mogelijkheid om zich door arbeid een inkomen te verwerven is door het letsel geheel of gedeeltelijk weggevallen. Dat weggevallen vermogen wordt voor de toekomst gecompenseerd. 59 Het betreft hier zogeheten civiel plafond -uitspraken in regreszaken. Het regresrecht is beperkt tot datgene wat het slachtoffer zelf had kunnen claimen. Vandaar dat deze uitspraken ook van belang zijn voor de positie van de benadeelde zelf. Omdat de 58. HR 19 mei 1995, NJ 1995/531 (Diamant) en HR 19 november 1999, NJ 2000/70 (belastingvoordeel tegenover negatieve kostenpost). 59. Overlijdensschade: HR 13 december 1985, NJ 1986/246; VR 1987/15 (ABP/ Wink); bij blijvend letsel: HR 27 november 1987, NJ 1989/48; VR 1988/45 (Staat/ Piers), en bij tijdelijk letsel: HR 23 februari 1994, NJ 1995/608; VR 1995/149 (Staat/Sterpolis). 60. Zie voor zwart geld HR 24 november 2000, NJ 2001/195 (Mommers BV/Van Ginhoven). 61. VUT: wel HR 29 april 1994, VR 1994/221; NJ 1995/609; niet HR 13 januari 1995, VR 1995/96 (ABP/Ziekenhuis De Heel); Rb. Utrecht 12 januari 2000, VR 2000/88; Rb. Almelo 8 maart 2000, VR 2000/ Rb. Roermond 16 mei 1991, VR 1992/ HR 21 maart 1975, NJ 1975/372; VR 1975/85 m.nt. C.J.H. Brunner. 64. Zie het Derde peildatum arrest: HR 30 november 2007, VR 2008/ In een dergelijk geval is er overigens een cumulatie tussen art. 6:107 BW en art. 6:108 BW (aanspraken voortvloeiende uit dezelfde gebeurtenis). 66. HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 m.nt. C.J.H. Brunner; VR 1991/156, (ABP/Vermaat): Het Hof heeft echter miskend, dat wanneer bij zulk een voortdurende inkomensschade blijkt dat de benadeelde, ook indien het ongeval niet had plaatsgevonden, op enigerlei tijdstip geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten gevolge van een omstandigheid die voor zijn risico komt zoals het geval kan zijn bij een door de benadeelde opgelopen ziekte, wanneer die geen verband houdt met het door het ongeval veroorzaakte letsel er geen reden is om de inkomensschade vanaf het tijdstip dat de voor eigen risico komende arbeidsongeschiktheid zou zijn ingetreden, nog toe te rekenen aan degene die voor het ongeval aansprakelijk is. In geval van voor eigen risico komende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid geldt hetzelfde voor het deel van de inkomensschade dat van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid het gevolg zou zijn. De vraag of die ziekte (of andere omstandigheid) voor de benadeelde een ander recht op uitkering oplevert, is daarbij rechtens niet relevant. De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade gaat niet zover dat degene die voor die schade aansprakelijk is, de benadeelde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen. schade-uitkering niet aan inkomstenbelasting en/of premieheffing onderhevig is, vindt de schadebegroting op netto basis plaats. Dat wil zeggen: er wordt een vergelijking gemaakt tussen de netto financiële situatie het ongeval weggedacht enerzijds en anderzijds de netto financiële situatie na ongeval. Het verschil levert de voor de begroting bepalende jaarschade op. 60 Aangezien bij de begroting van een som ineens wordt uitgegaan van het onbelast zijn van die uitkering, wordt de nominale schade op netto basis bepaald. Bij een loontrekkende het netto salaris en bij een zelfstandige het netto consumptief jaarinkomen na aftrek van belasting. Daarbij dienen ook de secundaire arbeidsvoorwaarden en de fiscale emolumenten betrokken te worden. Bijvoorbeeld in de situatie zonder ongeval overwerkvergoeding of toeslagen bij onregelmatige diensten, fiscale aftrekposten als verzekeringspremies en pensioenreserveringen. Uiteraard voor zover daar per saldo netto voordelen aan verbonden zijn. Het lagere inkomen na ongeval heeft effect op de fiscale positie bijvoorbeeld wat betreft de aftrek hypotheekrente, terwijl in de situatie na ongeval de ontvangen som leidt tot hogere aanslagen in box III. Looptijd De vaststelling van de lengte van toekomstige looptijd van de schade dient te worden ingeschat aan de hand concrete feiten en omstandigheden ten tijde van de het bepalen daarvan. 61 Hoe lang zou de bouwvakker gewerkt hebben in de situatie zonder ongeval en op welk moment zouden de psychische problemen zich ook in de situatie zonder ongeval gemanifesteerd hebben? 62 Hoe lang zou de hartpatiënt nog hebben geleefd, indien hij niet betrokken geweest zou zijn bij de aanrijding, waarbij hij zodanig geëmotioneerd raakte, dat hij aan een hartaanval overleed? 63 Bij het vaststellen van de einddatum, zoals bij verloren gegane arbeidscapaciteit, dient van de op het moment van de schadebegroting bekende gegevens te worden uitgegaan. Sommige posten lopen door tot de actuariële sterfdatum, zoals de pensioenschade. De ten tijde van het maken van de berekening meest recente sterftetabellen dienen gehanteerd te worden. 64 Ook is denkbaar dat de schadeveroorzakende gebeurtenis een sterk levensbekortend effect heeft. Bijvoorbeeld de kunstfout, waardoor iemand besmet raakt met het aidsvirus. De verkorte levensduur werkt door bij de vaststelling van de looptijd van de toekomstige schade. 65 Meerdere schadeveroorzakende feiten Aan de benadeelde zelf toerekenbaar Een door een aanrijding arbeidsongeschikt geraakte ambtenaar krijgt zeven jaar na de aanrijding een hartinfarct, dat niet in verband stond met de eerdere aanrijding. De Hoge Raad oordeelde, dat in het geval een benadeelde later het slachtoffer wordt van een latere gebeurtenis (het hartinfarct), die niet aan de eerdere (de aanrijding) kan 68 Het Verzekerings-Archief Afl

