1. TOEPASSINGSBEREIK BBA

Transcriptie

1 1. TOEPASSINGSBEREIK BBA Inleiding De werkgever heeft op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) voorafgaande toestemming nodig van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. Dit hoofdstuk bevat een toelichting op het toepassingsbereik van het BBA en geeft het uitvoeringsbeleid van UWV terzake. Het BBA bevat een getrapte regeling voor de bepaling of in een concrete situatie een ontslagvergunning vereist is. Artikel 1 BBA definieert welke werknemers en werkgevers onder de werking van het BBA vallen. Het begrip arbeidsverhouding is daarbij het kernbegrip en is ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst. Artikel 2 BBA benoemt een aantal arbeidsverhoudingen dat (mogelijkerwijs) als arbeidsovereenkomst in de zin van het BW kan worden aangemerkt, maar desondanks buiten het bereik van het BBA valt. Denk aan docenten werkzaam aan een onderwijsinstelling en geestelijken. Artikel 6 lid 1 BBA bevat de regel dat voor iedere opzegging van een arbeidsverhouding een ontslagvergunning nodig is. Lid 2 geeft op deze regel een aantal uitzonderingen. Ontslag (opzegging) in de proeftijd en ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden) zijn daarvan voorbeelden. Als een werkgever twijfelt of in het kader van een beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, dan doet hij er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. De procedure kan in dat geval voor zover rechtens vereist gevoerd worden. De navolgende punten komen aan de orde: 1. Is het BBA van toepassing? a. Definities b. Uitgezonderde groepen werknemers c. Ontheffing voor groepen werknemers d. Werkwijze UWV 2. Is toestemming voor opzegging nodig? a. Alleen bij opzegging toestemming nodig b. Wel opzegging, toch geen toestemming nodig 3. Kan de toestemming geëffectueerd worden? a. Civielrechtelijke opzegverboden b. Afwezigheid tussentijds opzegbeding 4. Stappenplan Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september

2 1. Is het BBA van toepassing? a. Definities Voor sommige arbeidsverhoudingen is de werking van het BBA, en daarmee de werking van het algemene bestuursrechtelijke opzegverbod van artikel 6 BBA, in zijn geheel uitgezonderd. Het BBA is om te beginnen alleen van toepassing als voldaan is aan de definities van artikel 1 BBA. Er moet sprake zijn van een werknemer. Onder het begrip werknemer valt: a. de werknemer als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW b. degene die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, tenzij: hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht; of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan; of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Onder het werknemersbegrip van het BBA vallen ingevolge de jurisprudentie mogelijk: handelsagenten, freelancers, (hoofd)redacteuren, leerlingen en stagiaires. 1 De werkgever is de wederpartij van de werknemer in de zin van het BBA. 2 De arbeidsverhouding is de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de werkgever 3 ; Voor toepasselijkheid van het BBA is betrokkenheid van de Nederlandse arbeidsmarkt vereist. Deze wordt aangenomen als de sociaal-economische verhoudingen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn. Dat is in ieder geval aannemelijk als de arbeid in Nederland wordt verricht, de werkgever in Nederland is gevestigd of de werknemer in Nederland woont en na ontslag terug zal vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Ook kan van belang zijn welk recht van toepassing is, waar de arbeidsovereenkomst gesloten is, in welke valuta betaald wordt en welk sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is. 4 b. Uitgezonderde groepen werknemers Het BBA is ingevolge artikel 2 niet van toepassing op de arbeidsverhouding van: werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam 5 (zeker het Rijk, de provincies en de gemeenten. Maar ook iedere instelling bij wet in het leven geroepen zoals UWV, de SER, Kamers van Koophandel, Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties, de Nationale