VOORONTWERP AFWIKKELING MASSASCHADE IN COLLECTIEVE ACTIES

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD VOORONTWERP AFWIKKELING MASSASCHADE IN COLLECTIEVE ACTIES Van wachtgeldregeling naar burgerschapsverlof Pluk-ze nu ook via de geldboete? Meer over de kwetsbare verzorgingsstaat Meer over de Wet op het Auteurscontractenrecht P JAARGANG JUNI

2 Warendorf Dutch Civil and Commercial Law Legislation Setting the Standard in Legal Translation De Warendorf Dutch Civil and Commercial Law Legislation bevat Nederlandse wetgeving (die relevant is voor de commerciële en internationale praktijk) die vertaald is in het Engels waaronder het complete Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet, de Wet op de Ondernemingsraden, de Mededingingswet, etc. Voor wie? Deze vertaalde wetgeving vormt een uitstekend hulpmiddel voor Nederlandse juristen met een internationale clientèle die behoefte heeft aan uitleg van het Nederlandse recht. Redactie en auteurs De uitgave staat onder redactie van Hans Warendorf, Richard Thomas en Ian Curry-Sumner. Zij werken samen met het team van deskundige vertalers (Marius Josephus Jitta, Peter Kell en Colin Longhurst ) aan de realisatie van onberispelijke vertalingen. De formule In de uitgave treft u de combinatie aan van de Nederlandse wettekst samen met de Engelstalige vertaling. Tevens kunt u altijd beschikken over de meest actuele en geldende versie van het wetsartikel van uw keuze. Waar? Navigator. U krijgt toegang tot de Warendorf zoals deze is opgenomen in de Navigator, de gebruiksvriendelijke online portal van Wolters Kluwer. U krijgt snel toegang tot de wetgeving van uw keuze. Gevonden informatie kunt u vervolgens eenvoudig delen met collega s. Warendorf Dutch Civil and Commercial Law Legislation. Setting the Standard in Legal Translation. Ga voor meer informatie naar wolterskluwer.nl/warendorf Sneller tot essentie.

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Barkhuysen Een revolutie in het bestuursrecht? Focus Mr. M.W.F. Bosters Mr. drs. R.M. Hermans Mr. J.W. de Jong Mr. A. Knigge Prof. mr. J.S. Kortmann Mr. A.F.J.A. Leijten Mr. J.F. Ouwehand Mr. drs. A. Raaijmakers Mr. drs. D.F. Lunsingh Scheurleer Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk Mr. B.W.G. van der Velden Mr. G.J.M. Verburg Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie Essay Prof. mr. M.A.P. Bovens Van wachtgeldregeling naar burgerschapsverlof Opinie Mr. G.M. Verhage Pluk-ze nu ook via de geldboete? Over de aantasting van de ontnemingsmaatregel Reacties Ir. V. van Dijk 1602 Reactie op Kwetsbare verzorgingsstaat Prof. dr. G.J. Vonk 1602 Naschrift Prof. mr. P.B. Hugenholtz 1603 Dirk en Pippi Prof. mr. D.J.G. Visser 1604 Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 1637 Revolutionair pleidooi van HIRSCH BALLIN verdient navolging: zoveel mogelijk EIGEN oordeel BESTUURSRECHTERS over de vraag of een besluit REDELIJK en EVENREDIG is Pagina 1583 Het VOORONTWERP biedt slechts een stappenplan voor de totstandkoming van een SCHIKKING in plaats van een STOK achter de deur in de vorm van een (volwaardige) SCHADEVERGOEDINGS- PROCEDURE in collectieve vorm Pagina 1589 Het huidige beleid van het steeds verder AFKNIJPEN van wachtgeldregelingen creëert een EENZIJDIG beeld van een politieke klasse die alleen nog maar VAN de POLITIEK leeft Pagina 1600 Het is tijd dat de Hoge Raad een CONCRETER standpunt inneemt over de AFROOM- BOETE Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD VOORONTWERP AFWIKKELING MASSASCHADE IN COLLECTIEVE ACTIES Van wachtgeldregeling naar burgerschapsverlof Pluk-ze nu ook via de geldboete? Meer over de kwetsbare verzorgingsstaat Meer over de Wet op het Auteurscontractenrecht 24 P JAARGANG JUNI 2015 HerhalingsVERGOEDINGEN (die in het buitenland normaal zijn) zijn in de Nederlandse TELEVISIESECTOR jaren geleden GERUISLOOS afgeschaft Pagina 1603 Niet alles wat SYMPATHIEK en rechtvaardig is kan je via WETGEVING afdwingen Pagina 1604 Op onrechtmatige wijze verkregen VERKLARINGEN vanwege ONGEOORLOOFD ONDERSCHEID op basis van uiterlijke kenmerken moeten van BEWIJS worden uitgesloten Pagina 1613 De commissie WOLFSEN constateert nu al dat de FINANCIERING van de gesubsidieerde RECHTS- BIJSTAND een DIFFUUS systeem is Pagina 1633 Omslag: C.J. Burton/Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb-nl@wolterskluwer.com Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters Kluwer Afdeling Klantenservice, klantenservice, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Wolters Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). ADR INSTITUUT WIN EFFECTIEVE OPLOSSINGEN Conflictoplossing zonder tussenkomst van een rechter. Het komt steeds vaker voor. Mediators die zijn opgeleid door het ADR Instituut zijn hoogwaardig gekwalificeerd en staan u graag bij. Door middel van hun aanpak wordt bewustwording gecreëerd die de weg vrij maakt voor blijvende win-win oplossingen. Bekijk hun profielen op BEYOND LAW

5 Vooraf 1137 Een revolutie in het bestuursrecht? 24 Het bestuursrecht wordt doorgaans niet in verband gebracht met revolutie maar nu is er iets gaande dat daar dicht in de buurt komt. Het betreft de intensiteit waarmee de bestuursrechter overheidsbeslissingen zou moeten toetsen. Het is sinds jaar en dag vaste rechtspraak dat de rechter overheidsbeslissingen marginaal moet toetsen als het gaat om de vraag of het bestuur een rechtens aanvaardbare beleidskeuze heeft gemaakt bij het afwegen van relevante belangen of een juiste interpretatie heeft gegeven aan vage normen. Anders geformuleerd: als er beleids- of beoordelingsvrijheid bestaat voor het bestuursorgaan moet de rechter terughoudend toetsen. Deze lijn werd ingezet in het klassieke Hoge Raad arrest inzake de Doetinchemse Woonruimtevordering (NJ 1949/558). Daarin oordeelde de Hoge Raad vrij vertaald dat de rechter niet mag ingrijpen wanneer hij zelf van mening is dat een besluit niet redelijk of onevenredig is, maar pas wanneer een redelijk denkend mens nooit tot het voorliggende besluit zou hebben kunnen komen. Achtergrond van deze benadering is de verhouding tussen rechter, wetgever en bestuur waarbinnen de rechter de minste democratische legitimatie zou hebben. Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht kwam deze keuze voor marginale toetsing weer even ter discussie te staan. Aanleiding daarvoor was de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4 lid 2 Awb waarin is bepaald dat [d]e voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit ( ) niet onevenredig [mogen] zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De rechtbank Roermond las daarin een tot de rechter gerichte norm op basis waarvan zij zelf de evenredigheid van het voorliggende besluit tot verlening van toestemming voor de bouw van een Kwantumwinkel zou moeten beoordelen. Volgens de rechtbank beoogde het nieuwe artikel 3:4 lid 2 Awb te breken met de vaste jurisprudentie over de marginale toetsing. De Afdeling bestuursrechtspraak (AB 1997/93) corrigeerde echter onmiddellijk: [m]et dit tot het bestuur gerichte voorschrift heeft de wetgever niet beoogd de rechterlijke toetsing te intensiveren ( ) en ( ) is beoogd de rechter te nopen tot terughoudendheid bij de toetsing van de belangenafweging door het bestuur. Terug naar Doetinchem dus, zij het vanwege artikel 6 EVRM met een uitzondering voor bestraffende bestuurlijke sancties waar de rechter wel zelf en zonder terughoudendheid zijn oordeel over de evenredigheid dient te geven (JB 1996/172). Vervolgens trad er weer een periode in waarin deze jurisprudentielijn relatief weinig weerstand ondervond en waarin de bestuursrechter vaak in rechtsoverwegingen met meervoudige ontkenningen trachtte vooral niet in het vaarwater van het bestuur te komen in situaties waarin sprake is van beleids- of beoordelingsvrijheid. Deze benadering werd zelfs van een extra (theoretisch) fundament voorzien in het artikel Balanceren boven nul van Daalder en Schreuder-Vlasblom (NTB 2000, p ). Pas de laatste jaren wordt deze vaste jurisprudentie opnieuw serieus ter discussie gesteld en nu lijkt het er op dat er iets meer weerklank ontstaat. Betoogd is dat het vanuit het vereiste van effectieve rechtsbescherming noodzakelijk is dat de bestuursrechter intensiever toetst zeker wanneer er grondrechten in het geding zijn (vgl. Vooraf in NJB 2014/136 en de studie Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen ). Een te terughoudende rechter zou ook het risico in het leven roepen van deresponsabel bestuur, een overheid die het niet zo nauw neemt met de zorgvuldigheid in de wetenschap dat de rechter veel ruimte laat (vgl. Vooraf in NJB 2013/2404). Deze signalen zijn in de rechtspraak heel voorzichtig opgepakt, maar alleen als het gaat om niet bestraffende bestuurlijke sancties met een grote impact zoals in het kader van BIBOB-onderzoek (bijv. ECLI:NL:RVS:2012:BW3870). Maar tot een fundamentele koerswijziging is het vooralsnog niet gekomen. Dat laatste zou mogelijk kunnen veranderen nu oud-voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak Hirsch Ballin in zijn in mei 2015 verdedigde VAR-preadvies onder de titel Dynamiek in de bestuursrechtspraak in meer brede zin een lans breekt voor een actievere bestuursrechter en daarvoor de nodige bijval krijgt (vgl. Zijlstra, NTB 2015/16). Hirsch Ballin bepleit het verlaten van de Doetinchemse benadering dat toegekende beleidsof beoordelingsvrijheid automatisch een marginale toetsing door de rechter zou impliceren. In plaats daarvan kiest hij voor een meer genuanceerde benadering waarbij de aard van de rechtsverhouding en het gewicht van de voor betrokkenen op het spel staande belangen bepalen hoe intensief de toetsing moet zijn. Veranderingen in de constitutionele verhoudingen in de huidige tijd vooral de onvoldoende democratische legitimatie van het bestuur als gevolg van de terugtredende, soms onzorgvuldige wetgever alsmede de behoefte aan een bestuursrechter die geschillen oplost en het bestuur en de wetgever scherp houdt zouden deze aanpassing van de rechterlijke attitude vereisen. Anders krijgt het bestuur feitelijk een rechtsvrije ruimte, aldus Hirsch Ballin. De huidige voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, Polak, gaf in het debat met Hirsch Ballin aan dat de huidige formulering waarin de marginale toetsing tot uitdrukking wordt gebracht in dat licht mogelijk aanpassing behoeft. Het in zekere zin revolutionaire pleidooi van Hirsch Ballin verdient navolging. Bestuursrechters zouden zoveel mogelijk een eigen oordeel moeten geven over de vraag of een besluit redelijk en evenredig is. Daarbij moet er overigens voor gewaakt worden dat dit niet alleen in semantische zin gebeurt. De bestuursrechter zal een geschil daadwerkelijk materieel moeten doorgronden alvorens dat eigen oordeel te geven en het geschil definitief te beslechten (vgl. artikel 8:41a Awb); niet alleen balanceren boven nul dus. Zo wordt ook een belangrijke impuls gegeven aan de kwaliteit van de bestuursrechtspraak in termen van ambachtelijkheid, rechtvaardigheid en effectiviteit (NJVpreadvies De Bock 2015) en daarmee aan de legitimatie daarvan. Tom Barkhuysen Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1138 Focus Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie Thijs Bosters, Ruud Hermans, Jan-Willem de Jong, Albert Knigge, Jeroen Kortmann, Fons Leijten, Jeroen Ouwehand, Anouk Raaijmakers, Daan Lunsingh Scheurleer, Jan de Bie Leuveling Tjeenk, Brechje van der Velden & Robert Verburg 1 Het Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie biedt niet zozeer een stok achter de deur indien een betrokken partij niet wenst mee te werken aan een schikking, maar meer een stappenplan om (desnoods gedwongen) tot een dergelijke schikking te komen. Hierbij lijkt de wetgever zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de redenen waarom een collectieve schikking in sommige gevallen niet tot stand komt. Deze barrières worden in het Voorontwerp niet beslecht. Daarnaast spelen nog diverse inhoudelijke bezwaren, zoals het ontbreken van finaliteit, de strijdigheid met artikel 6 EVRM, onduidelijkheid en praktische bezwaren bij de keuze om de procedure als een verzoekschriftprocedure vorm te geven. 