13 Toekomstige personenschade Artikel worden toegerekend, dat effect heeft op de looptijd bij de schadebegroting. Ook zonder de aanrijding zou het hartinfarct tot de arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Dat brengt mee, dat de looptijd van de schade toerekenbaar aan de aanrijding, eindigt bij het hartinfarct. De veroorzaker van de aanrijding is voor de duurschade ná het ontstaan van het hartinfarct niet aansprakelijk. 66 Aan een derde toerekenbaar Kenmerkend in de zaak ABP/Vermaat is dat het hartinfarct dient te worden beschouwd als een omstandigheid die ligt in de risicosfeer van het slachtoffer zelf, waarvoor niemand anders aansprakelijk kan worden gesteld. Daarvan moet worden onderscheiden de situatie waarin ná de oorspronkelijke schadeveroorzakende gebeurtenis, waarbij een duurschade zoals bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid werd veroorzaakt, zich een tweede oorzaak voordoet, die eveneens tot arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid, indien die eerste gebeurtenis niet had plaatsgevonden en welke tweede gebeurtenis aan een derde persoon valt toe te rekenen. Die latere gebeurtenis, waarvoor een derde persoon aansprakelijk is, doorbreekt het causaal verband met de eerdere gebeurtenis niet. De bij de eerste gebeurtenis gewond geraakte persoon kan dan ook de eerste dader voor de gehele schade aanspreken. 67 Aan een derde hypothetisch toerekenbaar Er kunnen zich in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, naar redelijke verwachtingen omstandigheden voordoen die van invloed zouden zijn geweest op de toerekenbare schade en die bij de begroting mede een rol spelen. In het Rally Dakar arrest 68 was de vraag aan de orde hoe de schade begroot dient te worden wanneer iemand (Burger) een rally niet kan uitrijden vanwege een mankement aan zijn motor, waarvoor een derde (Brouwer) aansprakelijk is. De omvang van de schade hangt mede af van het percentage deelnemers dat de rally niet uitrijdt. Dat percentage wordt bepaald enerzijds door de deelnemers die door een aan hen zelf toe te rekenen fout de rally niet uitrijden en anderzijds door het aantal deelnemers dat door een fout van een derde uitvalt. Die laatste groep dient buiten beschouwing te blijven. Immers, de hypothetische fout van een derde dient niet aan de benadeelde te worden toegerekend. Was de motor niet kapot gegaan en was de motorrijder tijdens het verdere verloop van de rally door een fout van een derde uitgevallen, dan had de motorrijder die derde voor zijn schade kunnen aanspreken. Dat het hier een hypothetische situatie betreft doet daar niet aan af. Het aantal deelnemers dat placht uit te vallen door een eigen fout of door aan de deelnemer zelf toe te rekenen omstandigheden dient vervolgens wel met een voldoende mate van zekerheid vastgesteld te kunnen worden. 69 Inschatting toekomstige gebeurtenissen Bij de vaststelling van de looptijd dient rekening te worden gehouden met mogelijke toekomstige gebeurtenissen. Het Verzekerings-Archief Afl De looptijd kan worden beïnvloed door een verhoogde kans op arbeidsongeschiktheid gelet op het specifieke beroep van de benadeelde of door de omstandigheid dat bij voorbaat aannemelijk is dat de benadeelde als zelfstandige ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog een tijd zou hebben doorgewerkt. Een bij een ongeval gewond geraakte lerares stelt zich in de schadeprocedure op het standpunt, dat zij de mogelijkheid had om tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te blijven werken. De Hoge Raad stelt voorop dat bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Bij de beoordeling van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden kan de rechter met het verlies van die keuzemogelijkheid weliswaar zoveel mogelijk in het voordeel van de benadeelde partij rekening houden, doch, anders dan in de toelichting op het onderdeel kennelijk wordt betoogd, brengt zulks niet mee dat van de mogelijkheid voor Van Sas om tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te blijven werken, moet worden uitgegaan, tenzij in de persoonlijke omstandigheden van Van Sas reden wordt gevonden het tegendeel aan te nemen (overweging 3.4) HR 7 december 2001, NJ 2002/576 (Gemeente Leeuwarden/Los), waarin de Hoge Raad met verwijzing naar zijn ABP/Vermaat-arrest, HR 2 februari 1990, NJ 1991/292, oordeelt dat een benadeelde, overeenkomstig de in art. 6:102 BW neergelegde regel, slechts de veroorzaker van de eerste gebeurtenis hoeft aan te spreken en niet het risico hoeft te lopen dat de veroorzaker van de latere gebeurtenis geen verhaal biedt of zelfs niet jegens hem aansprakelijk is, behalve in het geval de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde zelf komt. Zie voor het onderling regres HR 18 december 2009, NJ 2012/614 (London/ Delta Lloyd). 68. HR 28 januari 2005, NJ 2008/55 (Rally Dakar) waarin de Hoge Raad overweegt: Voorts is voor het geval dat de rally niet zou zijn uitgereden anders dan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, op zichzelf wel juist dat de schade (de tevergeefs gemaakte kosten) bij gebreke van een aansprakelijke persoon voor eigen rekening van de benadeelde blijft, maar daaruit kan niet volgen dat hetzelfde ook moet gelden in het geval er wèl een aansprakelijke persoon is Aan toerekening van de schade aan Brouwer op de voet van art. 6:98 BW staat evenmin in de weg de enkele kans dat Burger ten gevolge van enige andere oorzaak de rally niet zou hebben uitgereden. Een statistisch gegeven als door het hof gehanteerd, dat de helft van de deelnemers deze rally niet uitrijdt, is daartoe onvoldoende, reeds omdat daarbij geen onderscheid is gemaakt door welke oorzaak de rally niet is uitgereden. Dit een en ander brengt ook mee dat het oordeel van het hof dat de kosten van een vervroegde reis naar huis slechts voor de helft moeten worden vergoed, eveneens niet in stand kan blijven, omdat het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een ontoereikende motivering. 69. Zie het vervolg arrest Hof Den Bosch 7 maart 2006, NJ 2008/ HR 14 januari 2000, NJ 2000/437, met noot CJHB; VR 2000/85, met noot T-VW (Van Sas/Interpolis). Ook mocht het Hof de beslissing mede motiveren op statistisch cijfermateriaal. Vergelijk hier Hof van Justitie EU 3 september 2014, C-318/13, NJ 2015/30 m.nt. M.R. Mok, over actuariële sterftekansen bij mannen en vrouwen. 69