ombudsman, rechtspersonen die niet voldoen aan artikel 134 Grondwet en waarbij het ontslagbeleid in handen van de overheid ligt 6, en buitenlandse publiekrechtelijke lichamen 7. Te denken valt dus aan ambtenaren, aan werknemers met een arbeidsovereenkomst naar civiel recht die werkzaam zijn bij een van de bedoelde instellingen; onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen staande onder beheer van een natuurlijke of rechtspersoon 8 ; personen die een geestelijk ambt bekleden 9 ; 1 Hof Amsterdam, 18 augustus 1988, NJ 1991, 77; HR 8 november 1996, NJ 1997, 217; Rb Utrecht, 28 januari 1998, JAR 1998/209, HR 9 december 2011, LJN BT7500 (TROS arrest). 2 Vooral wanneer er mogelijk sprake is van overgang van onderneming, dient extra aandacht te worden besteed aan het werkgeversbegrip. Zie ook hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. 3 Omdat het werknemersbegrip van het BBA ruimer is dan dat van het BW, is ook het begrip arbeidsverhouding ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. 4 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613, HR 23 oktober 1987, LJN AD0017 (Sörensen/Aramco), HR 24 februari 2012, LJN BU8512 (Nuon Personeelsbeheer). 5 De reden dat deze arbeidsverhoudingen uitgezonderd zijn, is gelegen in het feit dat het personeels- en ontslagbeleid al in handen van de overheid lag. 6 Bijvoorbeeld de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen: zie HR 24 mei 1985, NJ 1985, 701. Te denken valt ook aan gemeentelijke bedrijven, Staatsbosbeheer, TNO of De Nederlandsche Bank. Let op: waar de overheid voor een privaatrechtelijke bedrijfsvorm heeft gekozen, zoals bijvoorbeeld bij de Nederlandse Spoorwegen N.V., is het BBA wél van toepassing. Anders: Ktr. Nijmegen, 18 juni 2010, LJN BM 9734: ook al is gekozen voor een privaatrechtelijke rechtspersoon, toch is het BBA niet van toepassing omdat het beleid, waaronder het ontslagbeleid, door de gemeente Nijmegen wordt bepaald. 7 Zoals buitenlandse ambassades, consulaten, volkenrechtelijke organisaties, het kabinet van de gevolmachtigde minister van de Nederlandse Antillen: zie Rb Amsterdam 26 mei 1993, JAR 1993/ De reden voor deze uitzondering is dat de overheid vrijheid van onderwijs wil respecteren. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september

3 werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden 10 van de natuurlijke persoon tot wie zij in dienstbetrekking staan. Onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden wordt mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden 11 ; (groepen) werknemers die volgens besluit van de minister van SZW uitgesloten zijn van toepasselijkheid van het BBA. 12 Bovengenoemde begrippen worden veelal nader geduid door jurisprudentie. c. Ontheffing voor groepen werknemers De minister van Sociale Zaken kan op grond van artikel 6 lid 9 BBA ontheffing van het opzegverbod als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA verlenen voor (groepen) werknemers. Voor bestuurders van vennootschappen heeft de minister van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 13 d. Werkwijze UWV Voor zover partijen twijfelen of in het kader van de beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, doet de werkgever er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. Overigens zal UWV slechts in zeer duidelijke gevallen partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is. De betrokkene mag zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 1957 op dit oordeel vertrouwen, hetgeen wil zeggen dat het achteraf aan hem niet kan worden tegengeworpen. Wanneer de werkgever op basis van mededelingen van de zijde van UWV zijn werknemer opzegt zonder toestemming en achteraf blijkt deze toestemming toch vereist te zijn, dan is het gegeven ontslag niettemin rechtsgeldig en kan de werknemer niet de nietigheid inroepen. 