VBI-maatregelen Prinsjesdag Over donderslagen bij heldere hemel, drogredenen en opgejaagd wild

Transcriptie

1 Vrijgestelde beleggingsinstelling VBI-maatregelen Prinsjesdag Over donderslagen bij heldere hemel, drogredenen en opgejaagd wild mr. D. Vermeer & mr. W. Verstijnen Het Belastingplan 2017 bevat geheel onverwachts een maatregel waarmee de opzet van nieuwe vrijgestelde beleggingsinstellingen (VBI s) voor DGA s met onmiddellijke ingang op Prinsjesdag in veel gevallen volstrekt onaantrekkelijk is geworden. Het door verkrijging van de VBI-status van toepassing worden van het forfaitaire voordeel in box 2 betekent een fictieve vervreemding van het belang in de VBI. De aanmerkelijkbelangclaim wordt daardoor direct ingevorderd. De DGA zal er daarom in de meeste gevallen niet voor kiezen om een VBI op te zetten. Het wetsvoorstel wekt veel verbazing op door de materieel terugwerkende kracht daarvan en de argumentatie die aan het voorstel ten grondslag ligt. Belangrijke vragen die het wetsvoorstel daarnaast oproept zijn (i) hoe de DGA in de toekomst om zal gaan met de fiscale structurering van zijn beleggingsvermogen en (ii) of de DGA in de nabije toekomst nog meer maatregelen mag verwachten. In deze bijdrage gaan wij nader op deze aspecten in. De vrijgestelde beleggingsinstelling voor de DGA Op 1 augustus 2007 is het VBI-regime in de wet verankerd. 1 Het doel achter de invoering was om Nederland aantrekkelijker te maken als vestigingsland voor professionele beleggingsinstellingen. Een entiteit waar de VBIstatus aan is toegekend, is subjectief vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Beleggingsvermogen dat in een VBI is ondergebracht, rendeert dus vrij van vennootschapsbelasting. Vanzelfsprekend geldt er een aantal voorwaarden. Kort samengevat dient een VBI er uitsluitend op gericht te zijn om bijeengebracht vermogen collectief te beleggen in financiële instrumenten (als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht). Het aanhouden van deposito s is eveneens toegestaan. Het uitlenen van het vermogen aan aandeelhouders of derden, alsmede het rechtstreeks verwerven van onroerend goed is niet toegestaan. Alleen een naamloze vennootschap (N.V.), open fonds voor gemene rekening of een met deze lichamen vergelijkbare buitenlandse entiteit kan als VBI worden aangemerkt. Waar de VBI oorspronkelijk bedoeld was voor professionele beleggingsinstellingen, kwam al snel de vraag aan de orde of de DGA van het VBI-regime gebruik kon maken. Met name bestond daarbij onduidelijkheid over de vraag wanneer werd voldaan aan het collectiviteitsvereiste. Na enige tijd is duidelijk geworden dat de DGA van het VBIregime gebruik kon maken, mits de DGA zelf en tezamen met de in gemeenschap van goederen gehuwde of geregistreerde partner en minderjarige kinderen niet meer dan 90% belang in de VBI hield. Deze 90/10-eis is overigens altijd beleid gebleven en nooit gecodificeerd. Het heeft even geduurd voordat de VBI voor de DGA in de praktijk is ontdekt, maar men kan stellen dat de VBI uiteindelijk een graag gebruikte structuur is geworden. Aan deze ontwikkeling heeft zeker ook bijgedragen dat 10 VAKBLAD ESTATE PLANNING [ ]

