Doorberekening van kartelschade

Transcriptie

1 D. Stein 1 Rechtspraak Doorberekening van kartelschade Annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB) I n h e t a r r e s t Tennet/ABB doet de Hoge Raad voor het eerst zijn licht schijnen over doorberekening van kartelschade. Meer in het bijzonder geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag op welke wijze een doorberekeningsverweer ( passing-on defence ) naar Nederlands recht kan worden vormgegeven. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijk verweer zowel mogelijk is in de vorm van een beroep op het ontbreken van schade (art. 6:95-6:97 BW) als in de vorm van een beroep op voordeelstoerekening ( art. 6:100 BW), en dat de rechter voldoende ruimte heeft om in beide gevallen tot eenzelfde stelplicht- en bewijslastverdeling te komen. De Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak ten aanzien van het vereiste van een zelfde gebeurtenis bij voordeelstoerekening. 1. Inleiding Op 8 juli 2016 wees de Hoge Raad het arrest TenneT/ABB, het eerste arrest van de Hoge Raad over doorberekening van kartelschade. Uit het Unierecht vloeit voort dat een partij die producten heeft afgenomen van een verkoper die naar later blijkt inbreuk maakte op het kartelverbod, van die verkoper schadevergoeding kan vorderen ter compensatie van een eventueel betaalde meerprijs ( overcharge ). De aangesproken inbreukpleger kan hierbij een beroep doen op een zogeheten doorberekeningsverweer ( passing-on defence ) : het verweer dat een afnemer die van de inbreukpleger heeft afgenomen (de directe afnemer ) geen recht heeft op schadevergoeding voor zover hij een door hem betaalde meerprijs heeft doorberekend aan zijn afnemers (de indirecte afnemers ). De wijze waarop een dergelijk verweer juridisch wordt vorm gegeven, is overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten. In het arrest TenneT/ABB past de Hoge Raad dit verweer in in het Nederlandse recht. In dit artikel bespreek ik het arrest van de Hoge Raad en ga ik in op de betekenis daarvan, zowel voor de kartelschadepraktijk als voor het bredere Nederlandse aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Daarbij bespreek ik allereerst de hoofdlijnen van het relevante juridische kader voor schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht (par. 2). Tegen die achtergrond ga ik in op de procedure tussen TenneT en ABB (par. 3). Vervolgens bespreek ik de relevante overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot doorberekening (par. 4) en ga ik in op de overwegingen van de Hoge Raad over voordeelstoerekening (par. 5). 1 Citeerwijze: D. Stein, Doorberekening van kartelschade,, afl. 2. Daniel Stein is werkzaam als advocaat bij Stibbe. 2. Schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht 2.1 Handhaving van mededingingsrecht Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat eenieder in rechte vergoeding moet kunnen vorderen van schade die het gevolg is van een inbreuk op het mededingingsrecht. 2 Het Unierecht vereist dat het nationale recht van de lidstaten voorziet in een dergelijke schadevergoedingsactie. Veelal worden schadevergoedingsacties geïnitieerd naar aanleiding van een beschikking waarin een mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld (zogeheten followon litigation ). 3 De afgelopen jaren is er meer en meer aandacht voor dergelijke privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, 4 met als (voorlopig) hoogtepunt de inwerkingtreding van de richtlijn schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht (de Richtlijn ). 5 D e Richtlijn die ik in de volgende paragraaf bespreek moest uiterlijk 27 december 2016 zijn geïmplementeerd in het nationale recht van de lidstaten, 6 waarbij het lidstaten niet is toegestaan om aan de implementatiewetgeving terugwerkende kracht te verlenen Doorberekening van kartelschade in het Unierecht In de Nederlandse literatuur heeft over het doorberekeningsverweer het nodige debat plaatsgevonden, vooral over de vraag op welke wijze een dergelijk verweer dogmatisch moet worden ingepast en in het kielzog daarvan welke partij het bewijsrisico dient te dragen van de 2 HvJ 20 september 2001, nr. C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, NJ 2002/43 (Courage/ Crehan), r.o. 26; HvJ 13 juli 2006, nr. C-295/04-298/04, ECLI:EU:C:2006:461, NJ 2007/34, m.nt. M.R. Mok (Manfredi), r.o ; HvJ 6 november 2012, nr. C-199/11, ECLI:EU:C:2012:684 (Otis e.a.), r.o ; HvJ 6 juni 2013, nr. C-536/11, ECLI:EU:C:2013:366 (Donau Chemie), r.o ; en HvJ 5 juni 2014, nr. C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317 (Kone), r.o Stelt de Autoriteit Consument & Markt (ACM) onherroepelijk vast dat inbreuk is gemaakt op het mededingingsrecht, dan levert die vaststelling in een civiele procedure voor de Nederlandse rechter onweerlegbaar bewijs op ( art. 161a Rv). Uit het Unierecht vloeit reeds voort dat voor een dergelijke vaststelling door de Europese Commissie hetzelfde geldt, zie o.m. HvJ 14 december 2000, nr. C-344/98, NJ 2001/430 (Masterfoods), r.o. 49. Een besluit van een andere nationale mededingingsautoriteit levert voor de Nederlandse rechter slechts prima facie-bewijs op, zie art. 9 lid 2 Richtlijn en a rt. 152 Rv. 4 Zie hierover E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009 (Serie Recht en Praktijk, deel 174). 5 Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1 (vgl. met name nr. 6 van de considerans). 6 Art. 21 lid 1 Richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft op 7 juni 2016 een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden van de Implementatiewet privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, maar 27 december 2016 heeft de wetgever niet gehaald. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34490, 1 e.v. Ik ga er in de rest van het artikel vanuit dat de wet wél reeds in werking is getreden. 7 Art. 22 Richtlijn. Afl. 2 - februari