14 Wanneer echter ook maar enige twijfel bestaat dan wel wanneer een beoordelingsmarge aanwezig is, dient UWV zich van een oordeel over de toepasselijkheid van het BBA te onthouden en de ontslagaanvraag voor zover rechtens vereist in behandeling te nemen. UWV zal zich dan in de beschikking van de voor zover rechtens vereist -clausule bedienen, daarmee uitdrukkend dat het aan de rechter is om een uitleg te geven aan de bepalingen van het BBA, terwijl in ieder geval wordt aangegeven dat (ook) bij UWV twijfel bestaat omtrent de toepasselijkheid van het BBA. 2. Is toestemming voor opzegging nodig? a. Alleen bij opzegging toestemming nodig Voor toepasselijkheid van het opzegverbod van artikel 6 lid 1 BBA dient in de eerste plaats sprake te zijn van opzegging. Opzegging is de eenzijdige rechtshandeling die het einde van de 9 Vrijheid van godsdienst heeft tot deze uitzonderingsgrond geleid. 10 Onder diensten ten behoeve van het huishouden wordt verstaan: activiteiten die in de regel onderdeel uitmaken van het voeren van een huishouding. Naast werkzaamheden van pure huishoudelijke aard zoals het schoonmaken van de woning, het koken van eten, wassen, strijken etc., worden hieronder ook verstaan activiteiten als het oppassen op de kinderen, het uitlaten van de hond, het onderhouden van de tuin en kleine onderhoudswerkzaamheden aan de woning. Het verrichten van persoonlijke chauffeursdiensten en het verrichten van allerhande klusjes, zoals het doen van boodschappen of ophalen van medicijnen vallen er ook onder. Tot slot valt ook het verlenen van zorg, al dan niet via een persoonsgebonden budget of alphahulpverlening aan leden van het huishouden, onder diensten ten behoeve van het huishouden. 11 Kleine huishoudelijke banen zijn buiten het BBA gehouden om particulieren te vrijwaren van een administratieve belasting. Artikel 2 lid 1 onder d en lid 2 BBA is gewijzigd m.i.v. 1 januari 2007, Stb d.d. 14 december 2006, p Dit betreft het niet-onderwijzend personeel waarvoor de rechtsbescherming elders is geregeld; in dit geval via de zogenoemde Commissie van Beroep. Het niet-onderwijzend personeel van HBO-instellingen is echter niet uitgezonderd en valt derhalve gewoon onder de reikwijdte van het BBA, ook al is hun rechtsbescherming geregeld via een Commissie van Beroep: Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 maart 2008, nr. AV/IR/2008/5981, houdende vaststelling van een nieuwe regeling op grond van artikel 2, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stcrt. 14 maart 2008, nr. 53 / pag Ofwel statutair bestuurders: zie beschikking van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234. Deze beschikking is in Stcrt. 23 september 2008, 184 abusievelijk ingetrokken. Dit is hersteld in Stcrt. 15 oktober 2008, 210. Ook buitenlandse vennootschappen zijn onder de beschikking begrepen: zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 234, JAR 1995/213. Niet inbegrepen zijn bestuurders van andere rechtspersonen (stichtingen, verenigingen, coöperaties e.d.) of directeuren van vennootschappen. 14 HR 29 maart 1957, NJ 1957, 505; HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september

4 arbeidsverhouding teweegbrengt. 15 Wanneer geen sprake is van opzegging, hoeft uiteraard ook geen toestemming aan UWV te worden gevraagd. Dit betreft de volgende omstandigheden: beëindiging met wederzijds goedvinden; einde van rechtswege (bereiken van de overeengekomen einddatum bij een contract voor bepaalde tijd, intreden van een geldige ontbindende voorwaarde, dood van de werknemer); ontbinding door de kantonrechter. b. Wel opzegging, toch geen toestemming nodig Lid 2 van artikel 6 BBA bepaalt dat in een aantal gevallen - waarin de arbeidsverhouding wel door opzegging wordt beëindigd - toch geen ontslagvergunning van UWV is vereist. Dit is het geval wanneer de wettelijke opzegtermijn niet in acht behoeft te worden genomen: een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet; een opzegging tijdens de proeftijd; een opzegging tijdens faillissement of schuldsanering van een natuurlijk persoon. Er kan tussen partijen verschil van mening bestaan over de vraag of er wel sprake was van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het gaat in dit geval om het op rechtsgeldige wijze tot stand komen van een beëindigingsovereenkomst, welke dient te voldoen aan de bepalingen van boek 3 en boek 6 Burgerlijk Wetboek. Een dergelijke overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, waarbij in ieder geval de aanvaarding door de werknemer van het door werkgever gestelde duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet zijn gericht. 