Handelscontracten. Inleiding. Mélanie Sevenant

Transcriptie

1 Handelscontracten Mélanie Sevenant Algemene informatie Start 26 september 10 uur (bij uitzondering) Colleges: Op vrijdag: (paddenhoek 1, lokaal 2) Op dinsdag: (blauwe zaal) Sheets: Minerva (vaak Engels, soms Franse (een aantal clausules)) documentatie: Minerva (vaak Engelse teksten) Master: Mondeling examen (75%) Wetboek mag je meenemen Gesloten boek Geen voorbereiding Vraag - antwoord Take home taak, begin december (mag samenwerken) (becommentariëren contract) (25%); Maandag wordt de opdracht op minerva gegeven, vrijdag lever je in Inruilen met colleges materiaal Gedetailleerde sheets Aanvullende documentatie met voorbeelden en teksten Via minerva : Inleiding 1

2 DEEL I: De onderneming in transactie: Inleiding Stappenplan van een transactie: Voorbereidingsfase Meet, greet en investigate negotiate en agree Post-closing DEEL II: Contractenrecht in a nutshell Opfrissen van contractenrecht met uitbreiding: elektronisch contracteren Belgische contractenrecht versus real life procedure: is your lawyer passé? On top off: Economische rationale van en voor de jurist DEEL III: Transactiestappen geanalyseerd: Letter of intent On top off: letter of intent versus letter of comfort Confidentialiteitsovereenkomst Fairness opinion Due diligence: Procedureel Due diligence en de handelsactiviteit Due diligence en contractenanalyse (Deel IV) DEEL IV: Onderneming en contracten geanalyseerd: Onderneming, plan en inrichting Contracten en contractanalyse: Preambule Controlewijzigingsbeding Niet-concurrentiebeding Force majeure Hardship Entire agreement Interpretatieclausule Boiling plate clauses contractmanagement DEEL V: transactieovereenkomst toegelicht: Go shop no shop Russian roulette/texas shoot out MAC Ratchet/anti-dilution clause Escrow/earn-out DEEL VI: juridisch raadgever en waardering Financial statements Assessing value 2

3 Deel I: De onderneming in transactie Overzicht 1) Inleiding 2) Transactiestappen: globaal overzicht 3) Belang transacties 4) Soorten transacties: o asset vs. share deal o Andere vormen 5) De juridische raadgever 1) Inleiding De onderneming staat in verband met veel dingen. Bv. concurrenten (competitor), directeur (director), overheid (publieke private samenwerking), bestuurder, werknemers (AO), managers, partners (binnenkort ook advocatenvennootschap? Nu nog niet mogelijk), shareholder (aandeelhouder) contracten mee sluiten Business relationships: er worden diensten verstrekt aan bedrijven en men zorgt ervoor dat 90% van de tijd beschikbaar kunnen zijn. Bv. contract met dell dat zij uw computersysteem onderhouden. 3

4 Welke soorten relaties bestaan er tussen ondernemingen? - Communicatie - Offers: aanbiedingen - Onderhandelingen (negotiations) - Payments (betalingen) - Letter of intent - Gentlemen s agreement (overeenkomst op erewoord) - Invoice: factuur - Term sheet: investeerders ~ private equity Private equity = privaat vermogen/kapitaal. Men gaat dat geld gebruiken in KMO s waar geld te verdienen is. Niet alleen banken. Vooraleer men investeert, werkt men wel met een term sheet. Een term sheet is een document vooraleer ze geld gaan toestoppen in de onderneming (voorwaarden waaraan de onderneming moet voldoen vb. je moet als onderneming als je een lening aangaat eerst bij ons komen vragen; zoveel leden van de raad van bestuur zijn van ons). Het is gedetailleerd en bevat de condities. Het is geen contract en wordt vaak gebruikt. Niettegenstaande alle mogelijkheden van relaties is belangrijk: 4

5 Customer contracts: cf consumentenbescherming Aandeelhouders: charters=statuten cf. vennootschapsrecht Lenders = schuldovereenkomsten (debt agreements) geldschieters Executive compensation plans: werknemers krijgen opties Stockholders: aandeelhouders Suppliers: leveranciers Werknemers = werknemerscontract Overheid = reguleert. De staat wordt aandeelhouder van Fortis op één dag. Hoe kan dat? Fortis NV is 100% aandeelhouder van NV Fortis Bank, Fortis Bank doet een kapitaalverhoging buiten voorkeurrecht aan de Federale Participatiemaatschappij. Charter: handvest Bylaws: bedrijfsvoorschriften 'Corporation' is term die gebruikt wordt in VS, in UK gebruikt men 'company' en in België 'vennootschap'. 5

6 2) Transactiestappen: globaal overzicht Juristen komen er in het begin weinig aan te pas, het zijn vooral technici. Eerst zijn er wat onderhandelingen nodig. Premilinary contracts: inleidende contracten - Bijzonder geval: voorwerp van de relatie: transactievoorwerp: ONDERNEMING Een onderneming wil groot worden. Daar bestaan 2 wegen voor, 2 basiselementen: 1) interne groei: reserveren van winsten 2) externe groei: andere ondernemingen overnemen Voor beide is geld nodig. Bij Fortis misgegaan met ABN Amro - GEBRUIKELIJKE STAPPEN IN HET TRANSACTIEPROCES? 1) HET VERKOOPPROCES Informatie memorandum: wat is er nog niet in orde? Profiel verkoper: wie mag het overnemen? Bv. voor Fortis: kijken naar andere financiële instellingen, of kan ook Delhaize overnemen als die hun dienstenaanbod willen uitbreiden? Sommige personeelsleden zijn key staff. Als zij het aftrappen raakt de onderneming in moeilijkheden, kan zij zich niet meer verder ontwikkelen. 6

7 Retention agreement: bv. Bill Gates voor Microsoft in de jaren 80 is key staf. Nog nie tin detail. Wel: ik heb daar en daar al een winkel opengedaan enz. Niet: hoe gaan we de activa dan overdragen, De geheimhoudingsprocedure is van belang in grotere transacties. Confidentiality agreement Dan pas worden details gegeven over de onderneming o Onderhandelen: details gaan bespreken o Intentieovereenkomst: daar staan de grote krijtlijnen in o Fairness opinion: komt nog niet veel voor. Het is een brief opgesteld door investment banks o Due diligence: Plots staan een aantal mensen van onderneming A (koper) aan de hoofdzetel van onderneming B (verkoper). Zij zullen de onderneming B onderzoeken. De waardering van de onderneming hangt van af van wat due diligence oplevert. Het personeel (ondernemingsraad), toezichthouders moeten daar iets over vernemen. o Draft agreement: ontwerp van een overeenkomst. Vaak neemt de koper het initiatief (meestal de grootste partij), niet altijd. 7

8 o Contract signing: contract tekenen en closen Tussen signing en closing verloopt soms maanden. Dit heeft een invloed op de wijze waarop je het contract gaat redigeren. o Meldingen: bij grote bedrijven aan de ondernemingsraad; markt; prospectus door CBPFA, mededingingsraad 2) HET KOOPPROCES Het koopproces verloopt ongeveer hetzelfde als het verkoopproces Bedrijfsanalyse: hebben we geld over? Strategie: wat gaan we met dat geld doen? Waarbij je ook de sector gaat analyseren. Wie is daar allemaal actief? Het is beter langs koperszijde te staan Strategie: - winst maken - bedrijven overnemen De sector wordt in de gaten gehouden. Carrefour kijkt naar wat Colruyt en Delhaize doen. Maar soms hebben ze niet genoeg geld om dezelfde zaken aan te bieden of gelijkaardige acties te doen. Stippellijn: wanneer meldingen juist moeten gebeuren is niet expliciet vastgelegd. De melding gebeurt net voor of na de letter of intent. Daar is geen wetgeving over. 8

9 Integratie: indien nog niet gebeurd is een verdere verkoop nog makkelijker dan indien helemaal geïntegreerd bij koper vb. ABN Amro nog niet echt geïntegreerd bij Fortis dus eventueel nog verkoopbaar. 3) TUSSENSTAPPEN KORT TOEGELICHT Tussenstappen: de hoofdmoot ligt bij andere personen bv. bankiers. Er zijn nog weinig juristen bij betrokken. Positie verkoper: o Beslissing tot verkopen Reden: de baas wil ermee stoppen, gezondheidsredenen, burn-out, delen alloqueren voor kinderen, de business is ten dode opgeschreven: de onderneming kan niet meer verder groeien, gebrek aan kapitaal, De reden kan ook juridisch zijn: geschillenbeslechting: ruzie o Verkoopsklaar maken van de onderneming met opstellen van offering memorandum Hoe verkoopsklaar is die onderneming? Men dient due diligence te organiseren (door de verkoper zelf). Bij het verkoopsklaar maken zijn veel mensen betrokken. Je gaat externen nodig hebben. Vaak gaat men hiervoor wedstrijden organiseren: beauty contest. Bv. een aantal advocatenkantoren tegen elkaar uitspelen: Waarom moeten we met jullie in zee gaan? (beauty contest enkel bij grote transacties) (Beauty Contest: Bedrijfsjurist is meestal niet erg bedreven in overdragen van ondernemingen (doet vooral contracten op ondernemingsniveau). Het kan zijn dat de (grotere) onderneming relaties heeft met advocatenkantoren of banken, onderneming vraagt dan of daar niemand te vinden is die het kan doen. Meer en meer laat men nu de verschillende partijen (vb. paar advocatenkantoren) een wedstrijdje doen: ze komen allen langs in het bedrijf en maken reclame voor hun diensten, bedrijf kiest op basis daarvan met wie ze in zee gaan.) o Marketinstrategie Wie gaan we op welke wijze gaan benaderen om de onderneming te verkopen? Hoe gaan we de onderneming aan de man brengen? 9

10 Disentaglement: De onderneming uit elkaar halen voor het afscheiden van het onderdeel die wordt verkocht. - Men kan ook een dochtervennootschap oprichten om die verkooponderdelen in onder te brengen. - Men kan ook gewoon de aandelen overdragen in plaats van de activa. (mogelijkheid tot verkoop van afdeling van bedrijf of een bedrijfstak bv. plastiekafdeling. Deze afdeling kan sterk geïntegreerd zijn in het moederbedrijf wat betreft logistiek en administratie. Disentanglement geeft alle acties weer die nodig zijn om de bedrijfsafdeling klaar tem aken voor verkoop en dus uit de verwevenheid met het moederbedrijf te raken. Andere mogelijkheid is dochtervennootschap maken waarin je alle stukken van die bedrijfstak onderbrengt en dan de aandelen van die dochtervennootschap overdragen.) Positie koper: o Beslissen tot kopen o Vastleggen strategische doelstellingen o Vastleggen modaliteiten Wat kunnen wij aan als koper? Hoe zullen we financieren? Welke impact zal de overname hebben op de aandeelhouders respectievelijk het bestuur? o Uitbouw van een ondersteunend team 10

11 o Doorlichten: soms willen ondernemingen gewoon weten hoe een onderneming in elkaar zit, ze hebben niet de bedoeling te kopen Je gaat de verkopers doorlichten en dan een selectie maken en vrij snel ga je over het tot geheimhoudingsprocedure. Dan gaan we onderhandelen: in detail gaan: intentieverklaring: op die wijze gaan we het doen en de prijs zal ongeveer in die orde zitten. o Geheimhoudingsprocedure: 1) informatie niet verder gaan vertellen 2) informatie niet zelf gaan gebruiken vennootschappen die te koop staan, overgenomen kunnen worden, meestal kleinere vennootschappen o Eerst zal men onderhandelen, over details spreken. Bv. zeggen: je kan niet uitbreiden. Als je daar uitkomt, komt het tot een intentieovereenkomst (= grote krijtlijnen) o Intentieovereenkomst: men komt tot een eerste overeenkomst Overdracht via asset deal of share deal Er is een oriënterend idee, namelijk dat is de wijze waarop we het gaan doen. o (daarna) Fairness opinion: bij grote ondernemingen wordt verstrekt door zakenbankiers bv. wat is de waarde, brief die wordt opgesteld door een investment bank. De stier vanop slide is van Maryl Lynch (nu overgenomen door bank of America), deze fairness opionion wordt gegeven door zulke bedrijven, in België bv. door KBC Securities. o Due diligence/ Waardering door de koper van de onderneming De waardering van de onderneming hangt voor een groot deel af van wat die due diligence oplevert. Dan heb je een ondernemingsraad, want het personeel moet daar iets van weten. Dus melden aan de ondernemingsraden en toezichthouders. Bv. dochter van Colruyt wordt verkocht: je moet dus weten wanneer je de markt moet informeren. o (daarna) Draft agreement = langzaam aan redigeren van de overeenkomst. (wordt over en weer gestuurd) Meestal gaat de koper een ontwerp van overeenkomst opstellen. Dit is geen wet, het kan ook de verkoper zijn, namelijk wanneer hij sterk staat. 11

12 Een ontwerp wordt opgestuurd en gelezen, wat niet kan wordt doorgestuurd enz. Vaak gaat men de druk opvoeren. Voorbeeld van een draft agreement: Draft joint venture agreement THIS AGREEMENT is dated (DATE) PARTIES (1) (FULL COMPANY NAME) incorporated and registered in England and Wales with cmopany number (NUMBER) whose registered office is at (REGISTERED OFFICE ADDRESS) (X). (2) (FULL COMPANY NAME) incorporated and registered in England and Wales with company number (NUMBER) whose registered office is at (REGISTERED OFFICE ADDRESS) (Y). BACKGROUND (A) X and Y each hold one share in a newly formed company incorporated in England and Wales with company number (NUMBER) and whose registered office is at (REGISTERED OFFICE ADDRESS) (JVC JVC). (B) The JVC shall carry on business in accordance with the terms and conditions of this agreement (C) X and Y shall exercise their rights in relation to the JVC in accordance with the terms and conditions of this agreement. o (daarna) Contract signing tekenen van de overeenkomt: nog niet afgelopen, daarna volgt nog de closing 12

13 o Notariële overdracht / Closing LIMBO- periode. signing closing De LIMBO-periode beperk je best: Hoe langer, hoe meer risico s Tussen contract signing en closing kunnen maanden zitten. De materiële overdracht is nog niet geschied. Dus dan moet je al overeengekomen zijn wat er moet gebeuren als er iets misgaat. Waarom valt signing en closing niet samen? Stel dat tussen signing en closing ineens aandelen in waarde dalen: daarom clausules sluiten. Het kan dat extern orgaan niet klaar is terwijl de koper en verkoper wel kalar zijn. Dan ga je het al onmiddellijk ondertekenen, maar dan is er nog geen closing. De koper wil zich indekken: hoe kan hij dat doen? Hij gaat als verkoper een opschortende voorwaarde in zetten zoals bv. raad van mededinging moet zich akkoord verklaren, dan gaat de koop door. Bv. Hadden wij dat geweten, dan hadden wij dat niet gekocht. : bv. de onderneming wordt ineens veel minder waard bv. Fortis De Raad voor de Mededinging: krijgt gedurende 2-3 maanden de mogelijkheid om te zien of de markt wordt verstoort. Bv. het contract conditioneel maken: bv. het contract al tekenen onder voorbehoud dat, dat en dat gebeurt. Bv. als verkoper ga je je indekken: opschortende voorwaarde: bv. Raad van Mededinging moet zijn fiat geven, bv. eerst bodemonderzoek. Pas al de opschortende voorwaarden voldaan zijn, heb je closing. Wat is het probleem met de LIMBO-periode? De aandelen zakken omdat de verkoper zich er weinig nog van aantrekt, want het is toch al verkocht als de voorwaarden worden vervuld. De koper zal nog niet heel hard in het bedrijf aan het werk zijn Oplossing: Mac-clausule Toch al redelijk in het bedrijf werken, als er iets misloopt toch nog niet uitstappen (De verkoper is niet echt geïnteresseerd meer in het bedrijf, want het voelt voor hem al aan dat het verkocht is op het moment van signing. De koper zal nog niet echt aan het werken zijn in het bedrijf. Daarom wordt een constructie gemaakt om de verkoper te dwingen zich er toch ngo voor in te zetten bv. via earn-out clausule: we garanderen u dat je 80% krijgt van de prijs, maar de laatste 20% krijg je maar na x aantal jaar of via MAC-clausule) o Post closing Integreren van PC-systemen, afvloeiingen van werknemers, enkele grote kantoren behouden, enz. om synergie tussen bedrijven te bewerkstellingen. Juristen zijn daar weinig bij bettrokken. Nu moet je het gaan waarmaken. Belangrijk: binnen een aantal maanden hijkele punten aanpakken Je moet ervoor zorgen dat de koop iets opbrengt. Hier begint het pas. Closing: alle voorwaarden die moeten worden vervuld, zijn ook vervuld. 13

14 Waarom de onderneming: o Laat toe alle contractuele aspecten te benaderen: Transactiecontract Contracten die de onderneming sloot o Transacties komen in golven, blijven belangrijk 3) Belang transacties Nu is vijfde golf bijna voorbij, nu bijna geen transacties meer door de financiële crisis. Veel van die ondernemingen hebben dochterondernemingen in België. 14

15 De rankings worden steeds gemaakt. 4) Basistransacties: soorten transacties A en B: beide hebben aandeelhouders A heeft een boontje voor B, ipv. naar onderneming B: naar de aandeelhouders 15

16 Gevolg: vennootschap B wordt dochter van A AANDELENTRANSACTIE Acquisition the transaction 1) AANDELENTRANSACTIE: 16

17 Share deal: via aandelen gaan verkopen 100 aandelen en daar geld voor betalen: loopt makkelijk en veilig. De koper zal waarschijnlijk niet tevreden zijn met 88% van de aandelen, zal 100% willen. a. Voordelen i. Makkelijk: alles blijft bestaan ii. De identiteit van de vennootschap verandert niet (bv. wanneer er sprake is van een bekend merk) iii. De vennootschap blijft ook bestaan. De continuïteit is gegarandeerd (naam, vergunningen, licenties, moeten niet worden overgedragen) iv. Well identified object (aandelen!) Pas op voor wettelijke en statutaire beperkingen wat betreft aandelenoverdracht bv. kruisparticipaties, personeelsleden die aandelen verkrijgen moeten die dikwijls een aantal jaar behouden, maar hier zijn dan bijzondere regels van toepassing in geval van overdracht van onderneming. Er zijn ook personeelsaandelen en je moet die meenemen naar de onderhandelingen van de vennootschap die je wilt overdragen. Je moet kijken of zij in de vennootschap willen blijven. v. Bescherming van de koper? vi. Tax advantages vii. Use of collateral viii. Beslissende macht: de aandeelhouders Als je aandelen gaat verkopen beslissen de aandeelhouders. Als je activa gaat kopen dan beslist de raad van bestuur: dat is een groot verschil. Het kan dat je de statuten moet wijzigen omdat het doel wijzigt. b. Nadelen i. Beschermingsgewijze is het lastig (de bescherming van de koper is klein) Heel weinig bescherming: enkel de aandelen worden beschermd. Stel: het PC-systeem crasht. Dit kan impliceren dat de waarde van het bedrijf daalt. 17

18 Dit is een verborgen gebrek (is niet in de DD tot uiting gekomen), maar hangt niet vast aan de aandelen. Je koopt de aandelen, niet de stukken van het bedrijf,de stukken hangen vast aan de onderneming. Je moest de onderneming maar onderzoeken als koper: due diligence. Maar: de verkoper heeft toch een mededelingsplicht? Ja, maar waar eindigt de mededelingsplicht en eindigt de onderzoeksplicht? Men verwacht een behoorlijke DD van de verkoper in het handelsrecht. Oplossing: De koper kan waarborgen of garanties gaan vragen voor het bedrijf. MAAR: dit zal zich veruiterlijken in de kostprijs Dus: best enkel voor de essentiële zaken ii. De financiering is moeilijker Men kan geen hypotheek vestigen op aandelen, enkel in pand, maar je krijgt er dan niet veel voor. Vaak zal men moeten overhalen: ik ben toch eigenaar, jij hebt enkel aandelen. Je hebt de zekerheid dat er activa zijn. Art. 629 W. Venn.: Voor de financiering van de aandelen mag je niet de activa van je vennootschap gaan gebruiken. = vestzak broekzak operatie. Tenzij: MBO (management buy-out), hierbij is er het probleem dat managers dan werknemers moeten zijn en dikwijls worden die bezoldigd onder de vorm van managervennootschappen. Uitzondering: het personeel (de meerderheid moet betrokken zijn) mag effectief zeggen: we gaan als zekerheid activa gebruiken om de aandeelhouders uit te kopen: management buy out. Het management koopt aandelen: mag activa dan niet als zekerheid gebruiken, want dat zijn geen werknemers meer. iii. Je moet rekening houden met onder andere het voorkooprecht iv. Je moet ook rekening houden met de wettelijke beperkingen bv. aandelen in het bezit van het personeel, kruisparticipaties, 2) ACTIVATRANSANCTIE: 18

19 Asset deal: activa gaan verkopen Geen aandelen, maar activa gaan verwerven. Stel dat in een familiebedrijf de jongste generatie het bedrijf wil laten overnemen, maar dat de oudere generatie, die bv. nog 10% heeft, dit niet wil. Dikwijls zal de verkoper maar tevreden zijn met 100%, want dit is interessanter: - fiscaal (minder belastingen indien volledige overname) - venootschapsrechtelijk (10% aandeelhouder zal binnenkort, na omzetting Europees recht, de vergadering bijeen kunnen roepen) Wat doe je dan? Alle activa verkopen! Je kunt alles van activa gaan overdragen. Men kan aan cherry picking doen: men gaat er de goeie delen uithalen en de rest laat men liggen. Probleem: hoe ga je schulden, schuldvorderingen gaan overdragen? niet onoverkomelijk, kunnen oplossingen worden gevonden. Objects: assets (and liabilities = schuldvorderingen??) Liabilities zijn moeilijker over te dragen dan assets. Meestal wel geld van verkoop activa om schulden in te lossen a. Voordelen Grotere bescherming van de koper dan bij aandelenoverdracht. Hier wordt men wel beschermd in geval van verborgen gebreken. De koper geniet een grotere bescherming wanneer hij activa zal gaan verwerven. (en 10-jarige aansprakelijkheid van architect en aannemer), maar daar tegenover staan veel voorwaarden. b. Nadelen i. Heel veel voorwaarden (many requirements) Je hebt een notaris nodig. Mag je zeggen: de waarde van een onroerend goed is 1 miljoen, maar we komen overeen dat we het verkopen voor ? Ja, als je echt 19

20 betaalt en niet meer. Het kan ook dat je liegt en die op een andere manier betaalt. De vastgoedmakelaar schat altijd te hoog en de notaris schat altijd te laag. De fiscus kan zeggen: we vermoeden dat je aan het bedriegen bent en voor ons is het 1 miljoen waar en dan moet je een boete en registratierechten betalen + eventueel verlopen interesten. Dan heb je een notaris nodig (registratierechten). De fiscus gaat in de omtrek kijken naar gelijkaardige panden. Die cijfers hebben ze, want ieder onroerend goed moet worden geregistreerd. De notaris moet panden zoeken die ook gelijkwaardig zijn en aantonen dat die ook voor zo weinig verkocht zijn. Bv. 1 miljoen: koper en verkoper zijn akkoord: de koper gaat dan in 2 schijven betalen: en : mag dat? Ja, maar je moet 1 miljoen aangeven, want je moet registratierecht betalen op 1 miljoen. Hoe koop je een onroerend goed? Eerst onderhandelen over het bedrag. Daarna vastleggen in een onderhandse akte. Je zet er 1 miljoen in, maar je gaat naar de notaris en zegt: we willen het laten schrijven voor De notaris zal zeggen: Dat mag niet! Je moet met onderhandse akte afkomen waarin staat. Hoe doe je dan die en wanneer? Je doet dat op het ogenblik van het sluiten van de onderhandse akte, want anders heb je geen poot meer om op te staan. Je moet iemand vinden die de koper en verkoper vertrouwt. Je maakt een tweede contract bv. een schuldbekentenis laten tekenen van of een lening: dat is belastingontduiking. Op het ogenblik van het sluiten van de authentieke akte zal het tweede contract moeten verdwijnen. (Onroerend goed overdragen int zwart? Interessant om in het zwart te handelen, want registratierechten ontwijken. Je mag natuurlijk onder de prijs verkopen (bv in plaats van de geschatte waarde van ), maar dan mag er geen geld in het zwart bijgegeven worden. Zelfs indien geen geld in het zwart bijgegeven, kan de fiscus op die wel registratierechten op gaan heffen en zelfs een boete bijgeven. Eerst onderhandel je, dan onderhandse akte, hierop wordt de prijs vermeld. Indien je een deel in het zwart wil betalen: dit doe je op het moment van het sluiten van een onderhandse overeenkomt (kan niet bij registratie, want dan kan de koper zeggen: sorry maar ik geef u die niet meer, ik ben toch eigenaar en de verkoper heeft geen poot om op te staan. Maar ga je als koper dat risico nemen zonder papier te maken? De verkoper kan bv. schijneigenaar zijn. Wat doe je: je maakt een tweede overeenkomst die je kwalificeert als lening of schuldbekentenis. Gevaarlijk in de rechtbank, want de overeenkomst moet een oorzaak hebben. Die overeenkomst zelf moet natuurlijk wel verdwijnen achteraf, schuldbekentenis is interessanter, want eenzijdig.) ii. Specific rules for the assignment of certain assets Er zijn heel veek voorwaarden en spcifiek regels bij het kopen van activa. 20

21 Bv. authentieke akte moet binnen 1 maand verlijd worden, want de fiscus wil zijn geld. iii. Tax issues iv. Collateral v. Beslissende macht: de Raad van Bestuur of de zaakvoerder kan activa verkopen, tenzij anders in de wet. Zijn er tussenvormen? - algemeenheid - bedrijfstak Bij inbreng krijg je aandelen, voor overdracht krijg je geld. Een put en call optie: gaat men onmiddellijk op elkaar laten volgen. Put en call optie is de belofte om te kopen en de belofte om te verkopen. Als je dat samenbrengt, zit je met een koop, maar je wil het juist uitstellen. Waarom gaat men ze meestal niet samen zetten? Het is eigenlijk een koop, maar men wil het juist gaan uitstellen. De akte van overdracht moet worden geregistreerd binnen de 4 maanden (fiscus wil zijn geld natuurlijk). Door middel van put en calloptie kan je dit wel vermijden. De koper heeft een calloptie bv. gedurende 2 jaar, putoptie van de verkoper komt dan na die 2jarige periode. Put en calloptie die in dezelfde periode gelicht kunnen worden, kan door de fiscus worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst en dan moet het ook binnen 4 maanden worden geregistreerd. Hypotheek vestigen op huis/activa zodat je ze kan financieren. Moet je niet eerst kopen alvorens je een hypotheek vestigt, maar als je erst moet kopen heb je toch geld nodig, maar de bank wil maar geld lenen als er een hypotheek is. Hoe doe je dat? 2 akten worden door de notaris samen opgemaakt. Ze gaan die dingen onmiddellijk na elkaar laten plaatsvinden bij de notaris. Waar wordt een opschortende voorwaarde gebruikt? In een onderhandse akte. Als je een huis wil kopen, ga dan eerst eens aan de bank vragen hoeveel je kunt lenen, dan weet je hoeveel je kan besteden. Bv. je ziet af van de koop als je geen bank vindt die je geld wil lenen. De verkoper zegt: Ok, maar je moet minstens bij vijf banken gaan: de verkoper gaat ook voorwaarden stellen. NOOT: BELASTINGEN 21

22 Asset deal: afschrijvingen zijn mogelijk 3) ANDERE VORMEN Ofwel verkoop je je goederen Ofwel verkoop je de onderneming via aandelen MAAR: ook TUSSENVORMEN a. Joint venture 22

23 Joint venture: als twee bedrijven iets willen samen ontwikkelen, gaan ze beiden iets inbrengen in een nieuwe entiteit. Dan krijg je aandelen die terechtkomen in bedrijf 1. Vaak is joint venture een afzonderlijke entiteit, soms ook gewoon contract. Cash transferred: om gelijkwaardigheid van prestaties te kunnen verkrijgen. Wordt heel vaak gedaan. Wat is het verschil tussen overname en joint venture? Bij overname is het eenmalige transactie, na de overname hebben de overnemer en de verkoper niets meer met elkaar te maken. Bij joint venture hebben overnemer en verkoper niets meer met elkaar te maken. Bij joint venture gaat het om een langdurige samenwerking. Contracten van joint ventures zijn dus vaak veel uitgebreider geregeld dan overnamecontracten. b. Leveraged (management) buy-out i. Managers de onderneming laten overnemen = samenwerking van kennis en geld Bv. managers het bedrijf laten overnemen en financierders gaan daar veel in het bedrijf financieren. Ze gaan er veel geld in pompen, maar op 23

24 de een of andere wijze het geld snel terughalen. Als de onderneming opgebouwd is en gesaneerd, willen ze er snel terug uit. ii. Financierders zullen daar veel geld gaan insteken. private equity spelers: zij zullen zo snel mogelijk hun geld terugwillen. Wanneer de onderneming op punt is, willen ze eruit. Komen dan eventueel nieuwe private equity investeerders. (Leveraged buy-out: een durfkapitalist brengt met de hulp van investeerders fondsen bij elkaar. Om de LBO te financieren, doet de durfkapitalist eveneens een beroep op leningen bij de banken. Het team van de lefgeldverschaffer schuimt de wereld af op zoek naar bedrijven waarvan het potentieel slecht wordt benut. De durfkapitalist werkt, samen met het leidinggevende team van die onderneming een plan uit om de groei te stimuleren. Een deel van de cashflow die door de onderneming gegenereerd wordt, dient om de schuld te delgen. Zodra de onderneming gesaneerd en opnieuw op het goede spoor gezet is, wordt ze verkocht. Dat gebeurt in doorsnee na vijf jaar in Europa. De investeerders ontvangen een meerwaarde op de verkoop en ook de durfkapitalist kent zich een percentage toe. Manager buy-out: Managers zeggen: wij doen hier alles, moesten we de aandelen van ons bedrijf hebben, zouden we rijk worden. Leveraged wil zeggen dat de overname van het bedrijf met schulden wordt gefinancierd. Managers kunnen bijvoorbeeld maar 10% van de overnameprijs betalen, private equity partners zullen wel financieren, maar zij willen er dan wel zo snel mogelijk weer uitstappen als alles geregeld is.) c. Leveraged management buy-in Aandeelhouders door managers eruit zetten door hun aandelen over te nemen. Managers die zichzelf inkopen. 24

25 (Dan nemen één of meerdere privé personen, die voorheen niet intern werkzaam waren, de organisatie van het bedrijf over, gefinancierd door schulden.) d. BIMBO = combinatie van managment buy-in en een managment buy-out (combinatie van reeds aan de macht zijnde managers en externe privépersonen) e. (hostile) takeover bid (eventueel vijandige) overnames Wie beslist of een overname vijandig is? De Raad van Bestuur. Die zal zeggen: Ons bedrijf is meer waard. De Raad van Bestuur heeft er het meeste belang bij om te zeggen dat een overnamebod vijandig is, want na overname wordt de Raad van Bestuur meestal direct ontslaan. (raad van bestuur bepaalt het al dan niet vijandig karakter. Bv. Vodaphone en manisman. Vaak zal de raad van bestuur vijandig zeggen in het begin omdat ze vinden dat de prisj te laag is. Kan later wel als vriendelijk worden geherkwalificeerd. Als het bedrijf overgenomen wordt, dan wordt meestal ook de oude raad van bestuur vervangen.) f. Auctions Hier is mijn onderneming, wie biedt? bv. via open brieven, gesloten brieven, 5) De juridische raadgever = bijna steeds paraat, zowel langs de kant van de koper als van de verkoper. 25

26 Deel II: Contractenrecht in a nutshell 1) Contractenrecht, elektronisch contracteren, toegevoegde waarde van de jurist Op internet moet je dikwijls algemene voorwaarden aanvaarden, omdat de wetgeving elektronische diensten dit vereist (ook vaak identificatie). Via de website of via mail moet er nog een bevestiging volgen van je online aankoop. Belangrijkste om van dit deel te onthouden: weten dat er twee systemen zijn, welke verschillen er bestaan en hoe je contracten moet redigeren indien het in het elektronisch verkeer wordt gesloten. Phishing: identiteits- en betalingsgegevens proberen achterhalen via valse websites/valse mails. Verbintenissenrecht 1.Basis papieren verbintenissenrecht A. Bronnen 1) Burgerlijk wetboek: i. Burgerlijk wetboek 1101 B.W. e.v. - tautologie: contract is overeenkomst - vorderingsrecht - zakelijk recht ii. Rechtsliteratuur in rechte afdwingbaar - wilsovereenstemming - bron van verbintenissen - eenzijdige wilsuiting - quasi contract - contract - onrechtmatige daad - wet - resultaat versus middelen 2) Handelsrecht handelaar 3) Consumentenrecht Raakvlakken met elektronische diensten 1.Basis elektronische diensten A. Bronnen 1) EU-recht i. Doelstellingen EU: 1. Online diensten en vrijheid van vestiging d.w.z. zonder vergunning 2. Algemene informatieplicht over aanbieder Bijzondere plichten/ aansprakelijkheidsregels 3. Harmonisatie commerciële communicatie 4. Kader voor online contracten creëren. ii. Richtlijnen # belangrijke richtlijnen: 1. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. 2. Richtlijn 2002/65/EG van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EG, 97/7/EG en 98/27/EG. 3. Richtlijn 1999/93/EG van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen 4. Richtlijn 98/34/EG van 22 juni 1998 van het Europees Parlement en de Raad betreffende een informatieprocedure 26