14 Artikel Toekomstige personenschade 71. HR 4 november 1988, NJ 1989/751 (Van Stuyvenberg). 72. HR 8 februari 1985, NJ 1986/ Vergelijk in dit verband ook de Hoge Raad in zijn benadering van de schade in het Rally Dakar-arrest 28 januari 2005, NJ 2008/55 en HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus), proportionele toerekening bij asbestschade in verband met aan het slachtoffer toe te rekenen omstandigheden zoals roken. 74. HR 4 november 1988, NJ 1989/751, m.nt. Brunner; VR 1989/97 (ABP / Van Stuijvenberg). De annotator merkt op: Bij de begroting van letsel- en overlijdensschade wordt een schatting gemaakt van het inkomen dat de gelaedeerde zou hebben verdiend, indien hij niet ten gevolge van het ongeval zou zijn gewond of gedood. Daarbij moet rekening worden gehouden niet alleen met de leeftijd van het slachtoffer, zijn inkomsten en vooruitzichten, maar ook met diens bijzondere kwetsbaarheid, indien een normale voortzetting van zijn werkzaamheden tot aan de pensioengerechtigde leeftijd onwaarschijnlijk is. Dat bij de schadebegroting rekening kan worden gehouden met de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer is bij herhaling door de HR uitgemaakt. Zie HR 21 maart 1975, NJ 1975/372, HR 8 febr. 1985, NJ 1986/136 en 137. Door bij de vergoedingsplicht een deel van de schade wegens de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer voor zijn rekening te laten en daarna bij de schadebegroting de in de toekomst te lijden schade op een lager bedrag te stellen dan bij de normaal gezonde mens redelijk zou zijn, wordt tweemaal gekort voor dezelfde omstandigheid. Zie ook Rb. Amsterdam 10 nov. 1982, VR 1984/81 (een slachtoffer loopt bij een ongeval knieletsel op. De rechtbank oordeelt, dat zij gezien haar lichamelijke conditie binnen afzienbare tijd dezelfde problemen met haar knie zou hebben gekregen die nu door het ongeval waren veroorzaakt). Eigen schuld ten aanzien van de schadeomvang Een ander aspect bij de bepaling van de looptijd doet zich voor in het geval de benadeelde mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur zich ná het ongeval onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces. 71 Dat kan een vorm van eigen schuld opleveren, doordat de in redelijkheid te verlangen schadebeperkingsplicht niet in acht wordt genomen. Zijn dergelijke eigen schuld-factoren niet aan de orde, dan staat een bijzondere persoonlijkheidsstructuur of een zwakke gesteldheid op zichzelf aan een toerekening van de schade niet in de weg. In de zaak Van Stuyvenberg had het Hof de schade voor een deel, te weten drie vierde, toewijsbaar geacht vanwege de eigen schuld van het slachtoffer. Die benadering werd door de Hoge Raad verworpen. Die eigen schuld betrof immers niet het verzuim mee te werken aan het beperken van de schadeomvang maar vloeide voort uit een predispositie van het slachtoffer, te weten een zwakke gesteldheid waardoor de schade groter was dan bij iemand zonder een dergelijke zwakke gesteldheid. Ook degene die over een zwakke gesteldheid beschikt heeft recht op een volledige schadeloosstelling, tenzij hij zich toerekenbaar gelet op zijn specifieke omstandigheden onvoldoende inspant aan zijn herstel mee te werken. Al eerder 72 oordeelde de Hoge Raad dat ook een buiten de normale lijn van verwachtingen uitblijvend herstel van de arbeidsongeschiktheid moet worden toegerekend behoudens de situatie dat de benadeelde zich onvoldoende inspant bij het herstelproces. Dat laat volgens de Hoge Raad onverlet dat de persoonlijke predispositie van de werknemer en de daaruit in het algemeen voortvloeiende risico s voor het ontstaan van de klachten als de onderhavige wel een factor kunnen vormen waarmee rekening valt te houden bij de begroting van de schade. Dat betekent dat bij de vaststelling van de looptijd van de hypothetische ontwikkeling, het ongeval weggedacht, met een dergelijke predispositie rekening kan worden gehouden. Er zal dan wel met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk moeten zijn dat ook zonder de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis het slachtoffer toerekenbaar aan hem zelf en niet aan een derde op enig moment arbeidsongeschikt zou zijn geworden en dezelfde schade mitsdien zou zijn ingetreden. 73 Hierbij is van belang dat die hypothetische gebeurtenissen die van invloed zijn bij de begroting met een voldoende mate van zekerheid ook zonder ongeval tot schade geleid zouden hebben. Juist bij een duurschade dient vervolgens de vraag beantwoord te worden niet alleen dat, maar tevens wanneer de schade ook zou zijn ingetreden. Op welk moment zou het asbestslachtoffer de asbestose weggedacht door zijn rookgedrag ziek en arbeidsongeschikt zijn geworden. Wanneer zou het verkeersslachtoffer in de zaak Stuyvenberg ook zonder de aanrijding ten gevolge van zijn psychische problemen zijn werk niet meer hebben kunnen verrichten. Het Hof kwam in zijn gecasseerde arrest tot een percentage eigen schuld van 75%. Dat betekent in feite dat het slachtoffer zonder de aanrijding per datum aanrijding 75% arbeidsongeschikt geweest zou zijn geworden. Of anders benaderd van de totale schade wordt de looptijd met 75% gekort. Deze benadering door middel van een percentage eigen schuld impliceert bovendien dat het Hof tweemaal kort: eenmaal op de aanspraak en vervolgens bij de begroting. 74 Bij de bepaling van de lengte van de looptijd zal degene die zich beroept op een van de normale lijn van de redelijke verwachtingen afwijkende situatie, die stelling aannemelijk moeten maken. Peildatum en valutadatum De peildatum is de datum per wanneer de te rekenen vanaf die datum nog komende schade gekapitaliseerd of contant wordt gemaakt. De toekomstige schade moet worden geacht op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Deze datum ligt meestal op 1 januari of 1 juli na het maken van de berekening. Op die wijze kan de tot de peildatum geleden schade worden afgewikkeld en de toekomstige schade per de peildatum worden betaald. De wettelijke rente over de som ineens is verschuldigd vanaf de in de berekening opgenomen peildatum. De ontvanger kan zich geen rendement verwerven, indien het bedrag van de som ineens later wordt uitbetaald dan de peildatum. De wettelijke rente vormt de ab- 70 Het Verzekerings-Archief Afl

