De herziene Europese Insolventieverordening

Transcriptie

1 Mr. R.J. van Galen 1 De herziene Europese Insolventieverordening D e Eu r o p e s e I n s ol ve n t i e ve r o r d e n i n g va n2 9m e i ( IVO ) bracht als belangrijkste gevolg met zich dat insolventieprocedures die in een lidstaat werden geopend waar het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen was, zich uitstrekten tot de andere lidstaten. In zoverre vormde zij een grote stap voorwaarts ten opzichte van het daarvoor bestaande systeem zonder regeling op Europees niveau. De IVO bevat voorts onder meer bepalingen over de bevoegde rechter, toepasselijk recht, de mogelijkheid secundaire procedures te openen in de lidstaat waar zich een nevenvestiging van de schuldenaar bevindt en de coördinatie tussen de hoofdprocedure en een dergelijke secundaire procedure. De IVO is per 20 mei 2015 herzien en de herziene IVO zal vanaf 26 juni 2017 toepasselijk zijn. De herziene IVO bevat een aantal verfijningen. Zo is een definitie van het centrum van voornaamste belangen opgenomen en is de regeling omtrent secundaire procedures uitgebreid. Het domein van de verordening is ook uitgebreid naar procedures waarbij de schuldenaar zelf de boedel bestiert en procedures in een situatie waarin slechts risico op insolventie bestaat. Van belang is voorts dat de herziene IVO bepalingen bevat met betrekking tot groepen van insolvente vennootschappen en voorziet in een koppeling van de nationale insolventieregisters. De herziene IVO bevat echter geen adequate bepalingen om veel bekritiseerde COMI-verhuizingen die wijziging van het toepasselijke insolventieregime beogen, te beteugelen. Ook zou het wenselijk geweest zijn dat artikel 5 IVO ( art. 8 van de herziene IVO) met betrekking tot zakelijke rechten was herzien. 1. Inleiding Het is nog niet zo heel lang geleden dat er afgezien van enkele bilaterale verdragen geen Europese regeling bestond voor erkenning van faillissementen die in andere lidstaten waren uitgesproken. Nederland had een Executieverdrag met België 2, dat mede betrekking had op faillissementen, en een veel beperkter verdrag met Duitsland 3, waaronder faillissementsakkoorden erkend werden. Artikel 220 van het EEG-Verdrag voorzag erin dat de lidstaten met elkaar in onderhandeling zouden treden ter verzekering van de vereenvoudiging van de formaliteiten waaraan de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en scheidsrechterlijke uitspraken onderworpen zijn. 1 Robert van Galen is advocaat te Amsterdam en voormalig president van INSOL Europe. 2 Belgisch-Nederland Bevoegdheids- en Executieverdrag van 28 maart 1925, Stb. 1929, Nederlands-Duits Executieverdrag van 30 augustus 1962, Trb. 1963, 50. Ten aanzien van gewone procedures resulteerden deze onderhandelingen in het EEX-Verdrag van 27 september dat inmiddels is vervangen door de Brussel I(-bis) Verordening. 5 Dit verdrag bevatte echter een uitzondering voor faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures. 6 De wederzijdse erkenning van faillissementen liet langer op zich wachten. Na een aantal afgeschoten ontwerpverdragen 7 en een verdrag dat wel ondertekend werd, maar niet door alle lidstaten werd geratificeerd 8, kwam uiteindelijk de Europese Insolventieverordening ( IVO ) van 29 mei 2000 tot stand 9 die op 31 mei 2002 in werking trad. De IVO bracht een enorme sprong voorwaarts met zich. In de wereld voor 2002 kon een malafide schuldenaar vrij eenvoudig goederen aan het faillissement onttrekken door deze naar het buitenland te brengen. Een Nederlandse curator die vervolgens in het faillissement van die schuldenaar bijvoorbeeld probeerde inzage te krijgen in bankrekeningen aangehouden in andere lidstaten, stuitte op allerlei problemen en bij gebrek aan verdragen was de medewerking die hij kon bewerkstelligen in andere lidstaten afhankelijk van het lokale commune internationaal privaatrecht. 10 Met de komst van de IVO breidden de bevoegdheden van de in een lidstaat benoemde curator zich uit over de gehele unie. 11 Artikel 46 IVO bepaalt dat uiterlijk op 1 juli 2012 en daarna om de vijf jaar de Commissie een verslag over de toepassing van de verordening dient te maken en dit verslag zo nodig vergezeld dient te laten gaan van wijzigingsvoorstellen. De herziening van 2012 heeft met enige vertraging plaatsgevonden, maar op 20 mei 2015 is de herziene IVO tot stand gekomen. 12 Deze herziene IVO ( H-IVO) zal van toepassing zijn op insolventieprocedures die op of na 26 juni 2017 geopend worden. In dit artikel zal eerst een korte uiteenzetting worden gegeven over de IVO. Daarna zullen de wijzigingen in de H-IVO ten opzichte van de IVO worden besproken. 2. De IVO Artikel 3 IVO bevat de bevoegdheidsregels. Indien het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is in een lidstaat, kan in die lidstaat een insolven- 4 Trb. 1969, Nr. 1215/2012, PbEU L 351/1. 6 Artikel 1 lid 2 onder b EEX-Verdrag van 27 september Het eerste dateert van Verdrag van Verordening 1346/2000, PbEG 2000, L 160. De mogelijkheid daartoe werd geschapen in het Verdrag van Amsterdam. 10 In Duitsland was bijvoorbeeld in 1985 met het arrest BGH 11 juli 1985, NJW 1985, 2897 een kentering opgetreden in de zin dat men was overgegaan van een systeem waarin buiten verdrag geen medewerking werd gegeven aan buitenlandse faillissementen, naar een systeem waarin buitenlandse faillissementen van rechtswege volledig erkend werden. 11 Met uitzondering van Denemarken dat gebruikmaakte van een opt-out regeling. 12 Verordening 2015/848, PbEU L 141/19. Afl. 1 - Januari

