Arbeidshof Gent. Arrest. Afdeling Gent. achtste kamer. Uitgifte. 9 september /AG/46. Uitgereikt aan. Repertoriumnummer. Datum van uitspraak

Transcriptie

1 Repertoriumnummer Uitgifte Uitgereikt aan Datum van uitspraak 9 september 2016 Rolnummer op JGR 2015/AG/46 Artikel 792, al. 1 Ger. W. op ongetekend afschrift aan raadslieden Arbeidshof Gent Afdeling Gent achtste kamer Arrest

2 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 2 V.C.J., wonende te, APPELLANT, vertegenwoordigd door meester, TEGEN I. C. C. BELGIUM nv, met maatschappelijke zetel te, ingeschreven met KBO-nummer, GEÏNTIMEERDE, vertegenwoordigd door meesters, optredend loco meester. * * * Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging en inzonderheid op het eensluidend verklaarde afschrift van het op tegenspraak gewezen eindvonnis van kamer G4 van de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 11 december 2014 (A.R. nr. 13/2893/A), waarvan geen betekening wordt overgelegd. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, op 12 februari 2015 neergelegd ter griffie van het arbeidshof Gent, afdeling Gent. * * * 1. De feiten De appellant, geboren op 15 juni 1948, was met ingang van 1 oktober 1999 met de geïntimeerde (en diens rechtsvoorganger) verbonden door een arbeidsovereenkomst voor bedienden. Bij de sociale verkiezingen van 2012 werd de appellant verkozen tot personeelsafgevaardigde in ondernemingsraad en comité P.B.W.. Bij aangetekend schrijven van 17 december 2012 beëindigde de geïntimeerde de arbeidsovereenkomst door middel van een opzegging. De opzeggingstermijn van zes maanden zou ingaan op 1 januari 2013 (stuk 4 van de appellant). Haar schrijven was als volgt geformuleerd: U bent pensioengerechtigd vanaf 01/07/2013. In dat vooruitzicht en met het oog op het beëindigen van uw arbeidsovereenkomst, betekenen we u een opzeggingstermijn van 6 maanden. Deze opzeggingstermijn gaat in op 1/1/2013 en eindigt op 30/06/2013. In het verlengde van hetgeen voorafgaat, herinneren wij er u aan uw aanvraag in te dienen bij het gemeentebestuur van uw hoofdverblijfplaats. Hiervoor dient u slechts uw identiteitskaart en eventueel die van uw echtgeno(o)t(e) en uw SIS-kaart bij te hebben. Na uw aanvraag zal de Rijksdienst voor Pensioenen u een briefwisseling toesturen met het bedrag van uw wettelijk pensioen alsook een gedetailleerde tabel met de berekening voor het wettelijk pensioen, jaar per jaar.

3 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 3 Wij danken u voor al de prestaties tijdens uw ganse loopbaan. Bij aangetekende brieven van 7 maart 2013 en 21 mei 2013 (verstuurd op 22 mei 2013) maakte de appellant aanspraak op de bijzondere ontslagvergoeding gelijk aan drie jaar loon. De appellant werd pas 65 jaar oud op 15 juni De procedure in eerste aanleg Bij dagvaarding, betekend op 6 november 2013, stelde de appellant een vordering in tegen de geïntimeerde, strekkende tot veroordeling van deze laatste om aan hem te betalen, ,10 euro als bijzondere ontslagvergoeding, vermeerderd met wettelijke en gerechtelijke intrest. Hij vroeg de veroordeling van de geïntimeerde tot de afgifte van de sociale en fiscale documenten, onder verbeurte van een dwangsom van 50 euro per ontbrekend document en per dag vertraging vanaf de betekening van het te wijzen vonnis. De appellant vroeg de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten. Ten slotte vroeg hij dat het vonnis voorlopig uitvoerbaar zou verklaard worden ondanks elk verhaal en zonder borgstelling, en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement. Bij conclusie, op 15 januari 2014 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de geïntimeerde in hoofdorde dat de vordering ongegrond zou verklaard worden. Zij vroeg de verwijzing van de appellant in de kosten van het geding. Subsidiair vroeg zij dat een prejudiciële vraag zou gesteld worden aan het Grondwettelijk Hof. Uiterst ondergeschikt vroeg zij dat het bedrag van de vordering tot ,66 euro zou verminderd worden. Zij stelde - subsidiair - een tegenvordering in en vroeg de veroordeling van de appellant tot het betalen van een schadevergoeding gelijk aan het brutobedrag van de beschermingsvergoeding waartoe (de geïntimeerde) zou veroordeeld worden, vermeerderd met 35 % patronale sociale zekerheidsbijdragen. In zijn conclusie, op 16 juli 2014 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de appellant dat de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond zou verklaard worden. Bij eindvonnis, op 11 december 2014 op tegenspraak gewezen door kamer G4 van de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Gent, werd de vordering toelaatbaar doch ongegrond verklaard. De appellant werd veroordeeld tot het betalen van de gerechtskosten.