1. Inleiding Op 3 november 2011 is in de Tweede Kamer een motie aangenomen op grond waarvan de Minister van Veiligheid en Justitie is opgedragen te komen met effectieve en efficiënte instrumenten om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding tot een realiteit te maken. 2 Ter uitvoering van deze motie Dijksma, heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie op 7 juli 2013 een voorontwerp van een wetsvoorstel voor het mogelijk maken van een collectieve schadevergoedingsactie gepubliceerd (het Voorontwerp ). 3 Het Voorontwerp heeft tot doel een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen. Het beoogt het voor belanghebbenden gemakkelijker te maken om schade collectief te verhalen, zonder dat daarmee de positie van de aangesproken partij in het gedrang komt. Daartoe schaft het Voorontwerp het bestaande verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld ex artikel 3:305a lid 3 BW af en introduceert het een stapsgewijze collectieve schadevergoedingsprocedure voor representatieve belangenorganisaties die opkomen namens een groep belanghebbenden met gelijksoortige belangen. De wetgever beoogt met deze regeling een middel te introduceren om een collectieve schaderegeling via de rechter af te dwingen ingeval partijen niet bereid zijn in onderhandeling te treden over een collectieve afwikkeling of er niet in slagen een schikking te bereiken. Volgens de toelichting zou in de praktijk behoefte bestaan aan een dergelijke stok achter de deur. De collectieve schadevergoedingsprocedure die dit Voorontwerp introduceert is erop gericht dat partijen, onder regie van de rechter, zoveel mogelijk trachten in gezamenlijkheid tot afwikkeling van een massaschade te komen door middel van een collectieve vaststellingsovereenkomst. Indien partijen niet zelf tot een schikking komen, kan de rechter een collectieve schikking opleggen. In dit artikel zullen wij allereerst een korte omschrijving geven van het Voorontwerp zoals dat op 7 juli 2014 is gepubliceerd. Hierna gaan wij kort in op de motie Dijksma en op de vraag of in de praktijk daadwerkelijk behoefte bestaat aan de in het Voorontwerp geboden stok achter de deur. Vervolgens plaatsen wij enkele praktische, maar fundamentele vraagtekens bij het Voorontwerp. Mede in het licht van deze fundamentele vraagtekens, vragen wij ons af of het Voorontwerp in deze vorm levensvatbaar is. 2. Het Voorontwerp Het Voorontwerp omvat een aanpassing van het huidige artikel 3:305a BW en enkele bepalingen van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade ( WCAM ), alsmede de toevoeging van enkele nieuwe artikelen. Op grond van artikel 1584 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

7 3:305a BW kunnen stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid rechtsvorderingen instellen die strekken tot bescherming van de gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover dergelijke belangenorganisaties deze belangen ingevolge hun statuten behartigen. Wanneer een dergelijke belangenorganisatie is toegelaten tot de collectieve actie, kan het een veelvoud aan rechtsvorderingen instellen. Gedacht kan worden aan een vordering tot nakoming of gerechtelijke ontbinding van een overeenkomst, een vordering uit onverschuldigde betaling of een verklaring voor recht met betrekking tot de onrechtmatigheid van de gedaagde. Alleen een rechtsvordering strekkende tot schadevergoeding te voldoen in geld is niet toegestaan ex artikel 3:305a lid 3 BW. Op grond van het Voorontwerp zou onder meer deze verbodsbepaling worden geschrapt. Hiernaast is het Voorontwerp er voornamelijk op gericht om te fungeren als tussenstuk tussen de (op grond van het Voorontwerp aangepaste) collectieve actie en de WCAM. 4 Hiertoe is de voorgestelde collectieve schadevergoedingsprocedure opgedeeld in de volgende stappen: 1. de eerste stap is de ontvankelijkheidstoets met betrekking tot de belangenorganisatie die de vordering instelt. Nadat de vordering is ingesteld door middel van een verzoekschrift, moet worden gekeken of de belangenorganisatie ontvankelijk is op grond van de bestaande ontvankelijkheidseisen, alsmede enkele nieuwe eisen. Zo moet de belangenorganisatie bijvoorbeeld aantonen dat zij voldoende deskundigheid heeft ten aanzien van de rechtsvordering die is ingesteld en dat geacht kan worden dat zij de belangen van de personen voor wie wordt opgekomen zorgvuldig behartigt (artikel 3:305a lid 5 sub a BW). Hiernaast moet de groep wiens gelijksoortige belangen door het instellen van de rechtsvordering worden behartigd van voldoende omvang zijn (artikel 3:305a lid 5 sub b en c BW). Een collectieve schadevergoedingsactie kan alleen worden ingesteld, indien de individuele gedupeerden geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden hebben waarmee bereikt kan worden dat deze individuen hun schade vergoed krijgen. 5 Ten aanzien van grensoverschrijdende massaschade kan de collectieve schadevergoedingsactie slechts worden aangewend indien het merendeel van de gedupeerden woonachtig is in Nederland, het schadeveroorzakende feit in Nederland heeft plaatsgevonden, of de schadeveroorzakende partij woonachtig is in Nederland. 2. Nadat de rechter zich heeft uitgelaten over de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie, zal hij zich in de tweede stap uitspreken over het onrechtmatig handelen van de wederpartij (deze stap wordt overgeslagen indien een rechter zich in een collectieve actie reeds over de onrechtmatigheid heeft uitgelaten). 6 Indien de rechter van oordeel is dat onrechtmatig is gehandeld, dienen partijen te onderzoeken of het mogelijk is om in overleg een collectieve schikking tot stand te brengen (artikel 1018e lid 7 Rv). Indien een dergelijke schikking is bereikt, eindigt de procedure. 3. Wanneer een schikking niet wordt bereikt, beveelt de rechter bij stap drie op verzoek van (één van de) partijen een verschijning van partijen ter terechtzitting (artikel 1018f lid 2 Rv). Tijdens deze comparitie zal onder regie van de rechter wederom worden getracht een collectieve vaststellingsovereenkomst tot stand te brengen (artikel 1018f lid 3 onder a Rv). Indien een dergelijke vaststellingsovereenkomst niet wordt bereikt, komt de mogelijkheid van inschakeling van een mediator aan de orde (artikel 1018f lid 3 onder b Rv). De rechter kan de comparitie ook gebruiken om met partijen te bespreken welke geschillen tussen hen in de weg staan aan het bereiken van een collectieve vaststellingsovereenkomst (artikel 1018f lid 3 onder b Rv). De rechter kan vervolgens op verzoek van (één van de) partijen een beslissing geven over deze geschillen. 4. Wanneer ondanks voornoemde pogingen partijen geen overeenstemming over een vaststellingsovereenkomst bereiken, beveelt de rechter als stap vier op verzoek van (één van de) partijen de overlegging van een voorstel voor een collectieve schikking. In een dergelijk geval kan wederom een mediator worden ingeschakeld die mede aan de hand van de diverse voorstellen met partijen tracht overeenstemming te bereiken over een vaststellingsovereenkomst. 5. Indien de rechter oordeelt dat inschakeling van deze mediator niet zinvol is of indien partijen er ook met hulp van deze mediator onverhoopt toch niet in slagen een collectieve schikking te bereiken, stelt de rechter als stap vijf, mede aan de hand van de overgelegde voorstellen van partijen, zelf een regeling voor een collectieve schadeafwikkeling vast (artikel 1018g lid 4 Rv). 7 Tegen die vaststelling staat geen hogere voorziening open. Auteurs leraar aan de Universiteit van Amsterdam, & Overy te Amsterdam en mr. G.J.M. goedingsactie wordt ook gezien als mogelij- 1. Mr. M.W.F. Bosters is advocaat bij mr. A.F.J.A. Leijten is advocaat bij Stibbe te Verburg is advocaat bij Clifford Chance ke voorfase van de WCAM (zie memorie NautaDutilh te Rotterdam en als promoven- Amsterdam, mr. J.F. Ouwehand is advocaat te Amsterdam. van toelichting consultatieversie juli 2014, dus verbonden aan Tilburg University, bij Clifford Chance te Amsterdam, mr. drs. p. 7). mr. drs. R.M. Hermans is advocaat bij De A. Raaijmakers is professional support Noten 5. Memorie van toelichting consultatieversie Brauw Blackstone Westbroek te Amster- lawyer bij Allen & Overy te Amsterdam, mr. 2. Kamerstukken II 2011/12, XIII, nr. juli 2014, p. 13. dam, mr. J.W. de Jong is advocaat bij drs. D.F. Lunsingh Scheurleer is advocaat bij 14 (voorgesteld op 3 november 2011). 6. Memorie van toelichting consultatieversie Houthoff Buruma te Amsterdam, mr. A. NautaDutilh te Amsterdam, mr. J. de Bie 3. Zie voor het Voorontwerp: juli 2014, p. 10. Knigge is advocaat bij Houthoff Buruma Leuveling Tjeenk is advocaat bij De Brauw netconsultatie.nl/motiedijksma. 7. Zie tevens M.W.F. Bosters, Voorontwerp te Amsterdam, prof. mr. J.S. Kortmann is Blackstone Westbroek te Amsterdam, mr. 4. Memorie van toelichting consultatieversie collectieve schadevergoedingsactie, AV&S advocaat bij Stibbe te Amsterdam en hoog- B.W.G. van der Velden is advocaat bij Allen juli 2014, p. 1. De collectieve schadever- 2014/4. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Focus Artikelen Voorontwerp: Artikel 305a 5. Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld, indien: a. de rechtspersoon die de rechtsvordering instelt, beschikt over voldoende deskundigheid ter zake van de rechtsvordering en kan worden geacht de belangen waarvoor hij opkomt op zorgvuldige wijze te behartigen; b. de rechtsvragen en feitelijke vragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn voor deze personen; c. de groep van deze personen van voldoende omvang is om het instellen van de rechtsvordering te rechtvaardigen; d. er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden zijn waarmee bereikt kan worden dat deze personen hun schade vergoed krijgen; e. de rechtspersoon daadwerkelijk heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met degene tegen wie de rechtsvordering zich richt te bereiken, waarbij de in lid 2 bedoelde termijn van twee weken niet voldoende is. 6. Lid 5 is van toepassing indien ten minste aan een van de volgende voorwaarden is voldaan: a. degene tegen wie de rechtsvordering zich richt heeft woonplaats in Nederland; b. het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland; c. de gebeurtenis of gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft, hebben in Nederland plaatsgevonden. Artikel 1018e 5. Verklaart de rechter de rechtspersoon ontvankelijk dan beslist hij vervolgens over de verplichting van de wederpartij tot vergoeding van de schade van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. Bij zijn beslissing bedoeld in de vorige zin beslist de rechter tevens over de kosten van het tot dan toe gevoerde geding. De artikelen 237 tot en met 245 zijn van overeenkomstige toepassing. 6. Op verzoek van partijen of van een van hen, dan wel ambtshalve, beslist de rechter, indien dat naar zijn oordeel kan bijdragen aan de totstandkoming van een in het eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst, eveneens over andere rechtsvragen en feitelijke vragen die gemeenschappelijk zijn voor de in het vijfde lid bedoelde personen. De rechter kan daarbij op verzoek van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve onderscheid maken tussen verschillende groepen binnen de in het vijfde lid bedoelde groep van personen. 7. Elk van partijen kan tijdens de procedure verzoeken dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, mits deze samenhangt met de rechtsvordering die overeenkomstig het eerste lid is ingeleid. 8. Indien de uitspraak op grond van het vijfde lid inhoudt dat de wederpartij verplicht is tot vergoeding van de schade, dan wel dat daarvoor een grond aanwezig is, stelt de rechter partijen een termijn ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk is geworden, om een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, onder d, te bereiken en houdt hij iedere verdere beslissing aan. Op verzoek van partijen, of een van hen, kan deze termijn worden verlengd. Partijen stellen de rechter van een bereikte overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, onder d, terstond op de hoogte. Artikel 1018f 1. Zijn partijen er na het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 1018e, achtste lid, niet in geslaagd een overeenkomst als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d, te bereiken of is het verzoekschrift als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, gezamenlijk ingediend, dan beveelt de rechter op verzoek van partijen of van een van hen, of ambtshalve een verschijning van partijen ter terechtzitting. De rechter wijst het verzoek om een bevel tot verschijning van partijen af indien de partij of partijen die dit verzoek hebben gedaan in de gegeven omstandigheden onvoldoende hebben getracht om in overleg met de wederpartij een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst tot stand te brengen. Tegen de beslissing op het verzoek om een bevel tot verschijning staat geen hogere voorziening open. 2. De rechter die een verschijning beveelt, bepaalt de plaats, de dag en het uur waarop de verschijning zal plaatsvinden. Partijen, die daartoe zijn opgeroepen, zijn verplicht te verschijnen. Indien een partij niet verschijnt, kan zij worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten van degenen die wel zijn verschenen en kan de rechter de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Artikel 87, tweede en derde lid, artikel 88, tweede lid, derde lid, eerste, tweede en derde zin, en vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de uitgifte van het in artikel 87, derde lid, bedoelde proces-verbaal niet geschiedt in executoriale vorm. 3. Bij een verschijning van partijen ter terechtzitting kan de rechter: a. met partijen een overeenkomst beproeven, als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d; b. met partijen bespreken welke geschillen nog in de weg staan aan de totstandkoming van een overeenkomst als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d, en de verdere wijze van behandeling daarvan. De rechter 1586 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

9 bespreekt daarbij hoe partijen de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zullen trachten te bereiken. Daarbij stelt de rechter nadrukkelijk aan de orde of een derde zal worden verzocht partijen daarbij behulpzaam te zijn. 5. De rechter kan op verzoek van partijen of van een van hen, gedaan ter terechtzitting of daaraan voorafgaand, beslissen over een of meer in het derde lid onder b bedoelde geschillen indien een beslissing daarover naar zijn oordeel kan bijdragen aan de totstandkoming van een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst. Tegen een uitspraak op grond van de vorige zin kan hoger beroep en cassatie slechts worden ingesteld binnen vier weken na een door de rechter te bepalen tijdstip. 6. Na afloop van de terechtzitting bedoeld in het tweede lid dan wel bij zijn beslissing op grond van het vijfde lid stelt de rechter partijen een termijn om een overeenkomst als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d, te bereiken en houdt hij iedere verdere beslissing aan. De termijn gaat in op de dag volgend op de terechtzitting dan wel, als de rechter een of meer geschillen overeenkomstig het vijfde lid heeft beslist, nadat de uitspraak op grond van het vijfde lid onherroepelijk is geworden Op verzoek van partijen, of een van hen, kan deze termijn worden verlengd. Partijen stellen de rechter van een bereikte overeenkomst als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d, terstond op de hoogte met het oog op artikel 1018h. Artikel 1018g 1. Indien een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst niet tot stand is gekomen tijdens de in artikel 1018f, tweede lid, bedoelde terechtzitting of binnen een door de rechter ingevolge artikel 1018f, zesde lid, gestelde termijn, beveelt de rechter op verzoek van partijen of van een van hen, de overlegging door de verzoeker en door de wederpartij van een voorstel voor een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst. Dit voorstel bevat in ieder geval het in artikel 907, tweede lid, onderdelen a tot en met f, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde. Het vermeldt naast de rechtsvragen en feitelijke vragen waarover de rechter reeds heeft beslist, tevens over de beantwoording van welke andere vragen overeenstemming is bereikt en een voorstel voor de beantwoording van de vragen waarover verschil van mening bestaat met de gronden daarvoor. De rechter bepaalt de termijn waarbinnen partijen een voorstel dienen over te leggen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 3. Hebben partijen overeenkomstig het eerste lid een voorstel ingediend dan kan de rechter partijen naar een derde verwijzen om met diens hulp mede aan de hand van deze voorstellen een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst te beproeven. Partijen zijn verplicht hieraan mee te werken. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Artikel 87, derde lid, is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de uitgifte van het in dit lid bedoelde proces-verbaal niet geschiedt in executoriale vorm. Tegen de in de eerste zin bedoelde beslissing staat geen hogere voorziening open. Partijen stellen de rechter van een bereikte overeenkomst als bedoeld in artikel 1018e, eerste lid, onder d, terstond op de hoogte met het oog op artikel 1018h. 4. Indien de rechter geen gebruik heeft gemaakt van de in het derde lid bedoelde mogelijkheid tot verwijzing naar een derde of deze derde de rechter heeft bericht dat een in artikel 1018e, eerste lid, onder d, bedoelde overeenkomst niet tot stand is gekomen, kan de rechter, mede aan de hand van de in het eerste lid bedoelde voorstellen, een regeling voor collectieve schadeafwikkeling tussen partijen vaststellen die strekt tot vergoeding van de schade van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. De rechter draagt er zorg voor dat de regeling voor collectieve schadeafwikkeling in ieder geval het in artikel 907, tweede lid, onderdelen a tot en met f, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde bevat, de hoogte van de daarbij toegekende vergoedingen redelijk is en de belangen van de personen voor wie de regeling voor collectieve schadeafwikkeling wordt vastgesteld ook anderszins voldoende gewaarborgd zijn. Artikel 907, eerste lid, laatste zin, en zesde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. De rechter bepaalt bij zijn uitspraak waarbij hij een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vaststelt een termijn voor het doen van een verzoek bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingaande nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden. De rechter kan op verzoek van partijen of van een van hen de in de vorige zin bedoelde termijn verlengen. 6. Alvorens een in het vierde lid bedoelde regeling voor collectieve schadeafwikkeling vast te stellen kan de rechter, na partijen daarover te hebben gehoord, bevelen dat door partijen een oproep wordt gedaan aan de personen ten behoeve van wie de regeling moet worden vastgesteld om zich ter griffie te melden als deelnemer aan een door de rechter ingevolge het vierde lid vast te stellen regeling. De rechter bepaalt de wijze van oproeping door aankondiging in NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Focus één of meer door hem aan te wijzen nieuwsbladen of op één of meer door hem aan te wijzen internetadressen of, mede of in plaats daarvan, op andere wijze en de termijn waarbinnen en wijze waarop een melding als deelnemer ter griffie kan worden gedaan. Bij de oproeping tot deelname wordt melding gemaakt van de door partijen ingevolge het eerste lid overgelegde voorstellen. Is het aantal deelnemers te gering om vaststelling van een regeling voor collectieve schadeafwikkeling als bedoeld in het vierde lid te rechtvaardigen, dan kan hij beslissen dat de vaststelling hiervan achterwege blijft. 