2 gaandeweg duidelijk is geworden dat veel investeringen onder het begrip financieel instrument kunnen worden geschaard en via de VBI kunnen worden gestructureerd. De praktische toepasbaarheid van de VBI heeft er in de praktijk dan ook toe geleid dat veel DGA s internationale structuren hebben ontmanteld en met gebruik van de VBI terug naar Nederland hebben gehaald. Het VBI-regime heeft ook veel DGA s ervan weerhouden om buitenlandse structuren op te zetten. Het houden van een aanmerkelijk belang in een VBI leidde er wel toe dat de DGA werd geconfronteerd met de regeling van het forfaitair rendement van art lid 1 sub a jo lid 1 Wet inkomstenbelasting Jaarlijks dient in box 2 een forfaitair rendement van 4% (met ingang van ,39%) 2 aangegeven te worden over de waarde van het belang in de VBI. Daadwerkelijk genoten reguliere voordelen bleven tot het bedrag van het forfaitaire rendement in feite onbelast. Het (resterende) forfaitaire rendement werd bijgeschreven bij de fiscale verkrijgingsprijs van het belang in de VBI, waardoor uiteindelijk slechts over het daadwerkelijke rendement in de VBI aanmerkelijkbelangheffing werd geheven. Een doorrekening van deze regeling leidde vrijwel altijd tot de conclusie dat de VBI een aantrekkelijke optie was. Wetsvoorstel Wat houdt het wetsvoorstel in? Op Prinsjesdag 2016 is voorgesteld om aan artikel 4.16, eerste lid Wet IB 2001 de letter k toe te voegen. De bepaling houdt in dat, zodra het forfaitair voordeel rendement van art lid 1 sub a Wet IB 2001 van toepassing wordt, er sprake is van een fictieve vervreemding van de desbetreffende aandelen. Met andere woorden: op het moment van het verkrijgen van de VBI-status, dient afgerekend te worden over de positieve aanmerkelijkbelangclaim op de aandelen. Hoewel het begrip fictieve vervreemding anders doet vermoeden, blijft het aanmerkelijk belang ook na de fictieve vervreemding belast in box 2. Wel wordt in het nieuw voorgestelde artikel 4.27, derde lid Wet IB 2001 geregeld dat de fiscale verkrijgingsprijs wordt verhoogd met het vervreemdingsvoordeel. In het Belastingplan 2017 is aangekondigd dat het wetsvoorstel terugwerkende kracht heeft tot 20 september 2016, 15:15 uur. Ab blijft ook na fictieve vervreemding belast in box 2 Het wetsvoorstel raakt niet alleen de VBI. Ook in het buitenland gevestigde lichamen worden door het wetsvoorstel geraakt, mits de bezittingen grotendeels, direct of indirect, bestaan uit beleggingen en indien zij niet onderworpen zijn aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Voor aandeelhouders in dergelijke lichamen geldt eveneens de fictieve vervreemding zodra het forfaitair voordeel van artikel 4.13a Wet IB 2001 van toepassing wordt. Waar we in dit artikel de VBI noemen, kunt u dus ook een laag belast buitenlands beleggingslichaam lezen. De nieuwe regeling kan alleen leiden tot belastingheffing en niet tot het in aanmerking nemen van een verlies. Volgens het wetsvoorstel is namelijk geen sprake van een fictieve vervreemding als dit zou leiden tot het in aanmerking nemen van een negatief vervreemdingsvoordeel. 3 Hiermee wordt volgens het kabinet voorkomen dat de VBI-status wordt aangevraagd om een negatieve aanmerkelijkbelangclaim te kunnen verzilveren. Bovendien past volgens het kabinet het in aanmerking kunnen nemen van een negatieve aanmerkelijkbelangclaim niet binnen de doelstelling van de maatregel, namelijk het minder aantrekkelijk maken om via box 2 in een VBI of buitenlands beleggingslichaam te beleggen. 4 1 Artikel 6a Wet op de vennootschapsbelasting Het forfaitair rendement in box 2 wordt gekoppeld aan het hoogste forfaitair tarief in box 3. 3 Een en ander op basis van het voorgestelde artikel 4.16, zevende lid Wet IB Kamerstukken II 2016/17, , nr. 3. VAKBLAD ESTATE PLANNING [ ] 11