27 op het gebruik van normen en technische voorschriften 5. Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. 2) Wetten: uit Europees afgeleid aantal wetten omzetten - Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij belangrijkste - Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet - K.B. van 7 mei 2003 tot vaststelling van de modaliteiten volgens dewelke het vrije verkeer van een dienst van de informatiemaatschappij beperkt kan worden - Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure. ook van belang - Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten - Wet van 12 mei 2003 betreffende de juridische bescherming van diensten van de informatiemaatschappij gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang. 3) Geen duidelijke aflijning tussen elektronisch en niet-elektronisch Elektronisch: je gaat ook nog regelmatig moeten teruggrijpen naar het klassiek verbintenissenrecht. Sommige aspecten elektronisch zijn wel geregeld. B. Verbintenissen - om iets te geven om iets te doen om iets niet te doen Meestal wederkerig of tweezijdig/eenzijdig: kan ook eenzijdig zijn - vergeldend of aleatoir (= met een kans) B. Dienst van de informatiemaatschappij (art. 2, 1 Wet I 11/3/03) bv. parkeerticket via sms - = online dienst - Dienst: ruim (ook verkoop goederen kan) - gewoonlijk tegen vergoeding (= mits 27

28 - gelijkwaardige prestaties - kans van winst of verlies: onzekere gebeurtenis - Bezwarende titel: elke partij verplichting te geven of te doen - Resultaat vs. Middelenverbintenis bv. beroep van advocaat Nuanceren: zowel middelen- als resultaatsverbintenis - Quasi contractuele verbintenissen bv. zaakwaarneming, vermogensvermeerdering zonder oorzaak, onverschuldigde betaling - art B.W.: bronnen - voorwaardelijke verbintenis verbintenis met tijdsbepaling (= zeker dat de verbintenis zal worden uitgevoerd) economische tegenwaarde voorzien) Er moet enige economische tegenprestatie zijn. - Betalen (het kan ook bv. via banners) Betekent niet dat je onmiddellijk moet betalen. - Zelf betalen Wil ook niet zeggen dat niet iemand anders ervoor kan instaan. - Op afstand: belangrijk WHPC met betrekking tot verkoop op afstand: gecombineerd mee gaan lezen - Geen gelijktijdige aanwezigheid - Moeilijk bij bv. medisch consult tenzij health telematics - Wettelijke controle van de rekeningen: bedrijfsrevisoren - langs elektronische weg: elektronische apparaten als tussenpersoon - ruim (herbergen info (hosting), animatie, ) - gemengd karakter: wet toepassen op online gedeelte - niet: faxdiensten, spraaktelefonie - moeilijk: GSM niet, SMS wel, callcenter niet, computergestuurd callcenter wel = grijze zone - op individueel verzoek: beschouwen als een dienst van de informatiemaatschappij - point-to-point - niet TV omroep (point to multipoint tenzij op verzoek) - moeilijk: teletekst niet, maar teletekst via internet wel - Uitzonderingen: uit wetgeving gehaald (dienst informatie maatschappij) - overheidsdiensten ( aparte wetgeving gecreëerd - belastingen - privacy wetgevende en reglementaire bepalingen: moeilijk om dat allemaal in die wetgeving te regelen. - kartelrechtovereenkomsten en praktijken - notaris als openbaar ambtenaar - vertegenwoordiging cliënt en verdediging voor het gerecht - gokactiviteiten - elektronische post: tekst, spraak, beeld) of geluidsbericht over openbaar communicatienetwerk en kan worden opgeslagen tot ophaling ~ wetgeving betreffende spam 28

29 C. Precontractuele verhoudingen 1) Onderhandelingen - Vrijblijvend - informatie-inwinningsplicht - informatieverstrekkingsplicht = je hebt zelf een zorgvuldigheidsverplichting i. wettelijk, bv. WHPC, consumentenkrediet ii. algemeen - handelaar, vrije beroepen: KBO - niet handelaar: geen verplichtingen iii. Bijzonder: - grondslag sommige (extractl.) goede trouw meerderheid: algemene zorgvuldigheidsnorm (ook in rechtspraak beiden te vinden) soms moet je het verplicht gaan zeggen - informatie moet juist zijn (maar slechts fout indien normaal zorgvuldig persoon geen verkeerde informatie zou hebben gegeven) - wanneer plicht en welke infoplicht: Vanaf wanneer: Je moet het zelf maar weten.? Wanneer mag je niet zwijgen en moet je je mond open doen? - jij moet kunnen inschatten dat de tegenpartij er belang aan hecht - de tegenpartij moet er niet van op de hoogte zijn of behoren te zijn - jij als verstrekker moet het weten of behoort het te weten informatie die wederpartij niet bekend is (bv. leverancier moet actief controleren wat cliënt weet/niet weet) verzwijgen versus bedrog volledigheid? - afbreken: - subjectief recht (cass.) - niet kennelijk onredelijk 2) Aanbod: volledig, waar alle elementen in zitten - volledig (materieel) * essentiële bestanddelen * substantieel - vast (psychologisch) C. Precontractuele verplichtingen 1) Onderhandelingen - vrijblijvend - informatieverstrekkingsplicht i. wettelijk: wet 11/3/03 ii. algemeen - iedere dienstverlener heeft algemene infoplicht: naam, adres vestiging, HRnummer (?), gedragscode, geregl. beroep (beroepsvergunning, titel, verzwijging beroepsregels), contactgegevens Als dienstverstrekker moet je een aantal gegevens op je website meedelen - gemakkelijk, rechtstreek en permanent toegankelijk iii. Bijzonder: - dienst die naar prijs verwijst: * duidelijk * ondubbelzinnig * belasting al dan niet inbegrepen * leveringskosten al dan niet inbegrepen - duidelijk, begrijpelijk, ondubbelzinnig (bv. met hyperlink op elke pagina) * talen * technische stappen (stap 1, stap 2,...) * technische middelen tot opsporen en corrigeren fouten (wanneer men fout is dat men kan terugkeren) * of contract gearchiveerd of toegankelijk zal zijn - algemene voorwaarden/ contractuele bepalingen ter beschikking stellen tot opslag en weergave - passende technische middelen om invoerfouten op te sporen en te corrigeren - afbreken: geen bijzonderheden MAAR gemeen recht niet aangepast 2) Aanbod: komt niet voor in elektronische wetgeving - gemeen recht is van toepassing - duur: best practice (= leg het vast): specificeren 29

30 - element ontbreekt voorstel - denatureren: mogelijk via formuleren van een voorbehoud - duur: aanbieder stelt termijn vast ofwel redelijke termijn 3) Geen plicht (maar regels verkoop op afstand) 4) Aanvaarding - instemming - van alle hoofdbestanddelen - indien niet tegenaanbod 5) Vrijheid toepasselijk recht 6) Tijdstip en plaats - suppletief recht: * waar aanbieder van aanvaarding kennis neemt/had kunnen nemen * bepaalt ook plaats 3) Order vs aanbod Order= bijzonder in het elektronisch verkeer Aanbod: kan je als handelaar onderling van afwijken - neutraal nieuw begrip - heeft geen eigen juridische betekenis: reden: vermijden dat er specifieke regeltjes op van toepassing zijn - is ongeveer hetzelfde als een bestelling - orderbevestiging = verplichting op diegene die heeft ontvangen: diegene die de dienst aanbiedt = laten weten dat de order gevalideerd wordt - zo spoedig mogelijk - langs elektronische weg (via of webpagina) - samenvatting order - verzakingsrecht: nee (je bent gebonden!) (WHPC verkoop op afstand: wel, je kunt op de WHPC een beroep doen: daar heb je wel een verzakingsrecht) - wettelijke informatieverstrekkingsplicht (= wettelijk geregeld) (cf. supra) aanbod 4) Aanvaarding: geen bijzonderheden Niet geregeld in het elektronisch verkeer Teruggrijpen naar het gemeen verbintenissenrecht 5) Vrijheid toepasselijk recht MAAR online dienst op Belgisch grondgebied moet aan Belgische vereisten voldoen in de praktijk werkt dit niet. Men gaat op zoek naar een commerciële website ipv.be 6)Tijdstip en plaats kan je onderling van afwijken - Order en ontvangstbewijs zijn geacht ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie ze zijn gericht (problemen bij fire walls = tijdsprobleem) = vermoeden over wanneer het contract gesloten is - Uitzonderingen: *niet consumenten onderling van 30

31 a) gedragscode b) talen, technische stappen c) middelen tot opsporing technische fouten d) orderbevestiging e) tijdstip en plaats * elektronische post: a) tot en met d) is niet van toepassing - plaats: niet volledig duidelijk: moeilijk vast te stellen * wettekst bepaalt alleen wanneer, bij gemeenrechtelijke toepassing: waar mailserver zich bevindt * wettekst verplicht ook duiding geografisch adres * Eventuele controle voorzienbaarheid: hij die aanvaardt kan er van uitgaan dat de overeenkomst daar zou gesloten zijn 7) Algemene voorwaarden algemene regeling op van toepassing 8) Sancties: burgerrechtelijk: art B.W. Uitvoering in natura, dan schadevergoeding, eventueel dwanguitvoering 9) Bewijsrecht Art B.W. hij die uitvoering vordert moet bestaan bewijzen; hij die beweert bevrijd te zijn moet bewijs leveren van betaling of tenietgaan van verbintenis 7) Algemene voorwaarden Elektronische contracten zijn toetredingscontracten met tal van standaardbedingen 8) Sancties: strafrechtelijk (eventueel geldboeten) + burgerrechtelijk) 9) Omkering bewijslast van dienstverlener jegens consument dat aan eisen artikel 7 tot 10 is voldaan omkering bewijslast voor een bepaald aantal aspecten ten gunste van de consument. De dienstverstrekker moet bewijzen dat aan de artikelen 7-10 is voldaan. D. Partijen - tegenpartij, medecontractant - verkoper, verhuurder - handelaar - ambachtsman - consument D. Partijen - Dienstverlener: * NP of RP die een online dienst verstrekt * verkoper WHPC want bv. ook vrij beroep (= hebben ook een wet met analoge bepalingen van de WHPC van toepassing op vrije beroepsbeoefenaars) * Wat met student met CV? (nee, geen economische tegenprestatie) - gevestigde dienstverlener: minder belangrijk, enkel van belang in Europese context * dienstverlener met 31

32 * duurzame vestiging * voor onbepaalde tijd * economische activiteit daadwerkelijk ontwikkelt plaats uitoefening economische activiteit - afnemer van dienst: * NP of RP * al dan niet voor beroepsdoeleinden * gebruik maken van onlinedienst hebben zowel business to business als business to consumers voor ogen - consument * NP ( WHPC: ook RP) * uitsluitend niet beroepsmatige doeleinden ( WHPC niet van toepassing voor diensten aangeboden door vrije beroepsbeoefenaars) E. Plechtig, zakelijk, consensueel zakelijk: afgifte van de zaak is nodig opdat het contract geldig zou zijn, tot stand zou komen. - consensueel: wilsovereenstemming * voorbeelden van uitzonderingen: - landverzekeringsovereenkomsten: verplichting verzekeraar om afschrift te geven aan verzekeringnemer - consumentenkrediet = zakelijk contract? De wet heeft regels ingevoerd overeenkomstig welke een ondertekening vereist is. - contract met huwelijksbureau - reisorganisatiecontract - verkoop auto aan consument (KB 9/7/2000) - Moet handtekening, - gelezen en goedgekeurd (= kennis genomen van de inhoud van het contract) - vermeldingen op keerzijde: hoe doen op pc? Wordt moeilijker - vermeldingen plaats en datum - bijgevoegsel Andere regeling voorzien voor elektronische contracten - authentieke akte * aanvulling art B.W. * op elke informatiedrager * mits authenticiteit niet in gevaar E. Elektronische contracten - Functioneel gelijkgesteld: * functionele kwaliteiten van deze vereisten zijn gevrijwaard (catch-all of transversale bepaling = de partijen moeten er zelf iets op vinden en gaan regelen, hierdoor wordt een stuk rechtsonzekerheid gecreëerd, art. 16) Hoe elektronisch aan doen? Vind er iets op (geeft in de praktijk weinig moeilijkheden) - Contracten * Ruimer dan papier * omvat precontractueel (reclame, aanbod, aanvaarding) en postcontractueel (registratie, neerlegging) - Authentieke akte: * aanvulling art B.W. * op elke informatiedrager * mits authenticiteit niet in gevaar - Geschrift: * Definitie: Opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor latere raadpleging welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn * leesbaarheid en stabiliteit - Handtekening: hoe? Zelfde waarde als een 32

33 - handtekening * ingelast in B.W. * Geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont gewone handtekening. Men heeft ten dele het B.W. aangepast * Ingelast in B.W. (art. 1322, lid 2 B.W.) Men heeft ervoor gezorgd dat ongeveer alles elektronisch kan worden afgesloten Er zijn 2 additionele soorten van handtekeningen toegevoegd: 1. Gewone handtekening 2. Geavanceerde elektronische handtekening Voldoet aan bepaalde condities - bij uitvoering is de handtekening aan de ondertekenaar verbonden: uniek - mogelijkheid om de ondertekenaar te identificeren - gemaakt door de ondertekenaar met middelen die hij in zijn macht heeft - bij verandering of wijziging: er is voor de ondertekenaar de mogelijkheid dat hij de wijziging kan opsporen 3. Gecertificeerde geavanceerde elektronische handtekening als die techniek je ter beschikking wordt gesteld door een instelling die daarvoor gecertificeerd is. Die handtekening is even geldig als een gewone handtekening - Geschreven vermeldingen: * Om het even welk procédé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van deze laatste - Uitzonderingen: * contract omtrent onroerende zaken (uitgezonderd huurrechten) * contract met tussenkomst rechtbank, autoriteit of beroepsgroep die publieke taak uitoefent * contract voor persoonlijke of zakelijke zekerheden * contracten die onder het familierecht of erfrecht vallen Bestaan van een elektronisch aangetekende zending: 2 x zo duur - Zakelijke contracten: niet haalbaar F. Gentlemen s agreement F. Geen toepassing 33

34 G. Geldigheidsvoorwaarden - Toestemming * Dwaling - essentieel: - zelfstandige zaak - persoon - betrekking aard, voorwerp - doorslaggevend * Bedrog: moet van de tegenpartij uitgaan * Geweld en gekwalificeerd benadeling - Bekwaamheid - Voorwerp - Oorzaak: te vinden in de tegenprestatie van de ander G. Geldigheidsvoorwaarden problemen zijn groter dan in de reële wereld - Toestemming * Vgl. click-wrap-overeenkomsten * moet vrij zijn van gebreken: gemeen recht (is de website, SMS, duidelijk?) Moeilijk om te gaan bewijzen * Artificial intelligent agents: bv. colruyt: met scanners weten ze de stand van de voorraad: er wordt automatisch geleverd. Is dit een geldig contract? Want er is nooit een persoon tussen geweest geen probleem: je sluit gewoon een raamovereenkomst, er zal ooit wel een contract gesloten zijn waar de modaliteiten werden vastgelegd. - Bekwaamheid: moeilijk te controleren - Voorwerp: vaak tekortkomingen (geneesmiddelen, muziekbestanden, organen) - Oorzaak: idem (zelfde probleem als in de reële wereld) De digitale handleiding: - Basisbegrippen: Om de wereld van de digitale handtekening te verkennen, moet je het volgende begrijpen: 1. Om een digitale handtekening te maken, heb je een digitaal certificaat nodig. 2. Digitale handtekeningen zijn gebaseerd op een encryptietechnologie die Asymmetric Key Encryption genoemd wordt. Dit wil zeggen dat twee verschillende sleutels gebruikt worden om veilige online-verrichtingen te verzekeren: een privé-sleutel (enkel gekend door de eigenaar van het certificaat) en een publieke sleutel (overal gekend). - Een digitaal certificaat aanvragen Bob heeft een digitaal certificaat nodig. Hij vraagt er eentje aan bij een registratieautoriteit (R.A.). Tijdens de aanvraag worden twee sleutels gemaakt: een privé-sleutel die veilig op Bob s pc wordt opgeslagen en een publieke sleutel die naar de certificatieautoriteit( C.A.) wordt gestuurd. De registratieautoriteit verwerkt de aanvraag en certificeert Bob s identiteit. De R.A. stuurt de C.A. een bevestiging, samen met de vereiste documenten. De C.A. maakt het certificaat en publiceert het in de lijst die door iedereen ingezien kan worden (LDAP). De C.A. stuurt het digitale certificaat naar Bob. Met dit certificaat kan Bob op een veilige manier communiceren met zijn vrienden/collega s. - Gecodeerd en ondertekend s versturen bob wil Alice een gecodeerd en ondertekend bericht sturen. Hij heeft de publieke sleutel van Alice nodig om het bericht te coderen. Deze kan hij terugvinden in de publieke lijst (LDAP) van de C.A.) Bob codeert het bericht met de publieke sleutel van Alice. 34

35 bob ondertekent het bericht met zijn eigen privé-sleutel (daarbij verstuurt hij ook zijn certificaat). Alice ontvangt Bob s ondertekende en gecodeerde en decodeert het bericht met haar privé-sleutel. Alice kent nu ook de publieke sleutel van Bob omdat deze samen met zijn gecodeerd en ondertekend bericht verstuurd werd. Zo kunnen Bob en Alice confidentiële berichten naar elkaar sturen En ze leefden nog lang en gelukkig! H. Economische analyse - Volledige contracten - Asymmetrische informatie H. Economische analyse - Volledige contracten - Asymmetrische informatie I. Transactiekosten I. Transactiekosten J. Nakoming contracten aansprakelijkheid - tekortkoming * culpa levis in abstracto * extracontractuele culpa levissima - inspanning vs. Resultaatsverbintenis, overmacht Bij een resultaatsverbintenis is het duidelijk wanneer er sprake is van een tekortkoming - Ingebrekestelling: om moratoire schadevergoeding te laten lopen - Schadevergoeding J. Aansprakelijkheid - Mere conduit: doorgeefluik = faciliteiten stel je ter beschikking, maar alles wat er doorgegeven wordt, ben je niet voor aansprakelijk - Verschaffen van toegang dan geen aansprakelijkheid indien: 1) Initiatief doorgifte ligt niet bij hem 2) Ontvanger niet door hem geselecteerd 3) Doorgegeven informatie niet geselecteerd of gewijzigd 4) Bevoegde gerechtelijke of administratieve overheden onverwijld in kennis stellen - Caching; tijdelijke opslag, automatisch en tussentijds met het oog op latere doorgifte: sommige websites worden overvloedig geconsulteerd * Geen aansprakelijkheid indien: (aansprakelijkheid kan je vermijden) 1) Informatie wordt niet gewijzigd 2) Toegangsvoorwaarden worden in acht genomen 3) alom erkende en in bedrijfstak gangbare regels inzake bijwerking 4) Niets wijzigt aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het van de informatie 5) Prompt handelen en informatie te verwijderen of toegang onmogelijk maken indien daartoe bevolen (door rechtbank, bevoegde autoriteit of kennisname onrechtmatig karakter) 35

36 6) Bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten in kennis stellen - Hosting: herbergdiensten: zelf herbergen van websites * Geen aansprakelijkheid indien: (die mogelijkheden tot vermijden aansprakelijkheid zijn strikter naarmate je zelf gaat handelen) 1) Geen daadwerkelijke kennisname van onwettige activiteit of informatie of bij schadevergoedingsvordering, geen kennis van feiten of omstandigheden waaruit onwettig karakter blijkt (burgerrechtelijk minder eng geformuleerd dan strafrechtelijk) 2) Prompt handelen om informatie te verwijderen of toegang onmogelijk te maken indien daartoe bevolen 3) Procureur onverwijld melden - In alle gevallen geen actieve zoekplicht, noch toezichtsplicht K. Einde overeenkomst: tenietgaan verbintenis - einde van de overeenkomst * verbreking: ex nunc (naar toekomst toe) * ontbinding: ex nunc: er is wel een geldig contract geweest, maar de partijen moeten in de oorspronkelijke toestand worden hersteld (nuance: ex tunc) * herroeping: ex nunc * nietigheid: ex tunc: er is nooit een geldig contract geweest * verval: ex nunc: valt gewoon weg - tenietgaan van verbintenissen * betaling * schuldvernieuwing * schuldvergelijking * schuldvermenging * kwijtschelding van schuld * rechtsverwerking * verjaring * dwanguitvoering K. Einde overeenkomst: gemeen recht 36

37 2) Economisch zicht op contracten en rol juristen 1. Doel contractenrecht 1. Bevorderen marktwerking d.m.v 1) Beperken van opportunistisch gedrag van de andere partij 2) Afdwingbaar maken van risicoverdeling (overeenkomen wie wanneer welk risico draagt) 3) Beperken transactiekosten d.m.v. suppletief recht 2. Streven naar volledige contracten met alle doelen en gevolgen om een correcte prijs te kunnen bepalen (maakt contractenrecht overbodig) Geeft minder betwistingen, men zal minder naar de rechtbank moeten gaan 3. Dit is een onmogelijk doel (in 2) second best oplossing: regels inzake (bv. 20 jaar geleden had je niet gedacht aan: dat zal gebeuren als de Belgische frank verdwijnt. ) 1) Overmacht en imprevisie 2) Best effort 3) Discretionaire modaliteiten om contracten te eindigen 4) Etc. 2. What should business lawyers do? 4 zaken die voor advocaten belangrijk zijn 1. ADVERSE SELECTION o An applicant for health Insurance kwnos his need for medical services better than the insurer Probleem: één partij heeft altijd meer kennis dan de ander o The seller of a used car knows the car better than potential buyers Je koopt een auto, je weet weinig o A seller of a business might exaggerate the value of his business de verkoper vindt dat zijn product meer waard is: hij trekt zich terug uit die markt. Gevolg: er zullen enkel tweedehandsauto s worden aangeboden waarvan de waarde lager ligt dan de gemiddelde prijs. Gevolg: er zal worden verspreid onder de mensen dat die markt slechte auto s verkoopt. Gevolg: die markt zal opdrogen. (bv. Als je een tweedehandsauto koopt weet je weinig, je weet hoeveel een auto ongeveer nog waard is, maar jij hebt de auto goed verzorgd, maar niemand wil u meer geven op die markt en ze gaan hem ergens anders verkopen. Zij die hun auto nog op de markt verkopen, is minder waard dan de gemiddelde prijs: mensen weten dat en zo gaan er geen auto s meer verkocht worden op die manier. Wat ga jij doen? Bv. Gemiddelde prijs is en ik vraag 15000, maar je krijgt garantie Reputatie: vertrouwen gaan geven aan mensen bv. advocaten hebben grote gebouwen om aan te tonen dat ze goed zijn. Een investeerder gaan beschermen in het contract.) o An entrepeneur might not be honest with a venture capitalist regarding the limits of his/her technology 37

38 o A company s management might paint a rosy picture of tis projected cash flows on a loan application Kijk welk mooi gebouw wij hebben, wij zijn solide. (Stel dat er twee groepen zijn bij levensverzekering: rokers en niet rokers. De premie is niet verschillend. De rokers zullen eerder geneigd zijn een verzekering af te sluiten, aangezien zij een groter risico lopen waardoor het een betere deal is voor de nietrokers. De levensverzekeraar merkt dat de levensverwachting lager is bij degene die zich verzekeren en berekent daar dan ook de premies op, waardoor niet rokers nog meer geneigd zullen zijn zich niet te verzekeren, waardoor de premies opnieuw omhoog gaan waardoor uiteindelijk niemand zich verzekert en de verzekeringsonderneming overkop gaat. Wanneer de verzekeringnemer het risico beter kan inschatten dan de verzekeraar, gaat dit effect sneller optreden, want degenen die weten dat ze minder risico lopen zullen minder geneigd zijn zich te verzekeren en omgekeerd. Belangrijk is dat er een ongelijkheid is in de kennis van beide partijen. Als de verzekeringsmaatschappij weet dat er een groter risico is, kan hij de verzekerden in groepen onderverdelen die dan verschillende premies moeten betalen naargelang hun risico. Ook bij koop-verkoop kan de ongelijkheid in kennis leiden tot een minder goede overeenkomst. Bv. de verkoper van een tweedehandswagen die weet dat de auto goed onderhouden is, nog nooit een ongeval heeft gehad, krijgt toch maar de marktwaarde, hoewel hij weet dat hij 5000 euro meer waard is. Oplossing: - hogere prijs vragen dan de marktwaarde, maar met garantie - hogere prijs wordt verantwoord door de goede reputatie van de verkoper Ongelijkheid in kennis over de zaak leidt dus toch slechtere overeenkomsten dan zouden gesloten kunnen worden.) 2. MORAL HAZARD Moral Hazard tegengaan door zich als verzekeraar in te dekken o Origins in Insurance: o Moral hazard occurs when the insured party whose actions are unobserved can effect the probability or magnitude of a payment associated with an event. Je denkt eraan een verzekering te nemen. De verzekeraar gaat de premies gaan bepalen, hij wil winst maken. Een brandverzekering is niet verplicht. Ga je een verzekering nemen? Jij zal zeggen: Ik ben voorzichtig, die premie is veel te hoog voor mij, ik neem die verzekering niet. Gevolg: enkel de risicovolle personen zullen een verzekering nemen. Dat willen de verzekeraars niet. Als oplossing zullen ze een franchise bepalen. Eens verzekerd, wordt men roekelozer. De verzekeraar dekt zich in door een franchise te bepalen. Bij omniumverzekering kan het gevolg zijn dat je toch roekelozer zou gaan rijden, daarom franchise! o Question: How can an employer know whether an employee is working hard or not? Eens men is aangenomen en een vast loon krijgt, zal men in het begin hard 38

39 werken, daarna zal men het rustier aan gaan doen met de gedachte Ik word toch betaald, of ik nu hard werk of niet. De werkgever zal om dit tegen te gaan contractuele incentives opnemen: gebeurt vooral in de verkoop (commissie) o Question: how can we ascertain that a joint venture partner will act in the interest of the joint venture when it has corporate opportunity outside the joint venture? Aandeelhouders: hoe weet je of ze werken? Je hebt een aandeel gekocht, maar je gaat nie tnaar de vergadering du ser is geen controle: dat moet worden opgelost. Moral Hazard (uit het Engels: moreel risico) is een economisch begrip dat verwijst naar veranderingen in het gedrag van partijen indien zij niet direct risico lopen voor hun daden. Dit kunnen economische agenten zijn waardoor moral hazard samenhangt met principaal-agentproblematiek. De term vindt onder andere toepassing in de economie, statistiek en verzekeringswezen. 3. THE TRANSACTION SPECIFICITY OF ASSETS Het probleem dat activa zeer specifiek kunnen zijn. Vaak worden goederen gemaakt op bestelling: specifiek volgens je vereisten. Er wordt geleverd en je moet betalen. Stel: het product komt niet 100% overeen met wat je hebt gevraagd. Jij zegt: Ik betaal slechts 80% van wat is overeengekomen. Verkoop het maar aan een ander. : zal niet gemakkelijk lukken: hold-up probleem = ex post probleem Oplossing: bij het tot stand komen van de overeenkomst zal men zich indekken: reeds een voorschot laten betalen, in schijven laten betalen. Bij een contract op lange termijn zal men een prijsclausule invoeren. Men zal dus op voorhand allerhande clausules opnemen in je contract. o Parties made a highly specific investment o The fundamental transformation Incentives change once the contract is signed o One party may have an incentive to hold up the other Specificity wijst op de investering (geld of human capital) die gedaan wordt voor een bepaalde transactie en die voor die specifieke transactie de grootste (of zelfs de enige) waarde heeft. In een koop-verkoop ligt die investering vooral bij de verkoper. Oplossing: via voorschot/in schijven betalen 4. EXOGENOUS RISK Risico s die je niet onmiddellijk kan gaan vaststellen Risicoverdeling (wijzigingsclausules) o Risk of changing external circumstances o Alterations in prices: allerhande wijzigingsclausules inzake prijzen o Alterations in costs o Alterations in demand o The Role of Lawyers: allocating the risk to the party that is best able to bear it Legal compliance: om alle regels te laten naleven 39

40 3. What do business lawyers tend to do? Advocaten worden als lastpost beschouwd inzake contracten. Ze zijn dealkillers. als ik van jou was, zou ik het contract niet aangaan. Business lawyers are seen at best as a transaction cost, part of a system of wealth redistribution from clients to lawyers; Legal fees represent a tax on business transactions to provide an income maintenance program for lawyers at worst, lawyers are seen as deal killers whose continual raising of obstacles, without commensurate effort at finding solutions, ultimately causes transactions to collapse under their own weight. 4. Structuur van het contract A well written agreement answers who, what, where, when, and what to do if KOOP, definities - partijen - voorwerp, prijs, prestaties - sancties, naleving, dwangbepaling, toepasselijk recht, bevoegde rechtbank - datum/plaats - handtekening Tekst: Is your lawyer passé? Ervoor zorgen date r wilsovereenstemming is vereist achterhaald, want in het handelsrecht zijn allerhande boeken over geschreven. - Heading - Identity of the parties - Addresses of the parties - Recitals - Definitions - Signatures of authorized signatories hoeveel bestuurders tekenen het contract? In de NV: 5 bestuurders: de meerderheid = 3 minimum. Heel vaak zal het één zijn: handtekeningclausule (wordt in de statuten bekend gemaakt) - Notarization - Annexes - Taxes and interest - Late fees - Warranties (veel aandacht voor) Wat willen we allemaal dat je ons gaat garanderen = dingen die gesteld worden door partijen en die voor waar worden aangenomen = betekenis Amerikaans en Engels recht is verschillend wraps (representations) and warranties - Disclaimers - Limitations on liability - liquidated damages - confidentiality provision - indemnification - default - arbitration clause - governing law = welk recht is van toepassing? - venue of lawsuits involving the contract 40

41 = vaak in handelscontracten, behoort niet tot het contract, maar tot één of andere bijlage, je moet zeggen dat die integraal deel uitmaken van het contract. Bv. bij leningsovereenkomst neem je in de annexen best een aflossingstabel op. je moet dan ook in je overeenkomst zetten dat de annexen integraal deel uitmaken van de overeenkomst. - Contract clauses: - In general - Duties of each party - Rights of each party - Relevant dates, prices and quantities - Payment terms and due dates - statement that contract constitutes - entire agreement Interpretatie: clausule entire agreement: alleen dit contract geldt. - severability of individual provisions Ongeldige clausule in Belgisch recht: kan enkel clausule ongeldig zijn en contract wel geldig, indien die niet essentieel is. In Angelsaksisch recht moet dit geregeld worden in contract, bv. bij entire agreement: indien clausule ongeldig: wat doe je dan? 41

42 Deel III: Transactiestappen geanalyseerd Waar vooral juristen bij betrokken zijn 1) Letter of intent Er zijn onderhandelingen aan de gang, zijn nog niet definitief klaar. Men kan nog geen definitief contract gaan opstellen. Men zal best al iets op papier zetten met betrekking tot waar je staat, je verantwoorden. Document voorafgaand aan de definitieve overeenkomst. o Andere benamingen: LOI, letter of intention, memorandum of understanding (MOU), memorandum of agreement (MOA); soms wordt ook letter of comfort gebruikt= iets anders! Dit laatste heeft te maken met in groepsverband ten opzichte van derde-partijen gaan verklaren dat het er goed mee gaat o Geen contract, het is een tussenvorm op grond waarvan men verder zal gaan werken. Interim documents o Veelal een combinatie van bindende en niet-bindende clausules Bindend: bv. confidentialiteitsclausule Kan ten dele ook een contract zijn: geen definitief contract, wel een soort deelcontract: wel bindend o Niet-bindende clausules: Agreement to agree: overeenkomen dat je een overeenkomst zal sluiten (is in feite iets onmogelijk en niet bindend) Conditions precedent to the closing: voorwaarden die voorafgaan aan het sluiten van het contract. Dit kan ook al bindend zijn. Het kan ook gewoon een mededeling zijn bv. we zijn een rechtsgeldige vennootschap. o Bindende clausules: Je legt vast: dit is de weg die we zullen volgen Method of negotiations: tegen dan moet dat geregeld worden: deadlines Bv. Joint venture oprichten, moet actief zijn tegen 31 december. Dat is lastig: deadlines zijn meestal bindend Confidentiality provisions Due diligence: je moet de toegang verlenen Deposit payments: op voorhand een rekening openen waarop bepaalde middelen worden gestort Etc. o Er zijn evenveel soorten LOI als er LOI zijn (as many kinds as there are relationships between parties): State of the art of the negotiations: Op dit ogenblik zijn we hier. Dat en dat en dat hebben we al vastgelegd. Je kan nog niet overeenkomen dat je al definitief een overeenkomst gaat sluiten. Agreement to agree: wordt als niet bindend beschouwd in de common law 42