4 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 4 De eerste rechter was inzonderheid van oordeel: - dat de appellant voorhield dat zijn ontslag in strijd was met de ontslagbescherming die de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden hem verleende, doordat hij werd ontslagen alvorens hij de leeftijd van 65 jaar had bereikt; - dat artikel 2, 2, derde lid van de voornoemde wet ruimte voor interpretatie liet; - dat de geïntimeerde de arbeidsovereenkomst had beëindigd met toepassing van de verkorte opzeggingstermijn in het vroegere artikel 83, 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet; - dat, als men de stelling van de appellant volgde dat het voornoemde artikel 2, 2, derde lid niet gold voor personeelsafgevaardigden die nog geen 65 jaar oud waren op het ogenblik van de opzegging maar wel bij het verstrijken van de opzeggingstermijn, dit tot gevolg zou hebben dat, zolang de werknemer geen 65 jaar oud was, geen toepassing kon gemaakt worden van artikel 83, 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet, zonder de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden te schenden; - dat de wetgever het verlies van de bijzondere bescherming tegen ontslag had willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer aan de verkiesbaarheidsvoorwaarden voldeed; - dat een opzegging in strijd met de bijzondere bescherming tegen ontslag niet nietig was doch tot gevolg had dat bij het verstrijken van de opzeggingstermijn de bijzondere ontslagvergoeding verschuldigd was; - dat het voornoemde artikel 2, 2, derde lid zo moest worden uitgelegd dat het ook toepasselijk was op personeelsafgevaardigden die pas 65 jaar oud waren op het ogenblik van het verstrijken van de opzeggingstermijn; - dat deze interpretatie ook overeenstemde met het doel van de bijzondere ontslagbescherming; - dat de betrokken personeelsafgevaardigde op die manier immers zijn functie tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar kon uitoefenen; - dat er op die manier ook geen verschillende behandeling was van personeelsafgevaardigden en andere werknemers; - dat aan de arbeidsovereenkomst in casu pas een einde kwam nadat de appellant 65 jaar oud was geworden; - dat hij geen recht had op de gevorderde bijzondere ontslagvergoeding. 3. De procedure in hoger beroep In zijn akte van hoger beroep vordert de appellant dat het arbeidshof het hoger beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaren, het bestreden vonnis zou vernietigen en, opnieuw wijzende, de oorspronkelijke vordering gegrond zou verklaren. Hij vraagt de veroordeling van de geïntimeerde tot de afgifte van sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom van 50 euro per ontbrekend document en per dag vertraging vanaf de betekening van het te wijzen vonnis. Ten slotte vraagt hij de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van de kosten van het geding. In zijn syntheseconclusie, op 29 januari 2016 ter griffie neergelegd, vraagt de appellant subsidiair dat, wanneer het hoger beroep ongegrond zou verklaard worden, de tegenvordering

