Hoofdstuk 1 Inleiding

Transcriptie

1 Hoofdstuk 1 Inleiding Sinds de afgelopen jaren valt een ontwikkeling te bespeuren waarin de aansprakelijkheid van toezichthouders aan belangstelling wint. Gebeurtenissen als de vuurwerkramp in Enschede en de café brand in Volendam wierpen de vraag op in hoeverre de overheid (of degene die een overheidsfunctie uitvoert) aansprakelijk gesteld kan worden voor kort gezegd falend toezicht. De belangen verbonden aan toezicht zijn, zoals ook in bovengenoemde voorbeelden duidelijk naar voren kwamen, groot. In bovengenoemde voorbeelden betrof dit met name de veiligheid van de burgers. Maar ook op een ander terrein dan daar waar de fysieke veiligheid van mensen in het geding zijn, speelt toezicht een belangrijke rol. Ik doel hier op het terrein waar financiële belangen van burgers een rol spelen. Specifiek gaat het dan om toezicht op financiële ondernemingen, waar burgers (een deel van) hun geld op enigerlei wijze ondergebracht hebben (bijv. spaargeld op een bank, een overlijdensrisicoverzekering bij een verzekeraar of een aandelen portefeuille bij een beleggingsinstelling). Indien deze financiële ondernemingen niet meer aan hun verplichtingen jegens hun klanten kunnen voldoen (dit is grofweg in het geval van faillissement van de onderneming, ook wel deconfiture genoemd), zou dat in genoemde voorbeelden leiden tot het gevolg dat respectievelijk de rekeninghouder zijn spaargeld kwijt is, de nabestaanden geen uitkering ontvangen en de belegger van het geïnvesteerde bedrag niets terug ontvangt. Het is duidelijk dat deze situaties dienen te worden voorkomen. De vraag die zich hierbij aandient is, indien één van de zojuist beschreven situaties zich ondanks het toezicht toch heeft voorgedaan, in hoeverre de toezichthouder aansprakelijk gehouden kan worden (vanwege falend toezicht) voor de hieruit ontstane schade. Deze scriptie richt zich op de aansprakelijkheid van de toezichthouder op het terrein waar financiële belangen van burgers een rol spelen. Het betreft zoals hierboven aangegeven het toezicht op financiële ondernemingen. Dit toezicht wordt uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB). Beiden zijn dus belast met het toezicht op financiële ondernemingen, maar zoals we nog zullen zien, is het DNB die belast is met het toezicht op de financiële soliditeit van de financiële ondernemingen. Bij de in de vorige alinea genoemde voorbeelden zou een eventuele vordering tot aansprakelijkheid wegens falend toezicht derhalve ingesteld dienen te worden tegen DNB. Opmerkelijk aan bovengenoemde vordering tot aansprakelijkheid van de toezichthouder is dat deze aansprakelijk wordt gesteld door derden (de rekeninghouder, polishouder, belegger) 1

2 voor een feit waaraan de toezichthouder (op het eerste gezicht) geen schuld heeft, namelijk: de financiële onderneming kan jegens derden niet meer aan zijn verplichtingen voldoen. Strikt genomen is het immers niet de toezichthouder welke de ontstane schade bij derden heeft veroorzaakt, maar de financiële onderneming zelf. Mijn eerste indruk hierbij is dat deze aansprakelijkheidstelling iets onrechtvaardigs heeft: niet de primaire dader wordt aansprakelijk gesteld, maar de (hooguit) secundaire dader. Of, indien beide aansprakelijk gesteld worden, de toezichthouder wordt feitelijk qua verantwoordelijkheid gelijkgesteld met de onder toezichtstaande onderneming. De vraag hierbij is of dit terecht is, of dat er doorslaggevende redenen zijn om de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder te beperken. Mijn onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: is een beperking van de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in het geval van een deconfiture van een financiële onderneming gerechtvaardigd Zoals hiervoor aangegeven zullen we nog zien dat DNB belast is met het toezicht op de financiële soliditeit van de financiële ondernemingen. De in de onderzoeksvraag genoemde prudentiële toezichthouder betreft derhalve DNB. Ter beantwoording van deze vraag is deze scriptie als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 worden eerst, bij wijze van kennismaking met het begrip toezicht, de definitie, doel en vormen van toezicht beschreven. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 nader ingegaan op specifiek financieel toezicht. Hiertoe komen onder meer de financiële toezichthouders en de financiële toezichtwetgeving aan de orde. In hoofdstuk 4 zal ik beschrijven hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in Nederland is geregeld. Daarbij zal met name ook ingegaan worden op het Vie d Or arrest. In dit arrest namelijk is de Hoge Raad tot een belangrijke uitspraak inzake aansprakelijkheid van een financiële toezichthouder gekomen. Het daaropvolgende hoofdstuk (hoofdstuk 5) behandelt de tot nu toe in de literatuur genoemde argumenten vóór en tegen aansprakelijkheid. Bij elk van deze argumenten zal ik aangeven of ik er mee eens ben. In hoofdstuk 6 wordt een kijkje over de grens gegeven: in dit hoofdstuk wordt beschreven hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in de ons omringende landen is geregeld. Tot slot zal ik op basis van de voorgaande hoofdstukken, in hoofdstuk 7 tot mijn conclusie en daarmee beantwoording van de onderzoeksvraag komen. 2