11. Tegen een uitspraak op grond van het vierde of zesde lid staat geen hogere voorziening open. 3. Motie Dijksma en het Voorontwerp De motie Dijksma vraagt om effectieve en efficiënte instrumenten om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding tot een realiteit te maken. Het Voorontwerp beperkt zich echter niet tot een regeling voor consumenten en gaat derhalve verder dan de motie vraagt. Uitgangspunt van de motie is dat consumenten recht hebben op schadevergoeding. Het Voorontwerp kiest echter voor de mogelijkheid om een schikking op te leggen. Een schikking is een minnelijke regeling waarbij veelal juist niet wordt aangesloten bij wat rechtens tussen partijen heeft te gelden, maar wat zij, ter voorkoming van onzekerheid, overeenkomen. Minst genomen moet men constateren dat het Voorontwerp dus niet aansluit bij de inhoud van de motie. Het is een feit dat in Nederland veel massaschadegeschillen, zowel voortvloeiende uit contractuele als buitencontractuele vorderingen, worden geschikt. Daartoe kent het Nederlandse recht diverse instrumenten die dat mogelijk maken (bijvoorbeeld via een proefprocedure, een collectieve actie waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd, of via bijvoorbeeld cessie of een cessie ter incasso). Zowel in collectieve als in individuele procedures heeft de rechter de mogelijkheid om aan de Hoge Raad pre NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

11 judiciële vragen voor te leggen. Gelet op al deze mogelijkheden is het maar de vraag of een leemte bestaat in de rechtsbescherming voor consumenten waarin moet worden voorzien. Dit geldt temeer gezien het feit dat in de procedure waarin het Voorontwerp voorziet slechts op enkele punten duidelijkheid zal komen over de rechtspositie van partijen (door het vaststellen van het onrechtmatig handelen van de aangesproken partij, maar niet van relativiteit, causaliteit of schade) om zo partijen tot een schikking te bewegen. Het Voorontwerp biedt slechts een stappenplan voor de totstandkoming van een schikking in plaats van een stok achter de deur in de vorm van een (volwaardige) schadevergoedingsprocedure in collectieve vorm. Minst genomen moet men constateren dat het Voorontwerp dus niet aansluit bij de inhoud van de motie Overigens is het lang niet altijd zo dat een collectieve schikking wordt bereikt nadat er eerst is geprocedeerd. Er zijn ook schikkingen die tot stand komen zonder dat er eerst is geprocedeerd. Een recent voorbeeld is de schikking die de curatoren van DSB Bank met een aantal belangenorganisaties hebben gesloten. In hoeverre het Voorontwerp daadwerkelijk in een vraag voorziet is derhalve allesbehalve duidelijk. Hiernaast zijn er meerdere praktische bezwaren bij het Voorontwerp, die in de hiernavolgende paragrafen uiteen worden gezet. 4. Kanttekeningen uit de praktijk Ofschoon er in de praktijk dus een aanzienlijk aantal collectieve schikkingen tot stand komt zonder het door het Voorontwerp voorgestelde stappenplan, is het een feit dat het in sommige gevallen niet lukt. Wij menen dat het verstandig zou zijn eerst door het WODC onderzoek te laten doen naar de oorzaak van het feit dat sommige schikkingen niet tot stand komen, en vervolgens te bezien of het nodig en mogelijk is die oorzaken door wetgeving weg te nemen. Wij betwijfelen dat, op basis van onze ervaringen in de praktijk. In het onderstaande zullen wij een aantal oorzaken noemen die wij in de praktijk tegenkomen. a. Beleidsmatige overwegingen. Er zijn gedaagden die uit beleidsmatige overwegingen weigeren om een massaschade zaak te schikken. Veelal gaat het daarbij om de Staat der Nederlanden of andere publiekrechtelijke rechtspersonen. Te denken valt aan procedures tegen de Staat betreffende Srebrenica, Rawagede en Q-koorts. Bij publiekrechtelijke rechtspersonen kan men denken aan claims tegen DNB (Icesave, DSB Bank) of waterschappen (dijkdoorbraak Wilnis). Wij vragen ons af of de Minister zich heeft gerealiseerd wat dit Voorontwerp in financiële zin zou kunnen betekenen voor de Staat zelf. Wij zien niet vaak dat commerciële gedaagden om beleidsmatige overwegingen principieel massaschade-zaken niet willen schikken. Dat kan het geval zijn als de procedure het businessmodel van de commerciële gedaagde zou opblazen. De vraag rijst of een klassieke collectieve actie niet voldoende mogelijkheden biedt om eventueel principieel verzet tegen een schikking te breken. b. Onvoldoende middelen. Er zijn situaties waarin gedaagden weigeren om te onderhandelen over een collectieve schikking omdat simpelweg de middelen ontbreken om die te betalen. Daarbij kunnen zich twee varianten voordoen. In de eerste variant is de gedaagde insolvabel, en kan om die reden geen schikking aanbieden. In de tweede variant is de gedaagde voor de funding van een eventuele schikking afhankelijk van derden, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij. Voor beide situaties biedt het Voorontwerp geen oplossing. In de eerste variant spreekt dit voor zich. In de tweede variant is het probleem dat de derde, bijvoorbeeld de verzekeringsmaatschappij, in de voorgestelde procedure niet tot betaling kan worden gedwongen omdat de opsteller van het ontwerp doelbewust gekozen heeft voor de verzoekschriftprocedure, om zo incidenten (waaronder een vrijwaringsincident) uit te sluiten. 8 c. Rechtsvragen die partijen verdeeld houden. Een schikking kan soms worden bemoeilijkt doordat partijen verschillend denken over het antwoord op rechtsvragen die hen verdeeld houden. Wij denken dat dit probleem ten dele via het stellen van prejudiciële vragen kan worden opgelost. Door het stellen van dergelijke prejudiciële vragen kan de Hoge Raad zich in een vroeg stadium uitlaten over rechtsvragen die partijen er mogelijk van weerhouden te schikken. Er zijn echter ook zaken waarbij de rechtsvragen waar partijen verschillend over denken verweven zijn met de feiten, waardoor het moeilijk is om prejudiciële vragen met alleen de rechtsvraag (zonder de daarmee verbonden feitelijke context) te formuleren. In dat soort zaken is het ook moeilijk voor de Hoge Raad om rechtseenheid te bieden, omdat bij procedures voor de Hoge Raad maar een beperkte toetsing plaatsvindt ten aanzien van de gestelde rechtsvraag, terwijl het net juist van belang kan zijn dat de Hoge Raad zich uitlaat over de desbetreffende rechtsvraag in de juiste feitelijke context. Als uit nader onderzoek zou blijken dat dit een oorzaak is voor het niet tot stand komen van schikkingen, zou men kunnen onderzoeken of de Hoge Raad in massaschade-zaken rechtseenheid zou kunnen bieden, zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van de cassatieprocedure. De in het Voorontwerp geboden procedure biedt in ieder geval geen oplossing. Een van de ontvankelijkheidsvereisten is immers dat de rechtsvragen (en feitelijke vragen) in voldoende mate gemeenschappelijk 8. Zie ook hierna onder de kop Verzoekschriftprocedure tegenover dagvaardingsprocedure. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Focus Wanneer een schikking wordt opgelegd zonder een antwoord te (kunnen) formuleren op de voorliggende rechtsvragen, brengt dit het draagvlak voor een dergelijke schikking ernstig in gevaar kunnen worden behandeld. Wanneer een schikking wordt opgelegd zonder een antwoord te (kunnen) formuleren op de voorliggende rechtsvragen, brengt dit het draagvlak voor een dergelijke schikking ernstig in gevaar. d. Het financieringsmodel van belangenorganisaties verhindert een oplossing. Met name in contractuele massaschade geschillen kan een mogelijke oplossing voor het geschil inhouden dat de aangesproken partij de voorwaarden van overeenkomsten met consumenten ten gunste van de consument aanpast. Indien de belangenorganisatie echter gefinancierd wordt door een litigation funder, of een financiële afspraak heeft gemaakt met de claimanten, waarbij hij een percentage van het schikkingsbedrag ontvangt, bestaat er ter zake van een dergelijke oplossing een tegenstrijdig belang tussen de belangenorganisatie en de consumenten. Voor de consumenten zou een dergelijke aanpassing van de overeenkomst een goede oplossing kunnen zijn, maar de litigation funder (en daarmee de belangenorganisatie) zal die blokkeren, omdat dan het financieringsmodel niet uitkomt. Dit probleem zou bijvoorbeeld kunnen worden opgelost indien de rechter 1. iedere financiële afspraak tussen de belangenorganisatie en de litigation funder moet goedkeuren en 2. in voorkomend geval de bevoegdheid heeft de overeenkomst tussen de belangenorganisatie, de litigation funder en de aangesloten consumenten te wijzigen. In het kader van de financiering van een collectieve schadevergoedingsprocedure, moet tevens worden opgemerkt dat het Voorontwerp niet voldoet aan de Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 juni Op grond van deze Aanbeveling zou de belangenorganisatie die de vordering instelt bij aanvang van de procedure de oorsprong van de middelen die zij zal gebruiken ter ondersteuning van de rechtsvorderingen moeten openbaren. Tevens zouden er nadere regels moeten worden gesteld over de rol van derden bij een procedure en de financiering daarvan, alsmede wat een rechter zou moeten doen in geval van een belangenconflict tussen deze derde partij en de eisende partij. Dit is echter geen onderdeel van het Voorontwerp. e. Het Voorontwerp biedt de aangesproken partij onvoldoende zekerheid, om te kunnen schikken. De onderhandelingsopstelling en -ruimte van de aangesproken partij wordt in belangrijke mate bepaald door de mate waarin deze een kwestie na een schikking achter zich kan laten (finaliteit). Het Voorontwerp biedt hiervoor geen oplossing. Op dit aspect zal hierna uitgebreider worden ingegaan. Wij ervaren ook het gebrek aan finaliteit als een belangrijke belemmering voor de totstandkoming van collectieve schikkingen. 