43 From a business perspective, indicates that each party has obtained senior management s approval to work towards closing: face to face onderhandelen Show plans of genuine interest to third parties (shareholders, creditors): nodig om naar een crediteur te gaan: Dit geld hebben wij nodig. Certain kind of commitment to a transaction: Je verbindt je reeds. Contract elements: die nadien in de definitieve overeenkomst zullen moeten worden opgenomen o LOI versus andere types: (geen LOI, het is een nuance. LOI is niet de enige, ook andere types) Raam- of rompovereenkomst = kaderovereenkomst op grond waarvan gedetailleerde overeenkomsten worden gesloten. Bv. UG heeft een overeenkomst met Dell: om de vijf jaar worden pc s vervangen en elk jaar verdwijnen er ongeveer zoveel. Als je dat op voorhand vastlegt in een kader kan je aan gunstigere voorwaarden contracteren. Per levering worden dan nog eens contracten gesloten met voorwaarden specifiek aan die bepaalde transactie. Voorkeurovereenkomst = soort contract waar je je voorkeur uitspreekt. Als ik een contract zal sluiten, zal ik in eerste instantie met jou onderhandelen en eventueel tot een overeenkomst komen. Er is geen verplichting tot sluiten van een contract, het is nog niet zeker dat effectief een contract zal worden gesloten. één partij verbindt zich. Nuance: A neemt niet de verbintenis op zich om zeker een overeenkomst met B te sluiten. Voorkeurovereenkomst: handelt over specifieke zaken Letter of intent: heeft een algemeen karakter Is een voorkeursovereenkomst = een eenzijdige contractbelofte + opschortende potestatieve voorwaarde? Nee, 1) In een voorkeursovereenkomst worden geen voorwaarden overeengekomen, de overeenkomst zal niet zeker worden gesloten. Bij een eenzijdige contractbelofte staan de condities er al in op grond waarvan de overeenkomst zal worden gesloten. 2) Eenzijdige contractbelofte: Belofte te contracteren, dit zijn de condities (opschortende voorwaarde) en ik stem ermee in (potestatief) Gevolg: de overeenkomst wordt van kracht. Dit is niet zo bij een voorkeursovereenkomst: de overeenkomst zal niet zeker worden gesloten. Er is eigenlijk sprake van een zuiver potestatieve voorwaarde en dat kan 43

44 nooit de bedoeling zijn volledig afhankelijk van de wil van de verkoper. Contractbelofte Eenzijdig = Een verbintenis aangegaan door één partij om op later tijdstip verplicht een contract te sluiten. Men heeft de verplichting een contract te sluiten. Eenzijdige contractbelofte: je bent verplicht een contract te sluiten, de voorwaarden worden reeds overeengekomen. Voorkeurovereenkomst: je behoudt de vrijheid te contracteren + er wordt niets vastgesteld met betrekking tot de voorwaarden. Tweezijdig = wederzijds beloven wordt gelijkgesteld met een koop-verkoop (B.W.) put en call-optie tegelijkertijd. Bij bv. pand kan het dus wel tweezijdig. = een optie? Een optie is het recht dat je als één partij verwerft waarbij de ander verplicht kan worden een contract aan te gaan enkel eenzijdig de houder van een optie is niet verplicht het contract te sluiten ( contractuele belofte) je zal wel al de contractuele voorwaarden vastleggen ( voorkeurovereenkomst) Een optie die een potentiële huurder heeft om een huurovereenkomst te sluiten = calloptie (recht om iets te gaan kopen) putoptie (recht om iets te gaan verkopen) In de optie worden prijs en voorwerp reeds bepaald. o Let wel: UK: presumption of contractual intention in commercial agreements De idee zal ontstaan dat je het contract zal willen gaan sluiten. Bij een letter of intent bestaat de mogelijkheid dat nooit tot een overeenkomst wordt gekomen. Nuance: er worden soms verbindende bepalingen in opgenomen. BW benadering voor verkoop Gevolgen bij schending letter of intent Je zal grotere zorgvuldigheid aan de dag leggen. Culpa in contrahendo Voorbeeld: Getty Oil en Pennzoil G.O. is het beu, de Raad van State wil G.O. verkopen. P.O. wil kopen. Gaan samenzitten. Stellen een memorandum of agreement (soort LOI) op. Het is een overeenkomst dat P.O. G.O. gaat verwerven. MOA wordt ondertekend, wordt een berichtgeving over gemaakt. Via deze berichtgeving komt Texaco te weten dat G.O. wordt verkocht en is ook geïnteresseerd. Texaco is bereid meer te betalen en de raad van bestuur zegt: wie meer betaalt, krijgt het. 44

45 Texaco en de raad van bestuur van G.O. sluiten een contract. Deze overeenkomst tussen Texaco en G.O. wordt ook bekend gemaakt. P.O. zegt: wij hebben een MOA ondertekend, je mag niet zomaar met derden contracten gaan sluiten. P.O. vraagt schadevergoeding: 10 biljoen dollar (veel te veel). Het oordeel van de rechtbank luidt: G.O. mocht niet zomaar onderhandelen met derde-partijen, want er is een ondertekende MOA. Zowel G.O. als Texaco hebben een fout begaan. Uiteindelijk wordt tussen P.O. en Texaco een dading gesloten waarbij Texaco 3 biljoen heeft betaald. Genoteerde entiteiten en ad hoc disclosure: Artikel 2, 14 Wet 2 augustus 2002: Voorwetenschap handelen met voorwetenschap bekendmaking Moet LOI worden bekendgemaakt? Moet nauwkeurig zijn o Letter of intent (= wettelijke verplichting) geheimhoudingsclausule (= partijen komen dit overeen) o Welke informatie is voorwetenschap: Elke niet openbaar gemaakte informatie die nauwkeurig is en rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op één of meer emittenten van financiële instrumenten of op één of meer financiële instrumenten, en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, de koers van deze financiële instrumenten of deze van daarvan afgeleide financiële instrumenten aanzienlijk zou kunnen beïnvloeden. Van informatie wordt aangenomen dat zij de koers van de financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten aanzienlijk zou kunnen beïnvloeden, wanneer een redelijk handelende belegger waarschijnlijk van deze informatie gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. o LOI voorwetenschap? Heb je de plicht melding te doen dat er een LOI is getekend? Het antwoord (de wet is hier niet duidelijk) hierop is onduidelijk. Het hangt ervan af. Maar het is best dat je meldt wanneer de LOI is getekend. De prof zou het melden. Wanneer een LOI is getekend, moet men die niet in detail gaan melden. Gewoon zeggen waar het om gaat + in samenwerking met. Probleem: wanneer men verzwijgt dat een LOI is gesloten, en wanneer iemand in het bedrijf daar kennis van krijgt (wat zeer waarschijnlijk is), dan maak je je schuldig aan een strafrechtelijk misdrijf. Door het te melden dek je jezelf dus in, want deze informatie kan de beurs (meestal ten goede) beïnvloeden. 45

46 Annex Voorbeeld 1: Een letter of intent wordt opgesteld (niet bindend), nadien definitieve overeenkomst sluiten. confidentialiteitsovereenkomst (kan als een bindende verbintenis worden beschouwd) Het is mogelijk dat de partijen geen vergelijk vinden na de LOI: termination. Stel: in België wordt een LOI opgesteld. De idee is samenwerken: joint venture. Er is een mogelijkheid dat de partijen niet tot een vergelijk komen. Ze spreken af: we mogen op om het even welk tijdstip weglopen voor om het even welke reden. Kan deze clausule worden overeengekomen? geen probleem: pacta sunt servanda. MAAR kan wel aanleiding geven tot schadevergoeding door ontijdig en zonder motivering weg te lopen, niettegenstaande wat op papier staat. Deze partij kan daarentegen niet tot contractsluiting worden verplicht. Termination: geen zuivere potestatieve voorwaarde (stel in klerenwinkel: als je pas, wil dat niet zeggen dat je dan niet zomaar de onderhandelingen zou mogen onderbreken). Als je zonder reden 46

47 eenzijdig de MOU kan verbreken, kan je toch nog voor de rechtbank gedaagd worden voor schadevergoeding. Kan wel als je er een grondige motivatie voor hebt. Voorbeeld 2: Dit is geen bindend document, helemaal nog niets verplichtends gedaan. hoe moet zo n LOI (je wil alle vrijheidsgronden behouden) worden beoordeeld? Is dit een probleem? Nee, andere voorwaarden voor verkoop worden niet vermeld. Er is enkel sprake van verkoop als er een overeenkomst is over het goed en de prijs. Daar wordt in het voorbeeld niets over gezegd. Stel: je maakt een LOI en bepaalt dat je 80% van de aandelen overneemt aan 11 euro per aandeel. Dan heb je eigenlijk wel al een koopovereenkomst gesloten (weliswaar een voorwaardelijke) volgens Belgisch recht. Is er een mogelijkheid om toch al de prijs en goed te bepalen in het Belgisch recht? Bepalen dat het contract onder Amerikaans recht valt: In de Common Law bestaat een clausule subject to contract. Dit is een belangrijke clausule. Vind je vaak terug in documenten. Je behoudt nog de vrijheid een contract te sluiten. Maar dit is niet zo praktisch, want je kent als advocaat waarschijnlijk het Amerikaans recht niet zo goed. De rechter in België kent ook het Amerikaans recht niet. In België: stel: verder is er vermelding van prijs en goed: kan gebeuren dat je hangt, want eigenlijk heb je al een koop verkoop gesloten. In Amerika kan je de prijs en het goed vermelden en dan subject to contract en klaar. Dit werkt zo niet in België. Stel: je hebt al overeenstemming over prijs en goed, maar je wilt nog geen contract sluiten. Hoe doe je dat? - Opschortende voorwaarde inlassen, dit is mogelijk, maar zal niet goed genoeg zijn, want zodra aan die voorwaarden is voldaan, heb je een contract, maar eigenlijk wil je een nieuw 47

48 document opstellen, los van dit. De koper is dan ook al sterker gebonden, namelijk als de verkoper aan alle voorwaarden voldoet, is er een contract. - Een richtprijs (prijsvork) geven in plaats van een definitieve prijs (exacte duiding) Het goed ligt past, maar in plaats van een exacte prijs heb je een prijsvork waardoor er nog geen koop is. Prijsvork = vb. tussen 8 en 12 euro (ipv precies 11 euro) De prijsvork dient realistisch te zijn: niet te ver van elkaar, maar ook niet te nauwkeurig. Deze methode is ook interessanter, want bv. na due diligence kan blijken dat de onderneming toch iets minder waard is dan op het eerste zicht. Een LOI kan nodig zijn voor exclusiviteit, of confidentialiteit (vb. potentieel koper mag boeken van de over te nemen onderneming onderzoeken). Voorbeeld 3: Voorstel dat uitgaat van een Gents bedrijf naar een ander Gents bedrijf. Stel dat jij diegene bent die als geachte heer wordt geadresseerd. Je kunt waarschijnlijk aan die voorwaarden voldoen. Hoe antwoord je? Er is een aanbod en je zegt: ik aanvaard, want ik kan aan alle voorwaarden voldoen. Kan je zeggen joepie we hebben het, it s a deal? NEE! Door het woord intentiebestelling is het eigenlijk geen aanbod. Eens je aan de voorwaarden hebt 48

49 voldaan, dan pas zullen ze nog eens nadenken of ze met u willen contracteren. De prof zegt: het moet gelezen worden als bestelling zodat er wel degelijk een aanbod is. Intentiebestelling : kan niet als aanbod worden beschouwd ABC voldoet aan alle voorwaarden, XYZ doet enkel een intentie tot bestelling, gaan daarom nog niet zeker een bestelling doen, dus geen aanbod. Als je aan alle voorwaarden voldoet, is er nog geen echte aanvaarding. Dit woordje zou beter gewijzigd moeten worden in bestelling. 2) Letter of comfort = Schriftelijke verklaring van een moedermaatschappij, aan een kredietverstrekker, waarin zij zekerheid biedt over haar verantwoordelijkheid voor een lenende dochtermaatschappij; waarborg dat het dochterbedrijf het geleende geld zal terugbetalen. Controleverhouding moeder-dochter: Hebben vaak een lening nodig: gaan naar de bank. De dochter wil een lening. De bank vraagt aan de moederonderneming om een zekerheid te verstrekken. De moeder kan de lening niet aangaan, want zij is een andere rechtspersoon. De bank wil een garantie verkrijgen van de moeder. De moeder kan daar eventueel geen zin voor hebben: Het zijn onze zaken niet, we willen geen garantie bieden. Is er een andere mogelijkheid? Ja: een patronaatsverklaring afleggen: De moedervennootschap zal ten opzichte van een financiële instelling iets gaan verklaren. Voorbeeld 1: affiliate= dochter BBL= nu ING Voorbeeld 2: 49

50 Er staat niet in wij doen, maar: het is ons beleid Ze zeggen niet dat zij beloven. Het is meer een statement van dit is ons beleid. In eerste aanleg werd geoordeeld: Als je dit schrijft, word je geacht te zijn verbonden. Dit werd in beroep vernietigd: je verbindt je niet, het is enkel een statement. Voorbeeld 3: In België onze intentie om = zonder te zeggen: wij nemen de verbintenis op ons 1. Soorten Er zijn verschillende categorieën van letters of comfort A. VRIJBLIJVEND EN INFORMATIEF = Men kan het vrij algemeen houden a. Ontstaan vorderingsrecht? In geval wanneer de dochtervennootschap niet aan haar financiële verplichtingen voldoet, haar lening niet betaalt. Ontstaat er een vorderingsrecht tegen de moedervennootschap? Nee, de moeder heeft nooit op zich genomen de lening terug te betalen, want geen borgstelling Je moet goed kijken welke verbintenissen de moedervennootschap heeft aangegaan in de patronaatsverklaring: als het een vrijblijvende verklaring is, zal er niet veel inzitten. Wanneer er daarentegen onjuiste verklaringen werden afgelegd, kan een recht ontstaan op schadevergoeding. b. Kleinwort Bensons vs Malaysia Mining Corp. c. Evolutie van moreel engagement naar juridisch verbindende wilsuiting Het is een soort morele verklaring: eigenlijk ben je verbindend een wil aan het uiten. De rechtspraak is terughoudend hieromtrent. 50

51 B. VERKLARING TOT BEHOUD KAPITAALPARTICIPATIE a. Voorbeelden: De moedervennootschap = Amerikaans De dochtervennootschap = Belgisch: Het Belgisch recht moet worden toegepast. De moeder verklaart: wij blijven 100% aandeelhouder. Onze intentie is b. Rechten bij Schending? Terugbetaling versus schadevergoeding. Er is sprake van schending wanneer je niet meer hebt gedaan wat je geacht werd te doen. De patronaatsverklaring werd niet nageleefd. Bv. Je hebt 10% verkocht (geen 100% aandeelhouder meer) Terugbetaling kan niet worden geëist van de moedervennootschap. Schadevergoeding kan worden gevorderd wegens schending van de patronaatsverklaring. c. Standstillclausule: geldigheid bv. Ik blijf gedurende 10 jaar 100% aandeelhouder. : Mag dat? Ja, er is voldaan aan de twee voorwaarden: - het is beperkt in de tijd - in het belang van de (dochter)vennootschap. 10 jaar is niet onoverkomelijk = standstillagreement gedurende 10 jaar Stel: de moedervennootschap verkoopt 10%: ze is nog 90% aandeelhouder. 51

52 Maakt dit uit? In de hypothese dat het een privaatrechtelijke vennootschap is (dan is hij niet beursgenoteerd, want dat zou een nadeel betekenen: de squeeze-out zou niet meer kunnen worden toegepast) in die clausule is niets voorzien als iets zou wijzigen. Schade: Er is een fout: de clausule werd niet nageleefd. Wat is het beste dat je kan doen? VERBETEREN d. Hoe verbeteren: provide your Bank with ninety days notice : verwittingsplicht Fout: eventueel uitdrukkelijk vermelden: Wij verstrekken de lening op basis van de patronaatsverklaring gekregen van de moedervennootscahp en alleen daardoor hebben wij de lening verstrekt. Schade: zal nooit meer bedragen dan het uitstaande leningsbedrag Verwittingsplicht (eventueel + goedkeuringsclausule) Een verwittingsplicht bijvoegen: Als er iets wijzigt, gaan we jullie tenminste informeren. Goedkeuringsclausule = iets sterker: een goedkeuringsclausule aan toevoegen. Als jullie als moedervennootschap de aandelen willen gaan overdragen, gaan wij zeggen: je mag of je mag niet. Clausule met alternatieve zekerheden: = eventueel alternatieve zekerheden toevoegen. Een additionele garantie gaan vragen. (Borgstelling is moeilijk: hangt aan de leningsovereenkomst en we zitten meestal al verder in de tijd) C. VERKLARING INZAKE BELEID EN FINANCIËLE SITUATIE De letter of comfort gaat verder dan een louter kapitaalbehoud. a. Je gaat een zelfstandige verbintenis aan + bevestigen dat de financiële situatie van de dochtervennootschap gezond is. 52

53 b. Inspanningsverbintenis: c. Resultaatsverbintenis Is een letter of comfort een inspannings- of een resultaatsverbintenis? Als moedervennootschap zal je vaak niet zo ver gaan als het aangaan van een resultaatsverbintenis: veeleer een inspanningsverbintenis. Een moedervennootschap zal zelden het resultaat garanderen. 2. Persoonlijke zekerheid - Omschrijving Een letter of comfort is een verklaring die wordt afgelegd door een persoon (de moedervennootschap) op verzoek van een andere persoon (dochtervennootschap) zodat een bepaalde mate van zekerheid wordt verschaft aan de kredietverstrekker. - Anglo-Amerikaanse origine: policy to ensure - Grote verscheidenheid aan vormen - Grote verscheidenheid aan benamingen = letter of awareness, patronaatsverklaring, letter d appaisement 3. Andere betekenis In de accountancy-wereld heeft letter of comfort nog een andere betekenis: Letter provided by independent accountants (= bedrijfsrevisor) reporting on the Financial condition of a company, usually fora n interim period since the last audit. Comfort letters provide negative assurance to the underwriter and are not included in the registration statement. Bv. In september een vennootschap overnemen. Je weet dat de jaarrekeningen al zijn goedgekeurd voor vorig jaar, maar niet voor 1 januari tot september. Je zal aan een accountant vragen dat zij hiervoor een jaarrekening zal opmaken. De accountant geeft naar aanleiding hiervan een brief, aangeduid als een letter of comfort, die bevestiging bevat dat bv. het bedrijf in orde is. 4. Bindend? - UK: indien contractual promise for consideration Ja, als het een verbintenis bevat 53

54 - België/Nederland: Ja, als er een eenzijdige wilsuiting is van de moedervennootschap. (zal je moeten aantonen) 5. Bestaansreden van een letter of comfort bij een moedervennootschap? - Over belasting jaarrekening vermijden Vaak: de moedervennootschap is er niet toe bereid om haar verplichtingen te verzwaren, wil dit vermijden Je wil de hoegrootheid van de schulden niet vergroten: dit geeft een negatieve kijk op de balans kan investeerders weerhouden. - Ontwijken negative pledge clausule: Ik wil een lening. De bank zegt: ok, stelt een uitgebreid leningscontract op. Daarin neemt de bank op: Wij willen niet dat je het jaar erop bv. naar Dexia een lening gaat opnemen. Clausule: Je kan niet meer zomaar een lening gaan opnemen zonder dat wij daar voorafgaandelijk toestemming voor geven. Een patronaatsverklaring zal daar doorgaans niet onder vallen. - Vermijden belasten eigen kredietmogelijkheden Moedervennootschap: Het zijn hun zaken, wij willen onze politiek niet in de problemen brengen. - Zelfstandigheid dochter benadrukken Wanneer dochters autonoom zijn, zal de moedervennootschap de zelfstandigheid van de dochters benadrukken. Moedervennootschap: Trek uw plan. - Vergelijking borgstelling patronaatsverklaring garantie De patronaatsverklaring zit ergens tussen een borgstelling (zwakst) en een garantie (sterkst) Borgstelling: 2 belangrijkste kenmerken: 1) subsidiair karakter: slecht wanneer de hoofdschuldenaar niet kan betalen, zal de borg moeten betalen 2) Accessoir aan de hoofdovereenkomst: Wat wanneer de lening teniet gaat? De borg gaat ook teniet De lening zal moeten worden terugbetaald Patronaatsverklaring: accessoir, staat los van de lening = wel een soort subsidiair karakter: de bank zal pas overwegen naar de moedervennootschap te stappen wanneer je als bankier merkt dat de dochtervennootschap het niet meer redt. lening: de moedervennootschap moet ervoor instaan dat de dochtervennootschap betaalt. Gebeurt dit niet dan is de moedervennootschap schadevergoeding verschuldigd. Garantie: = een zelfstandige verbintenis, niet accessoir subsidiair karakter: je kan zowel de hoofdschuldenaar als van diegene die zich garant stelt aanspreken. Het maakt niet uit of er iets scheelt aan de onderliggende overeenkomst, je hebt 54

55 je garant gesteld. Garantie borgstelling: Een borgstelling betreft maximaal de schuld. Bij een garantie kan je je voor meer dan de schuld garant stellen, want het is een zelfstandige verbintenis. - Derdenbeding sterkmaking delegatie Een patronaatsverklaring, is dat een soort sterkmaking? Nee, bij een patronaatsverklaring heb je twee schuldenaars voor onderscheiden aspecten. alles aan doen zodat onze dochter gezond blijft Bij een sterkmaking heb je maar één schuldenaar die zich zal verbinden. Is een patronaatsverklaring een delegatie? Het is ook een driepersoonsverhouding. Delegatie: De schuldeiser geeft de opdracht aan de schuldenaar om zich persoonlijk en rechtstreeks ten opzichte van de derde te verbinden voor dezelfde schuld. Een delegatie: De verplichting van Z is dezelfde als die van Y, er wordt eenzelfde verbintenis overgedragen op Z patronaatsverklaring: geen sprake van eenzelfde verbintenis. De moeder verbindt zich niet om de lening te betalen (andere verbintenis). Is een patronaatsverklaring een derdenbeding? Nee, het basiscontract is afwezig. 3) Non-disclosure agreement or NDA Geheimhouding = iets op grond van een wettelijke bepaling iets niet verder vertellen: afdwingbaar Confidentialiteit = informatie niet gaan verspreiden: niet wettelijk afdwingbaar - Artikel 1134 B.W.: TGT: er wordt een bepaalde discretie gevraagd = niet sterk om voor rechter aan te wenden Voorbeeld: ON A: RvB OR WN Dochteronderneming B: RvB ON C: RvB OR WN Dochteronderneming D: RvB Het zou goed passen om een ON E op te richten die bestaat uit een deel van ON B en een deel van ON D. Daar zijn veel personen bij betrokken: - De commissaris controleert 55

56 - Advocaten op verschillende niveaus: van geheel vennootschap of van deelbelangen (vb. afzonderlijk voor raad van bestuur) - Externe accountant bij dochteronderneming = legt zich toe op zelfde activiteiten van revisor, maar minder uitgebreid (vb. boekhouden, fiscaliteit, advies, ) bevindt zich tussen bedrijfsrevisor en boekhouder Je wilt niet dat alle informatie zomaar publiek wordt gegooid: hoe zal je dat waarborgen? - Overeenkomst sluiten: is dit noodzakelijk? Geen andere mogelijkheden? - Art B.W.: goede trouw: te algemeen, vage norm - Art B.W.: stel: de transactie gaat niet door en X gaat informatie doorvertellen: kan je je dan op art B.W. beroepen? JA - Deontologie van advocaat vergt dat je je mond houdt, zelfs als er dienaangaande geen overeenkomst is. = gedragsregels die de advocaat moet hanteren: kan drie maand schorsing van de advocaat tot gevolg hebben wanneer hij zijn mond opent, maar daardoor wordt de schade aan de onderneming niet ongedaan gemaakt Het probleem is hier dat wanneer de onderneming geschaad is, zal zij hier geen schadevergoeding uit kunnen halen. - Beroepsgeheim van de advocaat, externe accountants en bedrijfsrevisoren!!! (art. 458 Sw.): strafrechtelijk sanctie * art. 309 Sw. Handelt over fabrieksgeheimen * AOW: zodra je als werknemer in dienst bent * voor bedrijfsjuristen: confidentialiteitsverplichting - Bedrijfsjuristen: wet van Werknemers: WAO MAAR: deze zijn allemaal zeer sterk aan de persoon verbonden MAAR: bankier en consultants hebben geen beroepsgeheim, ook al zijn ze zeer vaak betrokken bij transacties, hebben wel confidentialiteitsverplichting art en 1182 B.W. kan je hanteren, maar zijn te vage normen en internationaal moeilijk afdwingbaar. Daarom: confidentialiteitscontract! DUS: sluit confidentialiteitsovereenkomst! 1. Confidential information A. INFORMATION THAT AN ENTITY WANTS TO KEEP SECRET Confidentiële informatie = moeilijk te omschrijven B. SOORTEN VORMEN 56

57 - Law prescribes information to be kept secret (eg. Physician) Door de wet voorgeschreven geheime informative (bv. dokter) - Tradable trade secret (eg. Customers list): Verhandelbare bedrijfsgeheimen vb. cliëntenlijsten zijn activum van de onerneming - Rights derived from respect for private and family life (eg. European Convention Human Rights): Algemene rechten in private en familiale omstandigheden Recht op privé- en familieleven( EVRM) - Beroepsgeheim voor bv. advocaten en dokters - Secrets regarding illegal activities: Geheimhouding omtrent illegale praktijken worden sowieso verzwegen bv. omkoping Documenten met betrekking tot illegale acitiviteiten - Data that must be disclosed (insider trading): Geheim te houden gegevens, die onder bepaalde wetgeving wel zo rap mogelijk moeten worden bekendgemaakt. vb. handel met voorkennis (zorg eerst dat je letter of intent hebt!) Informatie die MOET worden bekendgemaakt omwille van voorwetenschap/beursgenoteerde onderneming C. OMSCHRIJVING - Undisclosed information in TRIPs: NDA is te vinden in TRIPs reglementering = Trade Related aspects of Intellectual Propertyrights - Wat wordt beschouwd als geheim te houden informatie? De lidstaten worden verplicht een algemeen kader te stellen om dit te beschermen. = Information that: (a) is secret in the sense that is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question = geheimen die niet algemeen bekend zijn of niet gemakkelijk toegankelijk zijn voor personen andere dan diegene die er normaal mee omgaan (b) has commercial value because it is secret = commerciële waarde (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret = hij die controle mag uitoefenen, zal ervoor zorgen dat ze geheim blijven (d) lawfully within control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices D. VOORBEELDEN VAN NDA S 57

58 Whereas = preambules (hier wordt later in deel vier nog op teruggekomen) Zijn die recitals goed en sluitend? Wat zijn de twee grote zaken die je met informatie kan doen? Meedelen OF zelf gebruiken In dit geval wordt veel minder gesproken over het zelf gebruiken van de informatie (er wordt enkel gesproken over het openbaar maken van informatie, niet over het zelf gebruiken van de vertrouwelijke informatie. Je moet erop letten dat de overeenkomst sluitend is! Now therefore the parties have hereby agreed the following = daadwerkelijke overeenkomst Definitie van wat confidentiële informatie is (goede definitie hier) including but not limited : zeer ruim: wordt gebruikt als je iets vergeten bent letterlijk te vermelden, het toch beschermd wordt. Dit wil niet zeggen dat je gewoon kan zeggen alle informatie, want in België wordt wel de wil van de partijen achterhaald, maar in andere landen niet. DUS: geef voorbeelden. Het is best te definiëren. Want in Angelsaksisch recht is het beter alles letterlijk op te nemen in het contract, dan is er geen discussie over. 58

59 = ander voorbeeld van een definitie van confidentiële informatie, je kunt niet één goede definitie opzetten en die in al je contracten opnemen. De definitie zal vaak moeten worden aangepast aan de concrete situatie. furnished to it : enkel informatie die wordt verstrekt wordt gedekt, niet de informatie die op andere (onrechtmatige) wijzen aan het oor komen. affiliate = dochtervennootschap wat valt hieronder? Weten wel alle partijen wat men bedoelt met dochter? Niet alle begrippen zijn even duidelijk je kunt dit beter specificeren, want anders kan het vast lopen als je internationaal bezig bent = een ander voorbeeld - je kunt best toevoegen: including but not limited - enkel meedelen van informatie wordt gedekt, niet het zelf gebruiken - derives economic value : stel X deelt informatie mee, Y gebruikt informatie niet op rechtmatige wijze: probleem: X moet bewijzen dat de gelekte informatie een economische waarde heeft en dan pas is aangetoond dat die clausule geschonden is. - rightfully : enkel informatie die rechtmatig meegedeeld is, wordt gedekt, onrechtmatig verkregen informatie wordt niet gedekt en bedrijfsspionage komt wel degelijk voor. 59

60 2. Wat mag en wat mag niet? - alles wat wordt uitgedeeld, daar gaan partijen over zeggen/overeenkomen dat die informatie en alle rechten die daaruit voortvloeien eigendom blijft van hij die de informatie meedeelt. - als je het in geschrift doet, schrijven op elk stuk dat het confidentieel is. Alles wat mondeling wordt meegedeeld, verkrijgt een confidentieel karakter door vastlegging op het document waar je opzet confidentieel - erkennen ten opzichte van elkaar om informatie confidentieel te gaan behandelen - alle informatie wordt enkel uitgewisseld met het oogmerk op vb. de oprichting van een joint venture - strikt vertrouwen (besteden vooral Britten aandacht aan) - at least equal : goede huisvader in het algemeen of in het bijzonder? In het bijzonder probleem: weet jij wel wat de tegenpartij erkent onder goede huisvader? Is dat wel voldoende? De partij moet dezelfde zorg geven aan informatie als de zorg die hij geeft aan zijn eigen informatie, maar het kan bijvoorbeeld een sloddervos zijn, daarom zet je best goede huisvader in het algemeen. 60

61 Met uitzondering van onderhandelingen, komen de partijen overeen om, verbod om om het even wat bekend te maken, zowel direct als indirect, tenzij mits schriftelijke instemming van medecontractant Indirect = vb.: techniek/informatie eerst verwerken in je eigen productieproces en dan pas meedelen Je mag alle stukken niet kopiëren of reproduceren, tenzij mits schriftelijke instemming weeral omschrijving wat bescherming allemaal moet dekken 2.5.!: Legt de link naar Belgische wetgeving De partijen komen overeen: Er is wel een recht om informatie bekend te maken aan bepaalde personen, namelijk werknemers, onder voorwaarde dat deze dat zelf geheim gaat houden. 61

62 Werknemers Belang: enkel in België, niet in andere landen wetgeving: A. DE ARBEIDSOVEREENKOMSTENWET: luidens artikel 17, 3 van deze Wet van 3 juli 1978 is de werknemer verplicht zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan, zich ervan te onthouden: o Fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken; (a) o Daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mee te werken. (b) De clausule is in belangrijke mate overbodig naar Belgisch recht, maar wel van belang in geval van andere landen. Is artikel 17, 3 AOW voldoende sluitend? o Het is eigenlijk een bijzondere veruitwending van art B.W. o De wet dekt enkel het meedelen, niet het zelf gebruik maken (persoonlijk gebruik) van informatie - specificeren in de overeenkomst - wordt wel indirect gevat door b) verbod eerlijke concurrentie o Geldt enkel tussen werkgever werknemer, dus gehele clausule heeft wel nut zodra je een internationale context zit, want er is geen contractuele relatie tussen de werkgever van onderneming A en de werknemer van onderneming D (zie vorig vb.) o Mond niet houden kan worden aanvaard als dringende reden voor grond tot ontslag o Wat niet bekendmaken? De zakengeheimen: Wat is een zakengeheim? vb. cliëntenlijsten, productiekosten, winstmarges Er staat nergens in de wet dat de zaken specifiek verband moeten houden met activiteiten die jij doet in de onderneming. Geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden vb. affaire van baas, want dat heb je vernomen in de uitoefening van je beroepsarbeid mag je als werknemer niet bekend maken, wel als je dat ziet buiten het kantoor het moet niets te maken hebben met het bedrijf als dusdanig Fabrieksgeheimen Vb. productieprocessen die uniek en eigen zijn aan de onderneming Niet alleen werknemers, maar iedereen moet dit geheim houden, want daaromtrent bestaat art. 309 Sw. Hij die geheimen van de fabriek waarin hij werkzaam geweest is of nog is, kwaadwillig of bedrieglijk aan anderen meedeelt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van drie maanden tot drie jaar en met een geldboete van 1.24 euro tot euro. Voorwaarden opdat iets fabriekgeheim is? 62