2 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING tieprocedure geopend worden ( art. 3 lid 1, eerste zin IVO), mits aan de nationale vereisten voor de opening van zo n insolventieprocedure voldaan is. Voor deze bevoegdheidsregel geldt hetzelfde als onder de Brussel I Verordening, namelijk dat als het gerecht van een lidstaat heeft geoordeeld bevoegd te zijn, dit oordeel niet door de rechter in een andere lidstaat getoetst mag worden en daar dus geëerbiedigd dient te worden. De openingsbeslissing kan slechts getoetst worden door hogere rechters in het land waar de procedure is geopend en door het Hof van Justitie in Luxemburg. 13 Bij rechtspersonen gaat het om het centrum van voornaamste belangen van de rechtspersoon in kwestie en niet om het centrum van voornaamste belangen van het concern. Het is daarom heel goed mogelijk dat tot eenzelfde concern behorende vennootschappen centra van voornaamste belangen in verschillende lidstaten hebben. Artikel 17 IVO bepaalt dat de opening van een hoofdprocedure zonder nadere formaliteiten in de andere lidstaten de gevolgen heeft die daaraan worden verbonden door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend en artikel 18 IVO bepaalt dat de curator in de andere lidstaten de bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend. 14 D e h o ofd i n s ol vent ie - procedure heeft daarmee een pan-europees karakter. Naast de mogelijkheid om een hoofdprocedure te openen in de lidstaat waar het centrum van voornaamste belangen gelegen is, kent artikel 3 lid 2 IVO de mogelijkheid een territoriale procedure te openen in een lidstaat waar de schuldenaar weliswaar niet zijn centrum van voornaamste belangen heeft, maar wel een vestiging. Zo n procedure is uiteraard territoriaal en wel in de zin dat zij beperkt is tot de bezittingen van de schuldenaar in de lidstaat van de territoriale procedure. Ten aanzien van de schulden is de territoriale procedure niet beperkt. 15 Indien zowel een hoofdprocedure als een territoriale procedure geopend zijn, kan iedere schuldeiser in beide procedures opkomen. Voor toepasselijkheid van artikel 3 lid 2 IVO is vereist dat de schuldenaar niet alleen een vestiging heeft in de desbetreffende lidstaat, maar ook dat zijn centrum van voornaamste belangen is gelegen in een andere lidstaat. Indien derhalve een schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen in New York heeft en een vestiging in Amsterdam is artikel 3 lid 2 IVO 13 HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281 (Eurofood). 14 Wel dient de curator de lokale regels in acht te nemen die gelden voor het te gelde maken van goederen ( art. 18 lid 3 IVO). Bovendien kan hij geen dwangmiddelen aanwenden die hem door het recht van de lidstaat van de procedure worden toegekend. Voor het Nederlands recht gaat het daarbij om het recht plaatsen te betreden ( art. 93a Fw). De curator kan wel aan de rechter van de ontvangende lidstaat vragen dwangmiddelen te mogen aanwenden of een exequatur verzoeken op een door de rechter van het land van opening van de procedure gegeven beschikking (voor het laatste zie art. 25 IVO). Ook de bevoegdheid uitspraak te doen in gedingen of geschillen kan de curator niet in een andere lidstaat uitoefenen. Naar Nederlands recht heeft een curator niet een dergelijke bevoegdheid. 15 Dat betekent dat niet alleen lokale schuldeisers hun vordering in de territoriale procedure kunnen indienen, maar dat alle schuldeisers dat kunnen, ongeacht of zij in de lidstaat van de procedure gevestigd zijn. Zijn er ten aanzien van een schuldenaar verscheidene procedures geopend dan kunnen de schuldeisers in ieder van die procedures opkomen. niet van toepassing op de opening van een procedure in Nederland. Artikel 3 bepaalt aldus in zoverre de reikwijdte van de IVO. 16 In het geval een schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen in New York heeft, is de IVO niet van toepassing en wordt de vraag of ten aanzien van die schuldenaar een faillissement in Nederland geopend kan worden, niet beheerst door de IVO, maar door artikel 2 Fw. Een territoriale procedure onder artikel 3 lid 2 IVO beperkt de bevoegdheden van de curator in de hoofdprocedure, geopend onder artikel 3 lid 1 IVO, in de zin dat zijn bevoegdheden zich niet uitstrekken tot de bezittingen in de lidstaat van de territoriale procedure. Territoriale procedures die geopend worden na de opening van de hoofdprocedure worden secundaire procedures genoemd. De mogelijkheid om een territoriale procedure te openen voorafgaand aan de opening van de hoofdprocedure is beperkt. De IVO heeft uitsluitend betrekking op insolventieprocedures die vermeld zijn op een aan de verordening gehechte Annex. Lidstaten kunnen procedures aanmelden voor die lijst. Het is niet de bedoeling dat lidstaten door procedures niet aan te melden het vereiste dat de procedure geopend wordt in het centrum van voornaamste belangen of een vestiging ontgaan. De IVO is niet van toepassing op kredietinstellingen, verzekeraars en bepaalde beleggingsinstellingen. Naast het bevoegdheidsdeel kent de IVO een aantal verwijzingsregels. Artikel 4 IVO geeft als hoofdregel dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst worden door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat, indien een secundaire procedure wordt geopend, de rangorde van de schulden die verhaalbaar zijn op een goed in de lidstaat van de secundaire procedure, kan wijzigen. Dat kan een belang met zich brengen voor de schuldeiser die aldus in rang opklimt, om de opening van een secundaire procedure te vragen. Artikel 4 lid 2 IVO noemt een aantal onderwerpen die aldus door het recht van de openende lidstaat worden beheerst. Ik noem als voorbeelden de gevolgen voor lopende overeenkomsten (e), de omvang van de boedel (b) en rangordevraagstukken (i). Daarnaast bevat de IVO een aantal bijzondere verwijzingsregels. Zo worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten beheerst door het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst (art. 10) en worden de gevolgen voor overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed geregeld door het recht van de ligging van het onroerend goed (art. 8). Ten aanzien van goederenrechtelijke rechten geldt een bijzondere regeling. Artikel 5 bepaalt namelijk dat de insol- 16 Zie het rapport Virgós-Schmit sub 44(a) en 82. Dit rapport vormde de toelichting op het hiervoor genoemde verdrag van Aangezien de bepalingen van de IVO vrijwel geheel overeenkomen met dit verdrag is het rapport een belangrijke bron voor de interpretatie van de verordening. 14 Afl. 1 - Januari 2017