2 DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE Rechtspraak stelling dat schade is doorberekend. 8 Slechts een enkeling heeft betoogd dat doorberekening geen geldig verweer zou zijn, omdat het de inbreukpleger niet aangaat wat de benadeelde/directe afnemer met zijn nadeel doet. 9 D e over i g e auteurs, die een beroep op doorberekening mogelijk achten, kunnen grofweg worden ingedeeld in twee groepen: zij die menen dat doorberekening rechtstreeks van invloed is op de omvang van de (vergoedbare) schade, 10 en zij die menen dat doorberekening daarop niet direct van invloed is, maar door middel van voordeelstoerekening 11 (art. 6:100 BW) in mindering moet worden gebracht. 12 De Richtlijn maakt in ieder geval voor de toekomst een einde aan deze discussie. Zij bepaalt dat een aangesproken partij een doorberekeningsverweer kan voeren én de bewijslast draagt van de stelling dat schade (al dan niet gedeeltelijk) is doorberekend. De bewijslast rust daarmee op de aangesproken partij, die zelf niet de beschikking heeft over informatie over doorberekening door de eiser/directe afnemer. De aangesproken partij kan van de eiser (en/of derden) echter toegang tot bewijsmateriaal vorderen. 13 D e door de Richtlijn beoogde bewijslastverdeling wordt reeds bereikt op grond van art. 150 Rv. Wel wordt de regeling met betrekking tot toegang tot bewijsmateriaal ( art. 843a Rv) op enkele punten gewijzigd en aangevuld. 14 Met betrekking tot doorberekening is een nieuw art. 6:193p BW ingevoerd, dat luidt als volgt: 15 De directe afnemer die zijn schade heeft doorberekend, heeft in zoverre geen recht op schadevergoeding; zijn schade is verplaatst 16 naar de indirecte afnemer en de directe afnemer valt er als tussenschakel 17 tussenuit. Op grond van de Richtlijn hebben zowel directe als indirecte afnemers jegens inbreukplegers recht op volledige vergoeding van de door hen geleden schade. 18 De toelaatbaarheid van het doorberekeningsverweer hangt nauw samen met de mogelijkheid van indirecte afnemers om rechtstreeks schadevergoeding te vorderen van de inbreukpleger. 19 Zou een inbreukpleger zowel door directe als door indirecte afnemers kunnen worden aangesproken, zonder dat hij zich jegens de directe afnemer op doorberekening kan beroepen, dan zou hij meermaals kunnen worden veroordeeld tot vergoeding van dezelfde schade. 20 Het doorberekeningsverweer biedt hier uitkomst. 21 Zonder deze mogelijkheid zou schadevergoeding aan de directe afnemer kunnen leiden tot overcompensatie, hetgeen de Richtlijn uitdrukkelijk beoogt te voorkomen. 22 Dit is in lijn met de gedachte dat handhaving van Unierecht mag worden begrensd door beginselen van ongerechtvaardigde verrijking. 23 De Richtlijn kent aldus net als het Nederlandse aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht een compensatoir karakter: de schuldeiser heeft in beginsel recht op volledige vergoeding van de door hem geleden schade, maar ook niet meer De procedure tussen TenneT en ABB Een partij kan het verweer voeren dat de benadeelde de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten heeft doorberekend. 8 Zie voor een overzicht van de plaats van het doorberekeningsverweer in Nederland en de ons omringende landen S.J. The, Passing on, MP 2015/3. 9 Zie bijvoorbeeld P.W.F. Bos, Dode mus of legal eagle? Over modernisering van de toepassing van het Europese mededingingsrecht en Nederlands civielrechtelijke handhaving, NTBR 2003/6, p (p. 318). 10 Zie met name Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/31 e.v.; Hartlief 2008, p. 773; J.S. Kortmann, The Draft Directive on Antitrust Damages and its Likely Effects on National Law, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law, Deventer: Kluwer 2014 (Serie Onderneming en Recht, deel 81-I), p (p. 686) ( Kortmann 2014 ); R.W.E. van Leuken, Zo, nu eerst een passing on-verweer?, WPNR 2007/6734 en 6745, p en ; en E.J. Zippro & R. Meijer, Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, MvV 2015/4, p (p. 122). 11 Ik geef de voorkeur aan de term voordeelstoerekening boven de term voordeelsverrekening. Voordeelsverrekening wekt ten onrechte de indruk dat het gaat om verrekening van schuldvorderingen (art. 6:127 e.v. BW). Daarvan is geen sprake. De dader heeft geen vordering op de benadeelde voor door hem genoten voordelen, zodat van verrekening geen sprake is. Zie Bloembergen 1965, nr Anders: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/ Zie met name B. Braat, Kartelschade in Nederland, een eerste aanzet, NtEr 2013/9, p (p. 323), en B.T.M. van der Wiel, Schadevergoeding bij schending van mededingingsrecht, NJB 2009, p (p. 728). 13 Art. 13 Richtlijn. 14 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3 (MvT), p Kamerstukken II 2015/16, 34490, 2 (Voorstel van Wet), p. 3. Het is de vraag of deze toevoeging nodig was. De Nederlandse regering merkte in haar reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels (p. 14) op dat een dergelijk verweer reeds mogelijk was binnen het Nederlandse recht. 3.1 Feitelijke achtergrond De procedure tussen TenneT en ABB speelt zich af onder het oude recht. Het in Zwitserland gevestigde ABB Ltd. houdt via een Nederlandse holding alle aandelen in het in Nederland gevestigde ABB B.V. (beide entiteiten gezamenlijk: ABB). Het ABB-concern houdt zich onder meer bezig met de productie en levering van gasgeïsoleerd schakelmateri- 16 B.M. Katan & J.S. Kortmann in hun noot onder de uitspraak in hoger beroep: Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766, JOR 2014/ Vgl. T. Hartlief, Handhaving in het privaatrecht. Op weg naar een betere samenleving?, WPNR 2008/6772, p (p. 773). 18 Art. 3 lid 1, art. 12 en art. 14 Richtlijn. 19 A r t. 14 R i c h t l ij n. 20 De inbreukpleger zou dan in de woorden van Bloembergen worden bedolven onder een lawine van aanspraken. Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965 ( Bloembergen 1965 ), nr Ook een andere oplossing was denkbaar geweest, namelijk dat alléén directe afnemers de mogelijkheid hebben om van inbreukplegers schadevergoeding te vorderen. Deze oplossing is eveneens met een beroep op effectiviteit gekozen in het federale recht van de Verenigde Staten, zie Hanover Shoes Inc./Unites Shoe Machinery Corp., 392 US 481 (1968) en Illinois Brick Co. et al./illinois et al., 431 US 720 (1977). Het ligt dan niet voor de hand om een beroep op doorberekening toe te staan; een rechtstreekse schadevergoedingsactie door de indirecte afnemer en de mogelijkheid van een beroep op doorberekening gaan hand in hand. 22 Art. 3 lid 3 en art. 15 lid 1 Richtlijn. 