15 Toekomstige personenschade Artikel stracte vergoeding voor het feit dat de ontvanger zich pas na de betaling een rendement kan verwerven. De valutadatum is de datum waarop de ontvanger wordt geacht een aanvang te maken met het realiseren van een rendement over de (voor de toekomst bedoelde) schadeuitkering. Vanaf dat moment dient de benadeelde over het bedrag te beschikken teneinde het in de berekening verdisconteerde rendement te gaan realiseren. Ook de valutadatum dient bij voorkeur bepaald te worden op 1 januari of 1 juli eerstvolgend op de datum van de berekening. Het is denkbaar dat er door omstandigheden bijvoorbeeld tijdens een procedure tijd verstrijkt tussen het maken van de berekening en de valutadatum enerzijds en anderzijds de schade-uitkering. In beginsel zou dan een nieuwe berekening moeten worden gemaakt. De inmiddels geleden schade wordt vastgesteld en voor de resterende toekomstige periode wordt een nieuwe berekening gemaakt met een valutadatum die ligt dichtbij de datum waarop de nieuwe berekening is gemaakt. 75 Peildatum in het verleden Ontbreken wettelijke renteaanzegging volgens oud-bw In een drietal arresten 76 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het mogelijk is als peildatum te kiezen een datum in het verleden of zelfs de dag van het ongeval. In het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. In alle drie de zaken was de regeling met betrekking tot de wettelijke rente toepasselijk zoals die gold vóór 1 januari 1992, de datum waarop het huidig Burgerlijk Wetboek in werking trad. Volgens het oud- BW diende de wettelijke rente schriftelijk te worden aangezegd. Met het oog op een begroting op basis van periodieke uitkeringen had volgens de Hoge Raad krachtens oud-bw telkens de wettelijke rente periodiek moeten worden aangezegd. In alle drie de zaken was de wettelijke rente volgens het oud-bw niet, althans niet tijdig en niet periodiek, aangezegd. Door in een dergelijk geval een peildatum in het verleden te kiezen, kon die fout (gedeeltelijk) worden gerepareerd. Immers, na één geldige aanzegging was vanaf een na die aanzegging te kiezen peildatum in het verleden wettelijke rente verschuldigd over de per die peildatum in een som ineens begrote schade. Zou die verleden schade periodiek zijn begroot, dan zou bij gebreke van periodieke wettelijke renteaanzeggingen, er geen althans zeer beperkt aanspraak kunnen worden gemaakt op wettelijke rente. Weliswaar werd door de terugstelling van de peildatum het rendement over de periode in het verleden gemist, maar dat werd door de (veelal hogere) wettelijke rente gecompenseerd. De abstract vastgestelde wettelijke rente compenseert het gemiste rendement. Een en ander klemt te meer nu bij een periodieke begroting de betalende partij zich vanaf het begin van de looptijd een rendement kan verwerven over de nog Het Verzekerings-Archief Afl verschuldigde periodieke termijnen. Onder deze omstandigheden oordeelde de Hoge Raad dat het redelijk is dat de benadeelde via de terugstelling van de peildatum aanspraak op wettelijke rente over de in een som ineens berekende schade kan maken en daardoor het gemiste rendement kan compenseren. Indien de betalende partij zich bereid verklaard zou hebben de wettelijke rente over de reeds geleden schade te vergoeden, ook voor zover deze niet of niet tijdig was aangezegd, had die verleden schade inclusief wettelijke rente kunnen worden vergoed. Door vervolgens de peildatum op de valutadatum te plaatsen zou alleen de werkelijk toekomstige schade per de peildatum bij voorbaat worden vergoed (zonder wettelijke rente over die voor de toekomst bestemde uitkering). Op die wijze wordt de in het verleden geleden schade gecompenseerd voor zover nog niet betaald vermeerderd met wettelijke rente en wordt de toekomstige schade bij voorbaat vergoed rekening houdend met het kunnen realiseren van een redelijk rendement. Te lage verzekerde som Een andere aanleiding voor het terugstellen van de peildatum kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de verzekerde som van de aansprakelijke tekortschiet. In dat geval kan de benadeelde door een terugstelling van de peildatum per datum ongeval de wettelijke rente ontvangen over de som ineens te weten het op de polis beschikbare bedrag te rekenen vanaf die in het verleden liggende ongevalsdatum. Deze uitkomst kan redelijk zijn op grond van het volgende. Indien de betalende verzekeraar een tijd lang voorschotten betaalt voor de compensatie van de werkelijk geleden schade en na geruime tijd het restant van de verzekerde som ter beschikking stelt, heeft de verzekeraar zich een rendement kunnen verwerven over de verzekerde som, waarvoor de polis dekking biedt, tot aan het moment waarop hij het restant betaalbaar stelt. De benadeelde ontvangt weliswaar uiteindelijk nominaal de totale verzekerde som, maar de verzekeraar betaalt minder vanwege het tijdsverloop en het gedurende dit tijdsverloop kunnen realiseren van een rendement. Door in een dergelijk geval de peildatum te plaatsen op de dag van het ongeval is vanaf dat moment de totale (toekomstige) schade die hoger is dan de verzekerde som opeisbaar en is daarover de wettelijke rente verschuldigd. De benadeelde ontvangt de totale verzekerde som vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de datum van voldoening. Deze wettelijke rentevergoeding compenseert 75. L.H. Pals, Onrechtmatige Doodslag, proefschrift 1983, p Eerst Peildatum arrest HR 17 oktober 1997, NJ 1998/508 m.nt. Vranken; VR 1998/5 m.nt. Bouman; PIV-Bulletin 1998, 0 nummer p. 1 Elzas; Tweede Peildatum arrest HR 11 juli 2003, NJ 2003/603; VR 2004/101; AV&S 2013, p. 214 Elzas; TvP 2003, p. 59 Wytema; Derde Peildatum arrest HR 30 november 2007, NJ 2012/613; VR 2008/87; PIV-Bulletin juli 2008 no. 5/6, p. 1 Elzas. 71