3 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING ventieprocedure zakelijke rechten 17 van schuldeisers en derden onverlet laat indien deze rechten betrekking hebben op goederen die in een andere lidstaat gelegen zijn dan de lidstaat waar de procedure is geopend. Indien derhalve een Nederlandse hoofdprocedure is geopend, maar de bank pandrechten heeft op goederen die in Duitsland zijn gelegen, zijn die goederen immuun voor het faillissement. De curator kan niet de bevoegdheden uitoefenen die de Nederlandse Faillissementswet hem toekent, zoals het stellen van een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw om tot executie over te gaan, hij kan echter evenmin de bevoegdheden ten aanzien van de pandhouder uitoefenen die de Duitse Insolvenzordnung aan curatoren toekent in verband met verpande (of fiduciair overgedragen) goederen. Wil de curator de verzilvering van de verpande goederen bevorderen dan zal hij wellicht een Duitse secundaire procedure kunnen aanvragen. 18 I n z o n procedure zijn de verpande goederen binnenlandse goederen waarop artikel 5 IVO niet van toepassing is. Voorwaarde voor de opening van die Duitse procedure is dan wel dat de schuldenaar een vestiging in Duitsland heeft. De enkele aanwezigheid van goederen is daarvoor niet voldoende. 19 Heeft de schuldenaar geen vestiging in Duitsland dan kan in Duitsland geen insolventieprocedure geopend worden en is het recht van de zekerheidscrediteur onaantastbaar. Artikel 13 IVO ten slotte betreft de faillissementspauliana. Het artikel bepaalt dat de pauliana slechts kan worden ingeroepen indien dat zowel mogelijk is naar het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend als naar het recht dat de litigieuze handeling beheerst, mits dat het recht van een lidstaat is. De IVO bevat voorts een afzonderlijk hoofdstuk over secundaire insolventieprocedures. Een secundaire procedure kan niet een reorganisatieprocedure zijn, maar moet een liquidatieprocedure zijn. Is voorafgaand aan de opening van de hoofdprocedure een territoriale procedure geopend dan kan dit wel een reorganisatieprocedure zijn, maar kan deze na opening van de hoofdprocedure geconverteerd worden in een liquidatieprocedure. Een secundaire procedure kan niet alleen geopend worden op verzoek van de gebruikelijke aanvragers, maar ook op verzoek van de curator van de hoofdprocedure. Het hoofdstuk bevat voorts enige bepalingen omtrent samenwerking tussen curatoren in de diverse procedures en een inlichtingenplicht. De curator van de hoofdprocedure kan de rechter in de secundaire procedure verzoeken om liquidatieverrichtingen te schorsen ( art. 33 IVO) en hij kan in de secundaire procedure een akkoord aanbieden. Heeft een schuldeiser zich in een procedure gemeld, dan kan de in die procedure benoemde curator de belangen van de schuldeiser behartigen in de andere procedures en daar ook de vordering van die schuldeiser indienen ( art Zakelijke rechten onder de IVO dekt wat onder de huidige Nederlandse terminologie wordt verstaan onder goederenrechtelijke rechten. 18 Volgens Van Zwieten in: Bork/Van Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford University Press 2016, p. 37 is dit een belangrijke reden voor de opening van secundaire procedures. 19 Zie de definitie van vestiging in artikel 2 onder h IVO: elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is. IVO). Hoofdstuk IV ten slotte bevat enige bepalingen omtrent kennisgevingen aan schuldeisers en het indienen van vorderingen. Zo dient de curator schuldeisers die in een andere lidstaat gevestigd zijn, onverwijld in kennis te stellen van de opening van de insolventieprocedure. 3. De H-IVO De IVO is een succes in veel grotere mate dan sommigen hadden verwacht. Voor de inwerkingtreding hoorde men wel de mening dat de IVO weinig gehanteerd zou worden, omdat zij geen regeling bevatte voor groepen van vennootschappen en dus alleen van toepassing was op grensoverschrijdende aspecten van faillissementen van individuele vennootschappen en van natuurlijke personen. Individuele vennootschappen zouden weinig grensoverschrijdende activiteiten hebben, omdat dan doorgaans een buitenlandse groepsvennootschap zou worden opgericht. Het belang van de IVO zou daarom vooral beperkt blijven tot de verzilvering van buitenlandse vakantiehuisjes. Die verwachting is niet uitgekomen. Er blijken veel gevallen met grensoverschrijdende aspecten te zijn. Ook de verwachting dat er wel nooit een zaak over de IVO bij het Europese Hof van Justitie zou komen, omdat zo n procedure veel te lang zou duren voor een faillissement, is niet uitgekomen. Het hof heeft belangrijke beslissingen genomen in vele prejudiciële procedures. Juist de intensieve toepassing van de IVO heeft ook een aantal tekortkomingen aan het licht gebracht en de herziening zou ertoe hebben moeten leiden dat die tekortkomingen werden weggenomen. Mijns inziens is dat maar in zeer beperkte mate gebeurd. De belangrijkste vernieuwingen zal ik hieronder behandelen. 