23 HvJ 4 oktober 1979, nr. C-238/78, ECLI:EU:C:1979:226 (Ireks-Arkady/Raad en Commissie), r.o. 14; HvJ 27 februari 1980, nr. C-68/79, ECLI:EU:C:1980:57 (Hans Just/Deens Ministerie van Belastingen), r.o. 26; HvJ 14 januari 1997, nr. C-192/95-C-218/95, ECLI:EU:C:1997:12 (Comateb), r.o. 22 e.v.; HvJ 21 september 2000, nr. C-441/98 en C-442/98, ECLI:EU:C:2000:479 (Michaïlidis/IKA), r.o ; en HvJ 20 september 2001, nr. C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, NJ 2002/43 (Courage/Crehan), r.o Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/31 e.v. 54 Afl. 2 - februari 2017

3 Rechtspraak DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE aal (GGS). ABB B.V. heeft in de periode GGS geleverd aan de eigenaar en beheerder van het Nederlandse hoogspanningsnet: (een rechtsvoorganger van) Saranne B.V. (Saranne). De geleverde GGS-installatie was bestemd voor een schakelstation in Eemshaven. Alle aandelen in Saranne worden sinds 2006 gehouden door TenneT TSO B.V. (TenneT), dat zelf volledig in handen is van de Nederlandse Staat. TenneT is sinds 21 oktober 1998 beheerder van het Nederlandse hoogspanningsnet. Met de levering van de GGS-installatie aan Saranne was een bedrag van ƒ ,- gemoeid. Begin 2007 stelde de Europese Commissie bij beschikking vast dat ABB Ltd. tezamen met een aantal andere ondernemingen inbreuk had gemaakt op het kartelverbod ( art. 81 (oud) EG-Verdrag; het huidige art. 101 VwEU). 25 Het k a r tel had een wereldwijd karakter. De inbreuk bestond er onder meer uit dat met Japanse ondernemingen werd afgesproken dat Europese partijen niet zouden verkopen op de Japanse markt voor GGS, en Japanse ondernemingen op hun beurt geen GGS zouden verkopen op de Europese markt. Ook werden prijsafspraken gemaakt. De vastgestelde inbreuk duurde van april 1988 tot en met maart Van het ABB-concern werd slechts ABB Ltd. schuldig bevonden de Nederlandse (klein)dochter dus niet. Aan ABB Ltd. werd een boete opgelegd van ,-, maar werd op grond van de clementieregeling 26 volledige boete-immuniteit verleend. ABB Ltd. is niet in beroep gegaan tegen de beschikking Procesverloop Naar aanleiding van de beschikking hebben TenneT en Saranne (hierna gezamenlijk: TenneT ) ABB Ltd. en ABB B.V. in rechte betrokken met als inzet hoofdelijke veroordeling van beide ABB-entiteiten tot vergoeding van de door TenneT geleden schade, nader op te maken bij staat Rechtbank De rechtbank wijst de vorderingen van TenneT toe. 27 D e rechtbank acht het zeer aannemelijk dat TenneT schade heeft geleden en volgt ABB niet in haar betoog dat TenneT geen schade heeft geleden voor zover TenneT aan ABB een meerprijs heeft doorberekend aan haar klanten (de netgebruikers). 28 Aangenomen mag immers worden dat kosten TenneT heeft moeten maken op enigerlei wijze zijn verdisconteerd in het bedrag dat zij maandelijks in rekening brengt voor de door haar verleende diensten. De rechtbank overweegt hierover echter als volgt: 29 [ ] dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald 25 Commission Decision relating to a proceeding under Article 81 EC Treaty and Article 53 EEA Agreement, Case COMP/F/ Gas Insulated Switchgear, COM (2006) 6762 final. 26 Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboetes en vermindering van geldboetes in kartelzaken, PbEU 2006, C Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403, JOR 2013/129, m.nt. B.M. Katan (TenneT/ABB). 2 8 R. o R. o aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden. De rechtbank wil er kort gezegd niet aan dat doorberekening door TenneT aan haar afnemers tot gevolg heeft dat TenneT haar recht op schadevergoeding van ABB in zoverre verliest. Doorberekening doet er volgens de rechtbank niet aan af dat TenneT door betaling van de meerprijs schade heeft geleden. Voor zover een betaalde meerprijs later is doorberekend, kan dit volgens de rechtbank worden meegewogen door middel van voordeelstoerekening: doorberekening van het nadeel de betaalde meerprijs levert TenneT een voordeel op, dat voor zover dat redelijk in mindering komt op de schadevergoedingsverplichting ( art. 6:100 BW). Hoewel de rechtbank de beoordeling van de omvang van de schadevergoedingsverplichting aan de schadestaatrechter overlaat, neemt zij daarop een voorschot. De rechtbank acht het op voorhand niet redelijk dat een voordeel dat TenneT heeft behaald ten koste van haar eigen afnemers (de netgebruikers) als voordeel in minder komt op de schadevergoedingsverplichting van ABB jegens TenneT. 30 Zij veroordeelt ABB tot vergoeding van de schade van TenneT, nader op te maken bij staat H o g e r b e r o e p In hoger beroep wordt op verzoek van ABB de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg allereerst geschorst, omdat in eerste aanleg onvoldoende debat had plaatsgevonden over schade en doorberekening. 31 In hoger beroep vindt dat debat alsnog plaats. 32 Het hof stelt daarbij voorop dat de omvang van de schade concreet moet worden begroot door middel van vermogensvergelijking, 33 en voegt daaraan toe: 34 Uitgangspunt is dat de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, in beginsel dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Maar de vraag is: op welk moment wordt schade geleden? Het hof geeft geen antwoord op die vraag, maar oordeelt dat de schadevergoedingsaanspraak van TenneT in redelijkheid wordt gevormd door de betaalde meerprijs, verminderd met het deel daarvan dat TenneT heeft doorberekend. In hoeverre daarvan sprake is, dient in de schadestaatproce- 3 0 R. o Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766, JOR 2014/265, m.nt. B.M. Katan & J.S. Kortmann (TenneT/ABB). 3 3 R. o R. o Afl. 2 - februari