5 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 5 onontvankelijk minstens ongegrond zou verklaard worden. Hij vraagt dat de gerechtskosten dan over de partijen zouden worden omgeslagen. In haar syntheseconclusie, op 29 februari 2016 ter griffie neergelegd, vraagt de geïntimeerde in hoofdorde dat het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond zou bevonden worden en dat de appellant tot het betalen van de kosten van het geding zou veroordeeld worden. Subsidiair vraagt zij dat een prejudiciële vraag zou gesteld worden aan het Grondwettelijk Hof. Uiterst ondergeschikt vraagt zij dat het bedrag van de vordering tot ,66 euro zou verminderd worden en dat de appellant zou veroordeeld worden tot het betalen van een schadevergoeding gelijk aan het brutobedrag van de beschermingsvergoeding waartoe (de geïntimeerde) zou veroordeeld worden, vermeerderd met 35 % patronale sociale zekerheidsbijdragen. De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 13 mei De grieven van het hoger beroep De appellant acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Hij stelt inzonderheid: - dat de eerste rechter de toepasselijke bepalingen en de rechtspraak van inzonderheid het Grondwettelijk Hof verkeerd heeft uitgelegd; - dat zij beletten dat een personeelsafgevaardigde zou worden ontslagen alvorens hij 65 jaar oud is, zelfs met een opzeggingstermijn die pas verstrijkt nà het bereiken van die leeftijd; - dat de geïntimeerde niet regelmatig een opzegging kon betekenen alvorens de appellant de leeftijd van 65 jaar had bereikt; - dat de wettelijke regeling geen grondwettelijk verboden ongelijke behandeling met de gewone bedienden inhield, al was het maar omdat er in casu geen sprake was van vergelijkbare categorieën. 5. Bespreking 5.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk De gegrondheid van het hoger beroep Artikel 2, 1, eerste en tweede lid, en 2, derde lid van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden luidt als volgt: 1. De personeelsafgevaardigden en de kandidaat-personeelsafgevaardigden kunnen slechts worden ontslagen om een dringende reden die vooraf door het arbeidsgerecht aangenomen

6 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 6 werd, of om economische of technische redenen die vooraf door het bevoegd paritair orgaan werden erkend. Voor de toepassing van dit artikel geldt als ontslag: 1 Elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, gedaan met of zonder vergoeding, al dan niet met naleving van een opzegging, die ter kennis wordt gebracht gedurende de periode bedoeld in de 2 of 3 ( ). 2. ( ) Het voordeel van de bepalingen van deze paragraaf wordt niet meer toegekend aan de personeelsafgevaardigden die de leeftijd van vijfenzestig jaar bereiken, behoudens wanneer de onderneming de gewoonte heeft de categorie van werknemers, waartoe zij behoren, in dienst te houden Uit het samenlezen van deze bepalingen leidt het arbeidshof af dat de kennisgeving van een opzegging, gegeven door de werkgever aan een personeelsafgevaardigde alvorens hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, onregelmatig (doch niet nietig - zie nr ) is, ook al verstrijkt de opzeggingstermijn pas nà het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Hiermee wijkt de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voor de betrokkenen af van artikel 83, 1 (thans 37/6) van de Arbeidsovereenkomstenwet. A contrario volgt uit de duidelijke tekst van artikel 2, 2, derde lid van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden dat de bescherming in 1 nog wél wordt verleend aan de personeelsafgevaardigden die de leeftijd van vijfenzestig jaar nog niet hebben bereikt. De appellant had de leeftijd van 65 jaar nog niet bereikt toen de geïntimeerde hem kennis gaf van de opzegging. Op het voormelde ogenblik was er sprake van een door de wet verboden ontslag, ter kennis gebracht tijdens de periode van bescherming, en het feit dat de termijn verstreek nà de 65 ste verjaardag is niet van belang (zie immers het tweede lid, 1, van 1; L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, 2013, 78, nr. 175; I. PLETS c.s. (eds.), 20 jaar Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, Antwerpen, 2011, 28-29, nr. 36; J. STEYAERT, F. DORSSEMONT, C. DE GANCK en M. DE GOLS, Paritair overleg in de onderneming, in APR, Mechelen, 2009, 428, nr. 788; D. VOTQUENNE en C. WANTIEZ Beschermde werknemers. 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, Bousval, 2001, 16, nr. 8). Dat enkel deze interpretatie mogelijk is, wordt door een eensluidende rechtsleer aangenomen (zie inderdaad L. ELIAERTS en J. BUELENS, Ontslagbescherming en vertegenwoordiging van werknemers, in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht. 8, Antwerpen, 2010, (571) 603, nr. 58; L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, 2013, , nr. 334; H.F. LENAERTS, Het ontslag van beschermde werknemers, Diegem, 2000, 26; J. STEYAERT,