5. Finaliteit en verjaring Uitgangspunt in het Voorontwerp is dat de collectieve schadevergoedingsactie in beginsel niet exclusief is: individuele belanghebbenden kunnen, hangende een collectieve schadeactie, een eigen actie over dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis instellen, kunnen hun vorderingen ter incasso cederen aan een derde enz. Andere belangenorganisaties kunnen met betrekking tot dezelfde gebeurtenis ook een collectieve schadevergoedingsactie of een gewone collectieve actie instellen. Slechts als de belanghebbende zich als deelnemer aan een uiteindelijk door de rechter vast te stellen regeling voor collectieve schadeafwikkeling heeft aangemeld, is deze gebonden aan de vast te stellen regeling. Hoewel dit laatste uit een oogpunt van de belangen van de aangesproken partij niet onbelangrijk is, leidt het feit dat een uitspraak in een collectieve schadevergoedingsactie een andere belangenorganisatie niet zal verhinderen een eigen vordering in te stellen, tot een dynamiek die de bereidheid van zowel de aangesproken partij als de belangenorganisatie om een regeling te treffen zal verminderen. In elk geval belemmert deze dynamiek een voor alle partijen optimaal resultaat. De aangesproken partij weet immers dat als hij een regeling treft, hij in beginsel geen finaliteit krijgt. Dat betekent dat de aangesproken partij terughoudend zal zijn met het doen van concessies, omdat het risico bestaat dat hij ook na een majeure concessie het risico loopt dat hij voor aanvullende tegemoetkomingen zal worden aangesproken door een andere belangenorganisatie, die niet zelden mede wordt gedreven door de financiële belangen van een financier die op de achtergrond figureert. De voortslepende discussie over de beleggingsverzekeringen waarbij telkens nieuwe belangenorganisaties opstaan die een eerder bereikt collectief onderhandelingsresultaat weer ter discussie stellen laat zien dat dit geen theoretisch risico is. Dit zal bepaald niet anders zijn onder het voorgestelde regime nu de reeds bestaande actiemogelijkheid uit hoofde van artikel 3:305a BW open blijft staan voor indirect commercieel gedreven organisaties die niet hoeven te voldoen aan de additionele ontvankelijkheidseisen die het voorgestelde lid 5 van die bepaling aan organisaties stelt die een collectieve schadeactie wensen in te stellen. Dezelfde dynamiek zal onder de voorgestelde systematiek de bereidheid van de belangenorganisatie om concessies te doen verminderen. Zij zullen immers ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een eventueel bereikt onderhandelingsresultaat door hen publiekelijk zal moeten worden verdedigd ten opzichte van andere al of niet commercieel gedreven belangenorganisaties, 1590 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

13 die met het reeds behaalde resultaat op zak zich zullen willen profileren met de belofte een beter resultaat te bereiken. Dit chilling effect wordt niet opgelost door een eventueel bereikte collectieve schaderegeling via een daarop volgende WCAM-procedure verbindend te laten verklaren. Allereerst niet omdat een concurrerende belangenorganisatie in die procedure verweer zal kunnen voeren. Ten tweede niet, omdat die concurrerende organisatie vervolgens opt-outs zal ronselen. Ten derde niet, omdat deze procedure veel tijd kost en het dus lang zal duren voordat er enige vorm van duidelijkheid bestaat over de aard en de omvang van het resterende claimrisico. Voor de aangesproken ondernemingen is niet alleen de omvang van het eventueel te vergoeden bedrag maar ook de termijn waarbinnen de boeken kunnen worden gesloten, een element dat van grote invloed is op de bereidheid om een regeling te treffen. Het voorgaande wordt verergerd doordat als gevolg van de stuitende werking van een collectieve actie, een collectieve schadevergoedingsactie, een verzoek tot verbindendverklaring of zelfs maar een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW van een concurrerende belangenorganisatie, het conflict niet op een effectieve wijze door een verjaring wordt afgegrensd in de tijd. Integendeel, het is op eenvoudige wijze mogelijk om een claim vrijwel oneindig in leven te houden: daarvoor is slechts nodig dat een nieuwe belangenorganisatie voor een ieder die zij zegt te vertegenwoordigen de eerder door een andere organisatie gestuite verjaringstermijn opnieuw verlengt. Ook dit bevordert de schikkingsbereidheid niet. Als het de bedoeling van de wetgever is dat partijen in een collectief geschil sneller tot een collectieve schaderegeling komen, dan dient de hierboven beschreven dynamiek in de kiem te worden gesmoord. Dat kan door bijvoorbeeld juist wel een systeem van lead plaintiff 10 te omarmen, of om een wettelijke termijn te stellen waarbinnen individuele benadeelden en andere belangenorganisaties zich na het voordoen van een schadeveroorzakende gebeurtenis moeten melden, zulks op straffe van verval dat nadien nog te doen. Dan kan in een vroeg stadium, eventueel in een preprocessuele comparitie, worden beoordeeld hoeveel belanghebbenden en welke organisaties er zijn, welke vorderingen zij wensen in te stellen en, wat betreft de organisaties, of zij voldoen aan de ontvankelijkheidseisen. Dan kunnen zowel de aangesproken partij(en) als de diverse organisaties beter inschatten tot welke concessies zij bereid zijn en wordt tevens een situatie gecreëerd waarin in een vroeg stadium wordt gestreefd naar een snelle en alomvattende oplossing. Op die manier wordt ook voorkomen dat allerlei parallelle (collectieve) procedures over hetzelfde onderwerp worden gevoerd, met alle risico s op tegenstrijdige beslissingen van dien. Met de invoering van een lead plaintiff systeem worden twee vliegen in één klap geslagen. Enerzijds bevordert dit de schikkingsbereidheid bij gedaagde partijen, die de kwestie door een schikking met de lead plaintiff ook daadwerkelijk achter zich kunnen laten. Anderzijds beschermt dit de positie van de benadeelden, nu in het kader van de keuze voor de lead plaintiff bijzondere nadruk zal komen te liggen op de representativiteit en professionaliteit van deze partij en de afwezigheid van oneigenlijke financiële prikkels. Op deze manier wordt gewaarborgd dat de collectieve belangen optimaal zijn vertegenwoordigd. 6. Beoogde procedure in strijd met artikel 6 EVRM Bij het opstellen van het Voorontwerp lijkt niet te zijn stilgestaan bij de vraag of de beoogde procedure voldoet aan de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in het kader van een eerlijk proces. De regeling strookt mogelijk niet met artikel 6 EVRM, omdat de rechter aan partijen een schikking kan opleggen en alle relevante geschilpunten evenals de door de rechter opgelegde schikking niet ter toetsing aan een rechter of een hogere rechter kunnen worden voorgelegd (waarbij het voorstel mogelijk ook in Als het de bedoeling van de wetgever is dat partijen in een collectief geschil sneller tot een collectieve schaderegeling komen, dan dient deze dynamiek in de kiem te worden gesmoord strijd kan zijn met artikel 13 EVRM). Uitgangspunt van de beoogde procedure is dat het oordeel van de rechter bedoeld in artikel 1018e lid 5 Rv steeds in een collectieve schikking dient uit te monden. Om dit te bewerkstellingen neemt de rechter vanaf het moment van zijn beslissing ex artikel 1018e lid 5 Rv (waarover hierna meer) de facto de rol in van een mediator met ingrijpende bevoegdheden om het proces te sturen (lid 6) en die met kracht van vonnis een schikkingsovereenkomst tussen partijen vaststelt. Bij die vaststelling is echter leidend wat de rechter redelijk acht, niet wat rechtens is. Bij de vast- 9. L 201/60 - Aanbeveling van de Commis- 10. Dit systeem geeft een benadeelde in gewist dat de benadeelde die zich opwerpt bij meerdere stichtingen of verenigingen sie van 11 juni 2013 over gemeenschappe- een massaschadeprocedure de mogelijkheid om voor de class/groep op te komen daar- kunnen optreden namens - in feite - één en lijke beginselen voor mechanismen voor de rechter te adiëren om ten behoeve van voor over de vereiste kwalificaties beschikt dezelfde groep benadeelden. Zie Memorie collectieve vorderingen tot staking en tot een gehele groep aan benadeelden een en ook in staat is om in rechte voor de van toelichting consultatieversie juli 2014, schadevergoeding in de lidstaten betreffen- class action in te stellen. De aanwijzing van belangen van de gehele class op te komen. p. 14. de schendingen van aan het EU-recht ont- deze benadeelde als lead plaintiff heeft Dit verschilt dus met het huidige systeem leende rechten (2013/396/EU). dan tot doel dat de rechter zich ervan ver- van bijvoorbeeld de collectieve actie, waar- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus stelling van de schikking gaat de rechter dus niet in op alle essentiële aspecten die de rechtspositie van partijen betreft. Dit speelt slechts in beperkte mate (namelijk voor zover het dienstig is aan het bereiken van de vast te stellen schikking) een rol. Voordat de rechter een schikking vaststelt, doet hij een uitspraak ex artikel 1018e lid 5 Rv. De regeling tast in het duister wat betreft de inhoud van deze uitspraak. De beoogde wettekst gaat uit van de vaststelling van een verplichting tot vergoeding van schade. De opsteller van de begeleidende toelichting lijkt echter aan te nemen dat op grond van lid 5 (enkel) een onrechtmatigheidsoordeel wordt gegeven hetgeen in lijn is met de bestaande artikel 3:305a BW jurisprudentie. Zo staat op p. 10 van de toelichting: Oordeelt de rechter dat de aangesproken partij onrechtmatig heeft gehandeld en er een grond voor aansprakelijkheid is [lid 5], dan kan de rechter beslissen over andere rechtsvragen en feitelijke vragen, indien het antwoord daarop kan bijdragen aan de totstandkoming van een collectieve schikking [lid 6]. De toelichting op p. 38 lijkt echter op twee gedachten te hinken. Daarin wordt het onderscheid tussen de vaststelling van onrechtmatig handelen en de vaststelling van een verplichting tot vergoeden van schade uit het oog verloren. Miskend wordt dat de vaststelling dat sprake is van onrechtmatig handelen nog niet betekent dat (ook) een verplichting tot vergoeding van schade bestaat. Voor dit laatste is tevens vereist dat een oordeel wordt gegeven over o.a. relativiteit (is ook jegens de belanghebbenden onrechtmatig gehandeld), het bestaan en de omvang van schade, causaliteit, eigen schuld en/of verjaring (punten waarover partijen in massaschadezaken vaak een fundamenteel verschil van inzicht hebben). De tekst van artikel 1018e lid 6 Rv gelezen in samenhang met de toelichting, lijkt bovendien ervan uit te gaan dat dergelijke geschilpunten onder het bereik van lid 6 vallen en het aan de discretie van de rechter is overgelaten hierover al of niet te beslissen. Het onderscheid tussen artikel 1018e lid 5 en lid 6 Rv en welke geschilpunten onder welke bepaling valt is niet onbelangrijk. Welke rechtsgang gevolgd moet worden om tot een beslissing op grond van lid 6 te komen, is onduidelijk en lijkt geheel aan de rechter te worden overgelaten. Een beslissing op grond van lid 6 geldt voorts niet als een eindbeschikking. Hoewel een beslissing op grond