3 Hoofdstuk 2 Toezicht Dit hoofdstuk dient om een algemeen beeld te verkrijgen van het begrip toezicht. Daartoe wordt achtereenvolgens ingegaan op de inhoud van dit begrip (paragraaf 2.1), het doel van toezicht (paragraaf 2.2) en de vormen van toezicht (paragraaf 2.3). 2.1 Wat dient te worden verstaan onder toezicht Het kabinet heeft in haar notitie De kaderstellende visie op toezicht, waarin zij conform het regeerakkoord 2000 haar standpunt geeft omtrent de positionering en inrichting van overheidstoezicht, de volgende omschrijving gegeven van het begrip toezicht : 1 toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren. Uitgaande van deze definitie kunnen dus drie taken onderscheiden worden die voor een toezichthouder gelden: informatie verzamelen, een oordeel daarover vormen en zo nodig ingrijpen. 2 De toezichthouder heeft deze taken ten aanzien van de naleving van wet- en regelgeving en/of ten aanzien van functioneren van anderen. 3 Ofschoon deze drie genoemde taken als de kerntaken van een toezichthouder beschouwd mogen worden, kunnen de toezicht activiteiten een breder terrein bestrijken dan slechts deze kerntaken. Met name indien sprake is van zogenaamd principle-based toezicht 4 zullen ook activiteiten in het kader van normstelling en het geven van voorlichting tot het takenpakket van de toezichthouder behoren. 1 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 1, p Giesen 2005, p. 20 en 21; Van Rossum 2005, p Giesen 2005, p Toenmalig minister van financiën, Gerrit Zalm geeft op de volgende uitleg aan de begrippen rule based en principle based toezicht: Bij rule-based toezicht streven wij ernaar de regels waaraan moet worden voldaan zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven. Daarbij wordt dus uitwerking gegeven aan de achterliggende gedachte, met als resultaat zoveel mogelijk helderheid voor de gebruiker. Wel loop je het risico dat in sommige gevallen de regels worden uitgewerkt op een wijze die in de praktijk niet de meest gunstige is. Dat risico neem je voor lief. Bij principle-based toezicht volstaat de wetgever met een open norm en laat hij het aan de ondernemingen om te bepalen op welke wijze zij eraan voldoen. 3

4 2.2 Wat is het doel van toezicht Toezicht dient volgens de Kaderstellende visie op toezicht het volgende doel: 5 Het is een middel om te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers, belanghebbenden en onder toezicht staande organisaties te scheppen. Belangrijke doelstelling van toezicht is dus het scheppen en behouden van vertrouwen. Toezicht dient als instrument om vertrouwen te scheppen in datgene waarop toezicht wordt uitgeoefend. In het belang van het behoud van vertrouwen wordt toezicht als middel ingezet om misstanden te signaleren (en vervolgens te corrigeren, conform één van de kerntaken van toezicht zoals in paragraaf 2.1. besproken). In lijn met het scheppen en behouden van vertrouwen als toezichtdoel stelt Giesen het volgende met betrekking tot het doel van toezicht: 6 Toezicht is in elk geval erop gericht bepaalde ongewenste ontwikkelingen, om het neutraal en ruim te formuleren, tegen te gaan, en zelfs te voorkomen. Preventie van ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten is daarmee dus een doel van toezicht. Boshuizen gaat naast het doel van toezicht ook nog in op waarom het doel van toezicht nu zo belangrijk is. Hij stelt dat met betrekking tot toezicht op de verzekeringsbranche de oorzaak van toezicht toegeschreven kan worden aan het grote economische en maatschappelijke belang bij particuliere verzekeringen. 7 Weliswaar heeft deze stelling betrekking op de verzekeringsbranche, maar in ieder geval het maatschappelijke belang, en in vele gevallen toch ook het economische/financiële belang, kunnen ook voor de overige toezichtterreinen als de redenen voor toezicht genoemd worden. Vaak zullen deze twee belangen hand in hand gaan. Als voorbeeld noem ik de vuurwerkramp in Enschede. Ten gevolge van de ramp kwam de veiligheid van burgers in gevaar (maatschappelijk belang) en bracht deze tevens financiële/economische gevolgen met zich mee (weggevaagde of althans ernstig beschadigde woningen, kosten voor het individu verbonden aan het gedwongen moeten verhuizen, 5 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Giesen 2005, p Boshuizen 2001, p

5 gemeenschapskosten verbonden aan het bestrijden van de opgelopen schade alsmede van de gevolgen van de schade). Het doel van toezicht is dus met name het scheppen en behouden van vertrouwen. Daartoe dient ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten te worden bestreden en voorkomen. Het vertrouwen (in datgene waarop toezicht wordt gehouden) is noodzakelijk bezien vanuit economische en/of maatschappelijke belangen. 2.3 Vormen van toezicht Er zijn diverse onderverdelingen naar de soort/vorm van toezicht te maken. Allereerst is daar het onderscheid in toezicht door of vanwege de overheid en privaattoezicht. 8 Voor toezicht door of vanwege de overheid dient altijd een wettelijke basis aanwezig te zijn (op grond van één van de beginselen van een rechtstaat, nl: het legaliteitsbeginsel). 9 Deze toezichthouders zijn daarmee uitvoerders van de desbetreffende toezichtwet. Voorbeelden van toezichthouders door of vanwege de overheid zijn de Inspectie voor de Gezondheidszorg, Gemeenten bij het bouw- en woningtoezicht en de financiële toezichthouders (De Nederlandsche Bank en Autoriteit Financiële Markten). 10 Private toezichthouders zijn toezichthouders zonder een vereiste wettelijke basis. Zij voeren dan ook geen toezichtwet uit. Voorbeelden van private toezichthouders zijn ouders (ten opzichte van gedragingen van hun kinderen), onderwijsinstellingen (ten opzichte van gedragingen van hun leerlingen) en de Raad van Commissarissen bij een vennootschap (ten opzichte van het door de directie gevoerde en te voeren beleid). Een tweede onderverdeling kan gemaakt worden naar de wijze waarop toezicht wordt gehouden: preventief en repressief toezicht. Boshuizen hanteert in plaats van de termen preventief en repressief ook de termen materieel en normatief. 11 Onder preventief toezicht wordt verstaan: 12 8 Giesen 2005, p. 21 en p Kortmann 2001, p. 51 en p De wettelijke basis voor de genoemde toezichthouders is respectievelijk artikel 36 Gezondheidswet, artikel 100 Woningwet, en artikel 1:24 en 1:25 Wet op het financieel toezicht. 11 Boshuizen 2001, p. 17-p Van Rossum 2005, p