4. Het centrum van voornaamste belangen ( COMI ) De IVO bevatte geen definitie van de COMI, maar de preambule vermeldde hierover wel (onder 13) dat de COMI dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Voorts bepaalt artikel 3 lid 1, tweede zin, IVO dat bij vennootschappen en rechtspersonen er een weerlegbaar vermoeden is dat de COMI de plaats van de registered office is. 20 De plaats waar de procedure wordt geopend kan van groot belang zijn, omdat die bepalend is voor het toepasselijke recht en de wijze van afwikkeling. De praktijk heeft dan ook een flink aantal gevallen van forum shopping laten zien. Mijns inziens laten zich twee typen gevallen onderscheiden. Ten eerste zijn er de gevallen waarin getracht wordt in een niet erg aannemelijke jurisdictie een hoofdprocedure geopend te krijgen. Met name is er in veel gevallen getracht de Engelse rechter te bewegen bevoegdheid aan te nemen. Sprekende gevallen zijn geweest High Court Leeds 16 mei 20 De Nederlandse versie gebruikt de term statutaire zetel. Afl. 1 - Januari

4 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING 2003 (Daisytek) 21 en High Court Londen 9 juni 2006 (Collins & Aikman Europe). 22 In het Daisytek geval aanvaardde de Engelse rechter niet alleen bevoegdheid voor de tot de groep behorende Engelse Ltd., maar ook voor een Franse en een Duitse groepsvennootschap. De Franse groepsvennootschap exploiteerde een fabriek in Frankrijk, maar de redenering was dat de interne beslissingen in Engeland werden genomen. In het laatste geval werd voor de COMI bepalend geacht waar de head office functions werden uitgeoefend. Het Luxemburgse hof heeft in de arresten HvJ EU 2 mei 2006 (Eurofood) 23 en HvJ EU 20 oktober 2011 (Interedil) 24 h e t COMI begrip enigszins begrensd. In ieder geval is de plaats van beslissingsmacht onvoldoende, cruciaal is waar zich in de waarneming van derden zoals toeleveranciers, klanten etc. de COMI bevindt. Ten tweede zijn er de gevallen waarin vlak voor de opening van de insolventieprocedure de COMI van de schuldenaar wordt verplaatst. Zo verhuizen Ieren nogal eens naar het Verenigd Koninkrijk omdat daar de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen gunstiger voor hen is. Ook vennootschappen verhuizen nogal eens naar het Verenigd Koninkrijk. 25 De motivering die vooral Engelse advocaten daarvoor gebruiken is, dat het Engelse insolventierecht superieur is. Ik kan mij echter niet aan de indruk onttrekken dat een belangrijke beweegreden is dat de Engelse insolventiepraktijk erg aantrekkelijk is voor de zekerheidscrediteuren (banken), omdat deze de administrator kunnen benoemen. De banken kunnen vaak het heft in handen nemen en een COMI-verplaatsing bewerkstelligen. De onderscheiden lidstaten hebben verschillende beleidsdoelen in hun insolventiewetgeving: de ene lidstaat streeft naar een sterkere bescherming van de werknemers, de andere heeft vooral het belang van de zekerheidscrediteuren voor ogen, een derde geeft een sterke positie aan de fiscus. Mijns inziens zijn met name deze COMI- verhuizingen ongewenst. Zij brengen immers met zich dat vlak voordat het licht uitgaat, nog even de spelregels worden gewijzigd en daarmee de onderlinge verhoudingen tussen de crediteuren. Bovendien worden de lidstaten aldus belemmerd in het nastreven van hun beleidsdoelen. INSOL Europe heeft daarom in een voorstel voor de herziening van de IVO 26 a a n - bevolen dat tot een jaar na de verplaatsing van de COMI de rechter van de oude COMI bij uitsluiting bevoegd blijft om een hoofdprocedure te openen. 27 Dat voorstel gaf schuldei- 21 [2003] Bcc 562, Chancery Division, Leeds District Registry. 22 [2006] EWHC 1343 (Ch). 2 3 C-3 41/ 0 4; E C L I:E U:C : : C-396/09; ECLI:EU:C:2011: Een sprekend geval is het faillissement van de Luxemburgse Hellas II SCA vennootschappen High Court Londen 26 november 2009 [2009] EWHC 3199 (Ch). 26 Revision of the European Insolvency regulation, Proposals by INSOL Europe2012, p. 39. Zie voor de tekst ook technical-content/european-insolvency-regulation. Zie ook W-G Ringe in: Bork/Van Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford University Press 2016, p Behoudens consent van alle oude crediteuren om de procedure in de nieuwe COMI te openen. sers die daar belang bij hadden gelegenheid om tot een jaar na de verplaatsing opening van de insolventieprocedure op de oude locatie te vragen. Het voorstel heeft steun gekregen van onder meer Duitsland, Polen en Nederland, maar het heeft het niet gehaald. De H-IVO bevat geen bepalingen om COMI-verhuizingen te neutraliseren. Wel zijn de bepalingen omtrent de COMI iets aangescherpt. Zo is een definitie van de COMI opgenomen (art. 3 lid 1 slot) die overeenkomt met paragraaf 13 van de preambule van de IVO. Voorts is bepaald dat het weerlegbare vermoeden dat de registered office de COMI is, niet geldt tijdens kort gezegd de eerste drie maanden van de registratie. Ook voor natuurlijke personen heeft een dergelijke aanscherping plaatsgevonden. Deze bepalingen nemen echter niet weg dat in de gevallen waar de COMI duidelijk is verhuisd, de nieuwe COMI terstond bevoegdheid oplevert. 5. Insolventieprocedures De definitie van insolventieprocedures 28 die, door plaatsing in de Annex, onder de werking van de verordening gebracht kunnen worden, is uitgebreid. Anders dan onder de IVO kunnen onder de H-IVO ook procedures worden aangemeld waarbij de schuldenaar niet de gehele of gedeeltelijke beschikkingsmacht over zijn goederen verliest (debtor in possession). Voorts kunnen procedures worden geopend in een situatie waarin slechts risico op insolventie bestaat, mits die procedure het doel heeft die insolventie of een staking van de bedrijfsactiviteiten te voorkomen. Het gaat hier met name om procedures die herstructureringsonderhandelingen faciliteren. 