63 o geheim fabricageprocedé of een werkwijze ( Het betreft technische gegevens, die bijdragen tot de vervaardiging van een bepaald product en aan de fabrikant een voorsprong op zijn concurrent verlenen, zodat de niet-bekendmaking ervan voor hem een economisch voordeel inhoudt. ) o kennis hebben o het fabrieksgeheim is van zuiver technische aard o het geheim moet toebehoren aan de fabrikant. Wie is de fabrikant? Waarom wordt artikel 309 Sw. niet vaak gebruikt? Omwille van 4 constitutieve bestanddelen o Een mededeling aan een derde o De mededeling bevat een fabrieksgeheim (cf. supra) o De mededeling geschiedde door iemand (voorheen/nadien) tewerkgesteld in de fabriek o Bijzonder opzet. De bekendmaking moet kwaadwillig of bedrieglijk geschieden. Slechts een handvol uitspraken, wordt in de praktijk niet vaak toegepast Artikel 17, 3 AOW is ruimer in zijn toepassingsgebied B. WAT SPECIFIEK REGELEN: o Contractuele bedingen? Je mag nog verder gaan, zolang het niet strijdig is met de wet Andere materie regelen; bv. Het eigen gebruik van fabrieks- of zakengeheimen De WAO een minimumnorm of een maximumnorm? De meerderheid van de rechtsleer is van mening dat het een minimumnorm is Kan een bestuurder een werknemer zijn van een vennootschap? Niet in de uitoefening van je bestuursmandaat, wel afzonderlijk/bijkomstig in een arbeidsovereenkomst. Stel: louter bestuurder, geen werknemer, mag die spreken als er geen confidentialiteitsovereenkomst is? - artikel 17, 3 AOW is niet van toepassing - W.Venn.: bestuurder wordt beschouwd als lasthebber: moet handelen in het belang van de onderneming: daar zijn wel uitzonderingen op Kan je een bestuurder vergelijken met het beroepsgeheim van een advocaat, of is dat te verregaand? NEE, art. 458 sw. is niet van toepassing op bestuurders. DUS confidentialiteitsovereenkomst ten aanzien van bestuurders is belangrijk! Commissaris, accountant, advocaten hebben beroepsgeheim: moeten zwijgen. Daarop zijn twee uitzonderingen: Wanneer je voor een parlementaire commissie komt OF wanneer men voor de onderzoeksrechter moet komen: dan heb je recht om te spreken, maar 63

64 niet de verplichting! Case: bedrijfscommissaris (KPMG) van Lernaut en Hauspi (op Amerikaanse beurs genoteerd): Amerikaanse rechtbank vroeg overlegging van de stukken aan KPMG, deze beriep zich op het beroepsgeheim Amerikaanse rechter: Ik ken het Belgisch recht niet, velde vonnis dat de stukken moesten worden overgelegd. Bedrijfsjuristen Hebben in 2000 nog een aanvullende regeling gekregen naast die van werknemers - Wet van 1 maart 2000: Bijzonder belang artikel 5 de door de bedrijfsjurist verstrekte adviezen, ten gunste van zijn werkgever en in het kader van zijn functie van juridisch raadsman, confidentieel zijn. in het kader van de functie van juridisch raadsman ten gunste van de werkgever is datgene wat je doet confidentieel ( geheim!) - Bepaling is specifiëring van 17, 3 WAO, maar hier is bepaling ter bescherming van bedrijfsjurist (sterk argument om bepaalde informatie niet te moeten doorgeven) - Werkgever moet ruim worden opgevat stelt bepaalde rechtsleer - Benoit-Moury en E.Jacques stellen mijns inziens dan ook terecht dat en ant qu ils sont confidentiels, les avis de juriste d entreprise doivent donc bénéficier d une protection équivalente à celle que connaissent les communications confidentielles des diverses professions soumises au secret professionnel. => we zouden het als equivalent van het beroepsgeheim kunnen beschouwen, maar zal zeker niet stand houden in rechtbank. Andere Confidentiële overeenkomst sluiten, zo snel mogelijk! Wat als deze niet wordt nageleefd? - Beroepsgeheim - Via arbitrage ( niet openbaar) - Oplossing: - De contractpartij stelt zich garant: garantie vragen: gebeurt bijna nooit in de praktijk, kan wel. De achterliggende reden dat het niet gebeurt: het komt wel heel merkwaardig over als je in vertrouwen onderhandelt, maar garantie vraagt de tegenpartij gaat zich slecht voelen vertrouw jij mij niet of wat? Garant stellen is een extreme waarborg. - Contractspartij stelt all reasonable efforts in het werk: zorgen dat alle partijen die erbij betrokken zijn aan confidentialiteits/geheimhoudingsverplichting onderworpen zijn. - Consultant onderschrijft een confidentialiteitsovereenkomst 64

65 Andere voorbeelden van NDA Volgende zijn zaken die ook confidentiële informatie kunnen zijn, maar het niet zijn, je kunt vrij over de informatie beschikken. =De informatie had ik al, het is niet nieuw wat je mij zegt = informatie die publiekelijk beschikbaar is Confidentiële informatie die behoort tot het publieke domein: Is dat überhaupt confidentiële informatie? Ja, omwille van 2 redenen: - Is het publiek beschikbare informatie? Ja, alleen slechts in bepaalde landen. Je kunt het niet overal ter wereld gaan napluizen. bv. Je wilt het aandeelhouderschap van een BVBA kennen. Kan je weten wie aandeelhouder is in een BVBA? *Een BVBA heeft enkel aandelen op naam (niet aan toonder), die moeten geregistreerd zijn. Is dit beschikbaar? Ja, in de oprichtingsakte die je elektronisch kan opsporen * Er is ook een aandelenregister: elke belanghebbende derde kan die inkijken. De vraag is wat is belanghebbend. (Stel bij internationale groepen: info kan in één land bekend zijn, wil niet zeggen dat je dat overal ter wereld even makkelijk kan napluizen o Vb. wie zijn aandeelhouders in BVBA? Zie oprichtingsakte in B.S. of dossier bij griffie Kh. Ook in het aandeelhoudersregister: iedere geïnteresseerde derde kan naar dit register gaan kijken. Je kunt de informatie dus vinden, maar is vooral in België zo, niet op wereldschaal.) Maar wat als je een joint venture hebt in Kazachstan? 65

66 - Omkering van bewijslast Ik zeg: het is confidentiële informatie. De andere zegt: Nee, het is publieke informatie zal dit moeten bewijzen Het is de partij die info verspreidt die moet bewijzen dat het publiek toegankelijk is. - (geen echte derde reden, maar is ermee samenhangend): Je wilt een zo sluitend mogelijk systeem op poten zetten Finetunen van de definitie, je mag de informatie wel dan en dan en dan gaan gebruiken. = informatie bekomen van een andere partij die er niet bij is betrokken = ook confidentiële informatie, maar de informatie is na het sluiten van de overeenkomst ook publiek beschikbaar geworden = informatie die door de betrokken partij, onafhankelijk van de informatie die de andere partij heeft verstrekt, ontwikkeld is geworden: Wij hebben zelf Research & Development. : zaken die ze zelf hebben gevonden Mag je als er iets op de markt wordt gebracht de samenstelling ontleden en zelf samenstellen? (in dit geval is er geen sprake van patenten, ) Dit heet reverse engineering = op grond van een eindproduct gaan onderzoeken hoe het in elkaar zit. Je hebt geen confidentiële overeenkomst gesloten. Mag je dit doen? Ja, in het algemeen. Maar je mag niet exact hetzelfde op de markt brengen. Anders ga je wettelijke bepalingen schenden: ofwel op grond van de intellectuele eigendom ofwel op grond van oneerlijke handelspraktijken in de WHPC. Wat als je wel een confidentiële overeenkomst hebt gesloten? Er is minstens misbruik van vertrouwen. Het is niet de bedoeling om onafhankelijk te ontwikkelen door middel van delen van informatie van de contractspartij = interpretatie. 66

67 Wat moet er worden gedaan met mondelinge informatie? Is deze confidentieel of niet? Contractspartijen hebben 30 dagen de tijd om wat mondeling werd meegedeeld confidentieel te maken. Stel: dit is niet gebeurd. Er kan worden aangevoerd dat de wil van de partijen doorslaggevend is, ook al is er nalatigheid van de ene partij. Maar toch best alles omvatten in de overeenkomst zetten, dus ook de mondelinge informatie, want anders is er onzekerheid. Wanneer informatie wordt meegedeeld op grond waarvan de medecontractant aan de slag gaat en die neemt een patent: Wanneer men wederrechtelijk een patent gaat bekomen, dan kan men dat aanvechten. 3 luiken: - Wat is confidentiële informatie - Wat mag en wat mag niet - Algemene bepalingen 3. General Provisions: algemene bepalingen Je moet ervoor zorgen dat het duidelijk is. Het moet duidelijk zijn hoe lang de confidentialiteit geldt (startpunt en duur) Eerste vraag: De duur ben je vergeten op te nemen. Hoelang duurt de overeenkomst? Het is een contract voor onbepaalde termijn. Tweede vraag: Kan je je voor het leven gaan verbinden? 67

68 Nee, dat staat niet in de wet, maar wordt algemeen aangenomen. Het contract voor onbepaalde termijn kan je te allen tijde opzeggen met een redelijke opzegtermijn. Er staat niets over in het contract, dus bepalen door midden van de algemene gebruiken (vb. 6 maanden). Derde vraag: Je hebt een overeenkomst waarbij een verbintenis instaat om iets niet te doen, namelijk niet spreken. De overeenkomst wordt na 3 jaar opgezegd met een redelijke opzegtermijn van 6 maanden. Mag die contractspartij daarna wel spreken? Blijven bepaalde verplichtingen bestaan na het einde van de overeenkomst? JA (Er blijven verplichtingen bestaan, maar dit is niet expliciet geregeld. Wel in de wet geregeld voor confidentialiteitsregeling in AO. In de praktijk stelt het probleem zich zelden omdat informatie zijn waarde verliest als er een zekere termijn over gegaan is.) - 1 oplossing: kijken naar de wil van de partijen + het soort van confidentiële informatie die wordt verteld: maar de wil is moeilijk af te leiden - 2 de oplossing: stel X spreekt, Y gaat naar de rechtbank en zegt: Het was niet de bedoeling dat na afloop van de overeenkomst alles te grabbel wordt gegooid. DUS: Eerst en vooral moet men een termijn bepalen + een analogie opnemen van de arbeidsovereenkomst waarin wordt gezegd dat na het einde van de overeenkomst, de informatie ook nog geheim moet worden gehouden. Na het einde van de overeenkomst dienen alle stukken te worden teruggegeven. Belangrijk!: dit ga je niet overlaten aan de gewone rechter. Ratio: openbaarheid van de rechtspraak. Je wilt dat het discreet wordt behandeld. Je moet eisen dat de afwikkeling ervan wordt behandeld via arbitrage. Stel je hebt dit niet in de overeenkomst opgenomen en je moet naar de rechtbank: dan zijn er speciale procedures mogelijk waarbij achter gesloten deuren wordt geprocedeerd. 68

69 = geschreven om iets te gaan veranderen Heeft geen groot belang in het Belgisch recht, wel op internationaal vlak: written consent Iedereen draagt zijn eigen kosten. = een NDA zoals deze wordt gebruikt in de praktijk. Is deze nu sluitend? NEE, de sancties worden er niet in bepaald! Je moet dus de schade en omvang zelf gaan bepalen. Stel: er wordt een beding in opgenomen waarin staat: in geval van schending van het contract betaal je euro schadevergoeding. Mag dit? De rechter: Dit kan nooit de schade zijn zoals die op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst kon worden begroot. De moeilijkheid is het begroten van de schade. Je hebt het risico dat het schadebeding zal worden gematigd: matigingsrecht. Goede vraag: is er een matigingsbevoegdheid in arbitrage? 69

70 Stel: er is een schadebeding in opgenomen: In geval van schending ga je naar de rechtbank. Stel: Je keert om: Laat de tegenpartij maar naar de rechtbank gaan, wij zijn gedekt. Kan je zo n systeem opzetten? Ja, cf. autonome bankgarantie. Dit gebeurt echter niet veel, want het komt neer op zeggen: Wij vertrouwen elkaar niet. In deze overeenkomst komen vaak nog andere clausules voor: Bv. exclusiviteitsbedingen: Gedurende de komende drie maanden zijn wij de enige partijen die mogen overleggen. Bv. anti-overnamebedingen: Tijdens de onderhandelingen mag je geen overnamebod plaatsen. Bv. wegbedingen van aansprakelijkheid met betrekking tot de verstrekte informatie: bv. Wanneer de informatie die werd verstrekt foutief was. De vraag is tot waar de onderzoeksplicht van de koper reikt. Stel: de onderneming gaat failliet, Moet de curator die overeenkomst naleven? Ja, de curator is beheerder van de boedel en die overeenkomst maakt daar deel van uit. Mag wanneer er niets op papier staat een verkoper zeggen aan de rechter: Koper geeft euro, maar eigenlijk waren we euro overeengekomen. Kan dat? Het betreft onderhandelingen over niet bekende geldstromen. Je kan zeggen dat het een stilzwijgende overeenkomst is die tegen de wet is. Deze overeenkomst heeft bijgevolg een ongeoorloofd voorwerp of oorzaak: dus nietig. Is deze redenering wenselijk? Deze redenering is volkomen in het voordeel van de koper: zal die euro niet moeten betalen. Fiscaal zal men er wel uitraken, maar er is wel nog een burgerrechtelijk probleem: De verkoper wil nog euro. Anders wordt de volledige straf gedragen door de verkoper. Cass heeft zich hierover uitgesproken. Een eerste strekking is: Er moet worden besloten tot gedeeltelijke nietigheid van het zwarte beding. Een tweede strekking is: Er is geen nietigheid van het zwarte beding, maar wel nietigheid van de afspraak om een lagere prijs op te nemen zodanig dat je wel nog die euro hebt. De meerderheid hangt de tweede strekking aan. 4) Fairness opinion (document hieromtrent lezen) Een fairness opinion bestaat naast een confidentiële overeenkomst Een expertenopinie wordt verstrekt. Je hebt een transactie op het oog om een pakket aandelen te verwerven. In de jaren 80 begon men fairness opinions te vragen. 70

71 Het is een brief dat gevraagd zal worden aan een financiële partij die zijn mening zal geven over het voorstel dat de koper op tafel legt, of dat voorstel fair is. Fairness opinion is niet: Of de transactie aanbevolen wordt. Fairness opinion is niet een mening geven of dat de beste prijs is die je op de markt kunt krijgen. ALLEEN: Is het een faire prijs? De Raad van Bestuur zei aan de aandeelhouders: Het voorstel van de overnemers is goed, doe maar. De verkoper wantrouwde dit, voelde nattigheid. De Raad van Bestuur handelt in het vennootschapsbelang. De Raad van Bestuur heeft hierbij zijn duty of faith geschonden. De jurist zal adviseren aan de Raad van Bestuur om advies in te winnen over de financiën. De investment banker zal adviseren Eerst intern in de bank informatie verzamelen Het advies van de financiële instelling (fairness opinion) wordt gegeven aan de Raad van Bestuur van de over te nemen vennootschap. In geval de procedure tot overname maanden in beslag neemt (langdurig is), kunnen aanpassingen gebeuren. 71

72 Zo ziet een fairness opinion eruit: Dear Sirs, You have requested international investment Bank as Financial adviser to Target Company inc. to provide you with an opinion on the fairness from financial point of view of the proposed public offer of Acquiring Company inc. to holders of Target Company inc s shares. We have not been requested to opine as to, and our opinion does not in any manner address the Target Company inc s underlying business decision to proceed with or effect the Acquisition. As said forth more fully in the Offer Document, holders of Target Company inc s shares will be offered $20 in cash for each Target Company inc. share. In arriving at our opinion, we reviewed and considered; (1) Certain publicity available information, including the Offer Document and specific terms of the Acquisition. In arriving at our opinion, we have assumed and relied, with your consent, upon the accuracy and completeness of the financial and Offer information used by us without assuming any responsibility for independent verification of such information, and with respect to information regarding Target Company Inc., we have further relied upon the assurances of management of Target Company inc. that they are not aware of any facts or circumstances that would make such information inaccurate or misleading. In addition, with your consent, we have not conducted a physical inspection of any of Target Company Inc s properties or assets, and have not prepared or obtained any independent evaluation of any of its assets or liabilities in arriving at our opinion, we have not used any financial forecasts or business plans of Target inc. or Acquiring Company inc. prepared by management of Target Company inc. We have assumed that the published estimates of third party research analysis are a reasonable basis upon which to evaluate the future financial performance of Target Company inc. and that Target Company inc. will perform substantially in accordance with such estimates. Our opinion necessarily is based upon market, economic and other conditions as they exist on, and can be evaluated as of, the date of this letter. We were specifically not requested to, and did not, solicit third-party indications of interest in acquiring all of any part of Target Company inc. of its shares. = disclaimer Our opinion is necessarily based upon market, economic and other conditions as they exist and can be evaluated on, and on the information made available to us of, the date hereof. We have acted as financial advisor to Target Company inc. in connection with the Offer and will receive a fee for our services a significant portion of which is contingent upon the consummation of the Acquisition. In addition, Target Company inc., has agreed to indemnity us for certain liabilities that may arise out of the rendering of this opinion. In the past, we have also performed various investment banking services for Target Company inc. and have received customary fees for such services. In ordinary course of our business, International Investment Bank and its affiliates actively trade in the debt and equity securities of Target Company Inc. for our own account and for the accounts of our customers and, 72

73 accordingly, may at any time hold or long or short position in such securities. This opinion is for the use and benefit of the Board of Directors of Target Company Inc. and is rendered to the Board of Directors in connection with its consideration of the Offer. Third parties cannot derive any rights from this opinion. This opinion is not intended to be and does not constitute as a recommendation to any stockholder of Target Company Inc. as to whether they should accept or reject the Offer. It is understood that this letter solely is for the confidential use of the Board of Directors of the Company and may not be reproduced or summarized in any form or document without our prior written consent, except that this opinion may be included in its entirely in any filing made by Target Company inc. in connection with the acquisition. On the base of, and the subject to the foregoing, we are of the opinion that, as of the date hereof, the Offer is fair from a financial point of view, to holders of Target Company Inc. shares. = enige belangrijke zin in deze brief: het besluit: het aanbod is fair The letter and International Investement Bank s responsibilities towards the Board of Directors of Target Company Inc. are governed and interpreted in accordance with New York state law. The District Court of New York has exclusive jurisdiction on disputes that may arise from this letter. 5) Due diligence or DD 1. History Due diligence bestaat vandaag nog, zeker in de handelscontractuele sfeer (want consumenten hebben wel sowieso veel bescherming). Als je iets koopt, moet je zelf eerst gebruikelijke aandacht (DD) besteden aan wat je gaat kopen. - Wording see Judge Jessel (UK, Redgrave v. Hurd, 1881): If a man induced to enter into a contract by false representation it is not a sufficient answer for him to say: if you had used due diligence you would have found out that the statement was untrue. You had the means afforded you of discovering its falsity, and did not choose to avail yourself of them. - VS after enactment of Securities Act 1993: public offers require a registration statement. Diegene die de begeleiding doet van een onderneming naar de beurs heeft een verantwoordelijkheid: registration statement 2. Different kinds of due diligences: verschillende soorten A. MERGERS AND ACQUISITIONS vooral hier over praten Overname, fusie en andere investeringstransacties: DD wordt bijna steeds gedaan. A reasonable investigation of a proposed investment deal and of the principals offering it before the transaction is finalized to check out an investement s worthiness; generally performed by the investor s attorney and accountant. Je gaat behoorlijk onderzoek doen naar de transactie die je op het oog hebt. Advocaten zijn er bijna altijd aan verbonden. Dit is een voorbeeld van een definitie ( want er bestaat 73

74 geen wettelijke definitie van due diligence. Or a range of assignments, legal obligations, reports and investigations which take place in business, manufacturing and law. Aantal rapporten, onderzoeken die worden gedaan door de ondernemingen. Legal, tax, financial, commercial or market, environmental, social, etc. Daar heeft men aandacht voor in due diligence. Purpose: reliable picture to assess the risks and the consideration and other conditions of the deal but also limiting the liability of board of the buyer Het doel van DD is een behoorlijk beeld krijgen van alle risico s die er zijn. Op grond van die inschatting kan je een verdeling van risico s organiseren tussen koper en verkoper. Dit zal dan leiden tot een draft agreement. De verkoper kan worden gevraagd een garantie te verstrekken voor de gedane beweringen. Execution: open closed data room Hoe verloopt DD? De kopers gaan naar het bedrijf en gaan die gaan doorlichten. Er zijn verschillende soorten met betrekking tot de uitvoering van due diligence. 1) Open due diligence Men gaat met bv. 10 mensen toekomen en het bedrijf binnenste buiten keren. Het sociaal luik is dat men het personeel hierover vooraf zal inlichten, anders weet het personeel niet wat er gebeurt (bv. het betreft een investering, het personeel zal hier geen bezwaar tegen hebben, een investering is namelijk iets positief.) 2) Closed due diligence Het betreft veelal een transactie waarbij een onderneming wordt overgenomen. Men is vrij conservatief. Overname betekent meestal reorganiseren en reorganiseren betekent meestal: we willen andere mensen. Het personeel wil dit niet en kan lastig gaan doen. In geval van overname van een onderneming weet het personeel het nog niet en men weet ook nog niet of de transactie effectief zal plaatsvinden. Het is niet verstandig om onrust te wekken. Dus in geval van overname hanteert men best een closed systeem. In een closed due diligence zal men veel onderzoek doen buiten de onderneming, langs de onderneming om. Wordt helemaal afgesloten. 3) Data room Er wordt in het bijzonder een data room ingericht = gegevenskamer (bij grote ondernemingen) Deze is beschikbaar voor de koper. Maar vandaag: meer en meer documenten bestaan elektronisch of er 74

75 Draft merger contract wordt een intranet georganiseerd. (Een bepaalde zaal wordt voorbehouden om de DD uit te voeren, waarin alle relevante data worden verzameld. Nu: meer en meer: hier is het dvd tje met alles op, of via intranet.) Het DOEL van DD: Alles is erop gericht om ervoor te zorgen dat de koper een vrij nauwkeurig beeld heeft met betrekking tot de risico s van de onderneming risicoallocatie vloeit daaruit voort. Onderzoeken worden uitvoerig vastgelegd in bv. een letter of intent, voorovereenkomsten, Het definitief contract volgt hier meestal direct op. DD kan eventueel ook nadat de overeenkomst is getekend, worden uitgevoerd. Dan zal men eventueel een ontbindende voorwaarde invoegen, maar dit is eerder zeldzaam. DD komt heel vaak voor. Stel: Een onderneming staat te koop, het is een nv waar vijf mensen tewerkgesteld zijn. De koper belt de onderneming op. Hij wil tegen het einde van de week een verslag met betrekking tot de juridische aspecten terzake en een opsomming van allerhande problemen betreffende de onderneming. Jij treedt op voor de koper, je moet deze advies verstrekken. Wat ga je onderzoeken? Naar wat ga je kijken? 1. Rechtsgeschillen Waar vind je dat? Je zult dat wel vinden in één of ander document. Stel: een werknemer (hoge bediende) is ontslagen. Je vermoedt dat het ontslag niet goed gegaan is, niet op rechtmatige wijze is gebeurd. Stel: het geschil hieromtrent is reeds aanhangig voor de arbeidsrechtbank. Hoe ga je dat aanpakken? (analoog met andere rechtszaken) Je neemt een clausule op zodat het risico dat uit de rechtszaak vloeit voor rekening van de verkoper is. 75

76 Ok, maar het is juist de bedoeling om het risico zoveel mogelijk te beperken (anders moet het contract niet naders doen dan clausules opnemen) Het doel is juist zoveel mogelijk duidelijkheid krijgen. Je kunt eventueel naar de rechtspraak kijken (naar vergelijkbare gevallen). Daarbij zijn er twee nuances: 1) Bv. Ik wil het rapport tegen morgenavond. je loopt vast 2) Dit kan je pas wanneer je meer duidelijkheid hebt, en dat is net waar je naar op zoek bent Je weet niet precies wat er mis is, je weet enkel dat er iets niet klopt. Je kunt wel eventueel naar de advocaat van de ontslagen werknemer gaan, maar dat ligt gevoelig, het is de tegenpartij. Je kunt beter naar de advocaat van de onderneming stappen. Die kan je vragen hoe groot de kans is op winnen en wat de financiële implicaties zijn in geval van verlies. 2. De contracten die de onderneming heeft gesloten Het probleem hierbij is dat er teveel contracten zijn en er geen gulden regels voor zijn. De contracten liggen in de data room in geval die voorhanden is. Stel: alle contracten zijn netjes georganiseerd, maar: Gelieve het rapport te overhandigen tegen morgenavond. Wat is de oplossing hiervoor? Je bekijkt de belangrijkste contracten: leningen, verzekeringscontracten. Om na te gaan of een contract belangrijk is of niet, bestaan een aantal aspecten: de omvang van het contract, de bedragen waarover het gaat, Stel: je komt nog tot 212 belangrijke contracten: is nog teveel om in een korte periode te bekijken. Als oplossing hiervoor kan je bv. alleen kijken naar de recentste. MAAR: dit is buiten aannemingscontracten gerekend. Aannemingsbedrijven hebben een 10- jarige aansprakelijkheid. Die contracten blijven lang aanslepen. Dus enkel kijken naar de recentste contracten is volledige oplossing. Je hebt niet veel tijd. Je zult gebruik moeten maken van een aantal knipperlichten om een analyse te houden: naar wat ga je kijken in een contract? Schadebedingen: NEE, daar zal je niet onmiddellijk naar kijken Ontbindingsclausules: NEE WEL: Change of control clausules Bijna alle ondernemingen hebben leningen lopen. Je zult moeten letten op die contracten die een change of control clausule bevatten. Een change of control clausules = Als er overdracht is van eigendom, dan heeft de bank het recht om de lening stop te zetten en het bedrag onmiddellijk terug te vorderen. 76

77 Groepsstructuren Een onderneming maakt vaak deel uit van een cluster van ondernemingen. Wanneer dit het geval is, moet je daar aandacht aan besteden in je contracten. at arms length Stel: Er zijn allerhande contracten aangegaan waarvan de prestaties op aanzienlijke wijze afwijken van wat je mag verwachten. De contracten moeten verlopen at arms length! Duurovereenkomsten Stel: je hebt een overeenkomst lopen voor de komende tien jaar. Jij, als koper, wil van die overeenkomst vanaf, want jij werkt met een ander systeem dan de contractspartij. Hier moet je wel kijken naar schadebedingen. Ofwel zal je het beste systeem gebruiken, ofwel een nieuw systeem ontwikkelen. MAAR: het betreft veel geld! Voor een nadere analyse zal je meer tijd vragen 3. De boekhouding Gaan jullie als advocaat controleren? Nee, een revisor of een accountant zal dat moeten doen. Je zult moeten zeggen: Dit is niet voor mij. 4. Vergunningen (Ook meer uitgebreid dan vergunningen, namelijk: Datgene wat je uitspookt, mag je dat wel allemaal uitspoken? ) want bouwovertredingen verjaren niet Het al dan niet bestaan van vergunningen kan je in bepaalde gevallen nagaan: bv. in kadaster 5. Bestaat die onderneming wel? Corporate en organizational structuur Is de onderneming rechtsgeldig opgericht? De corporate structuur met inbegrip van de aandeelhouderstructuur die erachter zit, wil je kennen. 77

78 Dit is waar in DD allemaal naar gekeken wordt. Dat ga je allemaal gaan analyseren. Het gaat vaak over transacties waar de verkoper reeds op de hoogte is van de entiteit die hij wenst te verkopen. De bedrijfsjurist zal vragen: Wil je geen vendor due diligence doen? De verkoper krijgt hierbij de opdracht een verkoopklare onderneming te maken en na te gaan waar de pijnpunten zitten. De verkoper zal zelf al een aantal zaken oplossen met de gedachte: de koper zal het toch zien. De koper zal hierbij zien: wat geeft de verkoper vrijwillig vrij? Of de verkoper stelt een data room ter beschikking. Stel: Alles is ok, 2 uur voor de overeenkomst komt de verkoper af: Ik heb nog een map vergeten te geven. De koper zal zeggen: ok, niet erg, alles is ok gebleven. Maar in die map staan juist lastige zaken in. Dit kom je veel tegen. B. CUSTOMER DUE DILIGENCE = tweede soort DD Komt ook heel vaak voor, vooral in de financiële sector. Je gaat een analyse doen voor de risico-inschatting van je klanten. o Banks and their clients Risk: reputation, operation, Legal, concentration (= kunnen wij dat aan?) Principe: KYC: Know-your-customer policy: essential in effective management of banking risks (see Basel Committee on Banking Supervision Customer due diligence for banks) = ondertussen in wetgeving omgezet. Associated with reliance of the financial system and money laundering o Policy is adequate if: 78

79 Customer acceptance policy: Countries, activities, client type etc. Customer identification Know your clients including their representatives, intermediaries and beneficiaries Wanneer je een lening vraagt, nemen ze een kopie van je identiteitskaart. Je gaat je klanten identificeren onder andere in het kader van terrorismebestrijding. Voor het inschatten van risico s ga je goed onderzoeken wie je cliënten zijn. De bank moet weten hoe groot de transactie zullen zijn van de klant bv. Microsoft bij Bank van Breda: veel te groot. On-going monitoring of accounts and transactions Niet alleen bij de opening van een rekening, maar de bank zal ook analyses doen met betrekking tot het beheer van de rekening (bv. De bank belt je op en zegt: Jij haalt normaal bedragen van euro af, waarom heb je ineens euro afgehaald? Verantwoording kan zijn: Ik heb een auto gekocht. ) Risk management: Executing and periodic evaluation of the policies and internal procedures Classification of clients vis-à-vis the risks: o Related to clients o Related to products and services Training of employees and monitoring the application of rules De mensen achter het loket moeten weten wat ze moeten vragen. C. SPONSORING DUE DILIGENCE o Investigation of sponsor when guiding a corporation to the stock exchange Hierbij zijn altijd advocaten betrokken. In geval dat een onderneming beroep wil doen op het publieke spaarwezen, zal een sponsor worden aangesteld om je te begeleiden. Op die sponsor rusten bepaalde verplichtingen jegens de vennootschap die hij begeleidt. Het vertrouwen is van belang. o Documentation to be furnished to NYSE Euronext has to be controlled before application o Ex. NYSE Euronext will study the files and evaluate the IPO-request 79

80 o See NYSE Euronext rulebook. D. MARKET DUE DILIGENCE Bv. als je overname zou gaan doen, wat zijn de sterke punten van de onderneming. = bij belangrijke bedrijven die een overname gaan doen. Hoe goed zit het bij die markten? Is de onderneming competent? Bv. Ja, Fortis is bekend, maar het is niet de goedkoopste. Je zult de risico s moeten bekijken en bv. iets gaan doen aan de prijs. 3. Due diligence: illustratie Er is een vzw A en een meneer Y die meent een vordering op vzw A te hebben. Hij is gestapt naar een raadsman (advocaat X) die een procedure opstart tegen vzw A. A komt in contact met vzw B. ze willen gaan samenwerken. B wil een due diligence uitvoeren op A, vzw B vraagt dit aan advocaat S. s onderzoekt de vzw A en ziet dat er sprake is van een vordering van Y op A. Advocaat S neemt contact op met advocaat X en wil van deze laatste weten hoe zeker die vordering van X op vzw A is. Advocaat S mag het dossier van advocaat X bekijken. S maakt een goede analyse: Ga maar samen. Wat later blijkt dat Y ambetant is en vzw A besluit zich beter te gaan verdedigen. Vzw A vraagt aan de advocaat S om hun belangen te verdedigen, hij heeft een due diligence uitgevoerd en kent ondertussen de onderneming goed. In de rechtbank komt hij advocaat X tegen. X zegt: zo niet, er is een belangenconflict, advocaat S heeft eerst in het dossier gekeken. Stel je bent advocaat S, wat antwoord je aan X? Er is hier geen probleem, de stukken die je moet gaan gebruiken, moeten toch in het dossier worden gevoegd. Hierop is een nuance: X was soepel om inzage te verlenen, is dit een schending van het beroepsgeheim? In het kader van een rechtsgeschil moet je wel die stukken openbaar maken (het 80

81 dossier). Maar als tussen het dossier persoonlijke notities zitten, dan moet je die ervan tussen halen. Die moet je gescheiden houden van de stukken die je wel laat inkijken. Wanneer een onderneming wordt overgenomen wordt met grote regelmaat de vraag opgeworpen: Is due diligence noodzakelijk? Wij willen gewoon kopen. Bv. Na een overname van een onderneming voldeed deze onderneming niet aan de verwachtingen. Dat leidt ertoe dat de overnemende onderneming zijn Raad van Bestuur gaat aanspreken en zegt: De Raad van Bestuur heeft voor zo n grote uitgave geen deftig onderzoek gedaan. 81