6 Van preventief toezicht is sprake als bepaalde gedragingen of handelingen van tevoren door een toezichthouder moeten worden goedgekeurd. Het reguleren van een bepaalde maatschappelijke activiteit valt ook onder preventief toezicht. Preventief toezicht heeft tot effect dat de overheid het bedrijfsbeleid mede bepaalt en daarvoor dus medeverantwoordelijkheid draagt. 13 De tegenhanger van preventief toezicht, repressief toezicht, wordt door Boshuizen als volgt omschreven: 14 Het normatieve toezichtsysteem is evenals het publiciteitsysteem gestoeld op de beginselen vrijheid en openbaarheid. Dit systeem gaat echter een stap verder (dan het publiciteitstelsel: opmerking EV) 15 en koppelt de ondernemingsvrijheid aan een aantal van tevoren door de overheid opgestelde algemene normen. (.) Binnen de gestelde kaders zijn verzekeraars in beginsel vrij om hun bedrijfsbeleid te bepalen. In een zuiver normatief stelsel worden derhalve geen voorafgaande goedkeuringseisen gesteld ten aanzien van polisvoorwaarden, tarieven en andere grondslagen van het bedrijf. ( ) Dit toezicht is in beginsel repressief van aard, het vindt achteraf plaats. Kenmerkende verschillen tussen deze twee systemen is dat bij het ene systeem (repressief/normatief) sprake is van beleidsvrijheid van de onder toezicht staande onderneming en toezicht achteraf plaatsvindt, terwijl bij het andere systeem (preventief/materieel) de overheid het beleid van de onder toezicht staande onderneming mede bepaalt en toezicht vooraf plaatsvindt. Concluderend kan gesteld worden, dat bij een repressief/normatief toezichtsysteem uitgegaan wordt van de betrouwbaarheid en deskundigheid van de (bestuurders van de) onder toezicht staande onderneming, tot het tegendeel blijkt. 16 Deze veronderstelde betrouwbaarheid en deskundigheid legitimeert dat de onder toezicht staande onderneming beleidsvrijheid heeft en 13 Verkerk-Kooijman 1994, p Boshuizen 2001, p. 17 en p In het publiciteitstelsel dient de onderneming slechts haar financiële gegevens openbaar te maken. Er vindt geen overheidstoezicht plaats. Zie Boshuizen 2001, p. 16 en Boshuizen 2001, p

7 op hem toezicht achteraf plaatsvindt. De toezichthouder staat in een repressief/normatief toezichtsysteem als het ware op enige afstand van de onder toezicht staande onderneming. Bij het preventief/materieel toezichtsysteem houdt de toezichthouder nadrukkelijk de vinger aan de pols aangaande de activiteiten van de onder toezicht staande instelling. Dit resulteert in het feit dat de toezichthouder mede het beleid bepaalt en vooraf goedkeuring dient te verlenen aan de activiteiten van de onder toezicht staande onderneming. Vanwege deze nauwe betrokkenheid van de toezichthouder met de onder toezicht staande onderneming, draagt de toezichthouder medeverantwoordelijkheid voor het bedrijfsbeleid. 17 Een derde onderverdeling welke met betrekking tot toezicht gemaakt kan worden, is het onderscheid in concreet en algemeen toezicht. Concreet toezicht is toezicht naar aanleiding van een concreet signaal dat er bij de onder toezicht staande instelling iets mis is gegaan dan wel dreigt te gaan. Algemeen toezicht is dan toezicht zonder dat van een dergelijke concrete aanleiding sprake is. 18 Dit onderscheid in concreet en algemeen toezicht is mede van belang voor de vraag naar aansprakelijkheid van de toezichthouder. 19 Aansprakelijkheid voor algemeen toezichtsfalen is, naar in het algemeen wordt aangenomen, niet goed mogelijk, terwijl aansprakelijkheid voor concreet toezichtsfalen wel mogelijk is. 20 In haar vonnis van 24 december 2003 geeft de Rechtbank s-gravenhage de volgende uitleg aan het onderscheid tussen algemeen en concreet toezichtsfalen: 21 Van algemeen toezichtsfalen is sprake indien de toezichthouder zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele burger. Zodanige omstandigheden zijn echter ten aanzien van het gemeentebestuur niet gesteld of gebleken. De rechtbank zal zich daarom hierna wat betreft het gemeentelijk toezicht beperken tot specifiek toezichtsfalen. Daarbij moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden. 17 Verkerk-Kooijman 1994, p Van Boom/Giesen 2001, p. 1679; Giesen 2002, p Giesen 2005, p Van Rossum 2005, p. 13 en Rb s-gravenhage 24 december 2003, LJN AO0997 (Gemeente Enschede) r.o

8 In deze paragraaf zijn drie onderverdelingen naar soort/vormen van toezicht behandeld. Het eerste onderscheid is die tussen overheidstoezicht en private toezicht. Bepalend voor dit onderscheid is dat aan overheidstoezicht altijd een wet ten grondslag dient te liggen, terwijl dit voor privaat toezicht niet geldt. Een tweede onderverdeling kan worden gemaakt naar het onderscheid in repressief/normatief en preventief/materieel toezicht. Van repressief/normatief toezicht is sprake indien de onder toezicht staande onderneming beleidsvrijheid heeft en toezicht achteraf plaatsvindt. Feitelijk staat de toezichthouder op afstand van de onder toezicht staande onderneming. Dit in tegenstelling tot preventief/materieel toezicht waarbij de toezichthouder nadrukkelijk bemoeienis heeft met de onder toezicht staande onderneming. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de toezichthouder mede het beleid bepaalt en toezicht vooraf plaatsvindt. Een derde onderverdeling betreft algemeen en concreet toezicht. Het onderscheid tussen deze twee vormen is gelegen in de aanleiding voor het toezicht: bij concreet toezicht zijn er specifieke signalen die ervoor zorgen dat (verscherpt) toezicht gehouden dient te worden op de betreffende onderneming, bij algemeen toezicht ontbreekt een dergelijke specifieke of concrete aanleiding. 8