7 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 7 F. DORSSEMONT, C. DE GANCK en M. DE GOLS, Paritair overleg in de onderneming, in APR, Mechelen, 2009, 404, nr. 753, en , nr. 788; D. VOTQUENNE en C. WANTIEZ Beschermde werknemers. 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, Bousval, 2001, 41, nr. 28) De geïntimeerde houdt voor dat de wet, uitgelegd op de voormelde wijze, het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel schendt en suggereert het Grondwettelijk Hof hierover te ondervragen. Het arbeidshof gaat hierop niet in vermits de wettelijke regeling de artikelen 10 en 11 Gw. kennelijk niet schendt (zie art. 26, 2, derde lid Bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof). Dit hof is nog bereid mee te stappen in de redenering van de geïntimeerde dat de werknemers die genieten van de bescherming van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, en de werknemers die hiervan niet genieten, vergelijkbare categorieën van personen zijn, omdat het in de beide gevallen om werknemers gaat die - bij leven en welzijn - de pensioengerechtigde leeftijd zullen bereiken en dat hun arbeidsovereenkomst zal blijven bestaan totdat minstens één der partijen haar beëindigt. Maar daar eindigt het dan ook. Er weze vooreerst al opgemerkt dat de wetgever het recht had om in een bijzondere bescherming tegen ontslag te voorzien ten gunste van de personeelsafgevaardigden, en dat deze wetgeving zelfs de openbare orde raakt. Regelingen inzake bijzondere bescherming tegen ontslag zijn overigens legio en zij werden om de meest diverse redenen ingevoerd (en zijn ook heel verschillend van aard). Ook de geïntimeerde betwist niet dat de wetgever hiermee legitieme doelstellingen beoogt. De vraag is evenwel of de op een objectief criterium berustende regel dat personeelsafgevaardigden niet en andere werknemers wél door hun werkgever kunnen opgezegd worden vooraleer zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, wel redelijk verantwoord kan worden en niet disproportioneel is. Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 3 februari 2011 (nr. 15/2011, A.GrwH 2011, 341, BS 30 maart 2011) heeft gesteld, heeft de wetgever de duur van de bijzondere bescherming tegen ontslag in de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer verkiesbaar is als personeelsafgevaardigde (65 jaar), wat een legitieme overweging is waarvan de rechter de opportuniteit niet kan beoordelen (zie overweging B.6.2 van het arrest - zie ook de overwegingen B.3.2 en B.5.3 van het arrest nr. 160/11 van 20 oktober 2011 (NjW 2012, 61, noot S. DE GROOF) en heeft hij een regeling uitgewerkt die het mogelijk maakt een personeelsafgevaardigde te ontslaan zonder voorafgaand optreden van het arbeidsgerecht of van het bevoegde paritaire orgaan zodra hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt (zie overweging B van het arrest). Voor andere dan door de voornoemde wet beschermde werknemers, hoefde zo n regel natuurlijk niet te worden ingevoerd. Eén en ander werd door het Grondwettelijk Hof redelijk verantwoord geacht (zie overweging B.6.5 van het arrest).

