HANDLEIDING ONTNEMINGSWETGEVING

Transcriptie

1 HANDLEIDING ONTNEMINGSWETGEVING Categorie : Opsporing, vervolging, executie en strafvordering Afzender : College van Procureurs-generaal Adressaat : Hoofden van de parketten Registratienummer : 2003H003 Datum vaststelling : Datum inwerkingtreding : Geldigheidsduur : Vervallen : Handleiding ontneming (2001H003) Relevante beleidsregels OM : - Aanwijzing Ontneming (2002A011) - Richtlijn voor Strafvordering Ontneming (2002R004) - Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (2003A011) Wetsbepalingen : artt. 36e en 74 Sr; artt d Sv, a Sv, 126a-126f Sv, 511b t/m 511i Sv, 552a - 552g Sv; artt. 3:46 en 3:47 BW; artt. 441, , 447, 448, 451, 453a, 457, 461d, 461d, 474c-f, 475, 475h, 476a, 505, 576, 702, 712, 715, 718, 720, 721, 728, 728a, 728b, en e Rv Jurisprudentie : -- Bijlagen : 4 ACHTERGROND Deze handleiding is een uitwerking van de Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en dient als naslagwerk voor het Openbaar Ministerie en de politie. Er wordt een uitleg van relevante wettelijke bepalingen gegeven, evenals een leidraad voor het te voeren beleid. In deze handleiding is rekening gehouden met de aangepaste ontnemingswetgeving d.d. 1 september Met betrokkene wordt in deze handleiding bedoeld de verdachte of veroordeelde op wie de ontnemingsprocedure betrekking heeft. 1. Inleiding Het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) houdt zich bezig met alle aspecten van de ontnemingswetgeving. Het BOOM heeft vier specifieke taken: 1. Het faciliteren van het Openbaar Ministerie op het terrein van de ontnemingswetgeving. Denk hierbij aan: - De helpdesk voor vragen op het gebied van ontnemingswetgeving. - De nieuwsbrief, waarin achtergronden en actualiteiten, waaronder recente jurisprudentie, worden opgenomen. - De handleiding ontnemingswetgeving. - De verzorging van -zo nodig op locatie- cursussen op het gebied van ontnemingswetgeving. Het BOOM doet dit in samenwerking met de SSR. - Het verzamelen, bewerken en uitgeven van uitspraken op het gebied van ontnemingswetgeving op een Cd-rom (Juridische bibliotheek deel 1 van Kluwer Datalex).

2 2. Het bieden van zaaksondersteuning aan de officier van justitie bij de toepassing van de ontnemingswetgeving. Onderdeel van die taak is het beheren van een eventueel gelegd conservatoir beslag via het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes), een interface met Compas, voor zover het in nationaal verband gelegd conservatoir beslag betreft, en het beheren van het, op verzoek van een buitenlandse staat, in Nederland gelegde conservatoire beslag. Daarnaast kan het BOOM-adviesteam de officier van justitie bijstaan bij het leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken. Sinds 1 januari 2001 beschikt het BOOM over officieren van justitie die in BOOM-verband leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken van de kernteams en de interregionale fraudeteams. 3. Het ondersteunen van het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) bij het incasseren van ontnemingsmaatregelen. Een BOOM-officier van justitie is daartoe als landelijk executieofficier van justitie aangewezen. 4. Het adviseren van de Procureur-generaal ontnemingen op het gebied van de toepassing van de ontnemingswetgeving. SAMENVATTING Deze handleiding behandelt de volgende onderwerpen. 1. Inleiding 1.1 Het BOOM-adviesteam (BAT) 1.2 Procesondersteuning Systemen t.b.v. de opsporing Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie 1.3 Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) 2. Doel van de wetgeving 3. Start van het onderzoek, toekennen parketnummers en dossiervorming 3.1 Registratie in Compas 3.2 Strafdossier 3.3 Ontnemingdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) 4. Het materiële ontnemingsrecht 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten (art. 36e lid 2 Sr) 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) 4.3 Bewijs, algemeen Bewijsmiddelen Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) 4.7 Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) 5. Het formele ontnemingsrecht 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming 5.2 De ontnemingsvordering (art. 511b Sv) 5.3 De betekening van de vordering (art. 511b lid 3 Sv) 5.4 De oproeping ter terechtzitting (art. 511b lid 4 Sv) 5.5 Intrekking van de ontnemingsvordering Het moment van intrekking 5.6 De behandeling ter terechtzitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.7 De schriftelijke voorbereiding van de ontnemingszitting (art. 511d lid 1 Sv) 2