van lid 6 in de tijd veelal gegeven zal worden na een beslissing op grond van lid 5, kan daartegen slechts hoger beroep worden ingesteld, tegelijk met een hoger beroep tegen een beslissing op grond van lid 5 (die dan veelal reeds in kracht van gewijsde is gegaan) of wanneer de rechter dat toestaat. De rechter heeft voorts onder lid 6 een zeer ruime (niet steeds door hogere instanties te toetsen) discretionaire bevoegdheid. Hij kan een oordeel geven als hij meent dat die beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een schikkingsovereenkomst. De rechter kan ook besluiten het aan hem voorgelegde geschilpunt niet te beslissen, zonder dat hij tegen een dergelijke afwijzende beslissing hoger beroep dient open te stellen. Uit het Voorontwerp blijkt niet dat partijen een mogelijkheid hebben om op de beslissing van de rechter ten aanzien van deze geschilpunten te worden gehoord en/of te reageren en of partijen nog op elkaars reactie kunnen reageren. In een latere fase van de procedure kan het probleem dat de rechter niet beslist over een bepaald geschilpunt zich opnieuw aandienen. Krachtens artikel 1018f lid 5 Rv kan de rechter een deelbeslissing geven, maar behoeft hij dat niet te doen als hij meent dat dit niet nodig is om een bijdrage te leveren aan de totstandkoming van een schikkingsovereenkomst. Bovendien lijkt hij zelf te kunnen bepalen of tegen deze beslissing of de weigering die te geven, hoger beroep wordt opengesteld. Stelt hij geen hoger beroep open, dan zal dit ook op een later moment niet meer kunnen worden ingesteld. Er volgt immers geen voor beroep vatbare eindbeschikking meer. Onduidelijk is in elk geval of tegen een weigering van de rechter een deelgeschil te beslissen, hoger beroep moet worden opengesteld. Daar komt bij dat de op basis van de (voorgaand beschreven) onvolledige procesgang door de rechter opgelegde collectieve schikking niet ter toetsing aan een hogere rechter voorgelegd kan worden. 11 Deze keuze lijkt zo blijkt uit de toelichting 12 met name ingegeven door de beperkte juridische toetsing van geschilpunten en de daarmee samenhangende ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter om een collectieve schikking op te leggen. De rechter weet zich dus niet of nauwelijks gecontroleerd door een hogere instantie. Juist vanwege de ruime bevoegdheid van de rechter en de verstrekkende gevolgen van de opgelegde schikking zou een rechterlijke toetsing in hoger beroep noodzakelijk zijn. Partijen wordt dus de mogelijkheid onthouden het geschil in volle omvang (dus ook ten aanzien van schade, causaliteit, eigen schuld en/of verjaring) aan de rechter Bij de vaststelling van de schikkingsovereenkomst is leidend wat de rechter redelijk acht, niet wat rechtens is voor te leggen, 13 de burgerlijke rechten en verplichtingen te laten vaststellen (het einddoel van de procedure is immers niet de daadwerkelijke vaststelling van de aansprakelijkheid van de schadeveroorzakende partij, maar slechts de totstandkoming van een schikking die mogelijk door de rechter kan worden opgelegd) 14 respectievelijk wordt niet ten aanzien van alle relevante juridische aspecten uitspraak gedaan 15 (waarbij ten nadele van de verwerende partij wordt afgeweken van het beginsel van gelijkheid van wapenen omdat in het bijzonder de verwerende partij de mogelijkheid wordt ontnomen volledig verweer te voeren). 16 In zoverre strookt de beoogde procedure niet met de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in het kader van een eerlijk proces NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

15 7. Verzoekschriftprocedure tegenover dagvaardingsprocedure In het Voorontwerp is ervoor gekozen dat de bestaande en nieuwe collectieve actie met een verzoekschrift dient te worden ingeleid terwijl ook voor de verdere rechtsgang de verzoekschriftprocedure wordt gevolgd. Gelet op het contentieuze karakter van een collectieve schadeactie is de dagvaardingsprocedure/vorderingsprocedure de meest geëigende procesgang. De onderbouwing van de keuze voor de verzoekschriftprocedure overtuigt niet, staat op gespannen voet met de in 2002 geïntroduceerde wetsystematiek en doorkruist op onderdelen ook de voorstellen in het kader van het vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatieve rechtspraak (KEI) (bijvoorbeeld voor wat betreft de vorderingsprocedure). Voorts brengt het in een aparte titel onderbrengen van verschillende regels betreffende de rechtsmacht en procedureregels onnodige uitlegen samenloopvragen met zich. Met de keus die in het ontwerp is gemaakt voor een verzoekschriftprocedure, onthoudt de minister de aangesproken partij de mogelijkheid om incidenten op te werpen. Dat is een bewuste keus. 17 De minister meent dat in het kader van een collectieve actie geen behoefte bestaat aan incidentele vorderingen. Hij ziet de mogelijkheid om bijvoorbeeld een derde in vrijwaring op te roepen eerder als een belemmerende factor voor een effectieve en efficiente afwikkeling van de rechtsvordering. 18 De minister miskent dat juist ook in massaschade-zaken sprake kan zijn van verschillende (mogelijke) veroorzakers van de schade, die naar het toepasselijke recht hoofdelijk aansprakelijk zijn. Sprekende voorbeelden zijn te vinden in de kartelschadepraktijk, waar de eisende partijen meestal volstaan met het aanspreken van een of enkele (beweerdelijke) karteldeelnemers tot vergoeding van de gehele door het kartel veroorzaakte schade. 19 Zou in geval van een collectieve actie de aangesproken partij niet langer de mogelijkheid hebben om de andere karteldeelnemers in vrijwaring op te roepen, dan zou de enkele dreiging van een mogelijke hoofdelijke veroordeling de aangesproken partij in serieuze financiële problemen kunnen brengen. Daar komt bij dat vanwege de scope rule in het voorgestelde lid 6 van artikel 3:305a BW, in Nederland gevestigde ondernemingen bovendien extra kwetsbaar zouden zijn in vergelijking met elders gevestigde ondernemingen. Tegen hen zou een collectieve actie kunnen worden geëntameerd ter vergoeding van in heel Europa of wereldwijd? veroorzaakte kartelschade, zonder de mogelijkheid om via vrijwaringsincidenten de overige (beweerdelijke) kartelleden te dwingen om bij te dragen in een eventuele schadevergoeding. Wat hun rest is om via separate procedures regres te zoeken bij de overige kartelleden. Daarbij kunnen zich tal van complicaties voordoen. Deze procedure wordt dan niet gevoerd voor dezelfde rechter, maar voor een buitenlandse rechter. Onduidelijk is welke betekenis de in Nederland opgelegde dwangschikking voor De rechter weet zich dus niet of nauwelijks gecontroleerd door een hogere instantie deze rechter zal hebben en of hij bereid is hieraan gevolgen te verbinden met het oog op de aan hem voorgelegde regresvordering. In elk geval zal geen sprake zijn van een gelijktijdige beslissing met de beslissing in de hoofdzaak (zoals bij vrijwaring in beginsel wel het geval is). Het gevolg zal zijn dat een Nederlandse aangesproken partij gedwongen wordt de gehele schadevergoeding voor te financieren, met een reëel risico dat bij de beoordeling van de regresvordering de rechter tot andere (feitelijke) vaststellingen komt dan in de collectieve schadeprocedure of in de dwangschikking. De rechtvaardiging voor het onthouden van de mogelijkheid om derden in vrijwaring op te roepen, overtuigt geenszins. Het hoofdelijke karakter van de aansprakelijkheid houdt reeds een vergaande bescherming van de eiser(s) in tegen de mogelijke insolventie of onvindbaarheid van een of meer van de veroorzakers van de schade. Daartegenover staat voor de aangesproken partij de mogelijkheid om zich via een vrijwaringsincident te verzekeren van de processuele bijstand en, in geval van een toewij- 11. Art. 1018g lid 11 Rv sluit die mogelijk- onderwerpen. dat de wet en de aard van de verzoek- len, daarbuiten de mogelijkheid van een heid uit. 13. EHRM 23 juni 1981, Le Compte, Van schriftprocedure zoals geregeld in art. 261 voorlopige voorziening in de verzoekschrift- 12. Opmerkelijk is dat in de toelichting (p. Leuven and De Meyere vs. Belgium, para. e.v. RV zich niet verzetten tegen de over- procedure heeft willen uitsluiten. (r.o. 3.4). 50) wordt opgemerkt dat er wel een rech- 51; EHRM 23 september 1982, Sporrong eenkomstige toepassing van art. 223 RV Nu de wetgever in de beoogde procedure terlijke toetsing plaatsvindt indien partijen and Lönnroth vs. Sweden, para. 87. (het verzoeken van een voorlopige voorzie- heeft overwogen dat er geen plaats is voor de collectieve regeling via de WCAM ver- 14. EHRM 1 maart 2002, Kutic vs. Croatia, ning in een incident), het alsnog mogelijk incidentele vorderingen, kan derhalve niet bindend willen laten verklaren. De wetgever para 25. maken om in de beoogde procedure een worden gesteld dat op basis van voor- onderkent dat een rechterlijke toetsing 15. EHRM 30 oktober 2003, Ganci vs. Italy, incident op te werpen. In het onderhavige noemd arrest van de Hoge Raad incidentele mogelijk is, maar stelt deze alleen open para. 31. geval heeft de wetgever in het Vooront- vorderingen in het kader van de beoogde indien partijen er in wezen geen belang bij 16. EHRM 27 oktober 1993, Dombo werp echter expliciet overwogen dat inci- procedure mogelijk zijn. hebben. Immers partijen zullen naar ver- Beheer B.V. vs. The Netherlands, para. dentele vorderingen in het kader van de 18. Memorie van toelichting consultatiever- wachting de collectieve regeling alleen 33-35; EHRM 22 september 1994, Hentrich beoogde procedure moeten worden uitge- sie juli 2014, p. 30. verbindend willen laten verklaren indien zij vs. France, para. 56. sloten. In het arrest van de Hoge Raad is 19. Dit geldt overigens evengoed voor de compensatie redelijk achten. In een 17. Geredeneerd kan worden dat naar het overwogen dat er geen aanwijzingen zijn productaansprakelijkheidszaken of voor dergelijke situatie bestaat er voor de proces- arrest van de Hoge Raad van 5 december dat de wetgever, door alleen in zaken van schade die is geleden op de financiële mark- partijen juist geen behoefte om de collectie- 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (cassatie in echtscheiding en scheiding van tafel en bed ten. ve schikking aan een rechterlijke toetsing te het belang der wet), waarin is geoordeeld voorlopige voorzieningen wettelijk te rege- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus zing van de vordering, een bijdrage in de schadevergoeding van de overige dader(s). Met de invoering van een collectieve schadevergoedingsactie worden de aansprakelijkheidsrisico s voor een hoofdelijk aangesproken partij aanzienlijk groter. Zou men deze aangesproken partij vervolgens de mogelijkheid van het vrijwaringsincident ontnemen, dan slaat de balans onevenredig ver door in het De wetgever lijkt zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de redenen waarom een collectieve schikking in sommige gevallen niet tot stand komt nadeel van de aangesproken partij. Daarbij is niet ondenkbaar dat dit nadeel ook de achterban van de belangenorganisatie treft in gevallen waarin de aangesproken hoofdelijke schuldenaar onvoldoende kapitaalkrachtig is om het deel van de schade dat zijn medeschuldenaren aangaat voor te financieren en als gevolg daarvan insolvent raakt. Ook in zoverre blokkeert de voorgenomen regeling het bereiken van een optimaal resultaat. Het verdient dan ook de voorkeur de collectieve actie vorm te geven als een (gewone) dagvaardings- of vorderingsprocedure, met de mogelijkheid van de gebruikelijke incidentele vorderingen. Dat deze belemmerend zouden werken, valt te betwijfelen. In procedures zien wij meer dan eens het omgekeerde. Juist doordat een hoofdelijk aangesproken partij via een vrijwaringsincident de andere aansprakelijke partijen kan dwingen bij te dragen in een schadevergoeding, ontstaat aan de zijde van de aangesproken partij draagvlak voor een (collectieve) schikking. 