8 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 8 Hieraan moet worden toegevoegd dat deze regeling helemaal niet disproportioneel is. Tenzij de werkgever de gewoonte had om de categorie van werknemers waartoe de betrokkene behoort, ook na de leeftijd van 65 jaar in dienst te houden (wat in casu niet het geval is), kan de werkgever gewoon een opzegging betekenen zodra de betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt heeft, wat deze laatste maar zes maanden langer dan een gewone werknemer tegen een opzegging beschermt. De appellant stelt terecht dat het voornoemde arrest een onderscheid met een grotere draagwijdte dan die in het huidige geschil in overeenstemming met de Grondwet heeft geacht nu er daar sprake was van een onderscheid tussen werknemers behorend tot het stuur- en cabinepersoneel in de burgerluchtvaart, die al tegen de leeftijd van 55 jaar konden worden opgezegd, terwijl dezelfden, wanneer zij de bescherming van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden genoten, pas nà het bereiken van de leeftijd van 65 jaar konden worden opgezegd Gelet op het onregelmatig ontslag door de geïntimeerde kan de appellant aanspraak maken op de vaste vergoeding in artikel 16 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. De geïntimeerde houdt - subsidiair - voor dat de appellant geen aanspraak kan maken op deze vergoeding omdat hij er afstand van heeft gedaan. Vooreerst weze opgemerkt dat de regels inzake afstand van recht na een nietige opzegging hier niet kunnen gelden nu de opzegging geenszins nietig was (zie Cass. 22 juni 2009, JTT 2009, 456). Afstand van de bijzondere ontslagvergoeding, ook van het vaste gedeelte ervan, is slechts mogelijk zodra duidelijk is dat aan de arbeidsovereenkomst een einde zal komen, in casu nadat de termijn om de herplaatsing te vragen, verstreken is zonder dat de appellant enig initiatief heeft genomen, d.w.z. in casu vanaf 20 januari 2013 (zie Cass. 16 mei 2011, JTT 2011, 301, noot D. VOTQUENNE en A. VOTQUENNE, NjW 2011, 496, noot S. DE GROOF). Afstand van recht wordt niet vermoed. De appellant heeft tot tweemaal toe bij aangetekend schrijven de betaling van de vaste vergoeding geëist. Ook de geïntimeerde zal toch moeten toegeven dat dit niet echt wijst op een verzaken aan het recht erop. Dat de appellant heeft meegewerkt aan de samenstelling van zijn pensioendossier, is niet relevant. Gelet op de afwezigheid van aanvraag tot herplaatsing was het voor beide partijen duidelijk dat na het verstrijken van de opzeggingstermijn een einde aan de arbeidsovereenkomst zou komen. Met een verzaking aan het recht op de vaste vergoeding heeft dit geen uitstaans.

9 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p Ten slotte houdt de geïntimeerde voor dat de appellant misbruik van recht pleegt door de betaling van de bijzondere ontslagvergoeding in artikel 16 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden te eisen. Zij stelt dat de appellant haar zelf gevraagd heeft om de arbeidsovereenkomst tegen het bereiken van de pensioenleeftijd te beëindigen. Helaas bewijst zij dit niet en biedt zij ook niet aan dit te bewijzen. Het feit dat een onregelmatig ontslagen werknemer aanspraak maakt op de toepassing van de wettelijke sanctie, die bestaat in de betaling van een bijzondere ontslagvergoeding, is niet kennelijk onredelijk en vormt geen misbruik van recht, laat staan dat het kwade trouw aan het licht zou brengen. Dat de appellant de regelmatigheid van het ontslag niet onmiddellijk in vraag heeft gesteld, speelt geen rol (zie nr ). De appellant was er door de wet evenmin toe gehouden om zijn herplaatsing te vragen. Hij deed dit in casu niet en ook dat was zijn volste recht. Dat de vaste vergoeding niet zou verschuldigd zijn geweest mocht de opzegging zes maanden later zijn gegeven, en dat de appellant dan eind 2013 hoe dan ook zijn wettelijk pensioen zou hebben opgenomen, impliceert geen misbruik van recht wanneer de betaling van deze vergoeding in de huidige - andere - omstandigheden wordt gevorderd. De mogelijke betaling van een hoge ontslagvergoeding heeft tot doel de werkgever ertoe aan te zetten de wet scrupuleus te respecteren. Indien de geïntimeerde zich beter had laten voorlichten over de draagwijdte van de wet, was haar geen relatief zware financiële rekening gepresenteerd geworden. Wanneer, zoals de geïntimeerde voorhoudt, de appellant zelf om zijn ontslag had gevraagd, had zij hem dit verzoek minstens op papier moeten laten zetten en ware het nog beter geweest hem uit te nodigen zelf een opzegging te betekenen. Van diligent handelen kan men de geïntimeerde niet verdenken. Wat de werknemer aan wie de vergoeding verschuldigd is (en het is niet zijn vakorganisatie die de begunstigde van de regeling is ), ermee aanvangt, is niet de zorg van de werkgever die hem ontsloeg. Evenmin is het relevant wie de belangen van de appellant in het huidige geding verdedigt. Indien zijn vakorganisatie hiertoe niet bereid was, stond het de appellant vrij een advocaat onder de arm te nemen De geïntimeerde is aan de appellant de door hem gevorderde bijzondere ontslagvergoeding verschuldigd. Voor het bepalen van de hoogte ervan is het loon van de appellant op het ogenblik van het ontslag van belang, zijnde het ogenblik waarop hij kennis kreeg van de opzegging (zie L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, 2013, 321, nr. 814; I. PLETS c.s. (eds.), 20 jaar Ontslagregeling Personeelsafge-