3 5.8 Nader Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (art. 511d lid 2 Sv) 5.9 Beraadslaging en uitspraak (art. 511e Sv) 5.10 Hoger beroep (art. 511g Sv) 5.11 Cassatie (art. 511h Sv) 5.12 Verval van uitspraak inzake ontneming (art. 511i Sv) 6. Beslag 6.1 Enkele begrippen 6.2 Klassiek beslag 6.3 Conservatoir beslag Voorwaarden voor conservatoir beslag Bevoegdheid om voorwerpen in conservatoir beslag te nemen 6.4 Wijze van inbeslagneming van bepaalde voorwerpen Conservatoir beslag op roerende zaken onder de betrokkene Beslag op vorderingen en roerende zaken onder derden Beslag onder zichzelf Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene Beslag op rechten aan toonder of order Beslag op onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam Beslag op schepen Beslag op luchtvaartuigen 6.5 Handhaving van beslag 6.6 Beheer van de conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen Machtigingen op grond van art. 117 Sv (vervreemden) Zekerheidsstelling 6.7 Einde van het beslag 7. Actio Pauliana en faillissement (art. 94d Sv) 7.1 Paulianeuze levering van registergoederen 7.2 Bescherming wederpartij 7.3 Bewijslevering Pauliana (art. 94d lid 2 Sv jo 3:46/47 BW) 7.4 Paulianabeslag (art. 94a Sv jo 737 Rv) 7.5 Faillissement (art. 94d lid 3 Sv) 8. Beklag 8.1 Bevoegde rechter 9. Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) 9.1 Financiële spoeddoorzoeking (art. 126c Sv) 9.2 Vorderen van de machtiging SFO 9.3 Verkregen machtiging SFO 9.4 Uitvoering SFO Bevoegdheden opsporingsambtenaar (art. 126a lid 1 Sv) Bevoegdheden officier van justitie (art. 126b lid 1 Sv) Bevoegdheden rechter-commissaris (art. 126b leden 2 en 3 Sv) 9.5 Verhouding SFO en GVO 9.6 Sluiting SFO 9.7 Heropening SFO 9.8 Rechterlijke controle (art. 126e Sv) 10. Voordeelsberekening 10.1 Legale en illegale activiteiten 10.2 Meerdere betrokkenen 10.3 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 2 Sr Liquide opbrengsten Waarde-opbrengsten 3

4 Opbrengsten door middel van bespaarde kosten Kosten 10.4 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 3 Sr De kasopstelling De vermogensvergelijking 10.5 Vruchten uit het verkregen voordeel (vervolgprofijt) Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel De door de staat uit te keren rente 11. Buitengerechtelijke afdoening 11.1 Transactie met ontnemingscomponent (art. 74 Sr) 11.2 Schikking (art. 511c Sv) 11.3 Afstemming binnen het Openbaar Ministerie 11.4 Afstemming met de belastingdienst 12. Executie 12.1 Tijdstip van executie 12.2 Conservatoir en executoriaal beslag 12.3 Betalingsregelingen en de vervangende hechtenis/lijfsdwang 12.4 Gratie en rechtsmiddelen 13. Fiscale gevolgen van ontneming 14. Internationale voordeelsontneming Bijlage I: Voorbeelden voordeelsberekening op transactiebasis 1. Drugs 2. Hennepkwekerij 3. Computers I 4. Computers II 5. Afvalstoffen 6. Voordeel en benadeelde derden Bijlage II: Bijlage III: Bijlage IV: Voorbeeld kasopstelling, uitgebreide kasopstelling, vermogensvergelijking Verklarende woordenlijst Lijst van afkortingen 4