3 Argumenten/drogredenen Het kabinet verwijst in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel naar de motie van Tweede Kamerleden Bashir en Groot om sluiproutes te dichten waarmee box 2- en box 3-heffing kan worden uitgesteld of ontlopen. 5 Deze motie is ingediend bij de behandeling van het Belastingplan 2016 en hangt samen met de daarin opgenomen wijzigingen in de belastingheffing in box 3 per 1 januari Het kabinet grijpt deze motie nu aan als reden om de nieuwe fictieve vervreemding te introduceren. Dit is merkwaardig, omdat onder het VBI-regime de heffing van inkomstenbelasting in box 2 niet wordt uitgesteld of ontlopen. Sterker nog, door de toepassing van het forfaitaire rendement wordt de belastingheffing in box 2 juist naar voren gehaald. In het bijzonder valt ook op dat in de memorie van toelichting bij het Belastingplan wordt genoemd dat ieder jaar nieuwe ontwijkingsconstructies aan het licht komen die fiscale gevolgen hebben die niet door de wetgever zijn bedoeld. De maatregel in het kader van de VBI wordt ook in dit licht gepresenteerd. Dit is naar onze mening zeer onterecht, aangezien (i) de VBI bewust is opengesteld voor de DGA, (ii) de staatssecretaris van Financiën de afsplitsing van vermogen naar de VBI bewust faciliteert in het VBI-besluit en (iii) er bij de opzet van een VBI veelal vooroverleg met de Belastingdienst wordt gevoerd. Sterker nog, staatssecretaris Weekers heeft nog een besluit 6 uitgevaardigd en een wijziging van artikel 6a Wet VPB 7 doorgevoerd om de VBI voor de DGA mogelijk te blijven maken. De achtergrond van deze maatregelen is gelegen in een voor velen onopgemerkt gebleven wijziging van artikel 6a Wet VPB 1969 in het licht van de Europese AIFMD-richtlijn. 8 In deze richtlijn is opgenomen dat familieconstructies waarin het privévermogen van beleggers bijeengebracht is, zonder dat extern kapitaal wordt opgehaald, niet onder de definitie van het begrip beleggingsinstelling vallen. Artikel 6a Wet VPB 1969 is hierop aangepast, waarbij in het wetsvoorstel is opgenomen dat zonder deze aanpassing de mogelijkheden om gebruik te maken van het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling in de vennootschapsbelasting door directeur-grootaandeelhouders onbedoeld kunnen worden beperkt. Teneinde mogelijke onduidelijkheid op dit punt te voorkomen, is in dit wetsvoorstel een bepaling opgenomen waarmee de beoogde continuïteit wordt gewaarborgd en voornoemde beperking wordt voorkomen. 9 De bewoordingen waarmee het kabinet de VBI nu classificeert als ontwijkingsconstructie van belastingheffing in box 2, zijn gelet op de historie en de praktijk van de VBI dan ook onterecht. Het kabinet maakt op dit punt onterecht verwijten door de VBI als sluiproute af te doen, terwijl sprake was van een regime waarvan gebruik door de DGA bewust is toegestaan. Wij kunnen ons dan ook niet Kabinet stelt onterecht dat VBI als sluiproute wordt gebruikt aan de indruk onttrekken dat het kabinet feitelijk beoogt de VBI voor de DGA af te schaffen. Terugwerkende kracht Naast de argumenten die aan de wijziging ten grondslag liggen, springt zeker ook de terugwerkende kracht in het oog. In het wetsvoorstel is opgenomen dat de regeling terugwerkt tot 20 september :15 uur en dat de regeling geldt voor verzoeken om toepassing van de VBIstatus die na dit tijdstip zijn ingediend. Een bijzonder vergaande maatregel, die bovendien gevallen die te goeder trouw zijn raakt. De opzet van een VBI is, zeker waar het grotere vermogens betreft, geen kort proces en bovendien een proces waarin veelal op voorhand overleg met de Belastingdienst plaatsvindt. Situaties die in een vergevorderd stadium van uitvoering waren of zelfs al uitgevoerd, maar waarin het sluitstuk, de formele aanvraag van de VBIbeschikking, nog niet was gedaan, vallen ineens onder de nieuwe regeling. In dergelijke situaties, zou er geen andere optie zijn dan de aanvraag van de VBI-status achterwege laten. Dit levert weer de vraag op of een reeds uitgevoerde splitsing, waarvoor op grond van het VBI-besluit 10 fiscale begeleiding in de inkomstenbelasting wordt verleend, nog wel fiscaal geruisloos is. 12 VAKBLAD ESTATE PLANNING [ ]