10 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 10 vaardigden, Antwerpen, 2011, , nr. 508; J. STEYAERT, F. DORSSEMONT, C. DE GANCK en M. DE GOLS, Paritair overleg in de onderneming, in APR, Mechelen, 2009, 535, nr. 934; D. VOTQUENNE en C. WANTIEZ Beschermde werknemers. 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, Bousval, 2001, 125, nr. 96). Dit betekent dat men met de hoogte van de werkgeversbijdrage in de groepsverzekering op het ogenblik van de opzegging in december 2012 rekening moet houden. Volgens de loonfiche voor deze maand (stuk 11 van de appellant) beliep zij 830,73 euro. De berekening van de appellant is aldus correct. Het hoger beroep is gegrond. Het opleggen van een dwangsom is echter niet mogelijk nu de appellant niet verduidelijkt welke documenten hij wil ontvangen De (subsidiair ingestelde) tegenvordering van de geïntimeerde mist, gelet op de afwezigheid van rechtsmisbruik (zie nr ), elke rechtsgrond en dient aldus als ontvankelijk doch ongegrond te worden afgewezen Artikel 1017, eerste lid Ger. W. bepaalt: Tenzij bijzondere wetten anders bepalen, verwijst ieder vonnis, zelfs ambtshalve, de in het ongelijk gestelde partij in de kosten, onverminderd de overeenkomst tussen partijen, die het eventueel bekrachtigt. In casu vraagt de geïntimeerde dat de door de appellant gemaakte kosten van dagvaarding ten laste worden gelegd van de appellant zelf op grond van het argument dat het geding kon worden ingeleid met een verzoekschrift op tegenspraak. Sinds de wijziging ervan door de wet van 13 december 2005 (BS 21 december 2005) met ingang van 1 september 2007 luidt artikel 704, 1 Ger. W. als volgt: Voor de arbeidsrechtbank kunnen de hoofdvorderingen ingeleid worden bij verzoekschrift op tegenspraak, overeenkomstig de artikelen 1034bis tot 1034sexies, onverminderd de bijzondere regels inzake vrijwillige verschijning, de rechtspleging op eenzijdig verzoekschrift en de procedures die speciaal worden geregeld door niet uitdrukkelijk opgeheven wettelijke bepalingen. De nieuwe bepaling biedt de mogelijkheid om geschillen inzake arbeidsovereenkomsten met een verzoekschrift op tegenspraak in te leiden. De wetswijziging ging niet gepaard met de uitsluiting van de mogelijkheid tot inleiding van de zaak met een dagvaarding. Er werd evenmin enige wijziging aangebracht aan de regel in artikel 1017, eerste lid Ger. W. dat de kosten van het geding ten laste vallen van de in het ongelijk gestelde partij. De parlementaire voorbereiding toont aan dat dergelijke optie wel in het algemeen aan bod is gekomen, doch werd verworpen. In het voorontwerp