6. Nauw samenhangende beslissingen De IVO bevat een regeling omtrent de bevoegdheid van de rechter om een insolventieprocedure te openen. Voor nauw met het faillissement samenhangende beslissingen (bijvoorbeeld over bestuurdersaansprakelijkheid) bevat de IVO geen bevoegdheidsbepaling. 29 Wel bevat artikel 25 IVO een regeling omtrent erkenning van dergelijke beslissingen en omtrent het verkrijgen van een verlof tot tenuitvoerlegging. Het Europese Hof van Justitie heeft echter in artikel 3 IVO ook een bevoegdheidsbepaling voor dergelijke beslissingen gelezen. 30 Thans is daarvoor een bevoegdheidsbepaling opgenomen in artikel 6 H-IVO. Het is overigens niet altijd eenvoudig om te bepalen of een procedure nauw samenhangt met de insolventieprocedure. Zo zijn er natuurlijk allerlei varianten van bestuurdersaansprakelijkheid waarvoor dit in meerdere of mindere mate geldt. 28 In artikel 1 H-IVO. 29 Terwijl die vorderingen op grond van het arrest HvJ EU 22 februari 1979 C-133/78 ECLI:EU:C:1979:49 (Gourdain/Nadler) niet onder de Brussel I verordening vallen. 30 HvJ EU 12 februari 2009, C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83 (Seagon/Deko Marty). 16 Afl. 1 - Januari 2017

5 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING 7. Regeling omtrent goederenrechtelijke rechten ongewijzigd Zoals hierboven is besproken bevat artikel 5 IVO een regeling inhoudende dat de insolventieprocedure zakelijke rechten op goederen in een andere lidstaat onverlet laat. Voor deze regeling zie ik eigenlijk geen goede rechtvaardiging. Van de wederpartij van de schuldenaar die een zakelijk recht verkrijgt mag verwacht worden dat hij weet waar de schuldenaar zijn COMI heeft (die plaats moet immers door derden kunnen worden vastgesteld) en dus ook met welk insolventierecht hij geconfronteerd zou kunnen worden. Als niet het COMI-recht op de insolventierechtelijke gevolgen voor de zakelijke zekerheidscrediteur (of andere zakelijk gerechtigde) van toepassing zou moeten zijn omdat men bij zakelijke rechten meer betekenis hecht aan de plaats van het goed, zou voor de hand liggen om het insolventierecht van de plaats van het in zekerheid gegeven goed van toepassing te laten zijn. Naar ik begrepen heb heeft men bij de totstandkoming van de IVO onder ogen gezien dat eigenlijk tussen deze twee oplossingen gekozen diende te worden, maar toch voor de huidige redactie van artikel 5 IVO gekozen, omdat de totaal nieuwe regeling van de IVO toch al verstrekkende gevolgen had en men vreesde niet te kunnen overzien wat de gevolgen voor de banken zouden zijn. De gedachte was dat bij de eerste herziening artikel 5 IVO vast vervangen zou worden door één van de twee hierboven genoemde voor de hand liggende regimes. Dat is echter niet gebeurd. Artikel 5 IVO is beland in artikel 8 H-IVO. Mijns inziens is dit een gemiste kans. 8. S e c u n d a i r e p r o c e du r e s Hier vallen twee belangrijke wijzigingen te melden. Ten eerste is de bepaling dat een secundaire insolventieprocedure geen reorganisatieprocedure zou kunnen zijn, vervallen. Voortaan kan dus, indien ten aanzien van een vennootschap in Duitsland een Insolvenzverfahren is geopend, in Nederland een surseance van betaling worden geopend. Dit is een gunstige ontwikkeling. De oude bepaling vormde een onnodige belemmering. De tweede wijziging behelst de invoering van de zogenaamde synthetische procedure. Dit verschijnsel is afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk waar in de Rover 31 en Collins & Aikman 32 procedures werd bepaald dat de Engelse administrator met betrekking tot in het buitenland gelegen bezittingen de lokale rangorde mocht hanteren. Aldus beoogde men te voorkomen dat een lokale secundaire procedure zou worden geopend door de crediteur die belang had bij de rangorde volgens lokaal recht. De gedachte is dus dat een synthetische, dat wil zeggen fictieve, secundaire procedure plaatsvindt onder leiding van de administrator van de hoofdprocedure. In Nederland zou zo n synthetische procedure niet mogelijk zijn, omdat de wet er niet in voorziet dat de curator buitenlandse activa afwikkelt volgens andere regels dan die van de Nederlandse Faillissementswet. Door de mogelijkheid van synthetische procedures in de H-IVO op te nemen, ontstaat deze optie ook voor Nederlandse insolventieprocedures. De regeling is in de loop van het wetgevingsproces echter erg ingewikkeld geworden en ziet er in grote lijnen als volgt uit. Artikel 36 lid 1 H-IVO bepaalt dat de insolventiefunctionaris, de nieuwe naam voor de curator/bewindvoerder (hierna afgekort als IF ), die in de hoofdprocedure is benoemd, een unilaterale toezegging kan doen over de verdeling van de opbrengsten van de goederen die gelegen zijn in zo n lidstaat waar een secundaire procedure geopend zou kunnen worden. Die toezegging houdt in dat hij bij de verdeling van de opbrengsten van de goederen in een lidstaat de in het recht van die lidstaat vervatte rechten die schuldeisers met betrekking tot die verdeling zouden hebben indien een secundaire procedure zou zijn geopend, in acht zal nemen. Met andere woorden: hij wikkelt de verdeling van de opbrengsten van de goederen in die lidstaat af volgens het recht van die lidstaat, inclusief het insolventierecht. Aldus zegt hij een synthetische procedure toe. De toezegging dient te worden goedgekeurd door de bekende plaatselijke schuldeisers. Voor de stemming over de goedkeuring gelden dezelfde meerderheidsvereisten als voor stemming over een akkoord. Diezelfde plaatselijke schuldeisers kunnen voorlopige of beschermende maatregelen vragen aan de rechter van de lidstaat waar de secundaire procedure zou zijn geopend. Wordt vervolgens toch de opening van een secundaire procedure gevraagd, dan kan de rechter die wel openen, maar doet hij dat niet indien hij heeft vastgesteld dat de toezegging de belangen van de plaatselijke schuldeisers adequaat beschermt (art. 38 lid 2 H-IVO). Opmerkelijk is de bijzondere rol van de plaatselijke schuldeisers. In het licht van het Burgos/Illochroma -arrest 33 is het de vraag of deze bepalingen zich wel verdragen met het verbod tot indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. 