4 In de literatuur en in wetscommentaren is uitgebreid commentaar geleverd op de terugwerkende kracht Gelukkig heeft staatssecretaris Wiebes in de nota naar aanleiding van het verslag inmiddels aangegeven dat het begrip verzoek in het kader van het overgangsrecht ruim mag worden uitgelegd en dat hierbij ook gedacht mag worden aan een verzoek tot vooroverleg of daaropvolgende correspondentie. 14 Deze toelichting geeft enige verruiming, maar verdient niet de schoonheidsprijs. Er blijven bijvoorbeeld nog steeds situaties waarin een VBI zonder vooroverleg is opgezet en waarin het enige contactmoment met de Belastingdienst het verzoek om toekenning van de VBI-status zou zijn. Hopelijk wordt het beleid zo ruim geïnterpreteerd dat ook situaties waarin zonder vooroverleg belangrijke voorbereidende of uitvoerende handelingen zijn verricht onder de oude regeling vallen. zullen op basis van de rekenmodellen opties (iii) en (v) dan ook als interessant naar voren komen. En laten nu net deze varianten niet zonder enig risico en discussie zijn. Beleggen met van de vennootschap geleend geld kan allereerst bijzonder nadelig zijn als de beleggingen in waarde dalen. Daarnaast moet altijd een zorgvuldige onderbouwing van de voorwaarden van een beleggingslening worden gemaakt. De fiscus kan en zal in voorkomende gevallen stellen dat de voorwaarden van de lening onzakelijk zijn en zou vervolgens een belaste uitdeling constateren. Mogelijk zullen DGA s hun beleggingsvermogen weer onderbrengen in het buitenland En wat nu? Iedereen kent wel de rekenmodellen waarin doorgerekend kan worden hoe een DGA zijn liquide vermogen fiscaal het meest voordelig kan beleggen. Naast de VBI, kwamen hierin veelal de volgende varianten naar voren: (i) beleggen in box 3 na een dividend van de vennootschap, (ii) beleggen in de normaal belaste vennootschap, (iii) beleggen in box 3 met een lening van de vennootschap, (iv) beleggen in 5%-pakketten (deelnemingsvrijstelling) en (v) diverse internationale structuren. Optie (i) komt doorgaans als onvoordelig uit de berekeningen. Optie (ii) is het eenvoudigst, maar komt, zeker naarmate de rendementen hoger worden, niet als voordeligst uit de bus. Het aanbod van beleggingen in 5%-pakketten (optie iv) in de markt is maar zeer beperkt. Al met al Daarnaast levert een effectenportefeuille in privé de nodige structureringsvragen op, bijvoorbeeld ten aanzien van de bescherming van het vermogen en de samenhang met familierechtelijke regelingen. De NOB heeft in haar commentaar op het Belastingplan 2017 aangegeven te verwachten dat DGA s hun beleggingsvermogen net als voor de invoering van de VBIstatus weer gaan onderbrengen in het buitenland. Door in het buitenland effectief 10% belasting te betalen, zal immers de voorgestelde fictieve vervreemding van een aanmerkelijk belang voor buitenlandse beleggingsvennootschappen niet aan de orde komen. Daarbij zal de naderende introductie van het UBO-register mogelijk 5 Kamerstukken II 2015/16, , nr Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 juli 2013, nr. DGB 2013/3621M. 7 Artikel III A van de Wet van 18 december 2013 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2014). 8 Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/ Kamerstukken II 2013/14, , nr Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, onderdeel Reactie RB op het wetsvoorstel Belastingplan 2017 (34 552), 12 NOB-commentaar op het Pakket Belastingplan 2017, N. Idsinga, Ongerechtvaardigde terugwerkende kracht in Belastingplan 2017, NTFR 2016/ Kamerstukken II 2016/17, , nr. 14, p. 31. VAKBLAD ESTATE PLANNING [ ] 13