82 Deel IV: Onderneming en contracten geanalyseerd 1) Contract clauses (deel B) = het verlengde van due diligence A. RECITALS = inleidende preambule Recitals komen vaak voor Je gaat eerst het contract identificieren (bv. koop verkoop, huurovereenkomst, ) Daarna heb je een stukje tekst: een verhaaltje. Een recital behoort misschien tot het contract, maar pas wat erna komt, is overeengekomen. 1. Voorbeeld Een bepaald partij is gespecialiseerd in international project managership and contracting in the engineering field. M. is bij P. langsgeweest, M. had interesse in een samenwerking: joint venture. Ze komen samen om één en ander te regelen. 2. Series of statements parties regard as useful Is het noodzakelijk om recitals op te nemen? Het gaat om verklaringen die partijen nuttig vinden te vermelden. 3. Basic form o Start: witnesseth or whereas Recital beginnen meestal met overwegende dat of whereas. o End: now, therefore, it is agreed as follows Recitals worden meestal afgesloten met: de partijen komen volgende overeen. 4. Most contracts contain recitals Waarom staan recitals in een contract? 85% van de contracten bevatten recitals. Hier is de finale doelstelling om een joint venture op te richten. 1) Attributes on the parties like: Als partijen dan toch een recital willen, waar zal het dan over gaan? 82

83 Bv. dat partijen een bepaald statuut hebben, over belangrijke informatie beschikken, Expertise Possession of valuable information Doing business in certain areas 2) Objectives for entering into the contract 3) Spirit in entering into the contract = optimale sfeer om een contract te sluiten 4) Circumstances preceding and surrounding the contract = Omstandigheden die het contract voorafgaan geen problem, maar moet je wel even aandacht aan besteden. 5) Relationship with other contracts Vaak verwijzing naar andere contracten 6) Stages of negotiation leading to the contract In welk stadium je j ebevindt, vaak komen raamcontracten voor. Vaak stappen ondernemingen naar financiële instellingen waar ze al raamcontracten sluiten en erna gedetailleerde overeenkomsten. 7) Acknowledgements and statements by the parties Erkenning en bepaalde verklaringen van partijen 8) Statement of parties undertakings Over de staat van de onderneming 9) Definition of terms Definitie van begrippen (vindt de prof niet goed, niet doen!) 5. Legal theory 1) Neglected in contract law why are they included? 2) Cf. letters of intent: reflection of meeting of minds Zijn recitals bindend? Je komt ze vaak tegen, maar het is niet geregeld. Je zal telkens moeten kijken naar de waarde die de partijen eraan willen geven in het achterhoofd houdend dat het geen bindend karakter heeft. = beetje zoals een letter of intent. 3) In treaties and EU acts: as stated in the treaties/eu acts: 6. Legal analysis Treaty interpretation and reasons for acts 83

84 1) No contractual rights or obligations though it can have legal effects geen legale effecten uit af te leiden. We komen pas overeen wat hierna volgt. 2) Aid to the interpretation of the contract Wel kan je het nuttig achten het contract te interpreteren. Stel: er zijn gaten in het contract: je kunt op de recitals terugvallen. Recitals kunnen misinterpretatie gaan voorkomen als er discussie is. 3) Help to prove misinterpretation (facilitate proof of fraud; proof of full knowledge) 4) Help to prove change of circumstances compared to the period the contract was entered into (but see hardship and pacta sunt servanda ) 5) Help to prove liability for breach (ex. Party is not an expert) 6) Status of precontractual documents (fill gaps but also entire agreement clauses!) = gaten in het contract verder opvullen Nuance: Entire agreement clause = alleen dit contract is wat geldt, al de rest wat bestaat, kan niet worden opgeworpen in onze relatie. 7) Relationship with other contracts or parties 8) Substantive provisions (like definitions) preambule met echte contractuele clausules Doe dat nooit! (alsook zo voor 7) en 9)) Bepaalde aspecten die in het contract moeten voorkomen gaat men regelen. Je bent al een deel aan het definiëren waar je problemen mee kan hebben, want staat voor de zin: We komen overeen wat volgt. Belangrijke zaken zoals definities: zet dat nooit in recitals, maar in het contract! 9) Simulation vis-à-vis third parties (like tax or competition authorities) = veinzing 7. Conclusion 1) Rarely a necessity take conscious decision to include(more time) Er is geen noodzaak om recitals te gaan opnemen. 2) Help for interpretation of certain elements in the contract (enter it in the contract?) Recitals helpen bij de interpretatie van het contract. In die zin is het van belang. Recitals kunnen illustreren hoelang de onderhandelingen duren, vooral in het kader van culpa in contrahendo. Bv. kunnen aantonen: x is ontijdig en op niet respectvolle wijze gaan lopen (bv. ze onderhandelen al lang) 3) Can illustrate long negotiations 4) Drafting recitals require the same amount of care B. CHANGE OF CONTROL CLAUSE 84

85 1. Voorbeeld Zal je vaak in contract moeten bekijken, als er zich een wijziging in controle voordoet. Bv. Je zit in eerste master, hebt ervaring in de regio Overpoort, je kent er mensen. Je zegt: Ik kap ermee, zet mijn studies stop. Wat kan ik doen? Ik heb een bachelordiploma, maar ik kan ook een café gaan openhouden. Een café kan je huren. Je hebt een partner (je vriendin) en je wil beperkte aansprakelijkheid. Je gaat samen een soort holding oprichten: Limited Love. Je gaat een Limited oprichten: dat kan je makkelijk doen, daar heb je weinig startkapitaal voor nodig (iets van een 1000 euro). Je houdt er de meerderheid in (80%) Je relatie met je vriendin is niet zeker, je weet niet zeker of die relatie stand zal houden. Problemen met cafés is dat je geld nodig hebt, maar dat heb je niet. Hoe los je dat op? Je sluit mooie contracten met de brouwer. Maar de brouwer is vooral in u geïnteresseerd, heeft vertrouwen in u. De brouwer wil in het contract opnemen: Als er iets wijzigt, willen wij medezeggenschap hebben. Bv. minstens eerst de boel kunnen overkopen. 1. De brouwer heeft geen relatie met Ltd. Love. Hij zal een clausule invoeren die zegt: Als er op dit niveau iets gebeurt, hebben wij daar iets aan te zeggen. 2. Wijzigt daar iets, dan vormt dit geen probleem, het betreft aandeelhouders onder elkaar. 2. Used in Recht voorhouden om weg te lopen, één en ander te wijzigen: o Shareholder agreements (often) Zie je vaak in aandeelhoudersovereenkomsten. Op het niveau van aandeelhouders wordt vaak met vennootschappen gewerkt. o Intellectual property rights zie je vaak in intellectuele eigendomsovereenkomsten 85

86 o Financing contracts Zie je vaak in financieringscontracten In een bank worden vaak leningen verstrekt. Stel: een onderneming wordt overgenomen (betrouwbaar: veel groter eigen vermogen dan vreemd vermogen). Er zijn nieuwe aandeelhouders. De onderneming wordt overgenomen door een onderneming met een groter vreemd vermogen dan een eigen vermogen. De bank wil dit niet, wil aanvullende zekerheden of van de lening vanaf. o Consulting contracts In consultingcontracten o Lease contracts In huurcontracten 1) Shareholder agreements Hoe ga je een change of control clause gaan formuleren? Je wil zeggenschapsrecht gaan houden. Controle, wijzing op het niveau van de holding (Love) Loop jij weg, dan heeft de Brouwer het recht erover geïnformeerd te worden. preemptive right to acquire the shares of Ltd. Love = betreft een voorkooprecht. Wat is change of control? (= het tweede waarover wordt gesproken) + je moet controle zelf ook nog gaan definiëren. (daar kunnen onduidelijkheden over bestaan) 1. Tag along/ drag along Stel: Ltd. Love heeft een 20% 80% verhouding. Na een paar jaar draait de zaak goed, je wilt met winst verkopen. Je kunt verkopen voor 80%, want je bezit maar 80%. Je vindt een bereide koper, maar de koper heeft geen partner en ziet het niet zitten om samen te werken met de 20% partner, de koper wil 100%. Dit probleem kan je oplossen door tag along/drag along. Kan ook: ik heb 80% en kom overeen met mijn partner. Mijn partner zegt: Misschien vind jij een opportuniteit. Ik wil de prijs die jij krijgt voor je 80% ook krijgen voor mijn 20%, want ik zie mijn nieuwe partner niet zitten. Als jij gaat, ga ik mee. Je mag gaan onderhandelen, maar je zult over de 100% moeten onderhandelen. 86

87 Tag along - recht: Het recht dat wordt verstrekt na een aandeelhoudersovereenkomst ten gevolge van minderheidsaandeelhouders om wanneer de andere aandeelhouders zijn belangen verkoopt, mee te lopen, mee te verkopen. Stel: je verkoopt slechts 80% wanneer er sprake is van een tag along recht. Wie ga jij als 20% aandeelhouder daarvoor aanspreken? De verkoper of de koper? Gemeen recht: je zult je medecontractant aanspreken: de verkoper. Jij hebt geen enkele band met de koper. Je zult moeten rekening houden met de sanctie die zal worden opgelegd in geval van schending van de overeenkomst (meestal wil je aan dezelfde voorwaarden verkopen als die van de verkoper), tenzij je gewoon schadevergoeding wil. Drag along - recht: is een overeenkomst tussen twee aandeelhouders: wanneer één aandeelhouder onderhandelt, heeft deze het recht om het belang van de tweede aandeelhouder mee te verkopen. Vind je weinig over in de rechtspraak in België 2. Voorkooprecht Kan een voorkooprecht? JA (= in geval van verkoop, eerst aan X aanbieden) Voorkooprecht is weinig problematisch en is handig in geval van meerdere partijen. Stel: je hebt aandelen. Er is een familiezaak, er zijn 5 aandeelhouders: A, B, C, D, E Verdeling: A: 2000 B: 3000 C: 1000 D: 2000 E: 2000 A wil zijn aandelen verkopen (2000). Kunnen de andere aandeelhouders dat vermijden? Je kunt overeenkomsten sluiten om gedurende bijvoorbeeld vijf jaar een onvervreemdbaarheidsclausule te sluiten. Maar: je kunt niemand dwingen om de rest van zijn leven in de onderneming te blijven: je creëert zo dode hand. Je kunt voorkooprecht inlassen. De aandeelhouders hebben te allen tijd het recht de aandelen over te kopen. Wat is de verdeling van de 2000 aandelen? Evenredig met het aantal aandelen= pro rata op basis van de resterende aandelen = Bv. Belang B = 3000: 3/8 is van jou: dus 2000:8 x 3= 750 Belang C: 2000:8 x 1= 250 Belang D: 2000:8 x 2= 500 Belang E: 2000:8 x 2= 500 Stel: E wil niet kopen, wat gebeurt er met die aandelen? 87

88 Ze zullen evenredig worden verdeeld. Maar wat als D bv. niet meer wil kopen dan die 500? Oplossing: je blijft pro rata verdelen als wordt vastgesteld dat de andere aandeelhouders niet mee willen in de verdeling. aandelen verdelen onder B en C B: = 4125 C: = 1375 D: = 2500 E: 2000 = 2000 Samen Je zult best ook vastleggen dat wanneer er verschillende aandeelhouders zijn die wel of niet mee willen, of die verdeling allemaal volgens dezelfde formule gebeurt, dus vastleggen: ofwel verdelen door oorspronkelijke verhouding, ofwel steeds per nieuwe ronde. What is control? = 2de stap Wat is een wijziging van controle? Wie controleert de vennootschap? de meerderheidsaandeelhouders. Een change of control clause is OK, dat kan, wanneer de meerderheid wijzigt. Maar dat moet je verfijnen: wat is de meerderheid? 51% 40%? Bv. je hebt controle bepaald, maar je hebt nog geen controlewijziging bepaald. Je zult verder moeten gaan definiëren hoe de verhoudingen zijn = veel werk. Bv. in een onderneming is er een verhouding van: 20% - 20% - 20%: Samen controleren ze de onderneming. Stel: ze voeren onderling een transactie uit (geen transacties met derden): De ene aandeelhouder verkoopt aandelen aan de ander. Resultaat: 27% - 24% - 9% Is dit een controlewijziging? Ja, hier heb je de derde aandeelhouder niet meer nodig, wat voorheen wel het geval was. Many related though not identical approaches: Take over regulation: Directive 2004/25/EG of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids: 88

89 Overnamerecht: wanneer het gaat om beursgenoteerde vennootschappen, krijgt de onderneming andere aandeelhouders die de controle kunnen uitoefenen. Die nieuwe aandeelhouders moeten aan de oude aandeelhouders (die niets te maken hebben met de controlewijziging) de kans geven om uit de onderneming te stappen. Bv. Kinepolis is een beursgenoteerde vennootschap. Stel: ik ben 60% aandeelhouder en ik verkoop mijn aandelen aan X. De overige 40% krijgt verplicht de mogelijkheid om hun aandelen aan dezelfde voorwaarden te verkopen ~ Tag along. Maar overnamerecht geldt enkel voor beursgenoteerde vennootschappen. De overnamerichtlijn bevat volgende regeling, maar de lidstaten bepalen zelf het percentage: In België: Als je een belang hebt van 30% (wordt aanvaard dat je dan controle hebt), dan moet je verplicht een overnamebod uitbrengen. Dit is in de wet geregeld en geldt enkel met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen. Competition perspective: Council regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) Je gaat de controle gaan bepalen vanuit het competitieperspectief non compete clause = je mag elkaar geen concurrentie aandoen. Vanaf wanneer wordt de concurrentie uitgeschakeld? In geval van een controlewijziging? 89

90 2) Intellectual property rights Je zult clausules moeten opnemen met betrekking tot de change of control. Other perspective: Party X may terminate this agreement if at any time during the term of this agreement a company or person active in the business by itself or through another company comes directly or indirectly to be in a position to influence or control for a reasonable period of time the daily or strategic business of Y and X has grounds to believe that this may affect its activities. Er zijn ook andere mogelijkheden. Bv. Vaag gaan formuleren Kan tot interpretatieproblemen leiden. De licentiegever mag de overeenkomst onmiddellijk stopzetten in geval de licentienemer onderhevig is aan een change of control. 3) Financing contracts Diegene bij wie de controlewijziging zich voordoet, moet dit (verplicht) meedelen aan de andere partij binnen een redelijke termijn of promptly = onmiddellijk. Je moet als medecontractant een redelijke termijn krijgen om je positie in het contract te bekijken. Hier heb je 30 dagen. In concert 90

91 Bv. 5 aandeelhouders, verschuivingen nemen we al dan niet mee, daar moet men over contracteren (al dan niet als een change of control beschouwen) Wat doe je met aandelen die in pand of in vruchtgebruik zijn gegeven? Is dat een change of control? Wie mag nog gaan stemmen? Dit betreft een set van regels, nemen we die mee of niet? 4) Consulting contracts = niet mogelijk naar Belgisch recht Komt internationaal voor, maar niet in België. Je kunt dat naar ander recht tegenkomen. Bij grote ondernemingen heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur een persoonlijke adviseur die de voorzitter in zijn belangen bijstaat. Stel: de voorzitter wijzigt (wat frequent gebeurt): als adviseur (werknemer) ben je niet tevreden met de nieuwe voorzitter. Aan de werknemer wordt de mogelijkheid geboden om de overeenkomst op te zeggen wegens change of control. In België is dit niet mogelijk, je bent gebonden door het arbeidsovereenkomstenrecht. 91

92 5) Lease contracts Komt soms ook voor. Onderneming gaat allerhande panden gaan huren. Bv. Die onderneming wordt overgenomen door een onderneming die veel schulden heeft. De verhuurder wil in geval van change of control de mogelijkheid behouden om de huurovereenkomst op te zeggen. Nuance: handelshuurreglementering: De handelshuurder wordt veel beschermd. Je zal niet makkelijk een change of control clausule kunnen opnemen. 3. Legal analysis o Intuitu personae contracts of specific nature Je stelt vertrouwen in de personen die achter een onderneming zitten. Dus je gaat een intuitu personae contract gaan afsluiten. Je zult je verbinden aan de personen binnen de onderneming. We gaan een contract sluiten, zolang die personen aanwezig zijn in de onderneming. o Problem: You cannot shake hands with a legal entity o Purposes Waarom je een change of control clause zou invoeren: Competition Confidentiality Wanneer jullie onderneming wordt overgenomen, zullen we alles van ons er terug uithalen. = confidentiality Riskmanagement = belangrijk! Bij de bank Banken delen klanten in in categorieën: betrouwbaar, minder betrouwbaar, Wanneer er een wijziging is in een onderneming, dan kunnen de klanten tot een andere categorie gaan behoren Er is een ander risicomanagementprofiel van de onderneming die overneemt. Dus banken zullen een change of control clausule moeten opnemen. 92

93 o Valid: Anti-takeover De redactie is afhankelijk van de doelstelling die ermee wordt beoogd. Stel: Befemo: allemaal kleine aandeelhouders, de onderneming wordt overgenomen. Stel: je verwerft 30%, je dient een verplicht overnamebod te plaatsen: euro voor de onderneming. Maar: de kredietinstellingen vertrouwen de overnemer niet en vragen hun geld terug van de leningen! = = een anti-overnamebepaling = clausules die het voor een aantal ondernemingen moeilijk maken om andere ondernemingen over te nemen. = handig én wettelijk toegestaan. Zo kan worden belet dat een onderneming kan worden overgenomen. De overnemer moet namelijk geen hebben, maar plots ! Hoe groter het bedrag, hoe moeilijker over te nemen. Generally: yes but not in for all contracts in all jurisdictions (labor law) Een change of control clause kan worden opgenomen zonder problemen = geldig Nuance: 1) In het kader van het arbeidsrecht: daarin staan veel bindende bepalingen. Formally (sometimes legal requirement cf. Belgium, best practice in the Netherlands, etc.) 2) Stel: lening Befemo De bank wil een change of control clausule. De bedrijfsjurist moet dit analyseren: Kan een change of control clausule worden opgenomen? Of moet er nog iets in aanmerking worden genomen? JA, formeel overeenkomstig artikel 556 W. Venn. is de instemming van de algemene vergadering van de aandeelhouders vereist wanneer er sprake is van een aantasting van het vermogen van de vennootschap. C. NON COMPETE CLAUSE = niet-concurrentiebeding Komen bijna steeds voor Er zijn grenzen. Je wilt een onderneming gaan overnemen en alles wat erin zit. Bv. het is de bedoeling ook het personeel te gaan overnemen. Het is niet de bedoeling van een niet-concurrentiebeding dat je onder een rechtspersoon weer gaat handelen. Daarom: on behalf. Er is veel reglementering die gelinkt is aan het competitierecht. Dergelijke clausule mag niet in strijd komen met dergelijke reglementering. 93

94 1. Voorbeeld 2. Waar wordt een non-compete clause gebruikt? o Arbeidsrecht: expliciet voorzien om de concurrentie naar de werkgever toe te beperken o Share Purchase Agreements (SPA) or SLA SPA: overdracht van de aandelen. Men gaat een clausule opnemen die de verkoper van aandelen gaat beperken. SLA= Service Level Agreement Dit is een overeenkomst waarbij bepaalde verplichtingen van een leverancier zeker zijn dat bepaalde systemen gedurende een bepaalde periode werken. Dit zijn moeilijke overeenkomsten, moeilijk te definiëren en af te lijnen. vb. bepalen als informaticabedrijf dat PC s nooit langer dan 1 dag niet zouden functioneren; ook met medische apparatuur. o Agency = Agentuurovereenkomst Naar Belgisch recht is één en ander geregeld omtrent het concurrentiebeding (Wet 1995: spruit voort uit Europese regelgeving). Je bakent de bevoegdheden van agenten af tot bepaalde landen zodat ze elkaar geen concurrentie aandoen. o Research and development = Onderzoek en ontwikkeling Clausule opnemen waardoor onderzoek en ontwikkeling niet kan worden gebruikt dan door die die ze financieren. o Long term supply contracts = Langetermijnleveringsovereenkomsten o Distributorship contracts o Joint venture agreements en andere samenwerkingsverbanden = Afspraken omtrent datgene waaromtrent je samenwerking en je niet op andere gronden de concurrentie gaat aandoen. 94

95 o (sub)contracting = (onder)aannemingscontracten o And many, many others 3. Agency Wat is hier overeengekomen? Een bepaalde leverancier wil de verdeling laten uitvoeren door onafhankelijke agenten. Hij gaat strikt de markt gaan verdelen. Bv. de Franse agent zal uitsluitend de Franse markt bestrijken, de Duitse agent zal uitsluitend de Duitse markt bestrijken en de Belgische agent zal uitsluitende de Belgische markt bestrijken. Er bestaan vergaande regelen op Europees niveau. Noch direct noch indirect mag je een andere markt gaan betreden. 4. Usefullness Is een non-compete clause van belang? + Wat zijn de belangen? o In mergers and acquisitions Transacties (fusies, splitsingen, ) Be able to acquire the full value of the acquired business Als je aandelen overneemt, heb je het oogmerk de volledige waarde van de onderliggende activiteiten te genieten. To gain the loyalty of customers and Het vertrouwen van de consumenten winnen vb. Indien garage wordt overgenomen en de oorspronkelijke utibater vestigt zich vlakbij de overgenomen garage, oude klanten zullen geneigd zijn naar de oorspronkelijke uitbater te gaan. To assimilate and exploit the know-how Er is heel vaak een pak kennis aanwezig in een onderneming. Die moet je kunnen gaan genereren. Reducing size of the market risk Als koper wil je date r een beperking is, dat de verkoper je geen concurrentie aandoet. Marktrisico verminderen. 95

96 Reduce unfair competition (no investment for clientele or learning costs for vendor the restart business) Unfaire concurrentie verminderen Stel: je neemt van een NV de aandelen over. Het betreft aandelen aan toonder. Er staat niets in het contract. Er wordt geen concurrentiebeding in het contract gezet. De verkoper zegt: Hier zijn de 100 aandelen tegen de prijs X (voor de rest geldt art B.W.) Weken nadien: De verkoper vindt nabij een pand. Hij begint opnieuw en dit vind je niet leuk. Kan je daar iets aan doen? - Stel: Vrijwaring voor eigen daden (art e.v. B.W.) aanvoeren. Als je iets verkoopt, is het de beodeling dat je als verkoper vrijwaart voor eigen daden. MAAR: dan zal de verkoper aanvoeren: U hebt gelijk, ik vrijwaar u voor de aandelen, dat is wat ik u heb verkocht. Het voorwerp van de transactie = aandelen. Dus de verkoper kan gewoon voortdoen. - Stel: Oneerlijke handelspraktijken in WHPC aanvoeren De last hierbij is: Wat is nu eigenlijk het voorwerp? - Stel: Goede trouw opwerpen Wat als je 2,5 km verder een zaak herbegint. Lukt de vrijwaring voor eigen daden, de goede trouw, staking nog? Want het betreft misschien een andere groep klanten. Een aantal beginselen wel, maar er zijn een aantal onzekerheden. Met een clausule kan je die onzekerheid beperken. Wat wil men zeggen met goodwill? Hoe zal je de loyauteit (je hebt waarschijnlijk een databestand van het cliënteel, maar dit verschilt) waarderen? = immaterieel Goodwill is een accountingterm = Een deel van de marktwaarde van de onderneming die niet toe te schrijven is aan de berekening actief min passief. De koopprijs is bv. 7 miljoen terwijl actief min passief (= fair value) = 5 miljoen Het kan dat die 2 miljoen goodwill is. Ratio: cliënteel kan je niet zomaar waarderen. BUT also extract private rents disadvantages for market (vervolg tekst) DUS: niet-concurrentiebedingen zijn goed! Belangrijke NUANCE: Als jij de enige bent die een bloemenwinkel hebt in Gent is dit leuk. Maar er zijn grenzen aan. Private rents = stukje monopolie = niet goed voor de markt. Dat je een deel van de markt vrijhoudt van concurrentie Men moet een middenweg vinden. 96

97 reverse non compete provisions (vervolg tekst) Er zijn ook Reserve Non Compete Clauses: Onder bijzondere omstandigheden. Bv. Een onderneming wordt overgedragen. Bij een reserve non compete clause zal de koper bepaalde activiteiten niet gaan uitoefenen ten gunste van de verkoper. Als verkoper bouw je een bescherming in zodat je als verkoper wel nog bepaalde activiteiten kan blijven uitoefenen. Het concurrentiebeding wordt omgedraaid. Toezichthoudende autoriteiten staan daar argwanend tegenover. o Employment and other contracts: similar advantages as well as confidentiality and non-solicitation clauses. In werkgeversovereenkomsten: non-compete clause wordt vaak gekoppeld aan een niet-aanwervingsclausule = personeel niet afnemen. Werknemers blijven werken voor nieuwe eigenaar; wordt bepaald dat ze niet zomaar bij de oude eigenaar kunnen gaan werken. 5. Legal analysis o non compete obligation means = Elke direct of indirecte verplichting die ertoe leidt de koper goederen of diensten die concurreren met de goederen of diensten opgenomen in het contract niet te laten produceren, aankopen, verkopen of herverkopen. Neem je geen non compete clause op, dan heb je nog een beperkt aantal mogelijkheden om de verkoper te verhinderen om iets te doen. Waar vind je die? Het zijn alternatieven die evengoed een niet-concurrentiebeding kunnen zijn = non compete obligations Als je bv. gaat samenwerken: joint venture Bv. Een Franse agent gaat 80% van zijn goederen gaan kopen bij X 97

98 = niet legaal concurrentiebeding Europese verordening 1999 B A De producent van goederen (B) zegt tegen de verdeler van goederen in een ander land (A) dat hij wil samenwerken. In de overeenkomst zal men een aantal zaken opnemen. B zegt: Je mag van mij voortaan brommers verkopen. Maar: het is interessant dat je bij die brommers ook kleding verkoopt. Maar B zegt tegen A: Je mag brommers verkopen, maar geen helmen. Mag dat? Is dat verboden? De 80% regel van de Europese verordening is overschreden. Want hij mag 100% van de brommers verkopen, maar geen helmen. De vraag is: Is dat een niet-concurrentiebeding? = geen niet-concurrentiebeding. Het verbod tot verkoper van helmen terwijl de overeenkomst is gesloten voor de verdeling van motoren kan. bv. B A. A neemt van B goederen af voor 100%. Mag je van een ander ook goederen gaan afnemen? Ja, maar als B ga je gaan sanctioneren als A van derden (C) dezelfde goederen afneemt. De leverancier (B) heeft het recht om de korting die wordt toegestaan terug te nemen. Maar het is niet verboden. = niet-concurrentiebeding? Het valt onder de indirecte verplichting die ertoe veroorzaakt dat de koper niet veel anders zal kunnen. (hij mag afnemen van derden, maar zal hiervoor worden gesanctioneerd, er wordt hem dus niet veel keus gelaten) A sluit met B een overeenkomst om goederen af te nemen: Minimumverkoop van 150 motoren per jaar. = Een verbintenis om minimum 150 motoren af te nemen = verboden niet-concurrentiebeding? = geen niet-concurrentiebeding! Het feit dat je een minimumverkoop moet halen, verhindert niet dat je bij andere kan gaan afnemen. De facto kan het een verdoken verboden niet-concurrentiebeding uitmaken. Bv. Als er jaarlijks slechts 170 worden verkocht = een indirect nietconcurrentiebeding. Je verstoort hier minder mee. (Vb. iemand die zowel het graan teelt als het brood bakt als het verkoopt, creëert een nietconcurrentiesituatie. Vb. iemand die zegt dat hij voor 80% producten van een bep. leverancier zal verkopen. Zo is er veel Europese regelgeving, dit is slechts een voorbeeld. Is wel maar van toepassing vanaf een bepaalde omvang en op de relevante markt. Stel dat BMW zegt tegen verdeler: je mag moto s verkopen van ons, maar niet de helmen (daar heeft BMW al andere deal voor gesloten) én je mag alleen maar van ons producten verkopen. Is dit een niet-concurrentiebeding? NEEN! 98

99 Ander voorbeeld hiervan: stel A neemt van B goederen af (100%). Indien A van een andere leverancier dezelfde soort goederen zou afnemen (dus principieel niet verboden), dan heeft B wel het recht de korting die leverancier toestaat terug te nemen. Is niet-concurrentiebeding, zij het dan indirect via financiële dwang.) o Competition law is applicable (see case (Remia/Commissie 11 July 1985)): Article 81 Treaty establisihing the Euroean community (Nice consolidated version): Is dat een bijzondere invulling van het competitierecht dat van toepassing is? Anders zou je het allemaal gewoon anders kunnen formuleren. Eventueel gewoon samenwerken. Cf. Belgisch mededingingsrecht: hier zal je sneller onder vallen dan onder het Europees recht. Stel dat men zegt: Doe maar en achteraf wordt geoordeeld dat het verboden is = contract die er niet is Dit is een bijzondere invulling van het typische competitierecht dat van toepassing is. 99

100 Uitzondering: = op alles wat concurrentie beperkt mag niet. In de uitzonderingen is het wel toegelaten Wanneer voldaan is aan de verplichtingen van noodzakelijkheid om bepaalde objectieven te bereiken + wanneer de markt niet teveel wordt verstoord. o In vertical and in horizontal agreements as well as for conglomerate mergers: De regels van toepassing op non-compete clauses strekken zich uit over verschillende wijzen: Vertical: different level of the production or the distribution chain = Verticale productielijn: integreren in één, wat de concurrentie gaat beperken Horizontal: competitors in the same relevant market De meeste problemen doen zich hier voor = Horizontale productielijn: Bv. General Motors die gaat samenwerken met Renault. Conglomerate mergers: companies in closely related markets = Ondernemingen die samengaan en in een aanverwante markt actief gaan zijn weinig problemen van concurrentie 100

101 Verticaal: minder competitieve problemen. Er zijn wel problemen met betrekking tot de marktafscherming. Stel: Een onderneming met verschillende cliënten gaat nauw samenwerken met B. Probleem: Eens er een samenwerkingsverband is met een soort van nietconcurrentiebeding, wordt de toegang van producten verhinderd. Upstream: Overeenkomst sluiten met iemand van verder in de keten. Rivals upstream worden afgesloten van een cliënt, kan er niet meer aan leveren door het samenwerkingsverband. Horizontaal: Bv. Men gaat samen afspraken het brood te verkopen aan 2 euro. Dit is een non-compete clause inzake prijs: Mag niet. Andere mogelijkheden? Kan je gaan samenwerken? Ja, er zal een beoordeling geschieden naar de noodzaak respectievelijk de proportionaliteit. = zelfde resultaat, maar minder marktverstorend. Voorbeeld: Stork and Serac 101

102 Stork en Serac (ondernemingen) spreken af om samen machines te maken om petflessen te maken en te vullen. Ze stellen afspraken vast met betrekking tot het verkopen van de machines. Ze dienen zich te onthouden van afzonderlijke concurrentiële praktijken (Bv. Bijna hetzelfde model alleen ontwikkelen) Bv. klanten gaan naar Stork: Wij willen jouw dingen. = niet goed. Je moet opnemen dat je dat cliënteel toch gaat adviseren dat ze zouden kiezen voor het gemeenschappelijk product. Om dit van de ondernemingen te bekomen, zal men een drukkingsmiddel moeten opzetten: Bv. De verplichting 30% schadevergoeding te betalen berekend op de machine die verkocht zou zijn geworden door Stork en Serac gemeenschappelijk. Stel: Ze komen niet meer overeen, zeggen de overeenkomst op. Na 5 jaar geldt een opzegtermijn van 5 maanden. Stel: Er is een probleem in de overeenkomst: Gaan naar de Europese Commissie. Men is dit gaan vragen: De Europese Commissie heeft bezwaren gemaakt, meer bepaald: op 6.3 vastgelopen. 30% schadevergoeding is niet proportioneel, gaat te ver: zoveel jaren in de tijd verplichtingen laten uitstrekken. De Europese Commissie zegt niet hoeveel het dan wel moet zijn. Er werd enkel om advies gevraagd. 6. Issues tackled in non-compete clause bv. In een samenwoningsovereenkomst een niet-concurrentiebeding inlassen waarvan we hopen als er problemen zijn, dit niet door de rechter kan worden beoordeeld omdat we de concurrentie moeten bevorderen. (?) o Term/ Duur For a period of two years from completion it will not and will procure that no restricted person will in any capacity whatsoever directly or indirectly 102

103 carry on or assist in carrying on or be engaged, concerned or interested in any activity or undertaking which is the same as, or substantially similar to, the business. Wordt wel aanvaard: 2 jaar halt het bijna steeds. Voor langer ga je moeten overtuigend zijn. Gedurende 2 jaar mag je geen gelijkaardige activiteiten uitoefenen. 10 jaar wordt bijna nooit aanvaard. + Goodwill Is dat er, dan gaat men zich vaak beperken. Als je er in 2 jaar niet in slaagt cliënteel aan je te binden, dan is er iets mis. + Goodwill and know how te maken met kennis, know how pleiten voor 3 jaar (wanneer er niet alleen goodwill is, maar ook meer) Joint ventures = samenwerkingsovereenkomst Hier heb je vaak langere periodes. Er is bv. nood aan een periode van 5 jaar. Specific circumstances Bijzondere omstandigheden Er zijn langere periodes denkbaar. Bv. kerninstallaties die worden overgenomen. (30 jaar is denkbaar) De duur is een belangrijk aspect dat je moet in kaart brengen: Vanaf wanneer begint de non-compete clause te lopen? Bv. Vanaf het sluiten van het cnotract. Voor een periode van 2 jaar zullen wij geen concurrentie gaan doen met deze activiteiten die je uitvoert + deze die substantieel gelijkaardig (substantially similar= moeilijk om nauwgezet te worden afgelijnd, relevante markt) zijn. o Geographical area/ Geografische uitgestrektheid = nauwgezet vastleggen waar het niet-concurrentiebeding gaat spelen. Er zijn verschillende mogelijkheden: - zeggen: Vrij algemeen: doe je best niet - ook laten gelden voor de dochterondernemingen Stel: Een industriële onderneming heeft fabrieken in België, Duitsland en Nederland. Die onderneming wil een fabriek neerzetten in Roemenië. Op dat moment wordt de onderneming overgenomen. De overnemer wil een niet-concurrentiebeding in die landen. Kan je daar Roemenië bij zetten? Een niet-concurrentiebeding mag je niet gaan uitsluitend voor landen waar je helemaal niets doet. Dus: Roemenië kan je niet uitsluiten. Stel: je zet er Roemenië bij. Je loopt het risico dat een streep door de hele clausule wordt getrokken. Dat wil je niet. 103