16 Ook kan tussen partijen onenigheid bestaan over de vraag of er wel van rechtswege een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld ingeval er mogelijk conversie heeft plaatsgevonden naar een contract voor onbepaalde tijd. Of ziekte van de werknemer ten onrechte is opgenomen als ontbindende voorwaarde. Bij een ontbindende voorwaarde gaat het om een toekomstige onzekere gebeurtenis, die intreedt los van de wil of invloed van een der partijen. Bijvoorbeeld het verlies van een voor het werk benodigde vergunning. Een ontbindende voorwaarde is niet toegestaan wanneer deze inbreuk maakt op het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dat is het geval als door het opnemen van de ontbindende voorwaarde een dwingende wettelijke regel wordt ontgaan (ziekte, zwangerschap of huwelijk als ontbindende voorwaarde), of als het intreden van de voorwaarde afhankelijk is van de subjectieve waardering van één der partijen ( het gaat slecht met het bedrijf ). Wel mogelijk is bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt als de werknemer een voor het werk benodigde pas verliest. 17 Waarschijnlijk zal er ook niet snel consensus tussen partijen bestaan over de rechtsgeldigheid van een gegeven ontslag op staande voet of een gegeven ontslag in de proeftijd. Tijdens faillissement gaat de bevoegdheid tot opzegging over op de curator die op vereenvoudigde wijze (zonder toestemming) de arbeidsverhoudingen kan doen eindigen. Desalniettemin kan de curator ook een verzoek om toestemming voor zover rechtens vereist richten aan UWV, met het oog op een mogelijke vernietiging van het faillissement. 18 In alle gevallen als boven genoemd zal UWV zich afzijdig houden. Wanneer een werkgever twijfelt of er wel sprake is van een rechtsgeldig einde van rechtswege, rechtsgeldig ingetreden ontbindende voorwaarde, rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet of in de proeftijd en hij wil het zekere voor het onzekere nemen 19, dan kan deze een ontslagprocedure voor zover rechtens vereist voeren bij UWV. UWV neemt een dergelijk verzoek altijd in behandeling en zal zich 15 HR 19 november 1948, NJ 1949, HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 19 april 1996, JAR 1996/ Ktr. Haarlem 14 december 1994, JAR 1995/81. Hier gaat het om een Schipholpas voor personeel werkzaam op de luchthaven Schiphol. Om veiligheidsredenen geldt voor alle personeelsleden, dat zij alleen toegelaten worden als zij in het bezit zijn van de pas die door de AIVD wordt verstrekt. Omdat de werknemer zonder zo n pas zijn werkzaamheden niet kan uitoefenen, wordt in de arbeidsovereenkomst vastgelegd dat bij het ontbreken van deze pas de arbeidsovereenkomst automatisch zal komen te vervallen. 18 Artikel 13a Faillissementswet bepaalt dat in geval van vernietiging van het faillissement, de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers met terugwerkende kracht wordt beheerst door wettelijke of overeengekomen regels buiten faillissement! 19 Zonder toestemming van UWV draagt de werkgever het risico van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsverhouding, en daarmee het risico van een loonvordering van de werknemer. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september