5 een extra stimulans zijn om vermogen onder te brengen in het buitenland. Het positieve effect dat de VBI de afgelopen jaren heeft gehad op de structurering van vermogen in Nederland, wordt door het wetsvoorstel weer teniet gedaan. Wat bij internationale structuren evenwel niet moet worden onderschat is dat de inrichting van een buitenlandstructuur vanwege substance-eisen veel zal vragen van cliënten. Daarbij kan zelfs in structuren die met de grootst mogelijke zorgvuldigheid zijn opgezet een stevige en langdurige discussie met de Belastingdienst ontstaan. Positieve effecten VBI worden door het wetsvoorstel teniet gedaan Een ontwikkeling die in de toekomst wellicht nog perspectief gaat bieden betreft de verlenging van de eerste tariefschijf in de vennootschapsbelasting. Naarmate het effectieve VPB-tarief lager wordt, gaat net als bij ondernemingen overigens van het systeem een minder grote incentive voor tax planning uit. Wellicht is dit voor sommigen zelfs voldoende om het vermogen over meerdere vennootschappen te gaan spreiden. Tot besluit Het moge duidelijk zijn dat wij de wijze waarop de wijzigingen ten aanzien van de VBI tot stand komen, kritisch aanschouwen. De toonzetting van de toelichting op het wetsvoorstel is tendentieus en de wetgever lijkt de kwaliteit van de wetgeving van ondergeschikt belang te achten. Gesignaleerde issues en bezwaren krijgen slechts in beperkte mate de aandacht. Dezelfde tendens hebben wij bijvoorbeeld ook gezien bij de introductie van het APV-regime in 2010 en het schrappen van de kwijtschelding van de conserverende aanslag bij aanmerkelijkbelangaandelen in het Belastingplan Het effect van deze grofmazige maatregelen is weliswaar dat belastinglekken abrupt worden gedicht, maar in de uitvoering lopen belastingplichtigen te goeder trouw met regelmaat aan tegen vervelende bijwerkingen en uitwassen van deze regelingen. Temeer zijn wij benieuwd naar de wijze waarop in de praktijk invulling zal worden gegeven aan het nieuwe speelveld. Dat daarbij in de praktijk andere wegen zullen worden verkend is zeker. De vraag is vervolgens weer hoe de Belastingdienst en politiek Den Haag hier mee zullen omgaan. De tendens van de afgelopen jaren doet ons er rekening mee houden dat de komende jaren nog meer anti-misbruik maatregelen zullen worden geïntroduceerd. Belastingplichtigen die te goeder trouw zijn worden daarbij in feite ten onrechte als opgejaagd wild behandeld. Illustratief voor het huidige onrustige politieke klimaat op dit vlak is daarbij de aangenomen motie van de Tweede Kamerleden Bashir en Grashoff. 15 In deze motie constateren zij dat de belastingdruk in box 3 aanzienlijk kan worden verlaagd door grote vermogens te verplaatsen van box 3 naar box 2. Het kabinet wordt verzocht deze kapitaalvlucht naar box 2 intensief te monitoren en zo nodig snel met maatregelen te komen om kapitaalvlucht te stoppen. Het is in dit kader des te opmerkelijker dat staatssecretaris Wiebes enkele weken eerder in reactie op vragen naar de effecten voor de vermogensrendementsheffing bij de afkoop van pensioen in eigen beheer juist heeft aangegeven dat de dga zelf kan bepalen wat hij met de ontvangen afkoopsom van pensioen in eigen beheer doet. Wiebes noemt expliciet dat de afkoopsom als kapitaal kan worden teruggestort in de bv, waardoor deze niet meer in de vermogensrendementsheffing valt. 16 Hoewel wij er een hard hoofd in hebben, hopen wij dat de wetgever zich veel nadrukkelijker zal beleggen op de kwaliteit en duurzaamheid van de wetgeving, te beginnen met de spoedige herziening van box 3. Denny Vermeer is belastingadviseur bij Zantboer & Partners in Rotterdam. Wouter Verstijnen is belastingadviseur bij Zantboer & Partners in Rotterdam en docent aan de Erasmus School of Law. 15 Kamerstukken II 2016/17, , nr Kamerstukken II 2016/17, , nr VAKBLAD ESTATE PLANNING [ ]