4 DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE Rechtspraak dure te worden vastgesteld. Het hof neemt daarop net als de rechtbank een voorschot: 35 Indien en voor zover van doorberekening door TenneT c.s. van de prijsopslag in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, is van schade van TenneT c.s. in zoverre geen sprake meer en is zij door verhoging van haar prijzen in plaats van door toekenning van schadevergoeding schadeloos gesteld. Het hof ziet het doorberekeningsverweer als een beroep op het ontbreken van schade: voor zover TenneT een betaalde meerprijs heeft doorberekend, lijdt TenneT als directe afnemer geen schade meer. Het hof laat daarbij in het midden op welke partij de bewijslast hiervan rust en bekrachtigt het oordeel van de rechtbank onder aanvulling en verbetering va n g r on den C a s s a t i e Zowel TenneT als ABB komt in cassatie. 36 D e H o g e R a a d w ij dt allereerst enkele algemene overwegingen aan de Richtlijn. Hoewel die temporeel niet van toepassing is op het voorgelegde geschil, acht de Hoge Raad het wenselijk om het huidige recht zo uit te leggen dat het verenigbaar is met de Richtlijn (en de daarop gebaseerde implementatiewetgeving). 37 Hier bestaat enige spanning met het verbod op anticiperende interpretatie. 38 Ik kan er echter begrip voor opbrengen dat de Hoge Raad bij het beoordelen van deze nog niet beslechte kwestie rekening houdt met de inwerkingtreding van de Richtlijn in de nabije toekomst. Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de belangrijkste vraag van het arrest: hoe moet een beroep op doorberekening worden ingepast in het Nederlandse recht? Als beroep op het ontbreken van schade ( art. 6:95-6:97 BW), of als beroep op voordeelstoereken i n g ( a r t. 6:10 0 BW )? omtrent stelplicht en bewijslast geen reden voor een keuze voor één van beide benaderingen, omdat de rechter in beide gevallen tot eenzelfde uitkomst kan komen (par. 4.2) Vaststelling van schade en het meewegen van voordelen Het oordeel van de Hoge Raad over doorberekening van kartelschade roept een belangrijke vraag op: naar welk moment dient de omvang van de schade te worden vastgesteld? Uitgangspunt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht is dat de benadeelde zoveel mogelijk wordt gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis (de hypothetische situatie). De schade bestaat dan uit het (negatieve) verschil tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie. 43 M a a r h o e om te gaan met een feitelijke situatie die van tijd tot tijd verandert, 44 bijvoorbeeld doordat de schade na verloop van tijd minder wordt doordat de benadeelde zijn schade doorberekent? De wet schept weinig duidelijkheid over het moment waarnaar schade dient te worden vastgesteld. Zij bepaalt slechts dat alleen schade voor vergoeding in aanmerking komt die in condicio sine qua non -verband staat tot de normschending ( art. 6:162 lid 1 BW), en slechts voor zover deze schade redelijkerwijs aan die normschending kan worden toegerekend ( art. 6:98 BW). Wat de begroting van schade betreft, laat de wetgever de rechter de ruimte om de schade te begroten op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de schade. Kan de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan mag zij worden geschat ( art. 6:97 BW). Uitgangspunt is echter dat de schade concreet wordt vastgesteld, zodat het slechts in uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd is om te abstraheren van de concrete omstandigheden van het geval Doorberekening van kartelschade Het oordeel van de Hoge Raad verrast. De Hoge Raad kiest niet tussen beide benaderingswijzen, maar laat de rechter met in achtneming van het partijdebat de keuze. 39 Vol - gens de Hoge Raad gaat het om twee benaderingswijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen. 40 Het arrest gaat daarmee in tegen de meerderheidsopvatting in de literatuur dat een doorberekeningsverweer rechtstreeks betrekking heeft op de omvang van de schade, bij welke visie ook A-G Keus zich goed gemotiveerd aansluit in zijn conclusie voor het arrest. 41 De Hoge Raad overweegt daartoe in de eerste plaats dat voordelen in beide benaderingswijzen slechts kunnen worden meegewogen voor zover dat redelijk is (par. 4.1). In de tweede plaats ziet de Hoge Raad ook in de regels 35 R. o HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB). 37 R.o A r t. 2 2 R i c h t l ij n. 39 R.o R.o Conclusie A-G Keus voor HR 8 juli 2016 (TenneT/ABB), ECLI:NL:PHR:2016:70, nr (m.n e.v.). Bij een wijze van schadevaststelling waarbij wordt geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder het moment waarop de schade is ingetreden, 46 doet de vraag naar het toetsingsmoment ter zake van geleden schade niet ter zake. Bij een concrete wijze van schade- 42 R.o Zie voor schadevergoeding bij onrechtmatige daad HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915, NJ 2002/168 (Interplant/Oldenburger), r.o. 3.3; en voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/31 e.v. 44 Zie voor een bespreking van de verschillende verschijningsvormen hiervan M. Hebly & S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, in: G. Van Haegenborgh e.a., Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland - Preadviezen 2016, Den Haag: Boom juridisch 2016 ( Hebly & Lindenbergh 2016 ), p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/38 ; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Monografieën BW, deel B35 ), Deventer: Kluwer 2007 ( Klaassen 2007 ), nr. 4-9; en S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34 ), Deventer: Kluwer 2014 ( Lindenbergh 2014 ), nr. 36 en Het is telkens de vraag waarvan wordt geabstraheerd bij een abstracte wijze van schadevaststelling. Er is sprake van een spectrum met als (theoretische) uitersten een volledig concrete en een volledig abstracte wijze van schadevaststelling. Zie S.D. Lindenbergh, Abstracties bij de vaststelling van schade, in: S.D. Lindenbergh & A.Ch.H. Franken, Abstracte schadeberekening (Preadviezen VASR 2013), Deventer: Kluwer 2013, p. 3 e.v.; en Hebly & Lindenbergh 2016, p Afl. 2 - februari 2017