16 Artikel Toekomstige personenschade Voorbeeld effect peildatum in het verleden: Ongeval 1 januari 2004, afwikkeling 1 januari 2014, jaarschade , looptijd 1 januari 2004 tot 1 januari Er is tussen 2004 en x een jaarlijks voorschot van verstrekt. Nominale schade: 30 jaar x = a) Peildatum 1 januari 2014 resterende looptijd 20 jaar, rekenrente 3% (6% rendement en 3% inflatie) kapitalisatiefactor (exclusief sterftekanscorrectie) levert op : verleden 10 jaar x = toekomst = in totaal te betalen. b) Peildatum 1 januari 2004 looptijd 30 jaar rekenrente 3% kapitalisatiefactor hoofdsom te beginnen met 1 januari 2005 is 10 jaar lang betaald. Elke betaling strekt in de eerste plaats op de lopende wettelijke rente (over te rekenen 1 januari 2004). De resterende hoofdsom bedraagt per 1 januari te vermeerderen met de betaalde 10 x = brengt mee in totaal te betalen Bij de eerdere peildatum is het verdisconteerde rendement hoger vanwege de langere looptijd. a) (nominaal) (gekapitaliseerd) = rendement en in b) (nominaal) (gekapitaliseerd) = rendement. In b) is betaald per 1 januari 2014 aan wettelijke rente en vanwege de jaarlijkse betalingen, die in de eerste plaats in mindering komen op de rente, komt het restant in mindering op de hoofdsom. 77 Het verschil tussen de bedragen in a) respectievelijk b) betreft de wettelijke rente vergoeding voor het gemiste rendement, terwijl de betalende partij door de eerste 10 jaar te voldoen zich tot 1 januari 2014 een rendement kon verwerven met het resterende bedrag van de hoofdsom. Indien de verzekerde som voldoende is om het totaal van a) te betalen, komt de benadeelde niet tekort. Is de schade echter hoger dan de beschikbare verzekeringsdekking is er mijns inziens de mogelijkheid om door een peildatum in het verleden te kiezen vanaf die datum aanspraak te maken op de gekapitaliseerde schade. Zo beschikt de benadeelde vanaf die datum over het bedrag van de maximale dekking waarmee hij zich een rendement kan realiseren. De betalende partij, die de beschikbare som in termijnen uitkeert, betaalt minder dan de maximale dekking doordat hij gedurende de looptijd van de betalingen over een rendement beschikt. op abstracte wijze het gemiste rendement. De aansprakelijke partij, althans de verzekeraar, had de betaling van de wettelijke rente kunnen voorkomen of beperken door de totale dekking terstond, of veel eerder te voldoen. Het is duidelijk dat een en ander te meer speelt wanneer de verzekeraar bij onvoldoende dekking vanaf het begin alleen de lopende schade vergoedt tot aan het moment dat het maximum van de verzekerde som bereikt is, terwijl de schade nog lang niet volledig is gecompenseerd. Dit alles ervan uitgaande dat de dader geen of onvoldoende verhaal voor het restant biedt. Voor het hanteren van een peildatum in het verleden is mijns inziens geen aanleiding, indien de verzekerde som wel voldoende is. Betaalt de verzekeraar eerst voorschotten, die de lopende schade dekken en pas later de toekomstige overige schade ook voor de toekomst, dan is er voldoende beschikbaar voor het compenseren van de totale schade. Voor een vergoeding van gemist rendement via een abstracte wettelijke rente is bij voldoende dekking en 77. Art. 6:44 BW, zie Rb. Amsterdam 17 maart 1993, VR 1994, 206. volledige compensatie geen aanleiding. De benadeelde heeft bij de afwikkeling zijn volledige schade vergoed gekregen. Conclusie In de drie peildatum arresten speelde een belangrijke rol dat de wettelijke rente niet goed en tijdig (telkens) was aangezegd. Door een peildatum in het verleden te kiezen kon het gemis aan wettelijke rente worden gecompenseerd. Volgens het huidig recht hoeft de wettelijke rente niet meer en ook niet telkens te worden aangezegd. Wanneer de verzekerde som toereikend is zal er mijns inziens voor keuze voor een peildatum in het verleden geen aanleiding zijn. Door een peildatum in het verleden te kiezen wordt een reeds geleden schade behandeld als was het nog een te lijden schade, waarop het rendement in mindering komt. Dat gemiste rendement wordt door de terugstelling van de peildatum vervangen door de wettelijke rente. Het lijkt echter niet juist een reeds geleden schade te behandelen als toekomstschade (door een peildatum in het verleden te kiezen) met het oogmerk op het verkrijgen van een wettelij- 72 Het Verzekerings-Archief Afl

17 Toekomstige personenschade Artikel ke rente, die hoger uitkomt dan het in de contante waarde berekening tot uitgangspunt genomen rendement. Zeker niet wanneer de benadeelde volledig wordt gecompenseerd bij het hanteren van een peildatum die samenvalt met de valutadatum en de toekomstige schade daadwerkelijk in de toekomst ligt. Rendement Wanneer de toekomstige schade bij voorbaat wordt vergoed met een som ineens, kan de benadeelde zich daarmee een rendement verwerven. Het verminderen met een rendement vanwege het vooruitbetalen vormt het spiegelbeeld van de situatie waarin een betaling plaatsvindt, nadat de aanspraak in het verleden reeds opeisbaar is geworden en de te late betaling met wettelijke rente wordt verhoogd. Het rendement komt in mindering op de nominale schade. Hoe hoger het rendement, hoe hoger de rekenrente en des te lager de uit te keren vergoeding ineens. Bij het bepalen van het rendement is er geen vaste wettelijke norm. Uiteindelijk is het de rechter die bepaalt met welk toekomstig rendement gerekend dient te worden. Er zijn rechterlijke uitspraken die lijken te wijzen op een min of meer vaste rekenrente van 3% (6% rendement verminderd met 3% inflatie). Maar er verschijnen nu ook uitspraken, waarin met de huidige zeer lage rente rekening wordt gehouden. Dat de aandelenkoersen stijgen betekent nog niet dat van een benadeelde kan worden verlangd dat hij voor het realiseren van een hoger rendement ook een hoger risicoprofiel aanvaardt. Eerder heb ik bepleit pas ná het tiende jaar met een rendement rekening te houden. Dat betekent in de eerste tien jaar te werken met een nominale vergoeding ofwel met een rendement van 0% (nul). Inmiddels zijn de huidige beleggingsmogelijkheden, waar de benadeelde in alle redelijkheid (uitgaande van een redelijk risicoprofiel) gebruik van zou kunnen maken, zodanig beperkt dat een te hanteren rendement van 6% en een inflatie van 3% en derhalve een rekenrente van 3% in ieder geval voor een toekomstige looptijd van 10 jaar en korter mijns inziens niet langer gerechtvaardigd is. Het beschikbare kapitaal te weten de uitgekeerde som ineens is bedoeld om rendement mee te realiseren en opnames mogelijk te maken voor de compensatie van de schade. Schiet het rendement in het begin te kort, dan moet desondanks op het kapitaal worden ingeteerd. Wanneer later het rendement aantrekt, dient om de schade te compenseren het rendement veel hoger te zijn dan in de berekening werd aangenomen. Immers, het alsdan resterend kapitaal is door de opnames geslonken. 