104 Je kunt uitsluiten de concurrentie te laten spelen in al de gebieden waar je actief bent en waar investeringen hebben plaatsgevonden, maar waar je nog niet operationeel bent. Mogelijkheid Roemenië op te nemen. Grijze zone: Je kunt Roemenië niet in een niet-concurrentiebeding opnemen wanneer al werd onderzocht of daar een project zou kunnen plaatsvinden. Roemenië kan wel worden opgenomen als je al grond op het oog hebt. Stel: Een bloemenzaak in Gent wordt overgedragen. In het niet-concurrentiebeding zegt de koper: Ik wil Oost-Vlaanderen. Stel: Als verkoper doe je verder in Lokeren en de clausule blijft erin staan. Als koper zal je gaan procederen en zeggen: De clausule geldt voor Oost-Vlaanderen. Als verkoper zal je zeggen: Lokeren is Gent niet. Die clausule mag niet, het is een beperking van de vrijheid van mededinging, Hoe zal jij de koper verdedigen? * Je kunt het klantenbestand laten zien om aan te tonen hoeveel klanten uit Lokeren kwamen naar de bloemenwinkel in Gent vóór de overdracht. Dit is moeilijk. Er wordt ook niet veel een klantenbestand bijgehouden in bloemenzaken. * Je moet bij het sluitend van de overeenkomst vragen: Wat is je afzetmarkt? Reik je tot daar? Dat is de enige oplossing! For a period of five years after the transfer date, the seller will not, and will cause each of its subsidiaries and majority controlled affiliates not to either directly or indirectly and whether through joint ventures, alliances or otherwise, either for its own account or in conjunction with or on behalf of any other company or person as principal, independent contractor, partner, consultant or otherwise in the countries listed in schedule X where the purchaser for any of its subsidiaries and affiliates has developed a market base. European Commission s approach o Business activities/ Soort activiteiten = Een opsomming van alle activiteiten die je doet. Het is een hele lijst of algemeen. Een non-compete clausule kan niet voor activiteiten waar je helemaal geen band mee hebt. Bv. Colin kan je niet verbieden parfum te verkopen. Grijze zone: Wat met betrekking tot het initiatief producten te verkopen: investeringen, = mogelijk Colin doet niet alles van voeding, dus mag je niet verbieden voeding te verkopen, drank wel. General or enumeration: To engage in activities competing with the X industries in particular by developing selling, marketing or distributing any products similar to the products manufactures and distributed by the X industries to: 104

105 o The automotive industry and related sub-contractors; o The aeronautic industry; o The wood cutting industryuropean commission s approach o Effects towards third parties/ Effecten ten opzichte van derde partijen = moeilijk te definiëren Een verkoper mag niet Wie is verkoper? Een individu? De onderneming? Een onderneming heeft bijvoorbeeld twee aandeelhouders: Jullie mogen geen concurrentie aandoen. BVBA A: bv. Geranten die 60% aandelen hebben BVBA B BVBA C: commanditaire vennootschap Het is moeilijk te definiëren wie de betrokken partijen zijn. Stel: Verkoper, zijnde BVBA A en BVBA B: Het is makkelijk om een BVBA C op te richten en het niet-concurrentiebeding te ontlopen. Het is best niet alleen de onderneming, maar eventueel ook de dochterondernemingen ook uit te sluiten. Ook eventueel een verbod stromannen te gebruiken. Is dit sluitend? Nee, het is lastig, maar als je redigeert, moet het zo goed mogelijk gebeuren. bv. Jij als verkoper richt een onderneming op met een compagnon waar jij minderheidsaandeelhouder bent: zo kan je het niet-concurrentiebeding ontlopen. Je kunt niet alles gaan uitsluiten: er zijn grenzen Bv. belang van 8 procent bij Lotus bakeries Dit kan je normaal niet gaan verbieden. Wat wel kan: Je mag niet gedurende 2 jaar in Lotus bakeries meerderheidsbelangen gaan verwerven, het bestuur beïnvloeden. Gaat een non-compete clause over? Stel: de verkoper overlijdt. Mag de zoon? 1) De zoon was ervoor niet bij de onderneming betrokken. Je kan proberen uit te sluiten, maar er is geen garantie. 2) Het was de intentie dat de zoon in de zaak ging stappen: daar heb je een punt. Maar er speelt ook een moreel element (de zoon heeft net zijn ouders verloren). The sellers jointly and severally agree and undertake that they shall not for as long as they own any B shares and for a period of two years thereafter, whether directly or indirectly, on their account or in conjunction with, through or on behalf of any relatives, agents, affiliates, intermediaries, joint ventures or alliances, whether as director, manager, sharholder, subcontractor or in any other capacity: Solicit or endeavour to entice away 105

106 Use of intermediary Transferring upon successor in business Third party scenarios Groups of companies = op zich niet zo n probleem o Remedies/ Wat kun je tegen een inbreuk van een niet-concurrentiebeding doen? Stel: er is een inbreuk: Wat zijn de mogelijke acties die je kan ondernemingen? - Op basis van de WHPC een stakingsvordering instellen - In het niet-concurrentiebeding een schadevergoeding opnemen (art B.W. geldt: matiging van de schadevergoeding. Het bedrag van de schadevergoeding moet je op redelijke wijze begroten) - Werken met een dwangsom (wordt ook veel gedaan) - Soms kom je specifieke clausules tegen Court injunctions Judicial penalty (astreinte) in France, Belgium and the Netherlands Liquidated damages: Specific remedies like price reductions: all commissions are forfeited and become property of X Opmerking: In de handelsagentuur bestaat een bijzondere bepaling van een niet-concurrentiebeding. Hiervan kan niet worden afgeweken: - Schriftelijk - Soort zaken waarmee de handelsagent was belast - Niet langer dan 6 maanden na afloop van de handelsagentuurovereenkomst - Geografische beperking 106

107 Er wordt veel over niet-concurrentiebedingen geschreven. Kan je van een niet-concurrentiebeding afwijken? Bv van mening dat De kans dat hij het ontdekt is klein MAAR: wanneer een niet-concurrentiebeding goed is geredigeerd, zijn ze juridisch afdwingbaar. 107

108 D. HARDSHIP 1. Stel: je bent stadionbeheerder. Er is een belangrijke voetbalmatch vanavond. Vorig jaar heb je een contract gesloten dat vanavond die wedstrijd zal plaatsvinden. Kan je iets inroepen? 2. X heeft een boot nodig die staal kan vervoeren. Hij vraagt aan een jou, transporteur om tegen volgende vrijdag staal te leveren in de haven van Antwerpen. Het staal lag op die boot. Bv. Je zegt: Er is overmacht in alle twee de gevallen. MAAR: Is die situatie gelijk in de twee gevallen? 1. = overmacht (force majeure) Tegen vanavond is er geen kans dat je het stadion in orde krijgt. 2. = anders Je moet het staal tegen volgende vrijdag in de haven van Antwerpen leveren. Je hebt een 108

109 week de tijd om ander staal in Antwerpen te krijgen, het staal op die boot was niet het enige staal in de wereld. Je zult overmacht aanvoeren, maar dat is het eigenlijk niet. Het is moeilijk, maar niet onmogelijk om de verbintenis uit te voeren. Het is eerder hardship. = Het wordt moeilijker, maar niet onmogelijk. 1. General Wordt in contracten veel behandeld. Hardship kom je vaak tegen! Het is best dat het eerst op voorhand wordt geregeld. clausules omtrent hardship (Een studente merkt op: dit is toch) = imprevisie. Dit wordt in België niet aanvaard. Imprevisie wordt niet aanvaard als je niets geregeld hebt. Hier wordt een hardship clausule ingelast. Belgische rechters springen vrij om met overmacht. Het op voorhand regelen vormt geen probleem. o in the event of a new situation o if there is the occurrence of an intervening event or change of circumstances Wat zijn nieuwe marktomstandigheden? o If for any bona fide cause the revenue accruing to you for this transaction is insufficient to meet the costs Bv. Plotse stijging van de olieprijzen Bv. Een importeur van olie zal 10 dollar per vat leveren. Na 6 maanden: de prijs stijgt naar 60 dollar per vat. De vraag is: Wordt het voor de importeur onmogelijk om te leveren? NEE, wordt het moeilijk? JA, de importeur moet zich bevoorraden in de wereld aan 60 hij gaat failliet hardship. De andere partij zegt: Pacta sunt servanda. Dit is het oordeel van de hoogste rechtbank: Sorry, maar je bent failliet. In België zou waarschijnlijk dezelfde beslissing worden geveld: imprevisie Je weet hoe de markt in elkaar zit. Je behoort te weten dat de prijzen ineens veel kunnen stijgen. o.. In the event the economic or monetary situation changes o If the market conditions develop as follows o Au cas où se produiraient des variations tres importantes dans la conjoncture ou des modifications tres notables dans les conditions économiques Zowel voor overmacht als imprevisie moet je voor ogen houden: 1) Wat gaan we kwalificeren als iets wat de uitvoering moeilijk maakt? 2) Wat dan? Wat zijn de gevolgen? - contract opschorten 109

110 - contract ontbinden - schadevergoeding Meestal heb je vaak relatief vage clausules om aan te tonen Wij hebben te maken met hardship Best niet doen, best duidelijker zijn! 2. Economic, political, Legal and specific circumstances 3. Legal analysis Hoe moeten we daarnaar kijken? o Netherlands: NBW art. 6:258; Italy: art. 1467; Germany par. 313; Belgium nonepacta sunt servanda In Nederland, Duitsland en Italië is dat geregeld. In België niet. Gewijzigde omstandigheden: als die zich gaan voordoen, dan zijn er mogelijkheden het contract aan te passen. België gaat uit van pacta sunt servanda De overeenkomsten moeten worden uitgevoerd zoals ze worden vastgesteld. o Absolute impossible (period of time or continuous) or difficult to execute Probleem: Wat als dat = Absoluut onmogelijk? blijvende onmogelijkheid? Of voor een uur? = Moeilijk? Die aspecten zal je moeten opnemen in de hardshipclausule. o Related: indexation clauses, review clauses, adaptation clause, etc. = Mechanismen om een bepaald aspect van hardship op te vangen Kan je gaan vastleggen: - indexatieclausules - prijswijzigingsclausules 4. Procedure Wat moet je procedureel gaan doen? 110

111 1) Notice Er moet iets worden voorzien op grond waarvan de medecontractant weet wat je gaat doen bij hardship. OF: melden zodra je kunt. Men ziet meer en meer dat men ook dat gaat vastleggen: Wanneer niet binnen de termijn wordt gemeld dan moet de andere partij het niet meer zien als hardship. Wanneer de tegenpartij zegt: Er is geen sprake van hardship. Weerlegging kan je bijna niet vastleggen in het contract. Er wordt met betrekking tot hardshipclausules veel gebruik gemaakt van vertrouwen. 2) Adaptation of the contract Wat ga je ermee gaan doen? (In de veronderstelling dat er sprake is van hardship en de partijen het eens zijn dat er sprake is van hardship) vb 1: Contract aanpassen, flexibiliteit invoeren Herziening van de voorwaarden tegen welke we zullen leveren = lastig, je gaat fundamentele zaken aanpassen: je moet terug een wilsovereenstemming bereiken. Dit is gevaarlijk, er bestaat een grote kans dat deze wilsovereenstemming niet meer zal worden bereikt en dat men beter overgaat tot beëindiging van de overeenkomst. 3) Termination of the contract Eindigen van het contract + eventueel schadevergoeding 111

112 4) Suspension of the contract Schorsing van het contract voor een bepaalde periode. Men laat het contract bestaan. Bv. De voetbalmatch drie maanden later laten plaatsvinden. Hoe? Men zal de meest aangewezen weg kiezen. voorbeeld: ijzerplaten vervoeren: schorsen duur van staking gaat het over tomaten: dan is 3 dagen vrij lang om te wachten, want tomaten worden snel slecht. 5) Negotation Onderhandelingen Kan je tussen partijen doen. Je kan ook onmiddellijk opteren voor het inschakelen van externe partijen. 5. Conclusion Hardship vastleggen is niet evident. Er dient veel aandacht te worden besteed aan de wijze van redigeren. Heronderhandelen vormt een heikel punt. Men beëindigt best gewoon de overeenkomst. Wat moet je onthouden? 1) Wat is het? 2) Wat zijn de gevolgen daarvan? E. FORCE MAJEURE = een analoge situatie met een aantal bijzonderheden. (wat volgt bevat veel voorbeelden van contractsclausules die kunnen worden gebruikt voor overmachtsclausules) Overmacht wordt aanvaard. Overmacht wordt wel geregeld in België. Waarom willen we dan nog een regeling uitwerken voor overmacht in contracten? in contracten heb je vaak overmachtsclausules: hierin zet je welke situaties je niet als overmacht gaat beschouwen: zo gaat men al een risicoverdeling uitbouwen. Je wilt zoveel mogelijk vastleggen: Hebben we hier een situatie van overmacht? Ja of nee? 112

113 Heel vaak wordt er ex ante regels over geschreven. Vooraf gaat men een risicoregeling uitbouwen. Force Majeure bestaat uit twee elementen: hypothesis and applicable regime. 1. HYPOTHESIS - ER MOETEN DRIE ASPECTEN IN DE CLAUSULE VOORKOMEN: (Wordt niet altijd aan voldaan, wordt niet altijd opgenomen) 1) Unforseeability/ onvoorzienbaarheid = kan niet worden vermeden en voorzien 2) Unavoidable/ onvermijdbaar = kan niet op voorhand worden ingeschat, zelfs niet met redelijke voorzorg 18 december = donderdag Je krijgt een maand de tijd om alternatieven te zoeken? Dus je kan nu geen overmacht inroepen. 113

114 Due diligence = redelijke voorzorg even with due diligence zelfs na deftig onderzoek doet overmacht zich voor Zelfs met redelijke voorzorg die wordt genomen door de partijen, met redelijke zorg konden ze er niet aan verhelpen. 3) Beyond control of the parties/ niet in de controle van de partijen om te gaan voorkomen In Groot-Brittanië: het kan anders worden bekeken per land ( verschillende interpretaties/betekenissen van wat due diligence = redelijke zorg inhoudt) Vaak kan discussie ontstaan: wilde staking is overmacht, dus we kunnen niet leveren. bv. stakingen en dergelijke discussie zal ontstaan, is dit nu overmacht of niet? bv. Carrefour Brugge: Directie zegt: Vanaf nu moet je werken aan minder loon. dan lok je staking uit Kunnen de partijen hier niets aan verhinderen? Is dit wel overmacht? - REFFERED TO FORCE MAJEURE IN GENERAL Je kunt het algemeen gaan formuleren algemene overmachtsclausules formuleren. Algemeen formuleren doe je pas wanneer het niet anders kan. Maar meestal zie je dat er een opsomming wordt gemaakt van wat voor hen overmacht is (positieve opsomming) of wat voor hen geen overmacht (negatieve opsomming) is. - ENUMERATIONS Met betrekking tot overmacht worden opsommingen gegeven. Er wordt ook een negatieve lijst van gevallen die niet worden beschouwd als overmacht gegeven. 1) Positive enumeration = lijst van positieve opsommingen 114

115 o Natural disaster: Act of God Act of elements = natuurramp = act of God God mag er van sommigen niet inkomen en dan zeggen ze act of elements o Armed conflicts = vanaf wanneer heb je gewapende conflicten? = kan nog verder verfijnd moeten worden: vanaf wanneer heb je een burgeroorlog? o Industrial disputes = kan nog verder verfijnd moeten worden o Breakdown of machinery and similar accidents o Shortage of labour = tekort aan werkkracht: kan als overmacht worden beschouwd o Transport difficulties = vervoersmoeilijkheden Lijst van mogelijkheden: Eventueel afzwakken of versterken naargelang de partij waarbij je hoort 2) Negative enumeration = lijst van negatieve opsommingen Je moet niet komen aandraven met, het is geen overmacht. Vaak is daar een onderhandelingsaspect aan verbonden: Je krijgt een bonus als je op tijd klaar bent. Je krijgt een grotere bonus als je eerder klaar bent. 115

116 - LE FAIT DU PRINCE 1) De facto Je moet aandacht besteden aan het aspect le fait du prince. Dit is een overmachtsclausule waar je niet aan kan doen omdat het op één of andere wijze verbonden is met de overheid. Bv. geen handel meer met Irak zegt de overheid, enkel medicijnen mogen nog worden geleverd: je hebt dus overmacht wanneer de overheid ingrijpt en bijvoorbeeld zegt dat er niet meer mag worden geleverd. bv. contracten met ontwikkelingslanden: bv. als je geen vergunning krijgt van de overheid opnemen in contract. Deze clausule komt meer voor in internationale contracten dan in nationale contracten. In lange termijn contracten is het van belang om iets dergelijk te voorzien. Je gaat best gaan opnemen: export- of importrestricties, je wilt een gebouw zetten en hebt reeds een project ontwikkeld maar je krijgt geen vergunning. 2) De jure 116

117 Het kan ook dat de wet veranderd is de overheid kan dit moeilijk inroepen. Voor zelfstandige publieke entiteiten is het wel nog mogelijk. Voorheen mocht het, maar nu niet meer ten gevolge van een nieuwe wet. Moet je ook opnemen, zeker bij lange termijn contracten. - IDENTIFICATION OF SPECIFIC CIRCUMSTANCES 117

118 2. APPLICABLE REGIME - NOTICE - PROVING FORCE MAJEURE Vanaf wanneer beschouwen we iets als overmacht? 1) Definiëren 2) Wat kan je eraan doen?: Sanctioning late of abstention of notice - SANCTIONING LATE OR ABSTENTION OF NOTICE Je kunt na melding dat er overmacht is in actie schieten. Je moet onmiddellijk informeren als er overmacht is. Soms is het moeilijk voor de medecontractant op de hoogte te brengen van overmacht. Hieraan kan de tegenpartij een nuance toevoegen: Ik zal dit zo snel mogelijk 118

119 doen. Verdere nuance: Ik zal dit zo snel mogelijk doen vanaf ik zeker ben van mijn stuk dat er overmacht is. 1 ste fase: melding van overmacht binnen 48 uur 2 de fase: extra tijd om aan te tonen dat effectief sprake is van overmacht. Problemen met het bewijs? (idem imprevisie) Je zult een procedure vastleggen op welke wijze overmacht moet worden bewezen. je zult eraan vastknopen: Wat als dat niet tijdig gebeurt? (met betrekking tot de melding + de redenen waarom sprake is van overmacht): Veelal: Het zal niet meer worden aanvaard als een overmachtssituatie. Dit kan je ook in het contract zetten. - EXEMPTION OF THE DEBTOR - CONSEQUENCES In geval van overmacht, wat ga je eraan doen? 1) Overeenkomst volledig stoppen 2) Overeenkomst schorsen o Gedurende de periode van overmacht, maar de totale duur van de overeenkomst wordt niet verlengd. De opleveringsdatum blijft dezelfde. o Met verdaging gedurende de periode dat de overmacht zich voordoet: de overeenkomst wordt verlengd met de termijn van de opschorting Belangrijk is dat je een regeling hebt. 119

120 Wat moet er gebeuren met de kosten die meedraven met overmacht? Je moet ook een regeling hebben over de kosten: wie gaat die dragen? 120

121 Ergere gevallen: overmacht in geval van projectontwikkeling. Je hebt al veel dingen gedaan bv. gronden gekocht. Dan is er de vaststelling: Je krijgt geen exploitatievergunning. Financial settlement moet worden geregeld! Het gaat om grote bedragen. Op die wijze gaan we daarmee tewerk gaan. Regeling uitwerken over hoe je het financieel gaat afwerken (In de praktijk is daar geen tijd voor, maar je moet er aandacht aan besteden) Wat met betrekking tot overmacht waarbij wordt heronderhandeld? Vaak moet dat binnen een bepaalde termijn plaatsvinden. Je moet het allemaal contractueel gaan vastleggen, want wordt niet in de wet geregeld. - NOTICE OF TERMINATION OF FORCE MAJEURE EVENT Op welke wijze gaan we de beëindiging van overmacht gaan melden? Daar kan je over onderhandelen en in contract plaatsen. - INSURANCE COVERING FORCE MAJEURE EVENTS Je wilt een lange lijst hebben over overmacht. Moet dat niet worden verzekerd? Je kunt voor alles verzekeringen sluiten. Als overmacht zich voordoet, kan je je indekken, Ja, maar dat is verschrikkelijk duur. Dat wordt in de praktijk vaak niet gedaan. Overmacht doet zich in de praktijk niet vaak voor, de premie die je moet betalen is hoog. De kostprijs van overmacht kan niet goed worden ingeschat, daarom hoge premies, want ze willen geen verlijst lijden als verzekeraar. Het is beter het risico te gaan nemen. FORCE MAJEURE VERSUS HARDSHIP 121

122 Men gaat de twee door elkaar gaan gebruiken. In theorie is er tussen de twee een duidelijk onderscheid. In de praktijk wordt het onderscheid niet of nauwelijks gemaakt. Ze worden naast elkaar gezet. Wordt vaak als één clausule opgenomen in het contract. F. INTERPRETATION CLAUSES AND ENTIRE AGREEMENT CLAUSE (SELECTION) Interpretation clauses komen met vrij grote regelmaat voor = verduidelijking gaan brengen in je contract los van art B.W. = vier-hoeken beding = in het bijzonder de entire agreementclause Deze overeenkomst bevat alles, je moet met niets anders afkomen. Bv. als het contract niet duidelijk is, dan leggen we het uit in het nadeel van de schuldeiser (of schuldenaar). Soorten interpretatieclausules 122

123 1. Characterization clauses De regels worden er netjes in opgenomen. Aanduidingen die als interpretatie kunnen worden aangeduid 2. Contract definition Wat bedoelen we het met contract? gaat men daar inzetten. 3. Ranking clauses Heeft weinig nut in België Wanneer een bepaling in een contract strijdig is met een andere bepaling in het contract: wat heeft voorrang? rangorde gaan vastleggen 4. Entire agreement clauses = merger clauses = integration clauses = vierhoekenbeding Daarop gaan we ons steunen en op niets anders. Alleen het contract telt + er zijn geen andere elementen die er nog deel van uitmaken + er zijn geen andere elementen die de uitvoering van de verbintenissen in het contract opgenomen gaan sturen Functies 1. Exclusion of simulation Vermijden dat simulatie plaatsvindt 2. Exclusion of previous contracts Vermijden dat voorgaande contracten of voorbereidingen in aanmerking worden genomen 3. Exclusion of pre-contractual documents 4. Exclusion of written or oral representations Uitsluiting van schriftelijke of mondelinge mededelingen 5. Exclusion of general conditions verhinderen dat algemene voorwaarden in aanmerking worden genomen 123

124 Dit is een voorbeeld waarbij je alles gaat gaan vaststellen. 1) Dit is een vierhoekenbeding: je mag niet naar een ander contract gaan verwijzen Je moet uitzonderingen in het contract opnemen: Behoudens wanneer partijen overeenkomen dat 2) geen mondelinge aanpassingen (no oral modifications) Wat je ook wil wijzigen aan een contract na contractsluiting, er is een nieuw contract voor nodig. Als je dit samen hebt met entire agreeemnt, dan zou dat in botsing kunnen komen, want je wilt in entire agreement verhinderen dat een nieuw contract in aanmerking wordt genomen. 1) en 2) kunnen met elkaar in strijd komen. Als je die twee samen hebt, dan moet je een uitzondering maken in entire agreement. Alles moet uit het contract worden afgeleid. Zo kan je vastlopen. Suppletieve regels uit de wet zet je buiten spel. De wil van de partijen is ondergeschikt. Je zet de rechter blok. = vaak ongunstig. En dan? De rechter zal normalerwijze de wil van de partijen achterhalen, maar dat mag niet in het contract! Daar houdt het op. 6. Exclusion of future contracts Uitsluiten van toekomstige contracten Dit zijn de mogelijkheden waarom men een interpretation clausule opneemt. Als je het niet vastlegt, kan het wel. 124

125 5. Heading clauses (= minder belangrijk) Als er een hoofding is, zeggen wat de waarde is. Illustratie hoe ver men soms gaat in contracten. Per hoofd zal men zeggen wat erin staat: een garantie inbouwen, maar het gaat eigenlijk om een borg De heading zegt garantie, de tekst zegt borg. Met een entire agreement zit je blok. Zonder entire agreement geldt de wil van de partijen De waarde van de hoofding is illustratief. Hier kan de rechter niet kijken naar de wil van de partijen, dus entire agreement is niet altijd optimaal. 6. Definition clauses (= minder belangrijk) = soort van interpretation clause 7. Language clauses (= belangrijk) Als er iets verkeerd loopt, welk contract in welke taal is die waarop we ons gaan steunen? Welke taal prevaleert? 8. No oral modifications (NOM) (sometimes No Real Modifications) Bepaalde aspecten zijn overbodig, want als je een geschreven overeenkomst hebt, weet je dat je niet moet komen aandraven met ja, maar hij heeft dit gezegd dat gaat niet, dat is in België zo, maar dat is niet in alle landen zo. Deze soort is in Belgische context overbodig, want dit is een standaardregel in België. Wordt vaak uitgenomen. Je maakt geen mondelinge wijziging aan een schriftelijke overeenkomst in België. 9. Non-waiverclauses Het is niet mogelijk om zomaar te denken aan rechtsverwerking. 125

126 10. Severability clauses Wat als een contractclausule nietig is? Dan zal men die clausule weglaten en de rest van het contract geldt, tenzij de clausule essentieel is voor het contract, dan valt heel het contract weg. 11. Good Faith and fair dealing Daar wordt je met regelmaat mee geconfronteerd. Partijen gaan het engagement aan dat ze contracten als goede huisvader en te goeder trouw zullen gaan uitvoeren. Bij ons zit het er standaard in. (Amerikanen willen dat dit erin staat) 12. Other clauses Assignment clauses Clausules met betrekking tot overdracht. Wil je schuldvordering overdragen of niet? zeggen of je het eens bent met overdrachten. Soms dien je rekening te houden met de wettelijke regels (van overdracht) Best effort clause Clausule dat je je best gaat doen bij de uitvoering van het contract. 126

127 Wordt vaak opgenomen. Alle mogelijke inspanningen Worden nuances gemaakt: bv. zeggen: alle inspanningen doen om goed uit te voeren. Penalty clause Regelen met betrekking tot matiging van eventuele schadebedingen: in België is de regel anders dan in andere landen. = schadevergoedingsbedingen Termination clause = beëindigingsclausule: vanaf wanneer een einde ingaat. First refusal clause/most favoured customer clause Je moet voorzichtig zijn in de redactie. Is een clausule nuttig/nodig? Most favoured customer clause (= weigeringsclausule): = Als er verschillende partijen zijn: met wie ga ik onderhandelen en finaal een contract sluiten? = Wordt vaak aangeduid als preemption clause. = Daar bestaan veel benamingen voor. Post contractual obligation clause Kan over vanalles gaan. In welke mate zijn er nog verplichtingen die zich gaan uitstrekken na het einde van de 127

128 overeenkomst? Vaak met betrekking tot confidentialiteit. Confidentialy clause: see confidentiality agreement Other boiler plate clauses Bv. Zeggen: als er een geschil is, gaan we naar die rechtbank. Een gans pak van die clausules wordt vaak opgenomen Kan je terugkoppelen tot Due Diligence. Binnen due diligence zijn er 2 luiken die worden besproken A) Onderneming as such B) Contract clauses C) contractmanagement 2) Business (deel A) Naar aanleiding van een transactie ga je heel een onderneming gaan toelichten. Je moet niet alleen naar contracten kijken, ook naar: - het ganse reilen en zeilen van de onderneming - wat je moet weten met betrekking tot financiële aspecten (deel VI) A. VRIJHEID VAN VESTIGING 1. Decreet d Allarde Vrijheid van handel = de basis: Iedereen mag naar goeddunken handel gaan drijven. MAAR: Er bestaan een aantal bestuurlijke maatregelen vanuit de idee van veiligheid, volksgezondheid, rust, Bv. Kortrijkse steenweg hoerenkoten: beperking van doen en laten: moeten zich aan bepaalde regels houden. 128

129 2. Bestuurlijke maatregelen Zijn er ter bescherming van de onderneming en de consument. Om ondernemers genoeg bescherming te bieden ten aanzien van afnemers. 3. Bescherming onderneming en consument: - Handelsregister = verder uitgebouwd tot de vestigingswet - Vestigingswet - Kaderwet - Programmawet = criteria waaraan een handelaar moet beantwoorden met betrekking tot bedrijfsbeheer - Kruispuntbank Iedere handelaar moet worden geregistreerd in de kruispuntbank ondernemingen. B. VOORWAARDEN EN VEREISTEN 1. Algemeen Bij de opstart van een onderneming, moet je een aantal zaken respecteren: - Leeftijd - Burgerrechten - bekwaam 2. Ondernemingsvorm gaan kiezen 3. Zichtrekening Iedereen moet een zichtrekening hebben en iedereen heeft recht op een rekening. - Handelaar Deze moet een rekening hebben, zoniet kan je niet rechtsgeldig met je onderneming van start. - Basisbankdienst = voor de consument - Reglement advocaten verhandeling geld van cliënten of derden Advocaat is verplicht een derdenrekening te hebben. Een derdenrekening is een rekening waarop gelden komen die toebehoren aan de cliënt. Je krijgt daar interest op. Kan de stafhouder zeggen: dit is voor mij? JA, want: Van wie is het geld dat op de derdenrekening staat? Van de bank. Stel: de bank gaat failliet. Als cliënt heb je een vorderingsrecht. Je ben één van de chirografaire schuldeisers. Je hebt geen eigendomsrecht op dat geld. Die regeling is er gekomen omdat advocaten het geld van een proces niet onmiddellijk aan de cliënt gaven en eerst bv. twee weken op een lange termijn rekening zetten, dan het geld aan de cliënt geven en zelf de interesten ervan opstrijken. 129

130 Het geld op de derdenrekening zou moeten doorstromen naar de cliënt, maar dit is niet wettelijk geregeld, maar men kan met de financiële instelling overeenkomen dat de stafhouder een deel van de interest krijgt is niet rechtvaardig. 4. Inschrijven ondernemingsloket - Wie = iedere handelaar, iedere werkgever probleem: advocaten - Ondernemingsnummer Wie wordt opgenomen, krijgt een ondernemingsnummer - Ondernemingsloket weigert: beroep bij vestigingsraad Bv. je hebt de bedrijfsbeheerbekwaamheid niet: in dit geval moet je worden geweigerd - Zorgt voor opname in KBO - KBO is publiek raadpleegbaar 5. Bij vennootschappen moet je ook: - Oprichtingsakte (vaak notarieel, met financieel plan, inbreng) gaan neerleggen - Registratie oprichtingsakte bij FOD financiën - Neerlegging akte ter griffie doet de notaris normaal voor jou - Inschrijven in KBO via ondernemingsloket cf. supra Als je een onderneming wilt oprichten, moet je bij een aantal diensten langsgaan: - Notaris - FOD financiën - Ondernemingsloket Nog andere voorwaarden die moeten worden nageleefd: 6. BTW-identificatie De meeste ondernemingen moeten een BTW-identificatie hebben: BTW-nummer = ondernemingsnummer 7. Je moet aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds 8. Je moet aansluiten bij een ziekenfonds 9. Basiskennis bedrijfsbeheer - Programmawet 10 februari Wie moet over een basiskennis bedrijfsbeheer beschikken? Elke KMO met (grote ondernemingen moeten niets kunnen, maar KMO s moeten kennis hebben van het bedrijfsbeheer) o Handelsactiviteit o ambachtsactiviteit - Wie moet bewijzen o Hoofd onderneming o Echtgenoot o Samenwonende o Dagelijkse technische leiding - Hoe te bewijzen 130

131 o Getuigschrift of diploma o Praktijkervaring Waaruit je kennis van het bedrijfsbeheer kan blijken - Waaruit bestaat de kennis o Recht o Handel o Boekhouden o Informatica 10. Beroepsbekwaamheid Vooraleer je een bepaalde beroepsactiviteit gaat uitoefenen, moet je over de nodige beroepsbekwaamheid beschikken ter bescherming van de consument. - Wat: bekwaamheid eigen aan beroep - Wie: analoog bedrijfsbeheerskennis - Welke beroepen: moet je de nodige beroepsbekwaamheid hebben o Bouwvak, elektrotechniek en aanneming: (tegelzetter, schilder, sloper, enz.) o Fietsen en gemotoriseerde tuigen o Lichaamsverzorging, begrafenisondernemer - Hoe ontwikkelen van reglement? o Sectorcommissies: groepering erkende nationale groepsfederaties o Aan de Raad voor het verbruik voorleggen als je zo n regeling wilt o Hoge Raad voor de Zelfstandigen en KMO o Minister beoordeelt dossier en beslist 131