5 Rechtspraak DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE vaststelling waarin wél rekening wordt gehouden met het ontstaansmoment van de schade, is de hier gestelde vraag echter van groot belang. Treedt schade in, maar worden later ook voordelen verkregen, dan maakt het uit naar welk moment de schade wordt begroot. De vergoedbare schade vóór het intreden van de voordelen is immers groter dan daarna. Dogmatisch valt er wel iets te zeggen voor de visie dat het moment van het intreden van de schade beslissend is, nu mits ook aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan op dat moment een vordering uit onrechtmatige daad ontstaat. 47 Die vordering geeft dan in beginsel recht op vergoeding van de schade die op dat moment voor vergoeding in aanmerking komt 48 en vanaf dat moment is over die schade tevens wettelijke rente verschuldigd. 49 Voor zover de benadeelde later voordelen geniet, kunnen die vervolgens op de schadevergoedingsverplichting in mindering worden gebracht ( art. 6:100 BW). Het lastige is dat de rechter natuurlijk altijd pas achteraf vaststelt wat de hoogte is van een vordering tot schadevergoeding. 50 Veranderingen die zich hebben voorgedaan tussen het ontstaan van de schade en het doen van de uitspraak kunnen daarmee in de vaststelling van de schade worden betrokken. Indien de schade op concrete wijze wordt vastgesteld, dienen die omstandigheden zelfs te worden meegewogen; de schade wordt dan in beginsel vastgesteld naar het moment waarop de rechter uitspraak doet. 51 Dat kan zowel door middel van schadebegroting als door middel van voordeelstoerekening. Beide benaderingen verschillen juridisch van elkaar, maar komen feitelijk op hetzelfde neer: het achteraf wegen van voor- en nadelen die het gevolg zijn van de normschending ( salderen ). 52 Ook de wetgever in het midden heeft in het midden willen laten of de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt. 53 Tegen die achtergrond heb ik wel enig begrip voor het oordeel van de Hoge Raad dat het voor een beroep op doorberekening niet uitmaakt welke route de rechter kiest: in beide gevallen bestaat geen verplichting tot schadevergoeding aan de directe afnemer voor zover hij een betaalde meerprijs heeft doorberekend. 47 Vgl. o.m. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48 (Griffioen/De Groot), r.o. 3.7, en HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198, NJ 2015/425, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Dexia/Verweerder), r.o Zie ook Bloembergen 1965, nr. 94, en Lindenbergh 2014, nr Zowel geleden verlies als gederfde winst komen voor vergoeding in aanmerking ( art. 6:95 BW jo. art. 6:96 lid 1 BW). Dat kan ook toekomstige schade zijn (art. 6:95 BW jo. art. 6:105 BW). 49 HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198, NJ 2015/425, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Dexia/Verweerder), r.o A. J. Ve r h e ij, Onrechtmatige daad (Monografieën Privaatrecht nr. 4), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 49. De wijze van begroting van schade kan daarmee ook van invloed zijn op het ontstaansmoment en de opeisbaarheid van de schadevergoedingsvordering. Zie Asser/Hartkamp 6-II 2013/39 en 41 e.v. en met name Klaassen 2007, nr. 14. Vgl. HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198, NJ 2015/425, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Dexia/ Verweerder), r.o Hebly & Lindenbergh 2016, p met verdere verwijzingen. 52 Vg l. A.T. B o l t, Voordeelstoerekening (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1989 (Serie Recht en Praktijk, deel 54), p. 7: Slechts het saldo, het nadeel dat overblijft na aftrek van de voordelen, vormt de geleden schade. 53 R.o Zie Parl. Gesch. BW Boek , p Toch overtuigt het oordeel wat mij betreft niet. Volgens de Hoge Raad kunnen voordelen zowel bij de begroting van de schade als bij de voordeelstoerekening slechts worden meegewogen voor zover dat redelijk is. 54 I n de vo or de el s - benadering vloeit dit met zoveel woorden voort uit de wet ( art. 6:100 BW). Voor de schadebenadering ligt dit anders. Voor vergoeding komt slechts die schade in aanmerking die redelijkerwijs als gevolg aan de normschending kan worden toegerekend ( art. 6:98 BW). Komt de rechter tot de conclusie dat de benadeelde op zich schade lijdt in die zin dat zijn situatie als gevolg van de verweten fout per saldo nadeliger is dan is het vervolgens de vraag of al deze schade redelijkerwijs aan die fout kan worden toegerekend. Is dat niet het geval, dan brengt de redelijkheid met zich dat de schadevergoedingsverplichting slechts een deel van de schade betreft. De begrote schade vormt aldus de bovengrens. Het correctiemechanisme van art. 98 BW werkt daarmee één kant op: de redelijke toerekening van schade kan wel resulteren in een lagere schadevergoedingsverplichting, maar niet in een hogere verplichting tot schadevergoeding. Wat het begroten van de schade betreft het vaststellen van de bovengrens, is de rechter tamelijk vrij ( art. 6:97 BW). Dit biedt de rechter de ruimte om indien nodig bepaalde posten wel, en andere niet als schade aan te merken. Uit het arrest TenneT/ABB kan worden afgeleid dat de rechter hierbij tevens vrij is om voordelen reeds bij de schadebegroting mee te wegen. 55 D o e t h ij dat, dan is voor toerekening van (die) voordelen op grond van art. 6:100 BW geen ruimte meer; doet hij dat niet, dan is voordeelstoerekening de aangewezen weg om de voordelen te verdisconteren. Bij het al dan niet meewegen van voordelen in de schadebegroting is de rechter in mijn ogen vrij, zónder dat hierbij een wettelijk redelijkheidsvereiste geldt. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat TenneT 25 miljoen aan meerprijs aan ABB heeft betaald, waarvan TenneT inmiddels 20 miljoen heeft doorberekend aan haar afnemers. In de voordeelsbenadering wordt de schade begroot op 25 miljoen, en komt het doorberekende bedrag á 20 miljoen als voordeel in mindering op de schadevergoedingsverplichting van ABB voor zover aan de vereisten van art. 6:100 BW is voldaan. De rechter is echter met inachtneming van het partijdebat vrij om te kiezen voor de schadebenadering. Het ligt daarbij voor de hand om de schade niet te begroten op 25 miljoen, maar op 5 miljoen (de betaalde meerprijs verminderd met het bedrag dat is doorberekend). De rechter weegt dan de voordelen á 20 miljoen als negatieve factor mee in de schadebegroting. 