9 Hoofdstuk 3 Financieel Toezicht In hoofdstuk 2 is het begrip toezicht behandeld. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op een deelgebied van het algemene begrip toezicht, namelijk het financiële toezicht. Hiertoe zal in dit hoofdstuk in kaart worden gebracht welke doelstellingen specifiek voor financieel toezicht gelden (paragraaf 3.1), wie in Nederland belast zijn met het financieel toezicht (paragraaf 3.2), welke wet ten grondslag ligt aan het financiële toezicht en op welke wijze deze wet uitgevoerd wordt (paragraaf 3.3). 3.1 Doelstellingen financieel toezicht In paragraaf 2.2 is aangegeven dat het doel van toezicht kort samengevat, het scheppen en behouden van vertrouwen is. De vraag die met betrekking tot het financieel toezicht bovenkomt, is hoe deze algemene doelstelling zich terugvertaalt in (voor het financieel toezicht) specifieke doelstellingen. Daarover wordt in de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een nieuwe toezichtwet (zie ook paragraaf 3.3) het volgende gemeld: 22 In het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de kapitaalmarkt is een efficiënte markt een vereiste. Marktimperfecties kunnen grote financiële gevolgen hebben voor deelnemers aan de financiële markten en hebben uitstraling naar de gehele economie. ( ) Voor een efficiënte financiële markt is het vervolgens van belang dat iedere deelnemer toegang heeft tot de relevante informatie om beslissingen te nemen (transparantie) en dat er regels zijn op basis waarvan deelnemers transacties met elkaar kunnen aangaan en die bijdragen aan het bereiken van marktevenwicht (zuivere verhoudingen). De zorgvuldige omgang met cliënten staat voor een deel in het teken van deze doelstelling. Het vertrouwen in de financiële markten als geheel kan worden geschaad als cliënten onzorgvuldig worden behandeld. Daarnaast is er ook een eigen betekenis te hechten aan een zorgvuldige omgang met cliënten, namelijk consumentenbescherming op een terrein met aanzienlijke informatie-asymmetrie tussen aanbieders en cliënten waarvoor de individuele cliënt aanzienlijke financiële belangen spelen. En iets verder wordt verwoord: 22 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 28 en 29. 9

10 Uiteindelijk is de soliditeit van financiële ondernemingen van groot belang voor de cliënt. Het prudentieel toezicht dient ter bescherming van de afnemers van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen worden aangeboden of verricht, en ter bevordering van de stabiliteit van het financiële stelsel en het vertrouwen in de financiële sector. Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het uiteindelijke doel van financieel toezicht een efficiënte financiële markt is. Om dit te bereiken is enerzijds vereist dat deelnemers over de relevante informatie kunnen beschikken en er regels zijn voor het aangaan van transacties, anderzijds dienen de aanbieders van diensten financieel solide te zijn. Het uiteindelijke doel, zijnde een efficiënte financiële markt, valt derhalve te onderscheiden in twee toezichtdoelstellingen: 1. het bewaken van ordelijke en transparante marktprocessen alsmede zorgvuldige behandeling van cliënten; 2. het bewaken van de financiële positie (soliditeit) van de financiële onderneming. Het toezicht verantwoordelijk voor doelstelling bij punt 1 wordt als gedragstoezicht betiteld, het toezicht aangaande doelstelling bij punt 2 wordt prudentieel toezicht genoemd Financiële toezichthouders: AFM en DNB Naar aanleiding van kabinetsnota Hervorming van het toezicht op de financiële marktsector 24 is in Nederland in 2002 een ontwikkeling in gang gezet om te komen tot een hervorming van het destijds bestaande toezichtmodel. Deze ontwikkeling heeft, met de fusie tussen de voorheen twee prudentiële toezichthouders DNB en PVK 25 en het inwerking treden van de Wet op het financieel toezicht (zie ook paragraaf 3.3), uiteindelijk geleid tot het huidige functionele model: toezicht opgedeeld naar toezicht doelstelling. Gezien de twee doelstellingen waarop het financiële toezicht gericht is (zie paragraaf 3.1), kennen wij momenteel dan ook een gedragstoezichthouder (AFM) en een prudentieel toezichthouder (DNB). 26 Voordien was er sprake van het zogenaamde sectorale toezichtmodel: per (financiële) sector gold een eigen financiële toezichthouder. 27 Zo was DNB verantwoordelijk voor toezicht op de bancaire sector, de Pensioen- & Verzekeringskamer hield toezicht op 23 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2002/03, , nr Wet van 13 oktober 2004, Stb Wft artikel 1:24 en 1:25 27 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 2, p

11 pensioenfondsen en verzekeringsinstellingen en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, later AFM geheten) hield toezicht op effecteninstellingen. Aanleiding voor de kanteling van het sectorale toezichtmodel naar het functionele model vormde met name toenemende nationale en internationale cross-sectorale ontwikkelingen in financiële producten (denk bijvoorbeeld aan de beleggingsverzekeringen) en van financiële conglomeraten die bankieren, verzekeren en effectenhandel combineren. 28 Zoals hiervoor vermeld kent Nederland momenteel een functioneel toezichtmodel met een prudentiële en een gedragstoezichthouder. In de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een nieuwe toezichtwet, Wet op het financieel toezicht geheten (zie ook paragraaf 3.3) wordt hierover het volgende gemeld: 29 De gedrags- en prudentieeltoezichthouder houden toezicht op de naleving van regels die bij of krachtens wet worden gesteld. De gedragstoezichthouder bijvoorbeeld bewaakt ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van cliënten maar hij dient ook te bevorderen dat marktprocessen ordelijk en transparant verlopen. Het gedragstoezicht houdt evenwel geen garantie in dat hier op voorhand altijd sprake van zal zijn, evenmin als het prudentieel toezicht een garantie kan bieden dat een financiële onderneming in een vrije markteconomie niet failliet kan gaan. Onder het prudentieel toezicht wordt mede begrepen het toezicht op de solvabiliteit en, voor kredietinstellingen, de liquiditeit maar bijvoorbeeld ook de omvang van de technische voorzieningen voor verzekeraars. Het prudentieel toezicht kan tevens bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Het gedragstoezicht valt zoals hiervoor genoemd onder de verantwoordelijkheid van de AFM. Haar activiteiten richten zich op het erop toezien dat alle partijen op de financiële markten de juiste informatie verstrekken over de aangeboden financiële producten en diensten. 30 Daarnaast waarborgt zij de markttoegang door het hanteren van toegangseisen (voor onder 28 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 2. p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3. p de Afm/ Corporate brochure/ p. 5 11