34 Ver der is opvallend dat bij een dergelijke synthetische procedure artikel 8 H-IVO (= art. 5 IVO) gewoon blijft werken. Met andere woorden, in dat geval laat de insolventieprocedure de zakelijke (zekerheids)rechten op goederen in de lidstaat van de synthetische procedure nog steeds onverlet, terwijl indien een secundaire procedure in die lidstaat zou worden geopend artikel 8 H-IVO niet langer op die goederen van toepassing zou zijn, maar de regels van het insolventierecht van de secundaire procedure op die goederen van toepassing zouden zijn. Al naar gelang van het recht van de secundaire procedure zou de curator een termijn voor uitwinning kunnen stellen, de goederen zelf kunnen verkopen, aanspraak hebben op een deel van de opbrengst, etc. De regeling van de secundaire procedures kent voorts nieuwe bepalingen omtrent samenwerking tussen IFs onderling, rechters onderling en IFs uit de ene procedure en rechters uit een andere procedure (art H-IVO). Deze bepalingen lijken 31 High Court Birmingham 18 April 2005 MG Rover Belux SA/NV [2006] EWHC 1296 (Ch). 32 High Court Londen 15 July 2005 Collins & Aikman Europe SA [2006] EWHC 1343 (Ch). 33 HvJ EU 4 september 2014, C-327/13 ECLI:EU:C:2014:2158, i.h.b.rr.oo HvJ EU 16 januari 2003, C-388/01 Commissie/Italië, ECLI:EU:C:2003:30, genoemd in r.o. 49 van het hiervoor vermelde Burgo-arrest. Afl. 1 - Januari

6 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING in grote lijnen op de samenwerkingsbepalingen voor insolventieprocedures binnen een groep van vennootschappen, die hierna zullen worden besproken. 9. Groepen van vennootschappen De Europese wetgever heeft nu dan toch een regeling voor groepen opgenomen. Dat is van groot belang, want zonder een goede coördinatie van de insolventieprocedures van verscheidene groepsvennootschappen is het redden van een grensoverschrijdend deel van een onderneming heel lastig. De Europese wetgever heeft echter enorm geworsteld met dit onderwerp, hetgeen ook blijkt uit de zeer verschillende ontwerpregelingen die in de loop van dit wetgevingsproces naar buiten zijn gebracht. Een tamelijk eenvoudig model zou geweest zijn de structuur waarbij de IF van één vennootschap bepaalde coördinerende bevoegdheden zou hebben met betrekking tot andere insolvente groepsvennootschappen. De vraag welke IF dat dan zou moeten zijn is echter niet zo eenvoudig te beantwoorden. Moet het de IF zijn van de vennootschap met de meeste omzet, of de IF van de moedervennootschap? En als het dan de IF van de moedervennootschap is, hoe moet dan bepaald worden welke vennootschap de moedervennootschap is? Daar kwam bij dat als aan de IF van de moedervennootschap zeggenschap zou worden gegeven over de insolventieprocedure van de dochter, zeggenschap over de insolventieprocedure van een dochter gegeven zou worden aan een buitenlandse IF. De curator van de Franse moedervennootschap zou controle krijgen over het faillissement van de Nederlandse dochter. Kortom men heeft ervoor gekozen aan geen van de betrokken insolvente groepsvennootschappen een leidende rol toe te kennen. In plaats van een groepscurator met zeggenschap, voorziet de H-IVO dan ook in een groepscoördinator met zeer beperkte bevoegdheden. De regeling omtrent groepsvennootschappen heeft een vooral procedureel karakter. 35 Ik zal eerst het systeem beschrijven, indien geen groepscoördinator is benoemd, en daarna de bepalingen omtrent de groepscoördinator bespreken. Ter illustratie zal ik uitgaan van een groep met één moedervennootschap (A) en drie dochtervennootschappen (B, C en D). Artikel 56 H-IVO bepaalt dat in het geval van insolventieprocedures met betrekking tot twee of meer leden van een groep ondernemingen de IFs van de groepsvennootschappen dienen samen te werken, voor zover die samenwerking geschikt is om de doeltreffende uitvoering van de procedures te vergemakkelijken, niet onverenigbaar is met de op die 35 Zie dienaangaande ook J. Schmidt, in: Bork/Van Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford University Press 2016, nr Zij schrijft dat anderen, substantive consolidation hebben voorgesteld en ziet dat kennelijk als enig alternatief voor deze procedurele oplossing. Dat is mijns inziens onjuist. Er zijn verscheidene andere oplossingen, waar ik in het bestek van dit artikel niet op in zal gaan. Substantive consolidation houdt in dat alle activa en passiva op één hoop worden gegooid en als één vermogen worden afgewikkeld. Er zijn echter wel degelijk andere oplossingen waarbij meer centrale sturing wordt gegeven maar geen substantive consolidation plaatsvindt. INSOL Europe heeft zich geen voorstander van substantive consolidation betoond, maar wel van een meer centrale aansturing. procedures toepasselijke regels en geen belangenconflict veroorzaakt. Lid 2 bepaalt: (i) dat de IFs elkaar zo spoedig mogelijk kennis geven van al hetgeen voor de andere procedures van nut kan zijn; (ii) dat zij zo mogelijk het beheer en het toezicht op de onderneming van de leden van de groep coördineren; en (iii) dat