56 Volgens de Hoge Raad zou de rechter deze voordelen slechts kunnen meewegen voor zover dat redelijk is. Ik zie niet in waaruit die redelijkheidsbeperking zou voortvloeien. In mijn ogen is de rechter op grond van art. 6:97 BW in beginsel 57 vrij om deze voordelen al dan niet te betrekken 54 R.o HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), r.o Voor toerekening van (deze) voordelen op grond van art. 6:100 BW is dan vanzelfsprekend geen plaats meer. 57 Dit kan anders zijn indien het partijdebat dat meebrengt, zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), r.o Afl. 2 - februari

6 DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE Rechtspraak in de schadebegroting; de redelijkheidsbeperking van art. 6:98 BW heeft hierop geen betrekking. Wat hiervan ook zij, de Hoge Raad maakt duidelijk dat beide routes kunnen worden gevolgd. In mijn ogen had een keuze voor de schadebenadering beter aangesloten bij de Richtlijn, waarin gesproken wordt van een verlies dat is beperkt en daarmee niet langer een nadeel vormt : 58 Wanneer een benadeelde partij het daadwerkelijke verlies heeft beperkt door het volledig of ten dele door te berekenen aan haar eigen afnemers, vormt het aldus doorberekende verlies niet langer een nadeel waarvoor de partij die dit heeft doorberekend, moet worden ver g o e d Bewijslastverdeling De Hoge Raad acht (ook) de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend voor het maken van een keuze tussen beide benaderingen, omdat de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren : 59 Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/2001, rov ). Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen (zie ook hetgeen hiervoor in is overwogen over de bewijslast onder de Richtlijn). De partij die een actie instelt tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, draagt in beginsel de stelplicht en bewijslast het bewijsrisico 60 van de feiten waarop die actie is gestoeld, waaronder het bestaan van schade ( art. 150 Rv).61 De eiser zal het bestaan en de omvang van zijn schade voldoende aannemelijk moeten maken, al heeft de rechter de nodige vrijheid de omvang van de schade te schatten ( art. 6:97 BW). 62 Indien de gedaagde zich beroept op doorberekening, is de bewijsrechtelijke kwalificatie van dat verweer van groot belang. 63 Is sprake van een betwis- ting van (de omvang van de) schade, dan is sprake van een onzelfstandig verweer dat in beginsel niet leidt tot een verschuiving van het bewijsrisico: dat blijft rusten op de eiser. 64 Is echter sprake van een bevrijdend verweer, zoals een beroep op voordeelstoerekening, dan ligt het bewijsrisico van dat verweer bij de aangesproken partij. 65 De rechter kan tot een andere bewijslastverdeling komen op grond van de redelijkheid en billijkheid of bijzondere regel (art. 150, slot Rv). De Hoge Raad oordeelt onder verwijzing naar art. 6:97 BW en het World Online -arrest dat de rechter voldoende ruimte heeft om de stelplicht en bewijslast van (het al dan niet doorberekende deel van) de schade op de aangesproken partij te doen rusten. 66 De Hoge Raad geeft de rechter aldus de vrijheid om tot een dergelijke bijzondere bewijslastverdeling te komen. Dit oordeel brengt mee dat ook in de schadebenadering kan worden bereikt dat de inbreukpleger in de verhouding tot een directe afnemer de bewijslast draagt van een beroep op doorberekening, zoals ook onder de Richtlijn het geval is. 67 De Hoge Raad heeft zich hiermee enigszins in bochten moeten wringen om te komen tot een uitleg die daarmee niet strijdig is Nadeel dat (nog) niet is doorberekend De door TenneT voor de GGS-installatie betaalde koopprijs bedroeg ongeveer ƒ 87 miljoen. TenneT kocht de installatie niet om door te verkopen, maar om onderdeel uit te laten maken van het productieproces van TenneT. Als netbeheerder rekent TenneT de netgebruikers een tarief voor het gebruik maken van TenneTs diensten, waarbij TenneT zo mag worden aangenomen rekening houdt met kosten die zij maakt en heeft gemaakt. Vanzelfsprekend zullen deze kosten niet in het jaar van betaling volledig aan de netgebruikers worden doorberekend. Een dergelijke kostenpost zal worden uitgespreid over een langere periode. De rechtbank kende in dit kader gewicht toe aan de door TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van dertig jaren. 68 Bij een lange periode van doorberekening rijst de vraag in hoeverre rekening kan worden gehouden met (eventuele) toekomstige doorberekening van nadeel. De Hoge Raad oordeelt dat [b]ij gebreke van voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat een nog niet doorberekend nadeel in de toekomst zal worden doorberekend, in het algemeen een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen [zal] zijn dat van (verdere) doorberekening geen sprake zal zijn. 69 Kortom, in algemene zin bestaat geen 58 Nr. 39 van de considerans bij de Richtlijn. 59 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), r.o Asser Procesrecht/Asser 3 (Bewijs) 2012/ I. G i e s e n, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p , onder verwijzing naar relevante jurisprudentie (voetnoot 32). 6 2 H R 27 n o v e m b e r , E C L I:N L :H R : :B H 216 2, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron (WorldOnline), r.o Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals door TenneT gevorderd is voldoende dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt. Zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246, r.o Dat neemt vanzelfsprekend niet weg dat de eiser in de schadestaatprocedure in beginsel het bewijsrisico draagt van het bestaan en de omvang van de gestelde schade. 6 3 Asser Procesrecht/Asser 3 (Bewijs) 2012/289 e.v. 64 Vgl. J.S. Kortmann, The Draft Directive on Antitrust Damages and its Likely Effects on National Law, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law, Deventer: Kluwer 2014 (Serie Onderneming en Recht, deel 81-I), p (p. 686). 6 5 H R 10 j u l i , E C L I:N L :H R : :B I , NJ 2011/43, m.nt. Jac. Hijma (Vos/TSN), r.o R.o Art. 13 Richtlijn. In de verhouding tot indirecte afnemers ligt het bewijsrisico bij de indirecte afnemer, maar geldt een bewijsvermoeden dat de meerprijs aan hem is doorberekend (art. 14 lid 2 Richtlijn). 68 De afschrijvingstermijn bedroeg 30 jaren, zie Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403, JOR 2013/129, m.nt. B.M. Katan (TenneT/ABB), r.o R. o Afl. 2 - februari 2017