8. Conclusie Resumerend is naar onze mening onduidelijk waartoe het Voorontwerp zou moeten dienen. Het Voorontwerp biedt niet zozeer een stok achter de deur indien een betrokken partij niet wenst mee te werken aan een schikking, maar meer een stappenplan om (desnoods gedwongen) tot een dergelijke schikking te komen. Hierbij lijkt de wetgever zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de redenen waarom een collectieve schikking in sommige gevallen niet tot stand komt. Deze barrières worden in het Voorontwerp niet beslecht. Hiernaast spelen nog diverse inhoudelijke bezwaren, zoals het ontbreken van finaliteit, de strijdigheid met artikel 6 EVRM, onduidelijkheid en praktische bezwaren bij de keuze om de procedure als een verzoekschriftprocedure vorm te geven. Wij menen derhalve dat het verstandig zou zijn eerst door het WODC onderzoek te laten doen naar de oorzaak van het feit dat schikkingen niet tot stand komen, en vervolgens te bezien in hoeverre het noodzakelijk en mogelijk is deze oorzaken door wetgeving weg te nemen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

17 Essay 1139 Van wachtgeldregeling naar burgerschapsverlof Mark Bovens 1 De Duitse socioloog Max Weber maakte in zijn beroemde lezing Politik als Beruf het onderscheid tussen zij die van de politiek en zij die voor de politiek leven. Wachtgeldregelingen, ooit bedoeld om het vervullen van politieke functies te bevorderen, ondermijnen inmiddels de legitimiteit van politieke ambten en zijn een bron van ressentiment en rancune geworden. Zo wordt een eenzijdig beeld van een politieke klasse gecreëerd die alleen nog maar van de politiek zou leven. Invoering van een burgerschapsverlof om een politiek ambt te vervullen zou meer ruimte maken voor burgers die, al is het tijdelijk, voor de politiek willen leven. Juist van hen moet de democratische rechtsstaat het hebben. Naar een politiek burgerschapsverlof De wachtgeldregelingen voor politieke bestuurders moeten worden vervangen door een algemene regeling voor politiek burgerschapsverlof. De wachtgeldregelingen, zoals neergelegd in de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers (Appa), hebben hun beste tijd gehad. Ze waren bedoeld om het vervullen van politieke functies te bevorderen, maar inmiddels ondermijnen ze de legitimiteit van politieke ambten en zijn ze een bron van ressentiment en rancune. Wie bij Google de termen wachtgeld en graaiers combineert, krijgt meer dan hits. 2 In de sociale media is het bon ton om politici die gebruik maken van wachtgeld als zakkenvullers te bestempelen. In de afgelopen jaren zijn de regelingen bovendien sterk verschraald waardoor ze voormalige politieke bestuurders nog maar een zeer beperkte inkomenszekerheid bieden. Dat betekent niet dat er geen voorzieningen moeten zijn voor burgers die politieke ambten bekleden. De kwaliteit van het openbaar bestuur en van de democratische rechtsstaat in ons land staat of valt met de kwaliteit van de politieke bestuurders. Tegelijkertijd is het voor veel capabele burgers niet erg aantrekkelijk om een politiek ambt te vervullen. In dit essay zal ik eerst analyseren waarom politieke ambten steeds onaantrekkelijker zijn geworden en hoe de wachtgeldregelingen steeds verder zijn uitgekleed. Vervolgens zal ik de contouren schetsen van een alternatief: een levensloopregeling voor de publieke zaak. Een dergelijke regeling is in het bijzonder van belang voor het decentrale bestuur. Ons land kent in totaal een kleine 1800 politici die onder de bestaande wachtgeldregelingen vallen. De wethouders vormen daarvan de grootste groep na de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 waren dat er De tweede groep zijn de gedeputeerden, dat zijn er rond de 75. Het aantal ministers en staatssecretarissen schommelt tussen de 20 en de 30. Daarnaast hebben ook de 150 leden van de Tweede Kamer recht op wachtgeld. Gemeenteraadsleden en leden van Provinciale Staten vallen sinds kort niet meer onder de wachtgeldregelingen. Op voorstel van minister Ronald Plasterk (BZK) zijn de bestaande regelingen voor een (wachtgeld)uitkering afgeschaft met ingang van de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 en de provinciale statenverkiezingen van Wethouders vormen daarmee verreweg de grootste groep van politieke ambtsdragers in ons land. De enorme decentralisatieoperaties in de zorg maken de gemeenten bovendien belangrijker dan ooit voor het welzijn van de burgers. Wethouders worden de komende jaren de poortwachters van de verzorgingsstaat. Politieke ambten: cruciaal maar onaantrekkelijk Voor onze samenleving is het van cruciaal belang dat er voldoende goede politieke ambtsdragers zijn. Zonder goede wethouders, burgemeesters, gedeputeerden, Kamerleden en Auteur 1. Prof. dr. mr. M.A.P. Bovens is als hoogleraar Bestuurskunde verbonden aan de Universiteit Utrecht en is daarnaast lid van de WRR. Een eerste versie van dit essay is gepresenteerd als pitch op de themadag Constitutionele vernieuwing en de rechtsstaat van de toekomst (Den Haag, Eerste Kamer 4 december 2014). Met dank aan Hans Berg, Wim Derksen en Femke van Esch voor hun commentaar. Noten 2. Bron: Wim Derksen, Trouw 1 juni Bron: VNG ( vng/ persoonlijke-gegevens-wethouders-2014-na-verkiezingen.pdf). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay ministers is er geen goed functionerend openbaar bestuur. Zonder een goed functionerend openbaar bestuur is er geen solide democratische rechtsstaat. Zonder een solide democratische rechtsstaat is er geen vrije samenleving en geen vitale economie. Je hoeft maar naar Rusland en Griekenland te kijken om te zien hoe belangrijk het is dat onze politieke bestuurders capabel en niet corrupt zijn. Tegelijkertijd is het voor capabele en integere burgers in ons land niet altijd even aantrekkelijk om een politiek ambt te bekleden. Wie een overstap naar de politiek maakt, daalt per direct in maatschappelijke status en achting. Onderzoek laat telkens weer zien dat van alle maatschappelijke instellingen in ons land de politieke instituties het minste vertrouwen genieten (Dekker & Den Ridder, 2011: 61). Burgers hebben veel minder vertrouwen in politici dan in artsen, rechters, professoren, journalisten, of zelfs makelaars. Alleen bankiers scoren tegenwoordig slechter (Leenheer & Hulsen, 2013). Politieke ervaring is geen pré op een cv, maar wordt eerder gezien als een gat in je loopbaan In de tweede plaats ben je als politieke bestuurder niet alleen onbemind, maar ook niet onbekend. De scheiding tussen werk en privé is vaak lastig vol te houden niet alleen omdat men 24/7 beschikbaar en bereikbaar moet zijn, maar ook omdat het privé domein steeds vaker inzet is van politieke nieuwsgaring. Via internet en Google duikt een faux pas uit een vorig leven telkens weer op. Via smartphones en sociale media kunnen particuliere gedragingen eenvoudig tot onderwerp van publieke debatten worden gemaakt. Ook het leven van de partner, van de kinderen of van de hulpbehoevende bejaarde ouders kan zo maar politiek nieuws worden. Wie politieke bestuurder wordt, krijgt bovendien al snel te maken met haatmails, met verbaal geweld en soms zelfs met fysieke bedreigingen aan huis (Noordegraaf et al., 2009). In de derde plaats zijn in de afgelopen decennia de afbreukrisico s voor politici toegenomen. Vanaf 1994 is de volatiliteit onder de kiezers sterk gestegen. Kiezers zijn nauwelijks meer trouw aan één specifieke politieke partij. Tot aan het einde van de vorige eeuw wisselde maar 5% van de Tweede Kamerzetels per verkiezing, tegenwoordig is dat 15% tot soms wel 30%. Dat betekent dat fracties van de ene dag op de andere gehalveerd kunnen worden en dat je als kamerlid, minister of wethouder al na één termijn weer moet vertrekken. Na de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 kwamen bijvoorbeeld 631 van de 1353 zittende wethouders niet meer terug, dat is een verloop van meer dan 40%. 4 Daarbovenop sneuvelen er ook nog forse aantallen wethouders tijdens de rit. Tussen 2004 en 2014 zijn per jaar gemiddeld bijna 90 wethouders om politieke redenen tussentijds afgetreden. 