zij nagaan of het mogelijk is de leden van de groep te herstructureren en die herstructurering indien mogelijk coördineren door middel van een herstructureringsplan. In verband met de taken onder (ii) en (iii) kunnen bevoegdheden overgedragen worden aan een IF in één van de procedures. De samenwerkingsverplichting bestaat dus niet alleen tussen de IFs van A en ieder van de dochters, maar evenzeer tussen de IFs van B en C, C en D en B en D. Dit zou mijns inziens bijvoorbeeld de informatieverplichting behoorlijk belastend kunnen maken. De artikelen 57 en 58 H-IVO bevatten bepalingen voor coördinatie tussen rechtbanken onderling en tussen rechtbanken en IFs in procedures in andere lidstaten. Artikel 60 H-IVO bepaalt dat de IF die in een procedure van een groepsvennootschap benoemd is, kan worden gehoord in de andere procedures. Hij kan bovendien verzoeken om schorsing van elke maatregel die verband houdt met de afwikkeling van de boedel in zo n andere procedure, indien een herstelplan (als bedoeld in art. 56 H-IVO) is voorgelegd dat een redelijke kans van slagen heeft. Dit betekent dat in procedure B zowel de IF van A als die van C en D kunnen vragen om schorsing van liquidatieverrichtingen. Ik merk voorts op dat de bepaling naar de letter niet alleen ziet op afwikkeling door de plaatselijke IF en dat zij dus ook betrekking zou kunnen hebben op liquidatieverrichtingen door bijvoorbeeld de pandhouder. Als de bepaling derhalve aldus zou werken dat de IF in A een verzoek kan indienen om de liquidatieverrichtingen van de pandhouder in B te schorsen, zou daarmee wellicht ook artikel 5 IVO (= art. 8 H-IVO) omzeild kunnen worden. Ik betwijfel overigens of dat de bedoeling is. Artikel 61 H-IVO bepaalt dat een groepscoördinatieprocedure ( GCP ) kan worden aangevraagd. 36 De aanvraag kan worden ingediend bij de rechter in elke lidstaat waar een insolventieprocedure met betrekking tot een groepslid is geopend en kan betrekking hebben op alle groepsvennootschappen ten aanzien waarvan een insolventieprocedure is geopend, maar ook op een selectie uit die vennootschappen. 37 Worden GCPs aangevraagd bij rechters van verschillende lidstaten, dan wordt de zaak verwezen naar de rechter bij wie de zaak het eerst aanhangig is gemaakt. Er is dus geen voorrangsregel op grond van de positie van de vennootschap in de groep. 38 Uitgangspunt is dat wie het eerst komt, het eerst maalt (zie echter hierna). De aanvrager stelt 36 De bepalingen van de nogal ingewikkelde GCP laten overigens onverlet dat als alternatief informele vormen van coördinatie kunnen worden nagestreefd of gebruik wordt gemaakt van de instrumenten onder de artikelen H-IVO. Zie ook de preambule onder De aanvraag kan geschieden door een IF, niet door een crediteur of een schuldenaar. Zie ook J. Schmidt, in: Bork/Van Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford University Press 2016, nr In het aanvankelijke wijzigingsvoorstel van het Europese Parlement diende de procedure geopend te worden in een lidstaat van een vennootschap die een cruciale functie in de groep vervult. 18 Afl. 1 - Januari 2017

7 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING tevens de persoon voor die hij als groepscoördinator ( GC ) benoemd wil zien. De rechter bij wie de procedure is aangevraagd vergewist zich er eerst van of de opening van een GCP geschikt is om de uitvoering van de insolventieprocedure met betrekking tot de verschillende leden van de groep te faciliteren, of het niet waarschijnlijk is dat als gevolg van de opening van de GCP enige schuldeiser zal worden benadeeld en of de voorgestelde GC enerzijds in het land van zijn benoeming benoembaar is als IF, maar niet in de onderhavige groep benoemd is of een belangenconflict heeft (art. 71 H-IVO). Passeert het verzoek deze test van artikel 63 lid 1 H-IVO dan stelt de rechter alle IFs van de betrokken groepsvennootschappen in kennis van de aanvraag. Daarna volgt een periode van 30 dagen waarin iedere IF bezwaar kan maken tegen: (i) de opneming van de insolventieprocedure waarvoor hij is aangewezen in de GCP; en (ii) de persoon van de voorgestelde GC. 39 In het eerste geval blijft zijn procedure buiten de GCP (dit is dus een opt-out regeling), in het tweede geval kan de rechter ervan afzien de voorgestelde GC te benoemen en aan de bezwaar makende IF vragen een nieuw voorstel voor een GC te doen. Bovendien kunnen in deze periode, dat wil zeggen tot aan de opening van de GCP, de IFs van de aangewezen procedures met tweederde meerderheid beslissen dat een bevoegde rechter van een andere lidstaat het meest geschikt is om de GCP te openen (art. 66 H-IVO). In dat geval heeft deze rechter exclusieve bevoegdheid. Is de 30 dagen periode verstreken en is geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid van artikel 68 H-IVO dan kan de aangezochte rechter de GCP openen. Een IF die besloten heeft voor de opt-out regeling te kiezen, kan later verzoeken alsnog te mogen deelnemen (art. 69 H-IVO). De GC kan aanbevelingen doen voor een gecoördineerde afwikkeling van de insolventieprocedures en hij kan een groepscoördinatieplan opstellen. Zo n plan kan in het bijzonder voorstellen bevatten voor: (i) maatregelen om de economische prestaties en de financiële soliditeit van de groep of een deel ervan opnieuw te bewerkstelligen; (ii) de beslechting van geschillen binnen de groep met betrekking tot transacties binnen de groep en daarmee samenhangende paulianavorderingen; en (iii) overeenkomsten tussen de IFs van de groep. Het GCP is dus niet een akkoord met de schuldeisers, maar een plan voor onderlinge coördinatie. Het plan kan uitsluitend betrekking hebben op leden van de groep die deelnemen aan de