78 Dit klemt te meer nu bij de afwikkeling via één som ineens bestemd voor de toekomst, het risico van tegenvallende toekomstige rendementen bij de benadeelde ligt, terwijl de benadeelde uitsluitend is aangewezen op zijn som ineens inclusief de daarmee te behalen rendementen. Hij beschikt immers niet meer over zijn (gehele) arbeidscapaciteit. Het gedurende een tijdsverloop kunnen beschikken over de voor de toekomst bedoelde vergoeding brengt mee dat de Het Verzekerings-Archief Afl benadeelde zich een rendement kan verwerven. Op grond daarvan wordt bij de vaststelling een disconto toegepast, dat door de rentevoet wordt bepaald. 79 Waar de wettelijke rente een abstracte wettelijk bepaalde vergoeding vormt voor de te late ontvangst, wordt het rendement daarentegen per geval bepaald. Het komt bij de vaststelling van de uitgangspunten voor het rendement aan op redelijke verwachtingen. In het bijzonder geldt dat voor de positie van de benadeelde. Bijvoorbeeld bij een vergoeding van verminderde of weggevallen arbeidscapaciteit zal de benadeelde op de uitkering aangewezen zijn. Daarbij past een risicomijdend beleggingsprofiel. De betalende partij kan van de benadeelde niet verlangen dat hij het geenszins denkbeeldige risico loopt dat zijn belegging tegenvalt en hij daardoor zijn schade niet kan compenseren. Daarbij speelt een belangrijke rol dat een tegenvallend minder dan verwacht beleggingsrendement in het begin wanneer de benadeelde nog over het merendeel van zijn som ineens beschikt later moeilijker kan worden gecompenseerd met betere beleggingsresultaten, aangezien de benadeelde telkens opnames verricht om zijn schade te compenseren. Het rendementsrisico wordt ook bepaald door de beleggingshorizon. Een beleggingshorizon is de periode gedurende welke het geld kan worden belegd. Die is voor een personenschadeslachtoffer relatief kort. Op het einde van de looptijd is er geen ruimte meer een tegenvallend resultaat in het begin later te compenseren. Dat betekent dat enige tijd voor het einde van de looptijd het risico zo veel mogelijk teruggebracht dient te worden. Waar een professionele belegger of een pensioenverzekeraar met een veel verder weg gelegen horizon kan werken, kan hij meer risico s dragen dan een particulier. Het hanteren van een rekenrente die gerelateerd is aan rendement en 78. Een rekenvoorbeeld: zou in augustus 2104 worden uitgegaan van een looptijd van 30 jaar, een jaarschade van en een op basis van 3% rekenrente (6% rendement - 3% inflatie) levert dat op een vermenigvuldigingsfactor van excl. sterftekanscorrectie en mitsdien een gekapitaliseerd schadebedrag van afgerond In dat geval komt de benadeelde fors tekort wanneer hij de eerste tien jaar op ongeveer 0% rendement uitkomt. Bij een belegging in augustus 2014 in een Nederlandse tienjarige Staatsobligatie met een rente van in augustus 2014 nog 1,21% valt die opbrengst weg tegen de vermogensrendementsheffing van 1,2%. Stel dat de betrokkene na tien jaar wel een rekenrente van 3% zou kunnen realiseren. Na het tiende jaar is na opnames van 10 x ,- (de jaarschade) nog beschikbaar een resterende som van voor de resterende 20 jaar. Die levert bij een rekenrente van 3% en een factor voor de 20 volgende jaren een uitkering van per jaar in plaats van het tot uitgangspunt genomen tekort van Er zou vanaf het 10e jaar een kapitalisatierente van 8% (stel opbrengst 11% rendement en 3% inflatie) gerealiseerd moeten worden om de jaarschade te kunnen compenseren. Bij het realiseren van een dergelijk hoog rendement past een zodanig hoog risicoprofiel, dat dit redelijkerwijs van de benadeelde niet kan worden verlangd. 73

18 Artikel Toekomstige personenschade inflatie bij pensioenfondsen is mijns inziens niet te vergelijken met de positie van een benadeelde die uitsluitend van de beleggingsresultaten met zijn ontvangen som ineens afhankelijk is. De benadeelde kan de uitkeringen niet verlagen en de premie lees: de inkomstenbron of de ontvangen som ineens niet verhogen. Bovendien zijn de uitkeringen van pensioenfondsen voor een groot deel gelegen in de verre toekomst. De benadeelde is vooral van de opbrengst in de eerste jaren afhankelijk of hij tot op het einde van zijn looptijd nog over voldoende liquiditeiten blijkt te beschikken. 80 Bovendien beschikt een verzekeraar of een pensioenfonds over de inleg en premies van een grote groep verzekerden. Daardoor kan hij de risico s beter spreiden en gedeeltelijk risicovol beleggen voor zover het in de toekomst gelegen verplichtingen betreft. Dat alles gaat niet op voor de particuliere belegger die voor zijn inkomen en (extra) uitgaven op zijn rendement is aangewezen. 79. Zie Asser-Hartkamp I, 1992, p. 363, nr Zie anders Hof Den Bosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5188, r.o : Het hof overweegt dat de rekenrente ziet op een verwachting van het rendement van kapitaal en van inflatie. Uit diverse publicaties, waaronder een notitie van het CPB van september 2012 over de rekenrente in verband de actuele discussie over rendement en inflatie bij pensioenfondsen, blijkt dat de rekenrente de afgelopen jaren feitelijk lager was dan 3%, gemiddeld kwam de rekenrente uit op 2%. In genoemde notitie wordt voor de berekening van pensioenen bij een termijn van 20 jaar een rekenrente van 2,2% geadviseerd (saldo 4,2% rendement, 2,0% inflatie). Gezien de leeftijd van [appellante] heeft de schade een looptijd van statistisch bezien ruim 20 jaar. Het hof ziet in de huidige ontwikkelingen en de toekomstverwachtingen, gezien de lage rentestand van de afgelopen jaren en de termijn van 20 jaar waarmee rekening moet worden gehouden, aanleiding conform voornoemd advies van het CPB een rekenrente vast te stellen van 2,2%. Daarbij gaat het hof uit van een rendement van 4,2 % en een inflatie van 2%. 81. Een rekenvoorbeeld: bij een looptijd van 20 jaar en een jaarschade van en een kapitalisatierente van 0% is de vermenigvuldigingsfactor ook nul en is de uitkomst (de totale schade) Bij een kapitalisatierente van 3% (6% opbrengst - 3% inflatie) is de factor en bedraagt de totale schade exclusief sterftekanscorrectie. Bij 2% en 1% kapitalisatierente is de vermenigvuldigingsfactor respectievelijk HR 25 september 1998, NJ 1999/193 (LPG verkooppunt), r.o Rekenrente Behalve het rendement speelt ook de inflatie een rol. Het verschil tussen het te realiseren rendement en de te verwachten inflatie geeft de rekenrente. De looptijd en de rekenrente geven samen de vermenigvuldigingsfactor of kapitalisatiefactor. 