12 andere beleggingsinstellingen, aanbieders van kredieten en bemiddelingskantoren 31 ) en bevordert zij de goede werking van de markt door het hanteren van kenbare normen. 32 Het prudentieel toezicht wordt, naast zijn taak van centrale bank 33, door DNB uitgevoerd. Dit omvat zowel het hanteren van toegangseisen (voor onder andere clearinginstellingen, banken en verzekeraars 34 ) als het blijvend controleren of aan deze eisen voldaan wordt. 35 Onderwerpen van het toezicht betreffen ondermeer de betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van de financiële onderneming alsmede de mate waarin de onderneming over voldoende financiële middelen beschikt. 36 Tot besluit merk ik hier op dat beide financiële toezichthouders zelfstandige bestuursorganen zijn. 37 Kenmerk daarvan is dat de beide toezichthouders niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan de minister (van financiën 38 ). 39 De minister draagt dan ook slechts een beperkte verantwoordelijkheid voor de daden van de financiële toezichthouders, namelijk voor zover er bevoegdheden aan hem zijn toegekend met betrekking tot de toezichthouders. 40 De belangrijkste bevoegdheden van de minister ten aanzien van toezichthouders zijn schorsing en ontslag van bestuurders, goedkeuren jaarlijkse begroting en het treffen van voorzieningen indien de toezichthouder zijn taak ernstig verwaarloost Financiële toezichtwet: de Wet op het financieel toezicht (Wft) Zoals in paragraaf 3.2 aangegeven heeft er in Nederland een kanteling plaatsgevonden van een sectoraal toezichtmodel naar functioneel toezichtmodel. De invoering van de Wft, in werking getreden op 1 januari , vormde het sluitstuk van deze kanteling. Met de komst van de Wft zijn namelijk de zeven oude sectorale toezichtwetten komen te vervallen. Het betreft de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), Wet toezicht verzekeringsbedrijf Respectievelijk de artikelen 2:55, 2:60 en 2:80 Wft 32 de Afm/ Corporate brochure/ p Zie Bankwet 1998, artikel 3 en artikel 4 lid 2 34 Zie respectievelijk artikel 2:4, 2:11 en 2:27 Wft 35 consument en toezicht 36 Zie ook Op pagina 4 van Visie DNB toezicht wordt aangegeven dat het toezicht van DNB in concreto neerkomt op risicobeheer, integere bedrijfsvoering, solvabiliteit en liquiditeit en naleving van wet- en regelgeving bij financiële ondernemingen Kortmann 2001, p. 281 en Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 18; Scheltema 1974, p. 7; Zijlstra 1997, p Zie respectievelijk Wft artikel 1:26, 1:33 en 1:34, 1: Wet van 28 september 2006, Stb

13 (Wtv 1993), Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn), Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), Wet financiële dienstverlening (Wfd) en de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effecten uitgevende instellingen (Wmz). 43 Het financieel toezicht is voornamelijk normatief van aard. 44 Uitgangspunt is de bestuursvrijheid van de financiële onderneming (de toezichthouder dient niet op de bestuurdersstoel van de onderneming te zitten 45 ). In de Wft 46 treffen we dan ook nauwelijks regels aan welke een voorafgaande goedkeuring van de toezichthouder verplicht stellen (uitzonderingen hierop zijn onder andere de regels aangaande toetsing van bestuurders, vergunningverlening en regels aangaande het aanbieden van effecten 47 ). De financiële toezichthouder staat derhalve (in het algemeen) op afstand van de onderneming en toetst achteraf (zie ook paragraaf 2.3). Daarnaast kenmerkt het financieel toezicht zich door een in toenemende mate principle based benadering. Zoals in paragraaf 2.1 aangegeven betreft dit een benadering waar aan de onderneming vrijheid wordt geboden om zelf invulling te geven aan de wijze waarop aan de norm voldaan gaat worden. Belangrijkste voorbeeld hiervan zijn de bepalingen in de Wft over de integere en beheerste bedrijfsvoering (zie de artikelen 3:17 en 4:11). In deze artikelen wordt ( enkel ) de norm gesteld dat de financiële onderneming diens bedrijfsvoering dusdanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Op welke wijze de onderneming aan de norm dient te voldoen, wordt niet voorgeschreven (dat zou een rule-based benadering betekenen). 43 Art. 178 Invoerings- en aanpassingswet Wft 44 Voor toezicht op verzekeraars is dit zelfs in Europese regelgeving vastgelegd. Zie hiervoor de schade en leven richtlijnen, respectievelijk Richtlijn 92/49/EEG, overweging 20 en Richtlijn 2002/83/EG, overweging Zie ook p. 8 van Visie DNB toezicht Voor meer over de Wft zie Asser 2007 (5-VI), p Opgemerkt dient te worden dat genoemde pagina s alleen in gaan op artikelen welke relevant zijn voor het toezicht op verzekeraars en financiële dienstverleners (tussenpersonen) in verzekeringen. 47 Zie bijvoorbeeld afdeling en afdeling Wft 13

14 Hoofdstuk 4 Aansprakelijkheid Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, is niet apart in de wet geregeld. Dientengevolge is het civiele aansprakelijkheidsrecht zoals beschreven in het Burgerlijk Wetboek van toepassing. 48 De aansprakelijkheid van financiële toezichthouders zal in de praktijk op de algemene onrechtmatige daadsbepaling van artikel 6:162 BW gebaseerd worden. 49 De bestanddelen waaraan getuige dit artikel getoetst dienen te worden, zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaal verband en schade. 50 Artikel 6:163 BW voegt daar nog de toetsingsnorm relativiteit aan toe. In dit hoofdstuk zal ik de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, in relatie tot de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, behandelen. Gezien de hierboven beschreven toetsingsnormen zullen in dat kader achtereenvolgens onrechtmatigheid (par. 4.1), toerekenbaarheid (par. 4.2), relativiteit (par. 4.3.), causaal verband (par. 4.4.) en schade (par. 4.5) aan bod komen. 4.1 Onrechtmatigheid Artikel 6:162 lid 2 BW noemt drie gevallen waarin sprake is van onrechtmatig handelen: 1. inbreuk op een recht 2. een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht 3. een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Met inbreuk op een recht wordt bedoeld: inbreuk op een subjectief recht. 51 Het gaat hierbij dan om inbreuk op vermogensrechten als het eigendomsrecht, hypotheekrecht, pandrecht, erfdienstbaarheid, maar ook om inbreuk op de zogenaamde persoonlijkheidsrechten (bijv. recht op lichamelijke integriteit, recht op persoonlijke levenssfeer). 52 Financiële toezichthouders zullen, gezien het feit dat bij een eventueel falend toezicht toch niet snel sprake zal zijn van inbreuk op een subjectief recht, in het algemeen niet op deze grond aansprakelijk gesteld worden. 48 Busch 2007, p Zie o.a. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or); Rb. Amsterdam 26 januari 2005, LJN AT3898 (Accent Aigu BV/Stichting Autoriteit Financiële Markten); Rb. Amsterdam 14 september 2005, LJN AU2638 (De Vereniging Belangenbehartiging Commandieten BeFra/Stichting Autoriteit Financiële Markten); Rb. Amsterdam 25 april 2007, LJN BA4497 (De Vereniging van Eigenaren Seaport Beach Resort e.a./dnb e.a.). 50 Zie artikel 6:162 lid 1 BW. 51 Spier ea 2000, p Asser 2006 (3-I), p. 2 14