7 Rechtspraak DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE (bewijs)vermoeden dat niet doorberekend nadeel in de toekomstig alsnog zal worden doorberekend. Uit het oordeel van de Hoge Raad kan men (a contrario) afleiden dat indien er wél voldoende aanknopingspunten zijn voor toekomstige doorberekening, de redelijke verwachting zal zijn dat nadeel wél zal worden doorberekend. Ik kan mij daarin goed vinden, want de vraag in hoeverre in de toekomst nog zal worden doorberekend kan niet in algemene zin worden beantwoord. Bij een GGS-installatie voor eigen gebruik zal dat nu eenmaal langer zijn dan bij producten die worden verwerkt in een ander product, of zelfs worden doorverkocht. En ook bij dergelijke producten kan verder onderscheid worden gemaakt, zoals producten zonder houdbaarheidsdatum en producten die naar hun aard gedurende slechts beperkte tijd kunnen worden doorverkocht, zoals versproducten. Ik zou menen dat per product dient te worden bekeken in hoeverre er aanknopingspunten zijn voor toekomstige doorberekening van nadeel. Het oordeel van de Hoge Raad laat daar ruimte voor. Zijn er voldoende aanknopingspunten, dan leveren die een redelijke verwachting op dat geleden nadeel in de toekomst verder zal worden doorberekend; zijn die aanknopingspunten er onvoldoende, dan geldt dat vermoeden in algemene zin niet. Dat per product moet worden bekeken in hoeverre doorberekening te verwachten valt, sluit ook aan bij de recentelijk gepubliceerde Study on the Passing-on of Overcharges van de Europese Commissie, die haar grondslag vindt in de Richtlijn. 70 Deze studie bevat richtsnoeren voor rechters ten aanzien van de beoordeling van schade en doorberekening. Daarbij moet van geval tot geval worden gekeken naar de relevante productmarkt waarop de directe afnemer zijn producten aanbiedt. 71 Aan de hand van een heus stappenplan kan de rechter in slechts 39 stappen vaststellen of er afdoende bewijs is geleverd voor doorberekening. Opmerking verdient dat als de directe afnemer zijn schade volledig heeft doorberekend, hij toch schade kan lijden doordat hij als gevolg van de hogere verkoopprijzen minder producten heeft verkocht ( volume effects ) Schadebeperkingsplicht Interessant is nog de vraag of de aangesproken inbreukpleger zich ten aanzien van niet doorberekend nadeel kan beroepen op de schadebeperkingsplicht ( art. 6:101 lid 1 BW). Het verweer luidt dan dat voor zover de directe afnemer een betaalde meerprijs niet heeft doorberekend, dit aan hem moet worden toegerekend en hij in zoverre geen recht heeft op schadevergoeding. Het hof voelde weinig voor een dit verweer en overwoog mogelijk ten overvloede dat ABB een dergelijk beroep in redelijkheid niet toekwam (art. 70 Study on the Passing-On of Overcharges (final report), 25 October 2016 ( pdf ). Zie art. 16 Richtlijn. 71 Z i e Study on the Passing-On of Overcharges, p. 42 e.v. 72 Richtlijn, art. 12 lid 3 (winstderving). Zie hierover J.A. Möhlmann & M.R. Fidder, TenneT/ABB: een mijlpaal voor kartelschade én het algemene schadevergoedingsrecht, MvV 2016/10, p (p. 268). 6:101 lid 1, tweede volzin BW). 73 Oude Elferink en Braat achten een dergelijk beroep niet opportuun, onder andere omdat de prijsverhoging mogelijk niet aan de directe afnemer is toe te rekenen. 74 Het is jammer dat deze kwestie in cassatie n ie t vo or l a g. 5. Vo o r d e el s t o e r eken i n g Met het oordeel dat een beroep op doorberekening zowel betrekking kan hebben op het ontbreken van schade, als op voordeelstoerekening, zag de Hoge Raad zich voor een lastigheid geplaatst. Een succesvol beroep op voordeelstoerekening vereist in de eerste plaats dat het aan de benadeelde toegevallen voordeel het gevolg is van een zelfde gebeurtenis als die welke zijn schade heeft veroorzaakt. 75 Als een directe afnemer een aan hem berekende meerprijs doorberekent aan zijn afnemers, is het echter de vraag of dit wel het gevolg is van een zelfde gebeurtenis als de inbreuk. Is het doorberekenen immers niet veeleer het gevolg van eigen handelingen van de directe afnemer? 76 In zijn rechtspraak over voordeelstoerekening gaf de Hoge Raad een zeer restrictieve uitleg aan dit causaliteitsvereiste. 77 Bekend is het arrest Vos/TSN, waarin de Hoge Raad had te oordelen over schadevergoeding wegens ontbinding. TSN had met Vos een overeenkomst gesloten op grond waarvan TSN gedurende vijf jaren onderhoud en reparaties zou verrichten aan voertuigen van Vos. Vos beëindigde de overeenkomst voortijdig, waarna TSN van Vos schadevergoeding vorderde wegens gederfde omzet. Vos meende dat TSN slechts beperkt recht had op schadevergoeding, omdat zij met de vrijgekomen reparatiecapaciteit vervangende omzet een voordeel had gegenereerd. De Hoge Raad ging hierin echter niet mee, omdat het na de ontbinding aan TSN 73 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766, JOR 2014/265, m.nt. B.M. Katan & J.S. Kortmann (TenneT/ABB), r.o E. Oude Elferink & B. Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels, NtEr 2014/7, p (p. 229). 