81 De Hoge Raad zegt over de kapitalisatiefactor: Daarbij dient te worden bedacht dat het oordeel met betrekking tot de vraag welke kapitalisatiefactor moet worden gehanteerd om tot een naar billijkheid te bepalen vergoeding te komen, veelal berust op intuïtief inzicht, zodat daaraan slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. 82 De kapitalisatiefactor vormt een onderdeel van de schadebegroting, die volledig losstaat van de benadeelde zelf. Wel kan op de bepaling van de hoogte van die factor van invloed zijn, welk risicoprofiel van de benadeelde redelijkerwijs kan worden verwacht en verlangd, bij het door de benadeelde te realiseren rendement. Door de nominale (jaar)schade met deze factor te vermenigvuldigen wordt de contante waarde gevonden. Deze contante waarde vormt het bedrag dat nodig is om gedurende de looptijd en rekening houdende met rendement en inflatie het totaal van de toekomstige nominale schade te compenseren. Bij een jaarschade van ƒ en een looptijd van twintig jaar, levert een rekenrente van drie een contante waarde op van ƒ (vermenigvuldigingsfactor ). Het is rekentechnisch niet helemaal juist om de inflatie op het tot uitgangspunt genomen rendement in mindering te brengen. Bij het afzonderlijk invoeren van de kapitalisatierente en de inflatiecorrectie zal dat een hogere contante waarde opleveren. Pals 83 noemt het voorbeeld van een jaarschade van ƒ 1000, een rendement van 8% en een inflatie van 6% met een looptijd van vijf jaar: 1000*((1.06)5/(1.08)5) = 911 tegenover 1000/(1.02)5 = 905. Het spreekt voor zich dat de berekening nog globaler wordt indien in de rekenrente of kapitalisatiefactor ook de belastingdruk wordt verdisconteerd. Het in de rekenrente opnemen van een fiscale component is mijns inziens niet juist. 84 Waar vroeger de vermogensbelasting en de saldomethode een rol speelden, is er momenteel de vermogensrendementsheffing van per saldo 1,2% over het Box III vermogen. Het hangt mede af van het aanwenden van de som ineens of en hoe lang de vermogensrendementsheffing verschuldigd is mede gelet op het vrijstellingsbedrag. Zo heeft het hanteren van een rekenrente van 1,8% (6% rendement -3% inflatie -1,2% Vrh) of het apart kapitaliseren van de Vrh en daarnaast een rekenrente van 3% gebaseerd op 6% rendement -3% inflatie, respectievelijk 5% -2% of 4% -1% effect op de uitkomst van de kapitalisatie, welke in deze vier voorbeelden bij 1,8% rekenrente het hoogst uitkomt. Een klein verschil in de rekenrente kan bij een langlopende schade een groter verschil voor de uitkomst opleveren, dan een langere of kortere looptijd bewerkstelligt. Het voorbeeld in de tabel moge dat verduidelijken. Uit dit voorbeeld blijkt dat een verschil in de jaarschade het meeste invloed heeft. Iets minder effect heeft het verschil in de reken- of kapitalisatierente. Het minste effect heeft een verschil van één jaar in de looptijd. Hoe langer de looptijd des te minder verschil één jaar korter of langer oplevert ten aanzien van de uitkomst. In zijn artikel in Verkeersrecht 85 zoekt Tiemersma aansluiting bij een publicatie van het CPB met betrekking tot de rekenrente voor Pensioenverzekeraars. Dat de positie van iemand, die een toekomstige personenschade 74 Het Verzekerings-Archief Afl

19 Toekomstige personenschade Artikel gecompenseerd wil zien, anders is dan een pensioenfonds is hiervoor aan de orde gesteld. Het CPB hanteert als basis de gemiddelde rendementen van overheidsobligaties in de tweede helft van de vorige eeuw. Maar zo stelt het CPB in deze publicatie de rente kan substantieel en langdurig afwijken van het gemiddelde over een lange termijn en noemt daarbij Japan als voorbeeld. Tiemersma noemt in 2013 de mogelijkheid van het beleggen van een deel van de uitgekeerde schade over een langere looptijd. Daaraan is dan echter een hoger risico verbonden, terwijl juist de opbrengst in de eerste periode in hoge mate bepalend is voor het uiteindelijke resultaat Black Tuesday rapportage van het CPB concludeert Vermaat dat uitgaande van de reële lange interestvoet over de periode 1900 tot 1990 enerzijds en de looninflatie anderzijds zou moeten worden gewerkt met een rekenrente die gemiddeld uitkomt op ongeveer 0% Jongste tienjarige staatslening vanaf t/m Black Monday dé financiële site van Nederland Grafiek 1 (S&P500) laat zien de ontwikkeling van de koersen van aandelen over de periode 1870 tot oktober 2013 en maakt inzichtelijk welk risico wordt gelopen wanneer wordt belegd in aandelen op een moment dat een daling inzet en hoe lang het kan duren voordat een herstel is ingetreden. De ontwikkeling van tienjarige Staatsleningen over de periode 1990 tot 2015 en de 1 weeks Euribor 1999 tot mei 2015 wekken niet de indruk dat op korte termijn een spectaculaire stijging te verwachten valt. Hierbij dient mijns inziens bedacht te worden dat het rendement één kant van de rekenrente vormt. De inflatie vormt de andere. Daarbij is relevant van welke inflatie wordt uitgegaan. De looninflatie, omdat immers het gemiste inkomen ten gevolge van de weggevallen arbeidscapaciteit wordt gecompenseerd, of moet worden uitgegaan van de koopkracht en de prijsindexcijfers, die evenmin eenduidig zijn, of van de ontwikkeling van de hoogte van de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid na ongeval. Nog steeds belangwekkend is het artikel van Vermaat in Het Verzekerings-Archief 86 waarin hij de rekenrente analyseert. Op basis van een 3% 4% Jaarschade 40 jaar 41 jaar 40 jaar 41 jaar % 4% Jaarschade 20 jaar 21 jaar 20 jaar 21 jaar weeks Euribor vanaf t/m dé financiële site van Nederland Contante waarde-methode Zo lang het rendement over de som-ineens enerzijds en anderzijds de ontwikkeling van de componenten die de duurschade bepalen, niet al te zeer afwijken van de uitgangspunten die aan de schadebegroting ten grondslag zijn gelegd, roept de contante waarde-methode, waarbij wordt gekapitaliseerd, op zichzelf geen bezwaren op. Zo lang inflatie, beleggingsopbrengst en hypothetisch inkomen in zekere mate in evenwicht blijven, hoeft de benadeelde niet 83. L.H. Pals. Onrechtmatige doodslag, proefschrift 1983, p Zie ook met rekenvoorbeelden J. Laumen, Reactie op Rekenrente van J. Tiemersma (VR 2013, p. 166), VR 2013, p J. Tiemersma, Rekenrente, VR 2013, p. 166 (nr. 67). 86. A. Vermaat, Over de rekenrente, Het Verzekerings-Archief, nr. 2, 1989, p en op dit punt p Het Verzekerings-Archief Afl