15 In relatie tot aansprakelijkheid van financiële toezichthouders zijn dan ook met name de laatste twee punten relevant. 53 In de volgende paragraven zal op deze twee onrechtmatigheidgronden in worden gegaan Strijd met een wettelijke plicht Om met de eerste van de twee laatstgenoemde onrechtmatigheidgronden te beginnen: het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht kan relatief eenvoudig worden vastgesteld. Hiervan is namelijk sprake indien de toezichthouder in strijd met een zogenaamde gebonden bevoegdheid 54 (ook wel moet-bepaling genoemd) 55 handelt. Van een gebonden bevoegdheid is sprake indien de wet uitdrukkelijk voorschrijft hoe de toezichthouder dient te handelen. Een voorbeeld daarvan is de vergunningverlening aan een financiële onderneming: indien de betreffende financiële onderneming voldoet aan de daartoe gestelde eisen 56, moet de vergunning worden verleend door de toezichthouder. 57 De toezichthouder heeft in dit geval dus geen discretionaire bevoegdheid (beleidsvrijheid) om anders te handelen/besluiten dan voorgeschreven in de betreffende wetsbepaling. In vele gevallen hebben de financiële toezichthouders bij de uitoefening van hun bevoegdheden echter wél een zekere beleidsvrijheid/discretionaire bevoegdheid ( kanbepalingen ) 58. De voorbeelden hiervan in de Wft zijn legio. 59 Indien sprake is van zo n discretionaire bevoegdheid zal niet snel tot aansprakelijkheid van de toezichthouder op grond van doen of nalaten in strijd met een wettelijke verplichting geconcludeerd kunnen worden. Dit vanwege het feit dat, anders dan bij de gebonden bevoegdheid, de toezichthouder bij desbetreffende wettelijke bepaling uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft om naar eigen bevind van zaken te handelen. De eventuele onrechtmatige handeling/gedraging van de toezichthouder valt derhalve niet uit de wetsbepaling zelf waarop de bevoegdheid is gebaseerd af te leiden. Ik merk hierbij op dat, zoals ook nog aan de orde zal komen in paragraaf onder ii, het bestaan van een discretionaire bevoegdheid voor de toetsende rechter impliceert slechts marginaal te mogen toetsen Van Dam 2006, p Van Ballegooij 2004, p Busch 2007, p De beoordeling hiervan vindt door de toezichthouder plaats. 57 Zie artikel 2:31Wft 58 Busch 2007, p Zie oa artikel 1:74 1:76 Wft; artikel 1:78 1:80 Wft; 1:94 1:96 Wft 60 Nicolai ea 1997, p

16 Toch is het mogelijk dat indien er sprake is van een discretionaire bevoegdheid, de toezichthouder deze in strijd met een wettelijke verplichting uitoefent. Dit is het geval indien de toezichthouder bij het uitoefenen van de discretionaire bevoegdheden één of meer in de Awb gecodificeerde algemene beginselen 61 van behoorlijk bestuur schendt. 62 In de gevallen van discretionaire bevoegdheid zal, behoudens de gevallen dat één of meer gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden, geen sprake zijn van strijd met een wettelijke bepaling. Veelal zal in deze gevallen dan ook bezien moeten worden of er sprake is van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het verkeer betaamt. Dit criterium is, gezien het overwegend discretionaire karakter van de bevoegdheden van de financiële toezichthouder, dan ook de meest relevante onrechtmatigheidgrond met betrekking tot aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders. 63 Hieronder wordt nader ingegaan op deze zogenaamde ongeschreven zorgvuldigheidsnorm Ongeschreven zorgvuldigheidsnorm De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt) is een onduidelijke norm, daar er geen limitatieve definitie bestaat van wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de praktijk dient dan ook tot een nadere invulling gekomen te worden van wanneer er sprake is van strijdigheid met deze norm. Ten aanzien van deze invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm voor overheidstoezichthouders in zijn algemeenheid, wordt in de literatuur aangenomen dat het legaliteitsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de zogenaamde Kelderluik-factoren van belang zijn. 64 Daarnaast is er ten aanzien van de financiële toezichthouder DNB in een arrest van de Hoge Raad tot een invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm gekomen. 65 In de hiernavolgende paragraven worden elk van bovengenoemde invullingen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm behandeld. 61 Deze gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn: zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb), verbod detournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) en motiveringsbeginsel (3:46 3:50 Awb). 62 Busch 2007, p Voor een vergelijkbare conclusie zie Albers 2005, p Giesen 2005, p. 78 en p ; Van Rossum 2005, p. 26 en p. 42 en p. 64; D. Busch, p. 625 en p HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or) 16