GCP. De H-IVO bevat geen bepalingen omtrent de vaststelling van het groepscoördinatieplan en het hoeft kennelijk niet door de IFs van de afzonderlijke insolventieprocedures te worden aangenomen. Zowel ten aanzien van de aanbevelingen als ten aanzien van de inhoud van het groepscoördinatieplan bepaalt artikel 70 H-IVO dat de IFs deze in overweging nemen, maar dat zij niet verplicht zijn die aanbevelingen of het groepscoördinatieplan geheel of gedeeltelijk te volgen. Doen zij dat niet, 39 Het is opmerkelijk dat de procedure er niet in voorziet dat de IFs bezwaar kunnen maken op de grond dat niet voldaan is aan de hiervoor genoemde vereisten van artikel 63 lid 1 H-IVO, zulks ondanks het feit dat de rechter na het verstrijken van de 30 dagen periode nogmaals toetst of aan deze eisen is voldaan (aldus art. 68 lid 1 aanhef H-IVO). dan dienen zij wel de personen of instanties waaraan zij verslag dienen uit te brengen en de GC in kennis te stellen van de redenen om aldus te handelen. Hier geldt derhalve een comply or explain -systeem. Hiervoor vermeldde ik de bevoegdheid van iedere IF om de rechter in een andere groepsinsolventieprocedure te verzoeken een maatregel te schorsen die verband houdt met de afwikkeling van de boedel. Indien een GC is benoemd gaat deze bevoegdheid over op de GC (en verliezen de individuele IFs haar dus). 40 Zoals uit het voorgaande moge blijken, zijn de bepalingen omtrent coördinatie van insolventieprocedures van groepsvennootschappen ingewikkeld en ontbreekt een functionaris die een intra-europese groepsinsolventie enigszins voortvarend kan aansturen. De belangentegenstellingen tussen de schuldeisers van de diverse betrokken groepsvennootschappen zijn vaak aanzienlijk en belemmeren in veel gevallen een spoedige doorstart of een optimale afwikkeling. Ik vrees dat dat onder deze regels niet veel anders zal worden. INSOL Europe heeft in haar hiervoor genoemde voorstel ook een hoofdstuk opgenomen voor een pan-europees reddingsplan, in wezen een akkoord naar Amerikaans model, maar dan voor een cluster van insolventie groepsvennootschappen. Een dergelijk samengesteld akkoord zou mijns inziens een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan de oplossing van internationale groepsdeconfitures Insolventieregisters en gegevensbescherming De artikelen H-IVO bevatten nieuwe bepalingen omtrent insolventieregisters. Er is niet gekozen voor een systeem waarin één centraal insolventieregister wordt ingesteld, maar voor een systeem van onderlinge koppeling van nationale insolventieregisters. 42 Deze zijn toegankelijk via het Europees e-justitieportaal. Artikel 24 H-IVO bepaalt welke gegevens ten minste in die insolventieregisters opgenomen dienen te worden. Ten aanzien van natuurlijke personen die niet als zelfstandige een beroep of bedrijf uitoefenen hoeft de lidstaat de in artikel 24 H-IVO bedoelde gegevens echter niet in het register op te nemen. De toegang 40 Opgemerkt zij dat hier een lacune lijkt te bestaan. Artikel 60 lid 1 sub 4 H-IVO bepaalt namelijk dat de IF deze bevoegdheid niet heeft indien noch de insolventieprocedure waarin de (aanvragende) insolventiefunctionaris is aangewezen, noch de procedure ten aanzien waarvan om schorsing wordt verzocht, onderworpen is aan coördinatie (op grond van een GCP). In het geval waarin A, B en C onderworpen zijn aan de GCP maar D heeft ge-opt-out kan de GC geen verzoek doen tot schorsing van de liquidatieverrichtingen door de IF van D, omdat zijn bevoegdheden beperkt zijn tot de insolventieprocedures die deel uitmaken van de GCP. De IFs van A, B en C kunnen het echter evenmin, omdat zij deel uitmaken van de GCP (art. 60 lid 4 H-IVO). Om toch zo n schorsing te bereiken zou bijvoorbeeld insolventieprocedure C formeel buiten de GCP moeten blijven, maar informeel moeten coördineren, zodat C wel een verzoek ex artikel 60 lid 1 sub 4 H- IVO ten aanzien van D kan doen. 41 Ik verwijs in dat verband ook naar mijn preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking en Internationaal Insolventierecht uit 2012: Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue plans. 42 De koppeling, geregeld in artikel 25 H-IVO, dient op 26 juni 2019 tot stand gebracht te zijn. Afl. 1 - Januari

8 DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING tot de gegevens met betrekking tot insolventieprocedures van natuurlijke personen is bovendien aan een verlofstelsel onderworpen indien die natuurlijk persoon geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent of de insolventieprocedure geen verband houdt met de activiteit van zodanig zelfstandig beroep of bedrijf (art. 27 lid 4 H-IVO). De artikelen H-IVO bevatten bepalingen omtrent persoonsgegevens. Zij hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor technische maatregelen ter beveiliging van de nationale insolventieregisters, voor de kwaliteit van gegevens, voor het verzamelen en bewaren van gegevens en dergelijke. In het Europees e-justitieportaal worden geen persoonsgegevens betreffende de betrokkenen bewaard. 11. Conclusie Mijns inziens bevat de herziene Insolventieverordening een aantal belangrijke verbeteringen, zoals de uitbreiding van de procedures waarop zij toepasselijk is en de nieuwe bepalingen voor secundaire procedures. Het is bovendien van belang dat een regeling voor groepen van vennootschappen is opgenomen. Die regeling is echter wel erg gecompliceerd en het valt nog te bezien of die een voortvarende afwikkeling in de hand werkt. Het is jammer dat niet de door INSOL Europe voorgestelde bepaling met betrekking tot COMIverhuizingen is opgenomen en dat de regeling van artikel 5 I VO (a r t. 8 H - I VO) i s g eh a n d h a a fd. 20 Afl. 1 - Januari 2017