132 = Reglement uit Belgisch Staatsblad wat je moet kunnen als schoonheidsspecialiste 11. Registratie en erkenning van aannemers (!) Alle aannemers moeten zich gaan registreren. Voor aannemers geldt een bijzonder registratiesysteem. Oorspronkelijke diende registratie voor het tegengaan van zwart werk. De registratie dient om bv. na te gaan of ze de wet naleven. Nu dient registratie voor het laten erkennen van bekwaamheid. 132

133 Je moet een bepaald bedrag betalen als aannemer. Erkenning is niet per se nodig. Wel bv. in het kader van een overheidsopdracht. 12. Handelsvestigingen gans hervormd met de wetgeving van 2004 Je moet een dossier opmaken. Ganse procedure om toestemming te krijgen om dergelijke vestiging te mogen starten. 13. Provinciebelasting Waar vind je die? In het Provinciememoriaal vind je de regelen inzake provinciebelasting. Iedereen wordt geacht die een bedrijvigheid exploiteert een provinciebelasting te betalen. Als je dat niet automatisch krijgt, moet je het (de provinciebelasting) zelf aanvragen om te mogen betalen. Het betalen van een provinciebelasting dient jaarlijks te gebeuren. Vraag je het niet zelf aan in geval je het niet automatisch krijgt: dan krijg je een boete wegens laattijdige betaling. 14. Reprobel Als je een kopieapparaat hebt, moet je daar ook belastingen op betalen. Hoe meer kopies hij kan nemen, hoe meer je moet betalen. 15. Verzekeringen = minder belangrijk Zeker in het kader van transacties moet je dat nagaan. Er bestaan niet veel verplichte verzekeringen voor individuen. Een burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering is altijd interessant. 16. Andere vergunningen moeten altijd in orde zijn 17. Boekhoudkundige verplichtingen (snel doorlopen) Als je als advocaat een dagboek hebt waar alle inkomsten en uitgaven in staan. - Onderscheid naar omvang onderneming In een kleine onderneming, kan je je er snel van af maken - Kleine ondernemingen o Financieel dagboek: Kasboek bankboek o Inkoopboek o Verkoopboek o Inventarisboek - Grote ondernemingen: dubbel boekhouden Boekhouding = verplicht 18. BTW-verplichtingen Uitzondering: advocaten - Algemeen - Speciaal: speciale stelsels 133

134 o Forfaitair: daarover onderhandelen BTW-verplichtingen: kan forfaitair worden geregeld. Bv. zoveel stoelen in kapsalon, zoveel kapsels/dag doe je. o Vrijstelling 19. Fiscale verplichtingen - Er zijn voorafbetalingen - Er zijn tal van aanvullende belastingen Weet dit Handelaar Deel II: Business plan = wanneer je aan de slag wilt gaan als ondernemer Er wordt vaak gebruik gemaakt van een business plan. Het eerste wat men vraagt wanneer iets te maken heeft met private equity is het businessplan private financierders vragen ook een business plan. = soort informatie verstrekken van alles wat gerelateerd is aan je onderneming. Wat doe je allemaal + hoe ga je de boel gaan financieren? Vaak zal zo een business plan maar worden opgesteld wanneer je financiering nodig hebt. Businessplan financieel plan (EXA!) Een financieel plan is vereist bij de oprichting. Het is alleen nodig bij vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Het kan wel nuttig zijn in andere gevallen. Een financieel plan bestaat enkel in België (niet internationaal) = het moeten opstellen van een financieel plan is een merkwaardige regel. A. HET BUSINESSPLAN - Wat? = Heldere en bondige informatie over alle belangrijke aspecten van de voorgenomen business de ideeën op een rij zetten: o Praktische aspecten rondom de opstart o Operationele organisatie en management o Analyse van opbrengsten en kosten, rendement, groeiverwachtingen - Belangrijkste doelstelling: financiering B. BUSINESSPLAN: INLEIDING 1. Structuur van het ondernemingsplan Wat zit er allemaal in een businessplan? Een businessplan heeft bijna altijd zo n structuur - Samenvatting elevator pitch: wordt vaak gemaakt = kleine synthese van datgene wat je wilt gaan doen + op welke wijze je het wilt doen. - Productidee Het is belangrijk dat je een idee hebt - Managementteam - Marketing 134

135 - Ondernemingsmodel en organisatie - Implementatieplan - Risico-inschatting en beoordeling = van belang - Financiering = van belang 2. Doelstelling van een ondernemingsplan - Effectief - Gestructureerd - Begrijpelijk - Bondig - Gebruiksvriendelijk - Aantrekkelijk C. BUSINESSPLAN: PRODUCTIDEE 1. Finaliteit: oplossen van een probleem met name vervullen van een behoefte Essenties die gaan spelen: * komen met iets dat aanspreekt, het moet niet iets nieuw zijn * dat je zelf een deel van het risico draagt (wanneer je een lening/financiering wilt) - Behoeftebeschrijving Het productidee moet aan een behoefte voldoen - Voorgestelde oplossing: 1. Voorgestelde business-idee is de killer (cf. infra: unique selling proposition of USP): Je moet het idee gaan identificeren. i. Herkenbaar voordeel ii. Overtuigend voordeel iii. Unieke eigenschappen 2. Bescherming van het business-idee Je moet het idee gaan beschermen of snel implementeren (dan kunnen ze het u niet meer afpakken) of tenminste over nadenken hoe je het gaat beschermen. a. Afweging: patent biedt bescherming vs. patent maakt idee publiek b. Geheimhouding en vertrouwelijkheid c. Snelle implementatie schaling the entry barriers als afschrikmiddel 3. Presentatie: probleem, oplossing, innovatieduiding, patentsituatie toelichten De prestatie is van belang Bv. bankier vraagt: Wat is uw doelgroep? Je zegt dat het een herkenbaar voordeel is, maar hoeveel mensen heb je daarover aangesproken. D. BUSINESSPLAN: MANAGEMENTTEAM Je kunt niet alles zelf doen, zeker voor nieuwe problemen. Je hebt mensen nodig. overtuigt vaak investeerders 1. Kritische factor: uitwerking in praktijk: bepaald verschil tussen succes en mislukking: - Taakverdeling met complementaire vaardigheiden 135

136 o Informatie inwinning o Praktische behoeften (bereikbaarheid) - Aanpakken van nieuwe problemen - Overtuigt de investeerders 2. Samenstelling - Team vs. werkgroep Je zoekt een team, geen werkgroep. Een werkgroep zet zijn individuele belangen niet aan de kant. Op school wordt je individueel beoordeeld en ineens kom je in de werkwereld en dan moet je samenwerken. - Enkele karakteristieken: o Complementariteit en samenwerkingservaring Je zoekt naar complementariteit, zeker als private equityplayer. Bij overlappingen krijg je vaak wrijvingen. Lijst: 4 mensen Welke competentie hebben ze? Dat breng je in kaart en dan zie je waarover ze niets kennen. Als er een overlapping is doordat twee mensen over één ding veel weten dan kan er ruzie ontstaan. o Kleine groep o Flexibel o Ervaring o Overlegstructuur en implementatiebereidheid o Houding t.a.v. het project Als bank, voor je leent, zul je in geval de lener met 3 samenwerkt, kijken: Hoe loyaal zijn jullie tegenover elkaar? 3. Profiel van de vaardigheden 4. Uitbouw moet gepaard gaan met: - Analyse van de gewenste of beoogde eigendomsstructuur (eigendomsstructuur = bel) Managementteam is gelinkt aan de eigendomsstructuur wie heeft bijgedragen aan het vermogen en voor hoeveel Phantom stock: kom je ook tegen in DD Om mensen te motiveren kan 1 van de motieven zijn. Om mensen te gaan engageren laat je ze deelnemen in het kapitaal en dan dragen ze zelf ook een deel van het risico. Dit is niet altijd nuttig want: 136

137 - Sommige willen de controle houden en dan is verdere verdeling niet optimaal. - Vrij zware procedure. Dit wordt opgelost door Phantom stock. = Resultaatsgebonden vergoeding, aandelen geven en als beurskoers positief evolueert, heeft hij deel van de winst. Bv. Je krijgt een optie om 10 aandelen voor een bedrag van/ter waarde van euro te kopen en die optie bestaat voor 5 jaar (tot 2013) en als de beurskoers positief evolueert, kan je die optie lichten en het positief verschil tussen die beurskoers en de oorspronkelijke waarden zal winst opleveren. Bv. 10 aandelen koop jij in 2009 voor euro (1 aandeel = euro) op dat ogenblik is ten gevolge van de beurskoers 1 aandeel euro waard Je zult dan een winst van euro maken. (Aan die mensen in plaats van zelf rechtstreeks aandelen of opties aan aandelen toekennen contractueel vastleggen dat je aan een bepaald resultaatgebonden vergoeding wilt verbinden.) Wet van 2001: mogelijkheden om dat wettelijk beter te gaan kaderen dan voorheen. Er zijn alternatieve oplossingen. Belangrijk: aan investeerders aantonen dat ze echt betrokken zijn als team + risico s willen gaan dragen - Overtuigen van de investeerders o Team als geheel: betrokkenheid, vaardigheden, complementariteit, samenwerkingsmogelijkheden o Individuele leden: ervaring, opleiding, bijzondere vaardigheden, etc. o Bondig E. BUSINESSPLAN: DE MARKT EN HET MARKETINGPLAN 1. Onderscheid marketing en verkoop of promotie Je moet aan mensen laten weten dat je het verkoopt. Promotie en marketing verschillen van elkaar. Marketing is ruimer: elke stap ga je beantwoorden welk voordeel heeft het voor mijn cliënten? Alle voordelen die vebonden zijn aan wat je doet en voor wie duidelijk maken. 2. Drie basiselementen drie elementen waar men over moet gaan nadenken - Onderzoek van de markt en de concurrentie Welke markt en wat zijn uw concurrenten. bv. Je wordt advocaat, je gaat gaan kijken hoeveel er al zijn. Bij een nieuwe markt ga je kijken waarom dat product nodig is. Zeggen hoe je ze gaat benaderen. o Marktomvang en groeiperspectieven Bestaande markt Nieuwe markt o Raming: beter bij benadering juist dan precies fout Bv. markt van luiers kan je makkelijk gaan bepalen raming 137

138 Waarom beter bij benadering? Afweging van hoe relevant informatie is en binnen welke termijn die informatie moet worden gegeven. Dit hangt samen met de adviesverstrekking van juristen, controle van de jaarrekening Een controle van de jaarrekening kan je niet op korte periode allemaal geen controleren bv. Colruyt o Analyse van de concurrenten - Selectie van de doelmarkt De doelmarkt moet je specificeren. Je kunt dat op alle manieren doen. Het is wel de bedoeling dat je er op de één of andere manier winst op maakt. o Van totale markt naar doelmarkt naar marktaandeel Segmentatie Klantensegmentering: Voor consumenten: geografisch, demografisch, lifestyle, gedrag, aankoopgedrag Voor industrie: demografisch, operationeel, aankoopgedrag, situationeel Financieel aantrekkelijk Differentiatie Je moet in het voetlicht plaatsen dat jij hebt wat anderen niet hebben. Marktaandeel en omzetniveau - Marketingstrategie o Hoe doelstelling halen o Welke middelen aanwenden 4 p s (EXA): product, prijs, plaats, promotie = hoe breng je iets aan de man? Product: standaard of toeters en bellen (cf. segmentering) Prijs Welke prijs? Deze die klant wil betalen Prijsstrategie: Er zijn twee grote mogelijkheden - Penetratiestrategie (lage prijs) Mijn prijs is laag, want ik wil veel omzet hebben. versus - Afroomstrategie (hoogste rendement) bv. Delhaize Mijn prijs is hoog, want ik wil zoveel mogelijk winst hebben. Plaats De distributie: make or buy decision: verdeel je zelf of besteed je uit? Wat doe je zelf en wat besteed je uit. Een aantal zaken worden nooit uitbesteed. Bv. zelf ontwikkelde clausules Bv. die basisstukken wel: typwerk 138

139 Het contract en zo ook de contractclausules zelf ga je in handen houden. Research and development in het kader van een nieuwe uitvinding doen ze voor een groot deel zelf. Detailhandel, onafhankelijke agenten, franchising, groothandel, eigen verkooppunten, eigen verkopers, direct mail, call center, internet Promotie hoe ga je het bekend maken? Klassiek (TV, radio, pers), direct marketing, public relations, tentoonstellingen, klantenbezoeken Duur dus gerichte communicatie F. BUSINESSPLAN: BUSINESSMODEL EN ORGANISATIE 1. Stappenplan voor het creëren van product of dienst wie is verantwoordelijk voor welk aspect in die keten? - Taken en verantwoordelijken - Make or buy beslissingen - Planning 2. Standaardplan O & O productie marketing en verkoop distributie dienst na verkoop Of voor een internetbedrijf: Ontwikkeling internettechnologie systeemontwerp acquisitie van informatie van producten, bedrijven, internetproductie marketing update en service facturatie 3. Organisatie Je moet maken dat je vaardigheden hebt. - Van vaardigheden (cf. supra) naar functiegebieden: algemene directeur, productie, financiën, personeel, - Inschatten personeelskost netto x3 = kost Bv. je werft iemand aan: 2000 netto in de maand. Wat kost je dat bruto als werkgever per jaar? euro - Ethiek of ondernemingscultuur o Van waarden naar cultuur - Huisvesting: (weet dat het bestaat) wettelijke context, politieke context (eigendomsgaranties), economische omgeving (werkloosheid, huurprijs), aanwezigheid markten (verkoop of aankoop), aanwezigheid talenten (arbeidsmarkt) 4. Make or buy beslissing - Criteria o Strategisch belang o Best provider o beschikbaarheid - Partnerships o Win-win 139

140 o Evenwicht risico s versus investeringen o Beëindigingsmodaliteiten 5. Planning: uitzetten van een kritisch pad 4. En 5. Hebben veel temaken met contracten G. BUSINESSPLAN: RISICOANALYSE 1. (h)erkennen van risico s Herken al uw risico s zowel binnen als buiten de onderneming. o Binnen de onderneming (voorbeelden): Bv. als die vertrekt, dan hangen we Sleutelfuncties invullen Medewerkers verlaten onderneming Verlies prototype De grootste risico s die er intern binnen het kantoor zijn: - alcoholisme: wordt door veel arbeidsrechtbanken beschouwd als een ziekte dus je kunt werknemers er niet voor ontslaan. - burn-out: ook een risico waar je rekening mee moet houden. o Buiten de onderneming (voorbeelden): Dalende omzet Leveranciersproblemen Concurrentie Patentproblemen Distributieproblemen 2. Gevoeligheidsanalyse: base case, best case, worst case scenario H. BUSINESSPLAN: FINANCIERING EN FINANCIEEL PLAN 1. Doelstelling financieel luik - Financiering van het project Krijg je het gefinancierd? Ook in een business plan is een financieel plan van belang. Je moet weten hoeveel je nodig hebt om het te financieren, dan weet je hoeveel je extern moet gaan verwerven. - Liquiditeitspositie Wat is je liquiditeit? - Fondsenwerving Hoe moet je extern gaan verwerven? 2. Minimale vereisten - Cashflow, resultaten en balans - Projecties tot minstens na break-even - Cijfers gebaseerd op adequate onderstellingen Je kunt er wel wat naast zitten 140

141 = hoe krijg je het gefinancierd? lening, leasing, rekening courant. 3. Bronnen Hoe ga je dat financieren? Je begint met spaargeld en twee bankleningen 141

142 Durfkapitaal is een belangrijke speler. Momenteel gaat niemand naar de beurs. De beurs wordt gebruikt niet om te beginnen, maar om eruit te stappen. 4. Cashflow = om een idee te hebben hoe dat werkt: Wanneer krijg je geld binnen? Je bestelt iets, wordt geleverd met facturatie + betaling. Na maanden dat je verlies draait, krijg je eindelijk winst binnen. Dus je moet genoeg financiële middelen hebben om bijvoorbeeld die eerste 7 maanden dat je verlies draait te kunnen overleven. 5. Internal rate of return: discontovoet die een netto huidige waarde nul geeft van een reeks toekomstige kasstromen IRR is een begrip waar vaak mee wordt gerekend = discontovoet die ze gebruiken. Maken dat je 10% op je investeringsvermogen haalt. Private equityplayers vragen vaak 30%, als ze dat niet krijgen, investeren ze niet. Je gaat een investering doen. Hoop je terug te krijgen door inkomsten te genereren Cashflow Als je eind volgend jaar 100 nodig hebt, moet je nu geen 100, want je krijgt interesten. met onderneming: eerst geld investeren om daarna zelf geld te maken. Investering die je doet van bv hoop je later terug te krijgen door dat je onderneming door die investering inkomsten en zo winst gaat genereren Wat is het bedrag van euro binnen 3 jaar op dit moment waard? = internal rate of return. Bv. om te bepalen hoeveel je vandaag op je rekening moet zetten, om binnen 3 jaar te hebben: moet je interest in rekening gaan houden. 142

143 143

144 3) Contractmanagement (deel C) A. STRUCTURE OF PRESENTATION Welke contracten heb je al ondertekend? gsm, huurcontract, job, sportclub, bank, verzekering. Dit zijn allemaal duurcontracten. Gsm kopen, pc kopen: dit zijn koopcontracten In Amerika is er de verplichting een systeem op te zetten om je contracten te beheren: contractmanagers. Vaak weet een onderneming niet concreet hoeveel contracten ze lopen hebben, ze gesloten hebben, soms overlappen deze contracten (bv. reisverzekering: vaak ben je al verzekerd via de mutualiteit zonder dat je het weet.) - Introduction - Contractmanager - Contractmanagement from management and Legal perspective - Contractmanagement and purchase - Contractinitiation - Contractnegotiation - Contractadministration - Contractmonitoring B. ORIGIN - Store - Different departments with different policy - Centralisation and portfoliomanagement C. PURPOSE - Riskmanagement Contractmanagement is belangrijk in het kader van risicomanagement. Het is belangrijk te weten welke risico s al dan niet gedekt zijn. - Cost reduction Je wilt kostenbesparingen bewerkstellingen, kosten drukken. Bv. geen twee maal dezelfde verzekering sluiten. - Legal requirements: SOX and internal control requirements Oxcley Act (SOX): zorgt ervoor dat je je contracten gaat beheren. Het is wetgeving van de VS (2002). SOX = wettelijke verplichtingen van contractbeheer (Heel wat ondernemingen gaan failliet en het vertrouwen van de consument moest worden hernieuwd verklaringen ondertekenen) Beursgenoteerde ondernemingen moeten verklaringen ondertekenen door management (CEO), waarbij zij verklaren dat hun financiële rapportering deftig is/beheerst is. Dit geldt evengoed voor hun dochterondernemingen die actief zijn: moeten ook aan SOX voldoen. SOX geldt voor iedereen die in Amerika actief is. In België is enkel Delhaize op de Amerikaanse beurs genoteerd. Er wordt veel aan outsourcing gedaan met leveranciers. Ondernemingen zullen 144

145 vragen aan leveranciers: Jullie voldoen toch aan SOX (SOX compliant)? D. DEFINING Er zijn wettelijke verplichtingen die eruit voortvloeien. 2 vormen: - Contractadministration: process to ensure information is available Contractbeheer: zorgt ervoor dat de juiste informatie tijdig op de juiste plaats is. Bv. weten wanneer je een contract moet opzeggen. Je hebt veel contracten dus je moet een systeem hebben dat je meldt wanneer je contracten moet opzeggen als je er vanaf wilt. Soms moet je één maand, soms drie maanden voor het einde van de overeenkomst opzeggen, zoniet is er verlenging. Daarvoor dienen die contractmanagers, alsook met betrekking tot contractonderhandelingen (contract opstellen voor 2, 3 of 5 jaar?) Bv. Handelsagentuur: strikt geregeld. - Contractmanagement: process to register contracts, to store contracts, to manage contracts and to monitor contracts to ensure adequate reporting and enhance usefulness Contractmanagement: (= ruimer dan contractbeheer) Daarvoor dienen de contractmanagers E. TASK CONTRACTMANAGEMENT - Contractnegotiation = contractonderhandelingen Kijken wat optimaal is. Bv. Je weet dat je leverancier de enige is die aan die behoeften kan voldoen. Je zult dit niet zeggen tegen hem. Je verspeelt zo je het voordeel van concurrentie. - Contractdrafting = de redactie van het contract Bv.Jij redigeert een contract. Nadeel: Dit is veel werk. Het voordeel daarvan is dat je er allerhande trucjes in kan stoppen, het is aan de tegenpartij om ze eruit te krijgen. - Contractassessment = het contract beoordelen Als jij niet diegene was die heeft gedraft (= het contract opgesteld), moet je (als contractmanager) gaan kijken of geen rare zaken in het contract staan. - Entering in contracts = kijken naar wie bevoegd is het contract te tekenen. Grote ondernemingen hebben een commissaris. Deze is verplicht jaarlijks aan de ondernemingsleiding een bevestigingsbrief te vragen. Een bevestigingsbrief is een verklaring vragen dat alle informatie die de commissaris moet vergaren correct en volledig is. Deze moet worden ondertekend door de ondernemingsleiding. Wie is de ondernemingsleiding? Ook zij weten het niet. Wie moet dan tekenen? Een onderneming heeft een algemene directeur en een financiële directeur. Bv. Belgische dochteronderneming van een Japans bedrijf. De Belgische 145

146 dochteronderneming heeft een algemene en een financiële directeur, de bestuurders zitten in Japan. Vraag: Wie moet de bevestigingsbrief tekenen? De ondernemingsleiding moet tekenen. Wie zou je laten tekenen? Vennootschapsrecht: de Raad van Bestuur is verantwoordelijk tegenover derden, eventueel een afgevaardigd bestuurder. Door de financiële directeur? NEE, deze is verbonden door middel van een arbeidsovereenkomst, tenzij hij bestuurder is. (art. 18 WAO: niet aansprakelijk tenzij grove fout, herhaaldelijke lichte fout, ) - Contractmanagement Eens het contract is getekend, moet men het verwerken: Wie mag op welke wijze welke contracten inkijken? - Contractmonitoring = uitvoering van contracten Stel: huis bouwen: de bouwheer zal dit samen met de architect opvolgen. Maar: veel huizen is niet haalbaar moeilijk op te volgen. Als je veel contracten hebt, wordt het moeilijk op te volgen. Bv. poetsdienst op universiteit: wie volgt dat op? Contractmonitoring: je moet vastleggen + opvolgen dat het zo is/gebeurt. - Reporting = rapportering Bepaalde zaken omzetten naar financiële gegevens. De beslissing of je het zelf zal doen of zal uitbesteden. = inclusief de problematiek van outsourcing Budgetoverschrijding: wat ga je ermee doen? Daar moet je rekening mee houden. - Other F. PROFILE G. STARTING WITH CONTRACTMANAGEMENT Men zal een gans systeem van contractmanagement opzetten. = moeilijk, want er zijn veel contracten. - Publicity Verzamelen van de contracten - Procedure Procedure opstellen zodat je naderhand niet hetzelfde probleem hebt. - Collecting Contracten verzamelen is niet gemakkelijk, wantm ensen houden contracten graag onder zichzelf. Diegene die contracten onder zich heeft, is sterk. - Storing Opslag: bewijzen dat wat je opslaat ook waarde creëert. Hoe ga je het gaan verwerken dat het makkelijk raadpleegbaar is? Bv. Als er een ongeval is, dan is dat het goede moment om zo een systeem door te 146

147 drukken, want je zegt: Als we het hadden gehad, hadden we nu geen probleem gehad. - Cost assessment = kostenplaatje in acht nemen Hoe gedetailleerder, hoe kostelijker - Creating added value - Reporting H. MANAGEMENTPERSPECTIVE 1) Procedure hebben managers een hekel aan - Needs Een nood: zelf gaan ontwikkelen en iemand krijgt de macht daartoe (Stel: je wordt advocaat bij een kantoor de nood is dat ze mensen nodig hebben die veel weten over handelscontracten auto geven welke en waar onderhouden en wie mag dat ondertekenen heeft ook een bureau enz nodig moet allemaal gerealiseerd worden.) - Make or buy - Power of attorney - Initialising commitments - Execution - Evaluation - Consideration maintenance 2) Parties I. LEGAL PERSPECTIVE Juristen kijken daar anders tegenaan dan managers. letter of intent, prijsclausules enz opnemen, hoe de uitvoering moet gebeuren dit alles in contracten zetten. Bv. onderhoudscontracten: wat, wanneer, hoe moet worden gepoetst: moet allemaal in het contract staan (welke sancties, ) Zo gaan juristen het benaderen, managers gaan het anders benaderen. 1) Negotiations, contractonderhandelingen 2) Contract drafting with - Price and indexation - Performance = hoe de uitvoering moet gebeuren - General conditions - Liability = wie is aansprakelijk? - Breach - Termination Vanaf wanneer kunnen we beëindigen - Penalty Wat zijn de sancties erop? 147

148 - Etc. 3) Dispute resolution = voor welke rechtbank? J. CONTRACTMANAGEMENT AND PURCHASING 1) Make or buy decision = Doen we het zelf, of gaan we het kopen/uitbesteden? Bv. Poetsdienst universiteit Strategische zaken waar je rekening mee moet houden: - Make Voordelen: o No VAT = geen BTW o Knowledge development = zelf kennis ontwikkelen o No social disturbance = staking aan je been als je het niet zelf doet o No negotiations = geen onderhandelingsproblemen o No dependence = geen afhankelijkheidsproblemen als je het zelf doet - Buy Voordelen: o Focus on core business Je kunt je focussen op/specialiseren in zaken waar je goed in bent. o Smaller and easy to understand company/valuation Is het kleiner, dan kan je het beter beheersen. o Flexibility o Price o Other: no in-house knowledge, no personal, no permits, no stocks, etc. Je verwerft geen kennis (= nadeel), geen voorraden opbouwen (geen voorraadbeheer voeren), 2) Services more important than goods - Often roll-over contracts - Long term contracts Nadeel: brengen veel meer onzekerheden mee. Bv. Huisvuilophaling: lange termijn contract moet worden geregeld + hoe regel je dat? - Intensity of the use of labour/interactive = veel arbeidsintensiever - Partner related = veel meer persoonsgebonden - Intangible 3) Total cost of ownership: new value, term, depreciation, maintenance, etc. Je moet rekening houden met de totale kostprijs van het eigendom. 148

149 Bv. Een pc gaat drie jaar mee. In een onderneming gaat men die vaak zeven jaar gebruiken. Er wordt een contract gesloten voor drie jaar. Je gaat contractueel gaan bekijken of je dat kan verlengen, wat er moet gebeuren. Op voorhand moet je gaan bepalen voor hoeveel jaar je het goed zult gebruiken. Bv. Je kent niets van auto s je gaat een onderhoudscontract sluiten. Je moet op voorhand zeggen voor hoeveel jaar je ermee gaat rijden en voor hoeveel kilometer. De prof heeft een auto stuk gereden, maar moet het onderhoudscontract nog verder blijven betalen. K. CONTRACT INITIATION AND RISK ASSESSMENT 1) Criteria for evaluating acceptable level of risk - Necessity Hoe noodzakelijk is het? Bv. in een ziekenhuis is elektriciteit noodzakelijk - Dependence Afhankelijkheid - Frequence of use Hoe vaak moet je het gebruiken? - Replaceability Is het vervangbaar? - Maintenance requirements 2) Other assessment criteria = zaken waar je op moet letten: - Consideration - Rights and duties eigendomsvoorbehoud gaan claimen - Liability Stel: X koopt een kopieerapparaat 50% vooraf betalen, 50% bij de levering. Hoe reageer je? Is dit redelijk? Ja (als individueel heb je niet veel te zeggen), maar als het kan, ga je daar wat aan verschuiven. Bv. De laatste schijf betaal ik twee maanden in geval van normaal gebruik, zoniet moet de leverancier komen om het kopieerapparaat te herstellen. L. CONTRACT NEGOTIATION Daar moet je aandacht aan besteden: - Two essential topics: time and space Tijd en ruimte! Je hebt geen onderhandelingsruimte meer als je zegt: Jij bent de enige die het doet. - Draft agreement and specific clauses De specifieke clausules moet je erin zetten! Het is moeilijk als je die er na de initiële draft in wilt zetten. Zorg dat alles wat je erin wilt zien, erin staat, want achteraf bedingen is moeilijk. - Power = macht om te onderhandelen Zeg dus nooit: Jij bent de beste, de goedkoopste, 149

150 - Agreements with colleagues - Importance contracts: DMU: decision making unit Verschillende partijen komen same nom een procedure uit te werken voor besteding, marktstudie. M. CONTRACT ADMINISTRATION = Hoe ga je met die contracten om? 1) Collecting contracts 2) Developing file: dynamic with at least the following entrances: supplier, contract and inventory - Suppliers: identification: gaan identificeren - Contract: supplier, kinds, status (= inventaris opmaken), consideration, department, term, termination date, termination term, renewal, etc. - Inventory: kind of installation, brand, type, description, start of use, maintenance, maintenance supplier, etc. 3) Conditions: - Accessibility (=conditie van toegankelijkheid), signaling, reporting, service level use, privacy 4) Details versus costs 5) Revision requires pro-activity Actualisatie! Contracten worden steeds opnieuw verlengd. Heel vaak zijn er herzieningen. 6) Reporting - Operational: opvolgen - Managerial N. CONTRACT MONITORING 1) In combination with revision/renegotiation 2) Legal - Terms - New rules and regulations tender start Tender = van belang: hoe de aanbesteding gebeurt - New laws 3) Operational: performance assessment 4) Financial - Modalities for payment - Price- and price indexation Betalingsmodaliteiten en indexering is van belang. 150

151 Deel V: Transactieovereenkomst toegelicht - No shop clause - Go shop clause - Material adverse change - Er zijn meer en meer clausules die betrekking hebben op go shop clauses en no shop clauses. Naar verloop van tijd wil je zekerheid van de medecontractant. A. NO SHOP CLAUSE Er is een ontwikkeling tot opname van een no shop clause. Eens je op een bepaald niveau van transactie komt, zeg je: wij zijn geïnteresseerd om uw onderneming te kopen, maar we willen als van u weten. Ondertussen willen we de zekerheid dat jullie ons ook zien zitten. Wij willen exclusiviteit = no shop clause Jullie, Raad van Bestuur van diegene die zal worden overgenomen, bevestigen expliciet dat je niet met anderen contracten gaat sluiten, onderhandelt. Wordt soms rechtstreeks in een LOI opgenomen en niet noodzakelijk in de definitieve overeenkomst. Zowel (als ze wel aan een concurrent verkopen): schadebeding vastleggen. Hier: voorbeeld: LOI: te maken met een merger Een no shop clause kan worden vastgesteld in een asset purchase agreement. Als koper ga je snel bedingen dat bepaalde activa waarover wordt onderhandeld niet wordt 151

152 verkocht aan anderen. B. GO SHOP CLAUSE De gedachte is dat je betere resultaten kan leveren wanneer je wordt opgenomen in een grotere groep. (Als je als Raad van Bestuur optreedt, wil je een overdracht bewerkstellingen, want je denkt dat je betere resultaten zult boeken als je zult worden opgenomen in een andere onderneming) Het is de taak van de Raad van Bestuur om de onderneming zo goed mogelijk te sturen en het vennootschapsbelang daarbij in acht te nemen bij een no shop clause zet je je vast. Is dit in het vennootschapsbelang? NEE Je gaat juist een go shop clause opnemen Je zult de weg vrijhouden in het vennootschapsbelang. Hoe kan men de no shop clause en go shop clause verzoenen? Bij een no shop clause: er wordt pas getekend na het verstrijken van een behoorlijke tijd, is er na een tijd niets beters, dan kan je als Raad van Bestuur de overeenkomst gaan ondertekenen. De andere onderneming wil zolang niet wachten, hij wil nu al zekerheid en vrij snel de overeenkomst sluiten. Dus laat de onderneming een go shop clausule opnemen: Je Raad van Bestuur krijgt één maand de tijd om te gaan shoppen. Zie maar of je iets beter vindt. Revlon: De raad van Bestuur van de onderneming heeft de verplichting het beste voor de onderneming te vinden. Als je snel het contract wilt tekenen zal je een go shop clausule tekenen om ervoor te zorgen dat je niet aansprakelijk wordt gesteld als bestuur dat je niet je best hebt gedaan voor de onderneming. 152

153 Een go shop clause zie je opduiken in een LOI of in preliminaire overeenkomsten. Wanneer een andere bieder wordt gevonden, kan men afstappen van de eerste bieding Men kan een schadevergoeding (= Termination Fee ) voorzien in het contract. Er wordt veel onderzoek gedaan naar go shop clauses. Bij een buy-out wordt bijna steeds een go shop clause (zal sneller in een LOI worden vermeld dan in een draft agreement) of no shop clause opgenomen. 153