17 Legaliteitsbeginsel De klassieke betekenis van het legaliteitsbeginsel houdt in, dat het overheidsoptreden een grondslag in de wet behoeft voor zover een bestuursorgaan de burgers gebiedend of verbiedend in hun vrijheid of eigendom beperkt. 66 Het gaat er bij het legaliteitsbeginsel dus om dat voor het dwingend optreden van een overheidsorgaan nadrukkelijk een wettelijke legitimatie vereist is. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad 13 oktober 2006 verwoordt A-G Timmerman het legaliteitsbeginsel ten aanzien van de Verzekeringskamer (later DNB zie hiervoor paragraaf 2.2) als volgt: 67 Al het handelen van de Verzekeringskamer vereist een wettelijke basis. Zo komt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de Verzekeringskamer een veel groter gewicht toe aan de wettelijke taak en de haar gegeven bevoegdheden dan bij bijvoorbeeld advocaten. Een toezichthouder die wel had willen ingrijpen, maar dat wegens het ontbreken van een wettelijk voorziening niet heeft kunnen doen, zal geen verwijt kunnen worden gemaakt. Als een toezichthouder daarentegen wel ingrijpt, maar hiertoe niet over een wettelijk bevoegdheid beschikt, handelt hij onrechtmatig. Toetsing aan het legaliteitsbeginsel is derhalve een eenvoudige: het optreden van een toezichthouder dient op een wettelijke grondslag gebaseerd te zijn. Ontbreekt deze grondslag en heeft de toezichthouder desalniettemin opgetreden, dan is er sprake van een gedraging in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Zoals in paragraaf 2.2. beschreven zijn de financiële toezichthouders zelfstandige bestuursorganen. Op bestuursrechtelijke handelingen van deze zelfstandige bestuursorganen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. De wetsgeschiedenis van de Wft vermeldt hierover het volgende: 68 Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht met beleid gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezet is in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de discretionaire ruimte die deze daartoe heeft. ( ) 66 Nicolai ea 1997, p HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), nr van de conclusie van A- G Timmerman. 68 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

18 Zodra eenmaal is gekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit vanzelfsprekend op zorgvuldige wijze te gebeuren, dat wil zeggen met inachtneming van alle geschreven (in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De belangrijkste algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn: 69 - het verbod van willekeur (abus de pouvoir) - het verbod om bevoegdheden voor andere doeleinden te gebruiken dan waarvoor zij zijn verleend (detournement de pouvoir) - het zorgvuldigheidsbeginsel (besluiten worden met zorgvuldigheid voorbereid en genomen) - het vertrouwensbeginsel (gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gehonoreerd) - het motiveringsbeginsel (besluiten dienen adequaat te zijn gemotiveerd) - het evenredigheidsbeginsel (er dient sprake te zijn van een evenwichtige belangenafweging; deze dient derhalve te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid) - het gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld) - het specialiteitsbeginsel (het bestuursorgaan mag bij de uitvoering van een bepaalde wettelijke regeling slechts die belangen behartigen waarvoor de betrokken regeling in het leven is geroepen). In paragraaf is aangegeven dat een aantal van deze beginselen gecodificeerd zijn en dientengevolge bij overtreding van deze gecodificeerde beginselen sprake zal zijn van strijd met een wettelijke plicht (en dus niet van strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm). Wellicht ten overvloede bemerk ik hierbij dat dan ook slechts overtredingen van de niet gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, strijdigheid met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm opleveren Zie over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur o.a. Nicolai ea, p. 280; Van Maanen en De Lange 2005, p ; Van Wijk en Konijnenbelt en Van Male 2005, p Dit betreft de volgende beginselen: verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. 18

19 Kelderluik-factoren Van belang bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is mede de vraag in hoeverre de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht om schade te voorkomen. 71 In dat verband wordt aansluiting gezocht bij het Kelderluik arrest. 72 In het Kelderluik arrest ging het in het kort om een werknemer van Coca Cola die bij het afleveren van een bestelling aan een café het kelderluik had geopend en verzuimde om de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, waarna een bezoeker van het café in de kelder belandde en gewond raakte. 73 Opgemerkt dient te worden dat dit arrest ziet op de aansprakelijkheid van de veroorzaker zelf. Dit wijkt af van de situatie van toezichthouderaansprakelijkheid, daar (over het algemeen) de toezichthouder niet verweten zal worden als primaire dader aansprakelijk te zijn, maar slechts als secundaire dader (ook wel zijdelingse laedens of peripheral tortfeasor genoemd 74 ). Het verwijt richt zich dan met name op het laten voortbestaan van/niet ingrijpen bij een ongewenste situatie. Het aspect van de toezichthouder als secundaire dader zal hieronder nog nader aan de orde komen. De criteria die in het Kelderluik arrest geformuleerd zijn om te beoordelen of in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is gehandeld, zijn de volgende: - de aard en omvang van de schade - de bekendheid en voorzienbaarheid dat schade optreedt - de aard van de gedraging - de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. 75 De criteria impliceren een afweging van de omvang en het risico (kans op schade, aard en omvang van de schade) en, mede gezien de aard van de gedraging, de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. 76 Bij de omvang en het risico is bijvoorbeeld van belang dat in het kader van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders het zal gaan om zuivere vermogensschade (en niet bijvoorbeeld om letselschade). 77 Ten aanzien van zuivere 71 Van Rossum 2005, p Van Rossum 2005, p. 65; Giesen 2005, p. 115; Albers 2005, p. 490; HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), nr van de conclusie van A-G Timmerman. Zie voor enkele voorbeelden van arresten waar m.b.t. overheidsaansprakelijkheid aansluiting is gezocht bij het kelderluik arrest Albers 2005, p HR 5 november 1965, NJ 1966, Giesen 2005, p HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, overwegingen onderdeel b 76 Van Rossum 2005, p Busch 2007, p