20 Artikel Toekomstige personenschade tekort te komen. Zodra echter één component in relevante mate gaat afwijken van het vooraf gekozen uitgangspunt kan de discrepantie tussen vergoeding en werkelijke schade groot worden. Hoe eerder zo n afwijking zich voordoet des te groter de effecten zijn. Bij de contante waarde-methode is het uitgangspunt dat de benadeelde zelf zijn rendement gedurende de looptijd realiseert. Een benadeelde die zijn toekomstige schade met een looptijd van tien jaar door middel van een lump sum in 2015 afwikkelt, zal door zijn uitkering zelf te beleggen uitsluitend via een deposito of spaarrekening, de inflatie niet kunnen verslaan. Daarbij speelt de fiscale component een relevante rol. Omdat de schade-uitkering zelf onbelast is, wordt het jaarlijks tekort op netto basis berekend. Er dient mitsdien van worden uitgegaan dat de schade-uitkering op zich niet aan inkomstenbelasting en/of premieheffing onderhevig is. De bron van de betaling vloeit immers voort uit de onrechtmatige daad. Het gaat om een vergoeding van de weggevallen arbeidscapaciteit. De betaling vindt dan ook plaats in de vermogenssfeer en het betreft geen transactie in de inkomenssfeer. Het rendement en ook de wettelijke rente wordt belast via box III, de vermogensrendementsheffing. 4% van het vermogen wordt belast met 30% (per saldo 1,2%). Daarbij gaat het om een forfaitaire vergoeding, dus onafhankelijk van de concrete met de schade-uitkering gerealiseerde rendementen. Bij de huidige stand van de rente op spaarrekeningen valt het lastig een rente te vinden die gelijk is aan of hoger is dan 1,2%. Het werken met constructies (zoals de b.v.-methode ) die belastingbesparend zouden werken, heeft men inmiddels wel verlaten. Dat neemt niet weg dat de benadeelde de voor de aansprakelijke persoon minst bezwarende wijze dient te kiezen, indien hij geen belang heeft bij een andere wijze van afwikkeling. 87 Indien het met een som-ineens in de praktijk gerealiseerde rendement in het begin van de looptijd hoger is dan bij de begroting tot uitgangspunt is genomen, heeft dit een groter effect op het totale rendement dan wanneer op het eind van de looptijd het gerealiseerde rendement uitkomt boven het rendement dat bij de begroting tot uitgangspunt is genomen. Valt het rendement in het begin tegen, dan komt de benadeelde op het eind van de looptijd in problemen. Immers, door onttrekkingen is het restant van het kapitaal op het eind van de looptijd sterk afgenomen, zodat de benadeelde op het eind van de looptijd over veel minder kapitaal beschikt waarmee hij een eventueel in het begin tegenvallend rendement later zou kunnen compenseren. Het bovenstaande brengt met zich mee dat de benadeelde bij de contante waarde-methode sterk afhankelijk is van het vooral in het begin van de looptijd realiseren van het tot uitgangspunt genomen rendement. 87. HR 27 november 1987, NJ 1989/48; VR 1988/45 conclusie AG Hartkamp ad 5. Verschillende vormen van beleggen In het kader van de contante waarde-methode wordt gekozen voor een rendement dat wordt uitgedrukt in een percentage. Dat rendement kan op talloze manieren worden gerealiseerd. Elke manier van verwerven van rendement kent zijn eigen risicoprofiel. In het algemeen geldt dat de mogelijkheid van een hoog rendement ook een hoger risico met zich meebrengt. Een laag rendement kent veelal een laag risico. Hoe langer de looptijd is, des te meer de kans bestaat dat het gemiddelde van een wisselend rendement zoals bij het beleggen in aandelen hoger uitvalt. De lengte van de looptijd de beleggingshorizon is bij de afwikkeling van een toekomstige personenschade zeer belangrijk. De benadeelde heeft in het algemeen een vrij korte looptijd. Bovendien dient hij tijdens die looptijd over liquide middelen te beschikken ten einde zijn tekorten zijn schade te compenseren. Gedurende de laatste jaren van zijn looptijd zal hij geen beleggingsrisico kunnen lopen. Er zijn talloze beleggingsvormen zoals sparen, deposito s, aandelen, obligaties, beleggingsfondsen in talloze variaties. Maar ook het met de ontvangen schade-uitkering kopen van een huis of het aflossen van een hypothecaire geldlening houdt een vorm van beleggen in. De waarde van aandelen kan stijgen of dalen. De bankrente fluctueert wat minder sterk. Geen enkel rendement kan met een voldoende mate van nauwkeurigheid of exactheid worden voorspeld. Dat staat echter aan het begroten bij voorbaat niet in de weg. Het is immers gegeven dat elke vorm van beleggen een eigen risicoprofiel kent. Uitgaande van een vergoeding bij voorbaat en de mogelijkheid zich een rendement te verwerven, is het de vraag, welk risicoprofiel redelijk is. 88 Het rendement zal wisselen maar dat geldt ook voor het inflatiepercentage, dat in de berekening wordt meegewogen. Indien niet alleen het rendement tegenvalt maar ook de inflatie hoger blijkt te zijn dan werd aangenomen, wordt het nog veel moeilijker om met de som ineens de einddatum te halen. 8. Lijfrente Het ontwerp Burgerlijk Wetboek van 1806 kende een regeling voor de berekening van toekomstige schade overeenkomstig de lijfrentemethode. 89 De desbetreffende bepaling heeft de eindstreep niet gehaald. Tot 1 januari 1992 bevatte het Burgerlijk Wetboek geen specifieke bepaling voor de afwikkeling van toekomstige schade. In 1959 overweegt de Hoge Raad, dat de lijfrentemethode de aangewezen weg is voor de afwikkeling van langlopende toekomstige schaden 90 : Dat immers bij de bepaling van bedoelde contante waarde pleegt te worden gerekend met gegevens betreffende levens- en sterftekansen en mogelijkheden van belegging en risicospreiding, welke particuliere beleggers niet, doch genoemde ondernemingen, doordat zij van velen gelden ontvangen, die zij moeten beleggen en velerlei uitkeringen, afhankelijk van het leven en sterven van een groot aantal personen, hebben te doen, wel ten volle zullen kunnen benutten. 76 Het Verzekerings-Archief Afl