5 Vervolgens zijn de maatschappelijke vooruitzichten na het bekleden van een politiek ambt onzeker. Voormalige Kamerleden en wethouders hebben tegenwoordig grote moeite om een baan te vinden. Politieke ervaring is geen pré op een cv, maar wordt eerder gezien als een gat in je loopbaan. Zeer weinig werkgevers zitten te wachten op een oud-politicus (Lont & Visser, 2009:12; Ceylan & Lont, 2011:11). Daarbovenop is de wachtgeldregeling voor politieke ambtsdragers sterk versoberd. Een wethouder die halverwege zijn eerste termijn moet opstappen en geen baan meer kan vinden, komt tegenwoordig al na twee jaar in de bijstand terecht. Een eenzijdige politieke klasse Politieke partijen, met name in kleinere gemeenten, hebben mede door deze trends vaak moeite om goede wethouders te vinden. Bovendien is de samenstelling van het corps van politieke bestuurders tamelijk eenzijdig en absoluut geen afspiegeling van de maatschappij. Zo is er een oververtegenwoordiging van wethouders die voorheen werkzaam waren bij de (lokale) overheid en in het onderwijs (Lont & Visser, 2009:6; Ceylan en Lont, 2011:5). De gemiddelde leeftijd van wethouders is de afgelopen decennia bovendien steeds hoger geworden van 50,7 in 1998 naar 53,7 in Met name in de wat kleinere gemeenten (tot inwoners) loopt de gemiddelde leeftijd van wethouders inmiddels richting de 60. Enigszins gechargeerd uitgedrukt: wethouders zijn in toenemende mate vervroegd uittredende gemeenteambtenaren of leraren die hun pensioen in zicht hebben. Alleen zij kunnen het zich nog permitteren om politieke bestuurder te worden. Wie een jong gezin, een hypotheek, en een maatschappelijke carrière voor zich heeft, denkt wel drie keer na voor zij haar baan opzegt om wethouder te worden. Op landelijk niveau, onder de leden van de Tweede Kamer, zie je nog een andere vorm van eenzijdigheid. Kamerleden worden tegenwoordig vaak gerekruteerd uit een beperkte groep van politieke en ambtelijke professionals. Veel hedendaagse Kamerleden zijn politiek actief geworden tijdens een universitaire studie en waren na het afstuderen persoonlijk medewerker van een Kamerlid, politiek assistent van een bewindspersoon, fractiemedewerker bij een partij, of beleidsmedewerker bij een departement, vaak in combinatie met een lidmaatschap van een gemeenteraad of provinciale staten. Vervolgens gaat men in de publieke sector aan de slag, bij een ministerie, een lobbyorganisatie, of bij een adviesbureau in de sfeer van public affairs of communicatie. Na een aantal jaren stroomt men dan binnen de partij door en komt men in de Tweede Kamer terecht. Door de ontzuiling zijn er minder zij-instromers Kamerleden die een uitgebreide maatschappelijke ervaring buiten de Haagse wereld van politiek en bestuur hebben opgedaan voordat zij Kamerlid worden. Zo dreigt een eenzijdige politieke klasse te ontstaan van hoog opgeleide professionals die voor hun loopbaan afhankelijk zijn van hun politieke partij en die verder weinig binding hebben met andere sectoren van de maatschappij. Zij leven, in de woorden van de Duitse socioloog Max Weber, eerder van de politiek en dan voor de politiek. De versobering van de wachtgeldregelingen De huidige politieke koers rondom politieke ambten helpt niet om het vervullen van politieke functies aantrekkelijker te maken. Op de golven van het populisme heeft de 1596 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24

19 Jens Bonnke/ImageZoo/Corbis Tweede Kamer in de afgelopen jaren de bestaande voorzieningen voor politieke ambten steeds verder uitgekleed. De wachtgeldregelingen voor politieke ambtsdragers zijn sterk versoberd en politici worden vrijwel geheel gelijk geschakeld met gewone werknemers. De Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers (Appa) is in 2010 en in 2012 gewijzigd, waarbij de uitkeringsduur sterk is teruggebracht. 7 Wie binnen twee jaar moet opstappen heeft recht op maximaal twee jaar wachtgeld; wie langer een politiek ambt vervuld, heeft maximaal drie jaar en twee maanden recht op wachtgeld. De terugkeerregeling die in de publieke sector nog bestaat staat eveneens onder druk. In 2013 heeft het Tweede Kamerlid Van der Linde (VVD) het initiatief genomen om de verschillende regelingen, die sinds 1923 werknemers in het onderwijs en ambtenaren de mogelijkheid bieden om na één of anderhalve termijn terug te keren in hun oude functie, in hun geheel af te schaffen. 8 Belangrijkste overweging was dat deze regelingen een onterecht voordeel zouden verschaffen aan ambtenaren en niet zouden passen in de huidige arbeidsmarkt. Deze maatregelen gooien olie op het vuur. Ze bevestigen in de eerste plaats het negatieve frame van politici als zakkenvullers. Bovendien maken ze het vervullen van politieke ambten tot een ongewis avontuur. Wie de gok neemt om wethouder te worden en vervolgens tot een van die 90 wethouders behoort die jaarlijks tussentijds om politieke redenen moet opstappen, is niet alleen zijn oude baan kwijt als het aan Van der Linde ligt, maar loopt ook gerede kans om na twee jaar in de bijstand terecht te komen. Bovendien miskennen deze maatregelen de bijzondere rol van politici in ons staatsbestel. Politieke functies zijn geen gewone banen, en wethouders en Kamerleden zijn geen gewone werknemers. Het zijn ambtsdragers die een cruciale rol vervullen in onze democratische rechtsstaat. Politici hebben daarom ook geen ontslagbescherming. Integendeel, voor het zelfreinigend vermogen van de democratie is het juist van groot belang dat zij vrijwillig of gedwongen kunnen opstappen wanneer er in het publieke domein zaken mis zijn gegaan niet per se omdat zij zelf persoonlijk schuld dragen, maar omdat zij de eindverantwoordelijkheid dragen voor het systeem. Dat is een cruciale verantwoordelijkheid en een zware last met, zoals gezegd, een fors afbreukrisico. Wachtgeld- en terugkeerregelingen bieden een vangnet en een eervolle aftocht en maken het voor politici makkelijker om hun verantwoordelijkheid te nemen en op te stappen. 4. Formatie slagveld voor wethouders, Binnenlands Bestuur, 12 september 2014, p Aldus het wethoudersonderzoek van Binnenlands Bestuur, 36, week 3 (19 januari 2015): Bron: VNG ( vng/ persoonlijke-gegevens-wethouders-2014-na-verkiezingen.pdf). 7. Kamerstukken II 2011/12, 33298, Wet aanpassing uitkeringsduur Appa, 1 e.v. 8. Kamerstukken II 2013/14, 33767, 2. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Essay Levensloopverlof voor de publieke zaak Hoe kunnen we er voor zorgen dat voldoende capabele mensen bereid blijven om die zware, maar cruciale taak op hun schouders te nemen? En hoe zorgen we ervoor dat we niet meegaan in de negatieve frames van zakkenvullers en plucheklevers? Dat kan door de huidige wachtgeld- en terugkeerregelingen te vervangen door een algemene verlofregeling voor het vervullen van politieke ambten een soort van levensloopverlof voor de publieke zaak. Deze constructie zorgt ervoor dat het voor werknemers en ambtenaren aantrekkelijker wordt om zich een beperkt aantal jaren aan de publieke zaak kunnen wijden. Dit voorstel bevat twee centrale componenten: a) Alle werknemers en ambtenaren krijgen het recht om verlof op te nemen om gedurende maximaal twee ambtstermijnen een politiek ambt te vervullen. b) Gedurende dit verlof worden zij in beginsel doorbetaald conform hun bestaande primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. De eerste component komt in feite neer op uitbreiding van de bestaande terugkeerregelingen naar alle werknemers en ambtenaren. De tweede component is nieuw. Ze komt er op neer dat de bestaande bezoldigingsstructuur op een andere leest wordt geschoeid. Beide componenten hangen in dit voorstel sterk samen, maar kunnen eventueel los van elkaar worden ingevoerd. Naar een algemene regeling voor politiek burgerschapsverlof Deze algemene regeling voor een politiek burgerschapsverlof kent een aantal elementen die hieronder worden toegelicht: Zij geldt voor iedere werknemer die het passief kiesrecht heeft, zowel in de publieke als in de private sector. Toelichting: in plaats van de in de publieke sector bestaande terugkeermogelijkheden af te schaffen, beoogt dit voorstel ze juist uit te breiden naar alle sectoren en werknemers. Er wordt geen onderscheid gemaakt naar ambtelijke of private werknemersstatus. De regeling geldt voor iedereen die in Nederland passief kiesrecht heeft voor politieke ambten. Het verlof kan alleen worden opgenomen voor het vervullen van een politiek ambt. De regeling geldt niet voor het vervullen van functies in politieke partijen. Toelichting: De regeling is niet bedoeld om politieke partijen te ondersteunen, daarvoor is de Wet op de financiering van politieke partijen. Politieke partijen zijn geen publieke organisaties en bestuurlijke functies binnen politieke partijen zijn geen publieke ambten. Het verlof geldt voor maximaal twee ambtstermijnen. Toelichting: de regeling is niet bedoeld om een politieke klasse te creëren. Na twee ambtstermijnen staat men voor de keuze om terug te keren naar de oude baan of om als beroepspoliticus verder te gaan. De werknemer krijgt in beginsel zijn of haar gewone salaris doorbetaald en de werkgever wordt met het verlof hiervoor gecompenseerd. De werknemer behoudt ook de sociale en pensioenvoorzieningen die aan zijn of haar baan zijn gekoppeld. Toelichting: Het is een verlofregeling en de werknemer blijft in dienst van de organisatie. Wie van het verlof gebruik maakt, behoudt zijn bestaande salaris en arbeidsvoorwaarden. Dat impliceert dat er, net als in de gemeenteraden, provinciale staten en Eerste Kamer het geval is, grote verschillen kunnen zijn in de beloning tussen politieke ambtsdragers. Deze kunnen eventueel worden gematigd door een plafond te stellen aan de compensatie en door voor zware politieke functies te voorzien in representatie- en andere vergoedingen om de functie aantrekkelijk te houden voor lagere inkomensgroepen. Tijdens het verlof wordt de gezagsverhouding met de werkgever opgeschort en geniet de werknemer specifieke ontslagbescherming. Toelichting: Om beïnvloeding door de werkgever of belangenverstrengeling te voorkomen, dient de gezagsverhouding met de werkgever te worden opgeschort gedurende het verlof. Ook dient er sprake te zijn van specifieke ontslagbescherming. De werkgever kan de werknemer geen opdrachten meer geven, of ontslaan omdat hij of zij onwelgevallige politieke beslissingen neemt. Voorts geldt, zoals ook nu reeds het geval is, dat wethouders, Kamerleden en bewindslieden terughoudend dienen te zijn in concrete dossiers die te maken hebben met hun (vorige) werkgever. Ook is het verstandig om regels op te stellen met het oog op de terugkeer na afloop van het verlof om (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen. Hoe zorgen we ervoor dat we niet meegaan in de negatieve frames van zakkenvullers en plucheklevers? Het verlof wordt gefinancierd vanuit een politiek burgerschapsfonds dat valt onder de begroting van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Toelichting: de werkgever wordt volledig gecompenseerd voor het feit dat de werknemer een politiek ambt vervult. De middelen hiervoor komen uit de reeds bestaande fondsen voor de wedde van politieke ambtsdragers. De bestaande regelingen voor de bezoldiging van politieke ambten blijven bestaan, maar de wachtgeld- en de terugkeerregelingen worden afgeschaft. Toelichting: Wachtgeld- en de terugkeerregelingen zijn in beginsel niet meer nodig. Na afloop van de vervulling van het politieke ambt is het verlof voorbij en keert men weer terug naar de oude werkkring. De beoogde regeling geldt echter alleen voor werknemers en ambtenaren. Wie ondernemer of zzp-er is, of geen baan heeft, en vervolgens politieke ambtsdrager wordt, kan kiezen voor het bestaande bezoldigingsregime en daarna weer verder gaan als ondernemer, zzp-er of ambteloos burger. Wie als werknemer of 1598 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 24