154 Bedragen go shop clause of no shop clause verschillen niet veel van elkaar. Wordt van alle twee vrij vaak gebruik gemaakt. C. (DRAFT) AGREEMENT = Inhoudstafel van een contract Wat is de reden waarom een overnamecontract minder lang is dan een joint venture? Share purchase agreement. Bij overname: eens de deal rond is, is het afgelopen, want je moet niet meer samenwerken. In een joint venture ga je meer gaan vastleggen, je moet met die personen samenwerken. Signing: Op het ogenblik van de signing ben je op de hoogte van wat er gebeurt in de onderneming, dat ga je vastleggen. Probleem: Er verloopt een grote periode tussen signing en closing (LIMBO). Je wilt de onderneming in een even goede staat bij closing als het was bij signing. 154

155 D. MATERIAL ADVERSE CHANGE/EFFECT MAC wordt vaak gebruikt. 1. Analysis: o Dividing risk between signing and closing In de LIMBO-periode moet nog aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Er is een probleem wanneer er heel veel tijd ligt tussen signing en closing, want ondertussen kan er veel veranderen. De onderneming mag in die tijd niet slechter gaan draaien material adverse change en material adverse effect worden hiervoor gebruikt. Je creëert onderhandelingsruimte, herverdeling van risico s voor de periode tusen signing closing, namelijk wanneer er op één of andere wijze een wijziging is die een impact zou kunnen hebben, kan er een aanpassing gebeuren ofwel een aflassing van de overeenkomst. Wat zien wij als materieel negatief effect op onze onderneming? Nader te bepalen wat die herziening dan zal zijn. Dergelijke clausule kan vrij uitgebreid zijn en het kan niet alleen te maken hebben met specifieke veranderingen, maar bv. ook met veranderingen in de economie en dergelijke. o Heavily negotiated Dit wordt stevig onderhandeld en is van groot belang. Het is geen uitzondering dat tussen signing en closing meer dan zes maanden verloopt. 155

156 o No clause: buyers risk Het komt neer op een herverdeling van de risico s die verbonden zijn aan een overdracht tussen het ondertekenen van de overeenkomst en de werkelijke overdracht (uitvoering van de overeenkomst). De verkoper heeft het nog in handen. Wanneer er geen clausule is, draag je als koper het risico er is niets bepaald. Als er na de overdracht iets gebeurt, zal de koper daarvoor opdraaien. De koper wil dus een deel van de risico s bij de verkoper laten liggen. o Most agreements general clause: sellers born risk if anything happened between signing and closing Meestal worden vrij algemene clausules opgenomen: De verkoper is nog in de onderneming actief en operationeel en daarom zal men een clausule opnemen waarin staat dat de verkoper het risico zal dragen in geval bv. er wisselkoersen gaan optreden die aanzienlijk zijn. Een verkoper zal risico s gaan dragen van datgene wat hij gaat verkopen. Als er iets gebeurt, we gaan het herverdelen via dergelijke clausule. Bv. bekendmaking van een transactie Op het ogenblik dat je als onderneming gaat aankondigen dat je een deel van een onderneming gaat overnemen, dan zie je dat er een aanzienlijk verschil ontstaat op de aandelenkoers ten opzichte van de vorige dag (dit kan deel uitmaken van een MAC) bv. aandelenkoers daalt met 10% als dat gebeurt dan legt men vast dat de clausule in actie schiet. Bv. dan mogelijkheid om prijs te veranderen. Dus: als een wijziging in de aandelenkoers zich voordoet, treedt de clausule in werking. Bv. Wij hebben de mogelijkheid tot prijsherziening of tot beëindiging. Dus men gaat zeer ver om alle risico s tussen signing en closing af te dekken. o Also shift of announcement risk to the buyer 2. Three elements to tackle = aspecten waar je rekening mee moet houden. *Als de koper er niets over zegt, ga je het niet opbrengen. De verkoper kan zeggen: Ik wil zo geen clausule, want als er geen clausule is dan draagt de koper alle risico. De koper zal dus zelf zo een clausule moeten voorstellen (vraag tot risicoherverdeling) *Als er wel één is, is het van belang dat je vastlegt op welke periode de clausule betrekking heeft. De clausule heeft meestal betrekking op de periode tussen signing closing. Maar niets verbiedt dat die clausule doorloopt in de periode na de closing het kan zelfs zo ver gaan. *Waar ga je allemaal rekening mee houden? Toegespitst op de onderneming zelf Bv. nettowinst 10% daalt Bv. omzet daalt Bv. beurskoers fluctueert In deze gevallen treedt de clausule in werking. 156

157 Ruime categorie van algemene marktomstandigheden bv. macro-economie verder definiëren Verkoper zal zoveel mogelijk willen uitsluiten waar de koper zoveel mogelijk erin wil hebben. De verkoper zal er daarom carve-outs in zetten: Risicoverdeling heroriënteren. o The absence of a MAC or MAE directly in closing conditions o Absence of any event or development which might result in MAC or a MAE in the future, after the closing o Carve-outs: macro-economic risks and fall-outs like general economic or financial condition of the country, changes in stock price, failure to meet analysts forecasts and in particular employee attrition (some employees don t want new employer) 3. Other issues o Respond to since when Vanaf wanneer? Van belang dat het juist wordt bepaald. Wat is groei? Dus duidelijk gaan definiëren wanneer je groei hebt. o Respond to compared to what Men gaat één en ander gaan vastleggen waar men gaat verwijzen naar min of meer makkelijk manipuleerbare effecten. (tegenstrijdigheid met Yasmine: men gaat één en ander gaan vastleggen zonder te verwijzen naar makkelijk te manipuleren factoren) Bv. Winst wordt laaggehouden om zo weinig mogelijk belastingen te betalen dus de winst is geen goede indicator om te zien hoe gezond de onderneming is. Men zal gaan kijken naar de operationele omzet. Kijken naar wat je operationeel waard bent, de aandelen interesseren hen zo niet. 157

158 Dit ligt niet wettelijk vast, dus je moet gaan vastleggen wat een aanzienlijke wijziging is en wanneer de clausule dus in werking treedt. Financiële schulden - cash = nettoschulden Financiële schulden liggen niet wettelijk vast: Het is belangrijk dat je goed gaat vastleggen: Wat zijn de maatstaven die we gaan gebruiken? o Materiality Staat er altijd wel bij. Wat is dat nu? Kan je op twee manieren gaan vastleggen: Qualitative: in light of the size and nature of the transaction Kwalitatief vastleggen: met betrekking tot aard, omvang transactie Kwalitatief open laten al seen belangrijke wijziging zich voordoet, mag arbitrage of de rechtbank erover beslissen. Quantitative: example: 10% revenue loss; 50% decline in reported earnings two consecutive quarters (Raskin v. Birmingham steel corp, Delaware) Kwantitief vastleggen met duidelijke maatstaven wanneer je material hebt. o Objective or subjective standard: what is reasonable for a reasonable buyer/this buyer Standaard opgenomen: Voor een redelijker verkoper is het evident dat zich een materiële wijziging heeft voorgedaan. Je gaat zeggen wat kwalitatief is voor een redelijke koper. o Procedural considerations Procedurele gevolgen die worden vastgeknoopt aan dergelijke clausule wordt vaak vergeten. Bv. verwijzen naar arbitrale bedingen om die geschillen op tel ossen, want als je dat niet doet, moet een gewone rechtbank die geschillen oplossen en dat wil je niet. E. ESCROW ACCOUNT wordt vaak gebruikt in overnameovereenkomsten, MAAR ook voor allerhande projecten ruimer dan overnametechniek. Escrow account of clausule die een escrow account activeert. 1. Omschrijving: Een escrow account slaat op de rekening die geopend wordt op grond van een overeenkomst waarin de partijen bepalen een document of som geld te overhandigen aan een derde (escrowee) en waarbij deze laatste zich verbindt het overhandigde pas uit handen te geven indien de in de overeenkomst bepaalde voorwaarden naar het oordeel van de escrowee zijn vervuld. 2. Toepassingen: o Koop kunstwerk Kunstwerk dat wordt gekocht: De koper wil het geld betalen, maar wil het eerst door 158

159 3 experten laten nakijken. De verkoper kan ondertussen op beide oren slapen dat de koper dat bedrag kan betalen. o Optie = recht om aan een bepaalde prijs te kopen Bv. het recht om aandelen te verwerven van een bepaalde partij: Ik wil hier zekerheid voor dat hij niet van die aandelen afdoet, ik wil dat die aandelen op een escrow account worden geplaatst. o Overname vaak Earn-out clausule Een escrow account wordt vaak gebruik bij overnames in het kader van een zogenaamde earn-out clausule. Als er zich iets voordoet, heef de verkoper het recht om eruit te stappen. Als de koper sterker staat, zou hij kunnen bepalen: Bij de overname van het orderbedrijf willen we na closing toch nog enige zekerheid bij u dat de omezt niet meer dan 5% schommelt. Als dat zo is krijg je 100% van het bedrag, zoniet dan krijg je 10% minder. Die 10% ga je niet onmiddellijk betalen, want anders krijg je het nooit terug daarom escrow account. Bv. Diegene die verkoopt is manager van de onderneming. De manager blijft nog een tijdje actief in de onderneming. Je wilt het cliëntenverlies tot een minimum herleiden earn out: van de deal onderuit raken als dit niet het geval is. Een earn-out clausule wordt vaak gebruikt wanneer er een grote verwevenheid is tussen bestuurderschap en aandeelhouderschap. Verkoop onderneming Een escrow account wordt ook gebruikt bij andere soorten verkopen van de onderneming. Het kan zijn dat men om geldige redenen niet onder de beschermingsmaatregel zit van 32bis. Er wordt bedongen dat een deel van de verkoopsom op een escrow account wordt geplaatst. Als de overnemer de werknemers in dienst laat, krijgt hij de overige 20% De koper zet euro op de escrow rekening en zegt: Dit si een garantie dat ik gedurende 1 jaar uw werknemers in dienst laat. Doe ik dat niet, dan mag u als verkoper die euro hebben / krijgen de werknemers een extra ontslagvergoeding. Gedurende de komende 3 jaar werknemers behouden worden. wordt daaraan voldaan, krijgt de overnemer de rest van het geld. o Ruilhandel bij ruil wordt soms wel gebruik gemaakt van zo n escrow account o Bouwwerken Bij bouwwerken wordt af en toe een zekerheidsescrow gebruikt. De opdrachtgever 159

160 wil slechts betalen als de bouwwerken aan bepaalde controles worden onderworpen. o Know-how escrow en in het bijzonder source-code escrow Know-how escrow: In België: voornamelijk notarissen die als escrow gaan optreden bv. Je wilt bepaalde software die dat en dat kan. Als je dat programma krijgt, kan je er gebruik van makne, maar je krijgt de broncode niet. Stel: je wilt een update van je programma en je specialist gaat overkop. Daardoor wordt gebruik gemaakt van source-code escrow en dan gaat men de broncode gaan neerleggen bij de notaris. Source-code escrow: Waarbij men een broncode gaat neerleggen bij de notaris waarin men in het contract opneemt: Als zich bepaalde wijzigingen voordoen, kan de broncode toch nog worden vrijgegeven. Heeft men in het Belgisch recht instrumenten die lijken op een escrow account? = bepaalde zaken toevertrouwen aan een derde persoon o neigt naar documentair krediet is in de praktijk ontwikkeld geworden = niet geënt in een wettelijk stelsel. o In burgerlijk wetboek: Conventioneel sekwester (EXA!): hierbij heb je normaal te maken met geschillen. Hier moet het nog zover niet gekomen zijn. (het is nog geen bewaargeving) o Minnelijk kantonnement In België hebben we een sterk systeem met betrekking tot de bekendmaking van financiële cijfers. In Amerika is dit niet zo en daarom zet men de som op een escrow account. 3. Voorbeeld: eens lezen 160

161 Alle contracten moeten worden vrijgegeven als het contracten zijn waar een beursgenoteerde vennootschap aan meewerkt. Voorbeeld van earn-out: 161

162 F. DIVORCE PLANNING Divorce planning heeft te maken met samenwerkingsverbanden. Je moet regelen, contractueel gaan vastleggen wat er moet gebeuren als er ruzie is, want het is niet wettelijke geregeld. Als het niet meer gaat, moet je eronderuit geraken. Joint ventures duren nooit voor eeuwig. Bv. vandaag een joint venture oprichten. Vaak: patstelling: Aanvaard dit nooit! Niemand is hier de baas! Daar komt ruzie van beter! Stel: je hebt toch Oplossing: een aantal technieken Wanneer het niet meer gaat, kan je eronder uit: o Escalation clause opzetten Als je er niet meer ondertui komt kan je bv. terugkoppelen naar de moederonderneming De moederonderneming moet dan een beslissing nemen. Misschien raken jullie eraan uit. Wij zitten in een patstelling. De dochteronderneming zal vragen aan de voorzitter van de moederonderneming of een expert (derde) dat deze advies geven over hoe we eruit moeten raken. Dit kan ver gaan: vragen aan de voorzitter van de raad van bestuur van de moederonderneming. helpt dit? Ja, dit gaat doorwerken + de dochterondernemingen vragen dit niet graag, ze erkennen niet graag dat ze het niet kunnen. (Je bent vrij autonoom aan het werken in een joint venture en het laatste wat ze willen, is erkennen dat ze het niet kunnen dus gaan ze niet snel terugkoppelen naar de moederonderneming. Het effect is afschrikwekkend om niet in zo n procedure te komen. o Russian Roulette/Texas Shoot out 162

163 Deze zijn sterk, maar duidelijk hoe je eraan uit kan raken. = soort techniek waar naam aan gegeven is dat je één van de partijen met de hele joint venture gaat opzadelen. Er zijn 2 mogelijkheden: 1) Russian Roulette Dit systeem laat je pas in werking treden als je ziet dat er niets anders is om eruit te geraken, bv. Je hebt al 30 dagen onderhandeld, maar je komt niet tot een oplossing. We komen er niet meer uit, we willen van joint venture af, maar daar zit veel in. Je kunt zeggen dat één partij bereid is om aandelen te verkopen. Één partij (A) neemt initiatief: Ik ben bereid mijn aandelen te verkopen aan 100 euro per aandeel, take it or leave it. Ofwel zegt de andere partij (B): OK (dan is de zaak opgelost) Ofwel zegt de andere partij: De aandelen zijn slechts 10 euro per aandeel waard. Ik verwerp jouw aanbod om tegen 100 euro aandelen over te kopen, dus ik heb het recht om tegen 100 euro mijn aandelen aan jou te verkopen. A kan worden gedwongen de aandelen tegen 100 euro per aandeel te kopen. Dit is een risico voor A. A zal dus heel goed gaan berekenen wat de werkelijke waarde is van de aandelen. 163

164 2) Texas Shoot out = variante op Russian Roulette Het startpunt keer je om (A wil verkopen). In geval van een Texas Shoot out biedt A aan de aandelen van B te kopen tegen 20 (de waarde van de aandelen is 80) Ofwel zegt B: OK Ofwel is B niet tevreden met de prijs en verwerpt deze het aanbod van A. Dan gaat men veelal onder gesloten enveloppe een overnamebod doen om de andere zijn aandelen te kopen. Wie het meeste biedt, kan ze kopen en wordt aandeelhouder. 164

165 Die twee technieken zijn zware technieken, want dan kap je ermee. Je gaat eerst onderhandelingsruimte creëren alvorens je die technieken gaat gebruiken. 165

166 Deel VI: Financial due diligence 1. Financial due diligence A. LAST PARTS: B. THIS PART: o We discussed common steps of a transaction o We provided information on the letter of intent o We started with general issues of due diligence o We address financial due diligence for which is required: Some basic features of financial information Basic valuation models C. FINANCIAL DUE DILIGENCE o Important part for the buyer (but also for the seller): determine the value of the target Je moet een waardering maken van datgene wat je wilt gaan kopen. Langs koperszijde heb je gegevens nodig om waardering te kunnen maken, maar als verkoper wil je ook weten hoeveel iets waard is als je het gaat verkopen. o Requires detailed financial information o Control of reliability of financial information Je gaat de betrouwbaarheid van de informatie controleren. Financiële rapportering actief = passief Vertrouwen verstrekken in de onderneming, transparantie geven. o Control of all assets and liabilities, risks involved etc. Controle van allerhande activa, risico s, aansprakelijkheid, Via a financial due diligence Influences not only the price buyer wants to pay but also the drafting of indemnation, provisons, representations and warranties, guarantees, etc. Dit alles (Financial due diligence) beïnvloedt de prijs. Als er iets misloopt, moet je voldoende provisies verwerven. 166

167 2. Financial information in due diligence - Why are financial reports and accounting information important, and who uses them? Financiële rapportering: Dit is van belang om vertrouwen te verstrekken in de onderneming, transparantie te creëren. Financiële rapportering laat toe om iets te waarderen. - Financial information o Provides trust in an organization o Creates transparency o Allows the assessment of assets and company 2 wijzen om het te gaan benaderen: Accounting: = van belang Accounting vat alles samen en geeft onder andere de jaarrekening weer. Via de jaarrekening weet je over wat de onderneming beschikt. Je weet niet of die onderneming ooit winst gaat genereren, want daarvoor moet je alle kosten kennen. Managerial accounting: = meer intern van belang = beleidsmatig = financiële informatie verzameld door het management om te zien of ze de productie moeten voorzetten, stop zetten, uitbreiden, 167

168 3. The Accounting System 4. Overview of Financial Statements Financial statements are reports that summarize the results of a company s accounting transactions for an accounting period (calendar or fiscal). = Financiële informatie, financiële staat van activa en passiva, enz. De resultaten van een gans jaar boekhouding worden samengevat alsook allerhande transacties die bij die periode horen. Financiële informatie zit erin en dat is het belangrijkste rapporten die samenvatting geven van de resultaten van een gans jaar A. PRIMARY FINANCIAL STATEMENTS 3 grote luiken: - Balance sheet In België en Europa is dit hetzelfde. (verschil Europa Amerika) Bij alle kosten die je hebt gemaakt, maak je winst. - Income statement (verschil Europa Amerika) In België en Europa is dit hetzelfde. - Statement of cash flows = typisch Amerikaans Het is een overzicht van alle kasstromen = een toelichting van de jaarrekening. Die 3 onderdelen worden gemaakt: The preparation of financial statements is based on: 2 grote stelsels: 168

169 - Generally accepted accounting principles (GAAP) (hence: US GAAP, Dutch GAAP, etc.) = algemeen aanvaarde boekhoudprincipes US GAAP: Dit is een uitzondering. Normalerwijze moeten deze het tweede stelsel toepassen, maar dat doen ze niet: Wij zijn de beste. Dutch GAAP: terug te vinden in het KB Wetboek van Vennootschappen. - International Financial Reporting Standards/Interational Accounting Standards (IAS/IFRS) = Voor beursgenoteerde ondernemingen die geconsolideerde jaarrekeningen opstellen Deze ondernemingen moeten verplicht dit stelsel gaan toepassen. = om internationaal te kunnen gaan vergelijken alle grote landen maken hier gebruik van behalve Amerika (werkt nog met US GAAP) IAS gaat bv. om alles wat te maken heeft met leasing. Ontstaan begin 90. Standards alle nieuwe normen die nu gemaakt worden, krijgen een nummer zoals bv. IFRS 1, IFRS 2, Daarvoor werden ze (IFRS) aangeduid als IAS Bv. Mercedes in Duitsland wil naar Amerika, ze mochten, maar ze mochten niet met German GAAP werken, ze moesten dat omzetten in US GAAP zodat Amerika dat zou verstaan ineens hadden ze verlies in plaat van winst voor dezelfde onderneming daarom zijn ze beginnen werken met internationale normen. B. THE ACCOUNTING EQUATION! Je hebt alle activa, daarvan betaal je al je schulden en wat je overhoudt, is je eigen vermogen. Je eigen vermogen is datgene waarover je kunt beschikken. = waarde van de onderneming 1) The Balance Sheet A Balance Sheet (Statement of Financial Condition) identifies a company s assets and claims to those assets by creditors and owners at a specific date. (A = L + SE) (a snapshot) Kijken naar alle activa en passiva en die gaan vergelijken Op de balans moet actief gelijk zijn aan passief. Kijken wat erin zit en vanwaar het geld komt om te financieren. Er wordt in heel veel leningen gebruik gemaakt van financiële provianten = bepaalde ratio s die 169

170 moeten worden gehaald en als deze niet worden gehaald, dan heeft de bank het recht om het geld onmiddellijk terug te vragen. Dus de financiële activiteiten die je ontplooit, moeten voldoende zijn om te kunnen overleven. Een balance sheet wordt in 3 categorieën onderverdeeld: 1) Assets Er zijn verschillende categorieën van activa op de balans. Current assets (= vlottende activa) Bv. Je moet nog geld van je klanten (handelsdebiteuren), wat je op je bank staan hebt, ook voorraden Fixed assets (=vaste activa) gebouwen die je hebt Intagible assets (= immateriële activa) Dit is veel geld waard, vooral op papier. Als er iets gebeurt, moet je al je schulden op korte termijn kunnen terugbetalen. EBITDA = datgene wat operationeel is. Bv. Een bank wil financieren, maar je moet er iets zinvol mee doen. De gekochte goederen moeten voldoende zijn om te overleven. 170

171 2) Liabilities Je zit ook met allerhande schulden. Bv. Je moet je leveranciers betalen, je hebt leningen, je moet belastingen betalen. Long-term liabilities: leningen voor bv. 20 jaar, hypotheken, obligaties Bv. Je moet een lening van op 20 jaar afbetalen, jaarlijks moet je euro betalen. Op je balans zal dan staan: KT schuld: 50000, LT schuld: Belastingen = korte termijn schuld Obligaties = lange termijn schuld 3) Owners s Equity = eigen vermogen Example: Je kunt alle jaarrekeningen van alle bedrijven gratis nakijken. In België: eigen vermogen en dan vreemd vermogen. In buitenlandse bedrijven is dat vaak omgekeerd. 171

172 172

173 Stockholders equity: Alles wat aandeelhouders er hebben ingestopt + alles wat nog niet is uitgekeerd. 50% van de winst wordt aan de aandeelhouders uitgekeerd, al de rest houdt de onderneming bij zich de aandeelhouders vertrouwen de onderneming en laat de onderneming nog verder handelen met hun geld. 2) Income Statement 173

174 Wat zit er in de onderneming? We kopen en verkopen en daar krijgen we interesten voor. Kijken naar wat je als onderneming doet en wat dat de onderneming geeft als winst en verlies. Revenues = inkomsten Expenses = uitgaven bv. grondstoffen Net Profit or Loss = winst/verlies The Income Statement(Statement of Earnings) reports revenues and expenses for an accounting period as a means of determining how well a company has performed in generation profits for its owners. 1) Revenues Revenues = prijs goed x hoeveelheid goed = inkomsten Voor goede cliënten geef je korting dus je gaat kijken naar netto verkopen en niet naar bruto verkopen. 2) Expenses = totale uitgave om je winst te gaan maken Operating expenses: bv. juristen Goederen produceren kost zoveel en machines moeten worden afgeschreven + een onderneming heeft leningen lopen + moet belastingen betalen je moet 34% betalen op je winst die je maakt. 174

175 Depreciation expense = kosten: moeten daar worden vanaf getrokken 3) Net profit of loss = Een onderneming heeft ofwel winst, ofwel verlies gemaakt. Winst die je maakt: waarom werken tandartsen in een onderneming/vennootschap en niet apart? Omdat de belasting voor een natuurlijke persoon snel tot 50% gaat en voor een vennootschap maar 34% is. 3) Statement of Cash Flows 3 luiken 175

176 The Statement of Cash Flows reports events that affected a company s cash account during a fiscal period. It includes 3 sections: operating, investing and financing. Operating activities (indirect method) = transactions involving the acquisition or production of goods and services and the sale and distribution of these goods and services to customers. (Cash effects of even related to the company s operations) Investment activities = involve acquisition or sale of long-term assets and financial investments during an accounting period. Financing activities = are transactions between a company and its owners or between a company and its creditors. Je hebt gans de balans gezien, de resultatenrekening ook. Nu: Ratio analysis Je moet veel geld beschikbaar hebben. Bv. werknemer geld uitbetalen 1) Liquidity Ratios Liquiditeit: de meeste ondernemingen zijn wel solvabel, maar kunnen nog overkop gaan. Current ratio = de verhouding tussen alle vlottende activa en het vreemd vermogen. 176

177 = verplichtingen die je op korte termijn moet terugbetalen Acid-Test Ratio= de verhouding tussen vlottende activa de voorraden en het vreemd vermogen Voorraden moet je snel kunnen innen. Goede verhouding tussen vlottende activa voorraden en het vreemd vermogen: dan heb je genoeg geld om alles te betalen. Net Working Capital= verder in detail bekijken 2) Profitability Ratios Return on equity: bv. Je stopt 100 in een onderneming, je zult daar liefst iets van terugkrijgen. Rendabiliteit gaan bekijken: kijken of de activiteiten van de onderneming het de onderneming mogelijk maken om boven nul te eindigen. Earnings Per Share: hoeveel winst per aandeel wordt door een onderneming gemaakt 3) Activity Ratios Hoe actief ben je? Hoe zit het met de voorraden? Voorraden zijn een knipperlicht Wanneer een onderneming te kampen krijgt met meer en meer voorraden is dit een teken dat het moeilijker wordt om ze kwijt te raken. 4) Debt Ratios Hoe solvabel is je onderneming? 177

178 Slaag je erin je schulden tijdig terug te betalen? 5. Valuation (2de deel) Illustration of common valuation models Eerst zal men de jaarrekening gaan opvragen. Men zal op grond van die gegevens een financiële due diligence gaan uitvoeren om de waarde van de onderneming te achterhalen. A. DIFFERENT KINDS OF ASSESSMENT METHODOLOGIES De methodologie is: Er zijn verschillende wijzen waarop de waardering kan worden uitgeoefend: 1) Based on assets and liabilities Wat zit er in die onderneming? Een expert vragen om de goederen te schatten. Men gaat zich baseren op activa en passiva. dit wordt vaak gedaan. Het is een belangrijke methode, maar het vertelt je niet alles, het belang ervan is afhankelijk van de sector. waarde onderneming = activa passiva 2) Based on future earnings Gedetailleerder: kijken naar de kosten/uitgaven en inkomsten. Kijken naar hoe goed de onderneming het doet. Als de situatie zo is, dan is de kans groot dat het de volgende jaren ook zo zal zijn 3) Combination Combinatie van die 2 waarderingstechnieken. B. NO EXACT SCIENCE! Bv. verdisconteringsratio C. ESTIMATION AND SIMPLIFIES Het is altijd een schatting en een vereenvoudiging. D. IMPORTANT ELEMENT: DISCOUNT FACTOR! Discount factor = een belangrijke factor waar je naar moet kijken. Bv. 100 euro over twee jaar, wat is het vandaag waard? verdiscontering op toepassen (kijken welke verdisconteringsvoet wordt gehanteerd) Daar kan veel mee worden gesjoemeld. Bv. 20% of 5%: is een groot verschil. 178

179 E. POSSIBLE METHODS: Meest voorkomende methods bij overdrachten, ook bij kleinere ondernemingen: o Book value Kijken naar de boekwaarde General Kan algemeen zijn Intrinsic value intrinsieke waarde o Rate of return Naar de rendabiliteit kijken o Return on equity Kijken naar de rendementswaarde o Discounted cash flow Ondernemingen genegeren kasstromen op het einde van het jaar. Berekenen hoeveel dat nu waard is = verdisconteren o Price earnings ratios Van toepassing wanneer je een onderneming naar de beurs brengt of ondernemingen die ten beurze genoteerd zijn. o Others like multiples, etc. Multiples: Bepaald bedrag uit de jaarrekening (meestal profit and loss account) Bv. je maakt zoveel operationele winst (= multiples) van een boekjaar: gaan we x6 doen en dat is dan de waarde van de onderneming. Eigendom moet waard zijn en toestellen Inventory = voorraad Trade receivables = tegoed van klanten Provisions: voorzieningen, bv. machines moeten worden vervangen, daar zal men al geld voor aan de kant zetten 179

180 Long term borrowings = leningen op lange termijn Short term borrowings = R/C Omzet lonen grondstoffen administratieve kosten interesten op lening afschrijvingen belastingen = nettowinst gaat men uitgeven als dividend gaat men reserveren voor later als het minder goed gaat. Book value = boekwaarde = de makkelijkste methode om te bepalen wat de waarde van de onderneming is. Als je totaal geen idee hebt over de waarde van de onderneming. *Je moet eerst je schulden betalen. Het verschil tussen assets en debts = de boekwaarde. *Equity = eigen vermogen, provisons = provisies 180

181 * = een makkelijke berekening *Is dit een correcte wijzen van werken? Er zijn nadelen. Stel: Er bevindt zich ook een onroerend goed in de onderneming. De waarde wordt geschat door een expert. Het goed wordt aangekocht in 1995 voor euro. Dit bedrag neem je in de boekhouding op. Je gaat dit goed afschrijven. Na 30 jaar is het zogezegd niets meer waard. In 1996 is het waard op de balans, in , in Het onroerend goed is niet slechts waard. IFRS: Je moet de werkelijke waarde nemen van het onroerend goed. Dit moet enkel door beursgenoteerde vennootschappen die geconsolideerde jaarrekeningen opstellen, worden toegepast. Anderen moeten de Belgische GAAP toepassen. Bv. Wat is de waarde nu? Er zullen kosten zijn, want bepaalde faciliteiten zullen nog niet voorzien zijn. De kans is vrij groot dat je nu voor hetzelfde gebouw moet betalen, maar er staat maar meer correctie toepassen en kijken naar wat de waarde nu is van het gebouw en daarmee gaat men de waarde van de onderneming corrigeren. Kijken naar de intrinsieke of substantiële waarde. Je moet kijken naar al de posten is dat werkelijk zoveel waard? NADEEL: what about return? Trade receivables: je hebt nog tegoed van je klanten. Ga je dat ooit krijgen, denk je? Bv. L&H Bij onroerende goederen zal er vaak een meerwaarde zijn, bij handelsdebiteuren zal er vaak een minwaarde zijn dit zal je moeten gaan corrigeren. Bv. Bepaalde vorderingen zijn oninbaar geworden: correctie toepassen 181

182 In plaats van naar de balans te kijken, ga je naar de resultatenrekening kijken. Kijken naar: Wat brengt ons als aandeelhouder dat geheel op? Hoeveel winst realiseert de onderneming? is de nettowinst. Men gaat ervan uit dat dat in de toekomst ook zo zal zijn. Als ik 100 euro in een onderneming stop, hoe risicovol is dat (in tegenstelling tot als ik het op de bank zet 4%)? Je zult zeggen: Ik wil meer dan 4%. = te overleggen 4%+8%: afhankelijk van: hoe risicovol is de onderneming en hoe fluctueert de winst? = ik wil een return van 12%, anders steek ik er mijn geld niet in :12% = waard = relatief gemakkelijk Is het sluitend? Het heeft een aantal nadelen de winst fluctueert enorm: je vangt dat op door het gemiddelde te nemen van de laatste jaren. Elke onderneming wil zijn winst zo laag mogelijk houden, maar met diezelfde winst ga je nu wel aan de gang. Je houdt geen rekening met hoeveel geld je er moet instoppen om die return te hebben. 182

183 = Rendementswaarde (variant op rendabiliteit) Men blijft gans het model behouden, maar in plaats van naar de winst van de onderneming te kijken, kijkt men naar de dividenden = dat wat aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Wie bepaalt de omvang van het dividend? Jij kunt een ander beleid voeren dan de andere. Ongeacht welke structuur (activa en passiva) die erachter schuilgaat je houdt met de structuur geen rekening. = verdisconteerde kasstroom In de praktijk werkt men met vrije kasstromen. Wat is een onderneming waard? In plaats van te kijken naar activa en passiva en winst, kijken naar wat de onderneming in de komende jaren zal opbrengen: al wat ze mij in de toekomst opbrengt Dat proberen et vatten en uitdrukken in een waarde van vandaag. Als ik volgend jaar 100 euro krijg, wat is de waarde daarvan nu? Hoe wordt het berekend? = een omgekeerde werkwijze dan als je interest krijgt op je rekening. Het telt op. Bv. 10% discount rate: 100/1,1 = in de 90 Binnen 2 jaar: 100 (1+0,1)² 183

184 Wat brengt een onderneming op? Als je alleen kijkt naar de winst dan weet je niet hoe groot de onderneming is die winst maakt. Daarom moet je naar de cash flow (= inkomst -of uitgavestroom die verloopt over cashrekening) kijken. Basisregel cash flow = nettowinst + afschrijvingen = net profit + depreciation = Welk bedrag moet worden verdisconteerd? De cash flow Voor hoelang gaan we dat doen? Hoelang bestaat een onderneming? Oneindig? Veelal 5 tot 10 jaar (levert een groot verschil op): bedrag = ongeveer Formule: 66000/1, /1,12²+66000/1,12³, tot 1,12 10 Komt op een waarde van Die methode wordt verder uitgewerkt: 184