5 onthouden van een civielrechtelijk oordeel aangaande bovengenoemde situaties. Wel kan ook op initiatief van UWV de toevoeging voor zover rechtens vereist aan de beschikking worden gekoppeld. De toevoeging voor zover rechtens vereist heeft als functie dat UWV zijn twijfels richting partijen kenbaar maakt. 3. Kan de toestemming geëffectueerd worden? a. Civielrechtelijke opzegverboden Na de bestuursrechtelijke toets door UWV op het voorgenomen ontslag, dient de werkgever rechtsgeldig op te zeggen naar civiel recht. Het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling kennen diverse opzegverboden. 20 Mogelijk wordt door UWV toestemming voor opzegging verleend, terwijl er een civielrechtelijk opzegverbod geldt. Omdat UWV immers een bestuursrechtelijk redelijkheidsoordeel geeft over het voorgenomen ontslag, wordt er niet getreden in de rechtsvraag of de arbeidsverhouding ook naar civielrecht kan worden opgezegd. De opzeggingshandeling geschiedt onder verantwoordelijkheid van de werkgever, die daarbij zelf de toepasselijke bepalingen in acht dient te nemen. Dit wordt zodanig middels een disclaimer in de beschikking opgenomen. 21 b. Afwezigheid tussentijds opzegbeding Datzelfde geldt voor de situatie dat mogelijk niet regelmatig 22 kan worden opgezegd omdat in een contract voor bepaalde tijd geen tussentijds opzegbeding is opgenomen. De handelwijze van UWV bij een vermoeden van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod, of afwezigheid van een tussentijds opzegbeding, is als volgt. Te allen tijde zal UWV de ontslagaanvraag als te doen gebruikelijk in behandeling nemen en zich van een civielrechtelijk oordeel onthouden. Dit oordeel is immers aan de rechter voorbehouden. Wel zal UWV onder omstandigheden de werkgever mondeling of schriftelijk wijzen op de mogelijkheid van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod dan wel het ontbreken van het tussentijds opzegbeding en vragen of onder deze omstandigheden de aanvraag gehandhaafd blijft dan wel ingetrokken wordt. 23 De procedure voor zover rechtens vereist is in bovenbedoelde situaties in ieder geval niet de aangewezen weg. De toepasselijkheid van het BBA staat hier immers niet ter discussie. 4. Stappenplan 1. Is het ingevolge de artikelen 1, 2 en 6 lid 9 BBA duidelijk dat het BBA niet van toepassing is? en/of 2. Is er sprake van (van toepasselijkheid van het BBA) uitgezonderde groepen of omstandigheden welke letterlijk genoemd worden in de tekst van het BBA of in een besluit van de Minister? UWV zal slechts in zeer duidelijke gevallen aan partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is. Aandachtspunten: 20 Zie bijvoorbeeld de artikelen 7: , 7:670 en 7:670a BW, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. 21 In de beschikking wordt de volgende tekst opgenomen: Het is mogelijk dat u volgens wetgeving of cao toch niet rechtsgeldig kunt opzeggen, ook al heeft u een ontslagvergunning. Of dat zo is, kunnen wij niet bepalen. Een belangenbehartiger kan u daarover adviseren. Een eindoordeel hierover is aan de rechter. 22 Regelmatige opzegging wil zeggen: opzegging met inachtneming van de (procedurele) opzegbepalingen, te weten o.m. de opzegtermijn en de dag waartegen wordt opgezegd. Artikel 7:667 lid 3 bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd als dat voor beide partijen schriftelijk is overeengekomen. Uit HR 19 februari 1998, NJ 1999, 468 volgt dat overtreding van art. 7:667 lid 3 niet leidt tot nietigheid maar tot onregelmatigheid. 23 Een werkgever kan in bedoeld geval immers niet rechtsgeldig opzeggen; ook niet met toestemming van UWV. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september

6 - Werkgever mag op het oordeel van UWV vertrouwen; zelfs in die mate dat de werknemer, in het geval dat de werkgever afgaat op een oordeel van UWV, geen beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van de toestemming van UWV. - Persisteert werkgever bij in behandelingneming, dan geeft UWV hier gehoor aan. 3. Is er mogelijk sprake van uitgezonderde groepen of omstandigheden, waarbij een beoordelingsmarge bestaat dan wel de invulling wordt gegeven door de rechter? UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling voor zover rechtens vereist en vermeldt dit ook ondubbelzinnig in de beschikking. 4. Is er mogelijk sprake van dat de werkgever naar civiel recht niet rechtsgeldig kan opzeggen? UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling op de reguliere wijze (zonder toevoeging voor zover rechtens vereist) en wijst de werkgever in de ontslagbeschikking op de opzegregels. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september