75 Zie over voordeelstoerekening in het algemeen A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1989 (Serie Recht en Praktijk, deel 54); Chr. van Dijk, Voordeelstoerekening, in: U. Magnus & Chr. van Dijk, Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht (Preadviezen VASR 2015), Deventer: Wolters Kluwer 2015 ( Van Dijk 2015 ), p. 23 e.v.; en Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/99 e.v.; en S.D. Lindenbergh, Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:100 BW, Deventer: Kluwer Vgl. reeds HR 18 november 1937, ECLI:NL:HR:1937:AG1898, NJ 1938/269, m.nt. E.M. Meijers (Engelse Kolenstaking). Zie voorts H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1999, p. 316, die in de context van schadevergoeding bij wanprestatie meent dat een voordeel dat de benadeelde door eigen verdienste verkrijgt niet als voordeel in mindering dient te worden gebracht op de schadevergoedingsverplichting. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit kader gesproken van eigen prestaties, zie Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek , p Zie o.m. HR 18 november 1937, ECLI:NL:HR:1937:AG1898, NJ 1938/269, m.nt. E.M. Meijers (Engelse Kolenstaking); HR 15 januari 1965, ECLI:NL:HR:AC3943, NJ 1965/197 (Flint/Veldpaus); HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert), r.o. 3.5; HR 20 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7281, NJ 2001/105, m.nt. A.R. Bloembergen (Paulissen/ Staat); HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43, m.nt. Jac. Hijma (Vos/TSN), r.o. 3.7; en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40, m.nt. J.B.M. Vranken (Van der Heijden/Dexia), r.o Afl. 2 - februari

8 DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE Rechtspraak opgekomen voordeel niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. 78 ning, zoals specifiek met het oog op kartelschade reeds door Van der Wiel reeds was betoogd. 84 Het arrest Vos/TSN is in de literatuur sterk bekritiseerd. 79 Als later opgekomen voordeel niet van invloed is op de omvang van de (vergoedbare) schade omdat het niet het gevolg is van een zelfde gebeurtenis (zoals de Hoge Raad oordeelde), dan zou de benadeelde partij die dat voordeel geniet zijn schade in feite dubbel gecompenseerd kunnen krijgen: eenmaal door het verkrijgen van schadevergoeding en eenmaal door het verkrijgen van het voordeel. Van een schadebeperkingsplicht kan dan geen sprake zijn, omdat behaalde voordelen niet van invloed zijn op de geleden schade. Volgens Bakels zelf onderdeel van de zetel die het arrest wees kan dat onmogelijk de bedoeling zijn geweest. 80 In het arrest TenneT/ABB neemt de Hoge Raad deze kritiekter harte. Hij overweegt in algemene zin dat het vereiste van een zelfde gebeurtenis meebrengt dat voordelen in een condicio sine qua non -verband dienen te staan tot de normschending, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen, willen zij op de voet van art. 6:100 BW op de vergoedbare schade in mindering worden gebracht: Afronding Het arrest TenneT/ABB geeft de kartelschadepraktijk enige duidelijkheid over doorberekening van een betaalde meerprijs. 85 Zowel via de band van de begroting van de schade als via de voordeelstoerekening kan doorberekend nadeel in het rechterlijk oordeel worden verdisconteerd, zij het met inachtneming van het partijdebat. Het lijkt erop dat de Hoge Raad veel moeite heeft moeten doen om het huidige recht anticiperend uit te leggen in overeenstemming met de Richtlijn en de Hoge Raad sluit zich niet aan bij A-G Keus en de meerderheidsopvatting in de literatuur dat doorberekening rechtstreeks betrekking heeft op de omvang van de vergoedbare schade. Het arrest is daarnaast van belang voor het leerstuk van de voordeelstoerekening. De Hoge Raad geeft een duidelijke uitleg aan het vereiste van een zelfde gebeurtenis in de zin van art. 6:100 BW en komt daarmee terug op eerdere rechtspraak. Het wachten is nu op het eerste arrest van de Hoge Raad onder het regime van de R ic ht l ijn. Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan eenzelfde gebeurtenis bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug. Voor toerekening van voordelen geldt daarnaast de beperking dat zij slechts plaatsvindt voor zover dit redelijk is ( art. 6:100 BW). De Hoge Raad verwijst hierbij naar de in art. 6:98 BW besloten liggende redelijke toerekening. 82 D e t o e - rekening van voordelen op grond van art. 6:100 BW vormt daarmee het spiegelbeeld van de toerekening van nadelen op grond van art. 6:98 BW. Waar Meijers nog vond dat de wetenschap op dit punt nog niet tot klaarheid gekomen was, 83 vloeit uit het oordeel van de Hoge Raad voort dat de toerekening van voordeel op dezelfde wijze dient te geschieden als bij toerekening van schade. De deelregels van Brunner doen daarmee hun intrede in de voordeelstoereke- 78 H R 10 j u l i , E C L I:N L :H R : :B I , NJ 2011/43, m.nt. Jac. Hijma (Vos/TSN), r.o Zie o.m.. C. Drion, Elk nadeel heeft zijn voordeel, NJB 2009/32 ; T. Hartlief, Vos/TSN: schade, voordeel en schadebeperkingsplicht, WPNR 2010/6829, p ; Jac. Hijma in zijn noot onder het arrest, NJ 2011/43 ; D.A. van der Kooij, Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en Vos/TSN, MvV 2011/10, p ; S.D. Lindenbergh, Over wat schade is en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat, WPNR 2010/6867, p ; en J.H.M. van Swaaij, Vos/TSN: geen consequentie voor het eigen schuld -verweer, NJB 2010/ F. B. B a k e l s, Ontbinding van overeenkomsten (Monografieën BW nr. B58), Deventer: Kluwer 2011, nr R.o Deze opvatting was in de literatuur reeds verdedigd. Zie A.J. Rijsterborgh, Een zelfde gebeurtenis in art. 6:100 BW, AV&S 2012/6, p , en Van Dijk 2015, p. 29 e.v. 82 R.o Parl. Gesch. BW Boek , p B.T.M. van der Wiel, Schadevergoeding bij schending van mededingingsrecht, NJB 2009, p (p. 728). 85 Het oordeel zal in ieder geval van belang zijn voor de procedure tussen TenneT en Alstom, waarin TenneT schadevergoeding vordert van Alstom op grond van dezelfde inbreuk. In die procedure heeft de rechtbank zich (voorlopig) aangesloten bij het arrest van het hof inzake TenneT/ABB, zie Rechtbank Gelderland 10 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713 (TenneT/ Alstom), r.o De Hoge Raad stond Alstom echter niet toe vrijwillig tussen te komen in de procedure in cassatie tussen TenneT en ABB, zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1602, NJ 2015/295 (Alstom/TenneT en ABB). 60 Afl. 2 - februari 2017