20 vermogensschade stelt Van Rossum dat deze in het algemeen minder snel vergoed zal worden dan personenschade. 78 Tevens geldt dat de aansprakelijkheid in het economische verkeer minder streng is dan op het terrein van de veiligheid. Dit vanwege de aard van de schade, op grond waarvan een grote mate van zorg moet worden betracht. 79 Verder zal bij de beoordeling van de omvang en het risico ook van belang kunnen zijn dat het failliet gaan van een grote verzekeraar of bank, verstrekkende maatschappelijke gevolgen zal hebben. 80 Een voorbeeld dat zowel de omvang en het risico als de aard van de gedraging raakt is de importantie van het voorschrift welke bijvoorbeeld een verzekeraar of bank overtreedt. Overtreding van het ene voorschrift kan namelijk bij niet ingrijpen door de toezichthouder een grotere kans op schade opleveren dan een overtreding van een ander voorschrift. De aard van de gedraging, zijnde het niet optreden door toezichthouder, kan derhalve een belangrijke factor zijn geweest in de uiteindelijk geleden schade. Ten aanzien van één van de Kelderluik criteria, nl. de aard van de gedraging, is hiervoor in deze paragraaf vermeld dat de toezichthouder niet de primaire dader kan zijn, maar hooguit de secundaire dader. Bij een faillissement van een financiële onderneming is de primaire dader de financiële onderneming zelf, wie het meest te verwijten valt dat faillissement is ingetreden. 81 De financiële onderneming heeft immers beleidsvrijheid en behoeft derhalve geen voorafgaande goedkeuring van de toezichthouder aangaande beleidsbeslissingen (zie paragraaf 3.3). Bij de beoordeling of de toezichthouder in strijd heeft gehandeld met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm zal het derhalve gaan om de vraag in hoeverre de toezichthouder kan worden verweten het ontstaan van de schade (jegens derden) niet te hebben voorkomen, terwijl dit van hem in het concrete geval wel verwacht mocht worden. 82 Aangaande de Kelderluik factor bekendheid en voorzienbaarheid dat schade optreedt geldt dat naarmate de toezichthouder meer bekend is met misstanden, de voorzienbaarheid van schade toeneemt en de in acht te nemen toezichtsnorm strenger wordt. 83 Anders verwoord: hoe meer de toezichthouder in een concrete situatie op de hoogte is van dreigend gevaar, des 78 Van Rossum 2005, p Van Rossum 2005, p Busch 2007, p Van Rossum 2005, p. 91 en p. 92; Giesen 2005, p HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), nr van de conclusie van A- G Timmerman. 83 Busch 2007, p

21 te eerder zal het niet ingrijpen van die toezichthouder tot aansprakelijkheid leiden. Deze constatering refereert aan het reeds in paragraaf 2.3 gememoreerde onderscheid in algemeen en concreet toezichtsfalen. Zoals ook in paragraaf 2.3 verwoord, wordt aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen in de literatuur nauwelijks toewijsbaar geacht. 84 Kort samengevat dienen de Kelderluik factoren als toetscriteria om te beoordelen in hoeverre de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht om schade te voorkomen. De criteria impliceren een afweging tussen enerzijds de omvang (van de schade) en het risico, anderzijds de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Aspecten die met betrekking tot deze afweging een rol spelen zijn onder andere de aard van de schade, bij faillissement de grootte van de onder toezicht staande onderneming (en derhalve de maatschappelijke gevolgen van het faillissement), de importantie van het voorschrift dat door de onder toezichtstaande onderneming is overtreden, de omstandigheid dat de toezichthouder slechts als secundaire dader is aan te merken en de mate van concreet toezichtsfalen Vie d Or arrest Hoge Raad dd 13 oktober 2006 In het kort ging het in dit arrest om de vraag in hoeverre De Nederlandsche Bank (als rechtsopvolger van de stichting Pensioen- & Verzekeringskamer, zie ook paragraaf 3.2) voldoende toezicht had uitgeoefend op levensverzekeringsmaatschappij Vie d Or welke op 11 december 1995 failliet is verklaard. 85 Bij de beoordeling van deze vraag stond centraal in hoeverre de toezichthouder tijdig van haar bevoegdheid tot benoeming van een stille bewindvoerder als bedoeld in artikel 54 Wtv 86 gebruik had gemaakt. De Stichting Vie d Or (de belangenbehartiger van voormalig polishouders van de verzekeringsmaatschappij) stelde dat de toezichthouder nagelaten heeft tijdig van deze bevoegdheid gebruik te maken. 87 In dit arrest noemt de Hoge Raad een aantal gezichtspunten welke van belang zijn bij de beoordeling of de toezichthouder in casu toezicht heeft gehouden, dat voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. In paragraaf worden deze gezichtspunten behandeld. In paragraaf zien we waar dit alles 84 Busch 2007, p HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), onder Uitgangspunten in cassatie punt 3.1onderdeel (xii). 86 Huidig artikel 1:76 Wft 87 Zie over dit arrest ook Asser 2007 (5-VI), p

22 uiteindelijk toe heeft geleid, namelijk: de maatstaf ter beoordeling of toezicht al dan wel of niet onzorgvuldig heeft plaatsgevonden Gezichtspunten Hoge Raad in Vie d Or arrest (i) Aard van het toezicht Ten eerste noemt de Hoge Raad de aard van het toezicht. Zij concludeert dat deze in beginsel normatief en repressief is en bestaat uit controle achteraf op de naleving van wettelijke, vooral op solvabiliteit gerichte, normen. Daarbij dient de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt te nemen. 88 In paragraaf 2.3 is het onderscheid tussen normatief/repressief en materieel/preventief toezicht aan bod gekomen. Daar is aangegeven dat bij normatief/repressief toezicht de verantwoordelijkheid voor het te voeren beleid uitdrukkelijk bij de onderneming zelf ligt en de toezichthouder als het ware op (enige) afstand van de onderneming staat. Uit dit arrest van de Hoge Raad valt te lezen dat deze aspecten (eigen verantwoordelijkheid van de financiële onderneming voor te voeren beleid en de op afstand opererende toezichthouder) aansprakelijkheid temperende factoren zijn. (ii) Beoordelings- en beleidsvrijheid van de toezichthouder Dit aspect is van belang met betrekking tot de vraag of de rechter marginaal of volledig dient te toetsen of de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Een volledige toetsing impliceert immers een strenge norm (de rechter komt dan zelf tot een waardering van de feiten en maakt zelf een belangen afweging 89 ) en neemt hiermee in feite plaats op de stoel van de toezichthouder. 90 Bij marginale toetsing wordt slechts beoordeeld in hoeverre de toezichthouder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 91 Ten aanzien van bovengenoemde vraag oordeelde de Hoge Raad, dat daar waar de toezichthouder beoordelings- en beleidsvrijheid heeft, de rechter terughoudend dient te toetsen (en daarmee bevestigde de Hoge Raad de Nederlands staatsrechtelijke opvatting 88 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or) r.o HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), nr van de conclusie van A- G Timmerman. 90 Busch 2007, p HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d Or), nr van de conclusie van A- G Timmerman. 22