11 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 11 van wet houdende bepalingen betreffende de termijnen, het verzoekschrift op tegenspraak en de procedure van collectieve schuldenregeling werd melding gemaakt van een artikel 6 met volgende inhoud: In artikel 1017 van hetzelfde Wetboek, gewijzigd bij wet van 22 april 2003, wordt tussen het derde en vierde lid het volgende lid toegevoegd: Wanneer de partij die gelijk heeft gekregen de vordering heeft ingesteld bij dagvaarding, terwijl de wet evenzeer de inleiding bij verzoekschrift op tegenspraak toeliet, kan de in het ongelijk gestelde partij enkel in de kosten verwezen worden die zij uit dien hoofde verschuldigd zou zijn wanneer de procedure ingeleid zou zijn bij verzoekschrift op tegenspraak, tenzij wanneer bijzondere omstandigheden de inleiding bij dagvaarding rechtvaardigen (Parl. St. Kamer, , nr. 1309/1, 33). Dit voorstel werd echter afgewezen door de Hoge Raad voor Justitie, omdat aan de partij die een grotere rechtszekerheid wenst, de mogelijkheid moest worden gelaten om te kiezen voor de dagvaarding, zonder deze te straffen voor de extra kosten hieraan verbonden (Parl. St. Kamer, , nr. 1309/2, 13). Bij de wetswijziging blijkt met dit advies van de Hoge Raad voor Justitie ook rekening te zijn gehouden, aangezien er naderhand in het wetsontwerp geen spoor meer was van het bedoelde artikel 6 tot wijziging van artikel 1017 van het Gerechtelijk Wetboek (cf. Parl. St. Kamer, , nr. 1309/1, 48 e.v.). Ook het gelijkaardige amendement om de meerkosten van de dagvaarding niet ten laste te leggen van de in het ongelijk gestelde partij, behoudens in bijzondere omstandigheden, werd ingetrokken omdat men geen negatieve financiële gevolgen wou koppelen aan het gebruik van de dagvaarding (Parl. St. Kamer, , nr. 1309/12, 48-49, zie ook 42-46). Bijgevolg kan enkel worden besloten dat de wet van 13 december 2005 niet beoogde om de partij die gebruik maakt van de dagvaarding in plaats van het verzoekschrift op tegenspraak, in beginsel te laten veroordelen tot de betaling van de (meer)kosten van deze dagvaarding (cfr. Arbh. Gent, afdeling Brugge, 13 januari 2011, TGR-TWVR 2011, 106). Dat de appellant de vrije keuze had zijn vordering bij dagvaarding dan wel bij verzoekschrift op tegenspraak in te leiden, werd inmiddels ook door het Hof van Cassatie bevestigd (zie Cass. 7 oktober 2013, JTT 2014, 5, NjW 2014, 218, noot C. VAN SEVEREN). De geïntimeerde moet dan ook worden verwezen in de kosten van het geding, inclusief de kosten van dagvaarding, tenzij het geding tergend of roekeloos zou zijn. Dit laatste werd echter nooit ingeroepen, laat staan bewezen. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Recht doende op tegenspraak. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende.

12 Arbeidshof Gent, afdeling Gent 2015/AG/46 p. 12 Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond. Vernietigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van kamer G4 van de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 11 december 2014 (A.R. nr. 13/2893/A), behalve waar het de vordering toelaatbaar verklaart en de kosten van de geïntimeerde begroot. Opnieuw wijzende, verklaart de vordering in de volgende mate gegrond. Veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen aan de appellant van ,10 euro (TWEE- HONDERDVEERTIENDUIZEND DRIEHONDERDDERTIEN EURO TIEN CENT) als bijzondere ontslagvergoeding, vermeerderd met wettelijke intrest vanaf 1 juli 2013 tot en met 5 november 2013 en met gerechtelijke intrest vanaf 6 november Veroordeelt de geïntimeerde om aan de appellant de sociale en fiscale documenten die op deze vergoeding betrekking hebben, af te geven. Verklaart de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond. Veroordeelt de geïntimeerde overeenkomstig artikel 1017, eerste lid Ger. W. tot het betalen van de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Bepaalt de nog te vereffenen gerechtskosten als volgt: - aan de zijde van de appellant: dagvaarding: 223,45 euro (zoals gevorderd) rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: euro rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: euro - aan de zijde van de geïntimeerde: rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: euro Aldus gewezen door het arbeidshof Gent, afdeling Gent, achtste kamer, samengesteld uit: - kamervoorzitter Jan Herman, voorzitter, - Roseline Vroman, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werkgever, - Dirk Baeckelandt, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende, en in openbare terechtzitting van negen september tweeduizend en zestien uitgesproken door kamervoorzitter Jan Herman, met bijstand van Dorine De Clercq, griffier-hoofd van dienst. D. DE CLERCQ D. BAECKELANDT R. VROMAN J. HERMAN