5 1. Inleiding 1.1 Het BOOM-adviesteam (BAT) Het BOOM-adviesteam bestaat uit officieren van justitie, (internationaal) strafrechtelijke juristen, civiele juristen en registeraccountants. Het adviseert -desgevraagd op locatie-, beoordeelt rapportages en voert onderhandelingen inzake transacties met ontnemingscomponent alsmede schikkingsonderhandelingen. Het BOOM-adviesteam is 24 uur per dag, ook in het weekend, telefonisch te bereiken. Bijstand is in elke fase van een onderzoek mogelijk. Te denken valt aan: 1. de voorbereidende/oriëntatiefase: - de keuze van subjecten, met name gericht op de ontnemingsmogelijkheden; - formulering van de doelstelling van het onderzoek; - ondersteuning bij internationale ontneming; - onderzoek naar eigendomsverhoudingen en verhaalsobjecten; - toepassing van financieel rechercheren als onderzoeksmiddel. 2. voor, bij, of na doorzoeking: - wenselijkheid van inbeslagneming van verhaalsobjecten; - transport en bewaring van inbeslaggenomen goederen; - wenselijkheid van inbeslagneming van financiële gegevens; - beslagformaliteiten. 3. gedurende de gehele onderzoeksfase: - strafrecht/strafvordering (toepassing bepalingen GVO, SFO); - civiel recht (eigendomsverhoudingen, beoordeling leasecontracten, beslag, stroliedenconstructies etc.); - strategie onderzoek (bijdrage financieel onderzoek, bewijsverzameling in straf- en ontnemingszaak etc.); - voordeelsberekening (beoordeling financiële rapportages opsporingsdiensten of verdediging etc.). 4. het onderzoek ter terechtzitting (zowel van de strafzaak en de ontnemingszaak als van een beklagzaak). 5. bij de onderhandelingen om te komen tot een transactie met ontnemingscomponent alsmede een schikking (zie ook de Aanwijzing en Richtlijn Ontneming). Het BOOM(-adviesteam) kan -zo nodig- externe deskundigen inhuren (bijvoorbeeld accountants of gespecialiseerde taxateurs). Het BOOM-adviesteam werkt primair voor het Openbaar Ministerie. Aan verzoeken om bijstand van opsporingsdiensten wordt slechts gehoor gegeven na overleg met de behandelend officier van justitie. 1.2 Procesondersteuning Het ontnemingsproces wordt ondersteund door: Systemen t.b.v. de opsporing Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie Hieronder wordt nader op deze categorieën ingegaan Systemen t.b.v. de opsporing Ten behoeve van de politiesystemen BPS en X-pol is een ontnemingsmodule ontwikkeld, die het ontnemingsproces van de opsporingsinstanties ondersteunt. De module bevat modellen voor voordeelsberekeningen. 5

6 1.2.2 Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Het Openbaar Ministerie -met de executie van ontnemingsmaatregelen belast- versterkt zijn verhaalspositie door het leggen van conservatoir beslag. Bij het beheer van conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen gaat het om maatwerk. Het Cebes-team realiseert door middel van Cebes dat: - de inbeslaggenomen voorwerpen zoveel mogelijk hun waarde behouden; - de te maken bewaarkosten (het Openbaar Ministerie betaalt een vergoeding ter zake aan Domeinen) tot een minimum worden beperkt; - de voorwerpen zo mogelijk door tijdige en adequate verkoop een maximale opbrengst genereren. Bovendien heeft de betrokkene recht op een zorgvuldige belangenbehartiging als het gaat om verkoop en teruggave. Bij een optimale verkoopprijs zal een eventuele restschuld minder zijn en bij teruggave moet de overheid kunnen zeggen als een goed huisvader voor het inbeslaggenomen voorwerp te hebben gezorgd Aanwijzing ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie Het College van Procureurs-generaal heeft vastgesteld: - Aanwijzing Ontneming; - Richtlijn voor Strafvordering Ontneming; - Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (2003A011). 1.3 Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) Het CJIB is namens het Openbaar Ministerie belast met de executie van strafvonnissen en opgelegde ontnemingsmaatregelen. Het betreffende parket draagt daartoe de onherroepelijke en executeerbare zaken over aan het CJIB. Zie ook Hoofdstuk 12. 6

7 2. Doel van de wetgeving Het doel van de ontnemingswetgeving is om uit een oogpunt van rechtsherstel zoveel mogelijk voordeel, verkregen met of uit criminele activiteiten, van een betrokkene af te nemen. De achterliggende gedachte is dat men van crimineel gedrag geen profijt mag hebben. De ontnemingsmaatregel kan alleen worden opgelegd nadat veroordeling voor een strafbaar feit heeft plaatsgevonden. Op 1 september 2003 is de Wet van 8 mei 2003 wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) Stb. 202 ( Kamerstukken nr ) in werking getreden. De hoofdpunten van de nieuwe wet zijn: verruiming van de transactie- en schikkingsmogelijkheden; vereenvoudiging van betekeningsvoorschriften; uitbreiding financiële spoeddoorzoeking; versterking van de betrokkenheid en controle over de voortgang van het SFO door de rechter-commissaris en de raadkamer van de rechtbank; bestrijden van zogenaamde schijnconstructies (het verbinden van vermogensbestanddelen aan een ander dan betrokkene met als doel het verhaal op het vermogen van betrokkene te voorkomen); wijziging van vervangende hechtenis (max. 6 jaar) in lijfsdwang (max. 3 jaar). Verruiming van de transactie- en schikkingsmogelijkheden De buitengerechtelijke afdoening is verruimd. Sinds 1 september 2003 kan een transactie of schikking, op basis van art. 74 lid 2 Sr en art. 511c Sv, betrekking hebben op alle voordeel dat volgens art. 36e Sr vatbaar is voor ontneming. Voorheen was een transactie en schikking alleen mogelijk voor het voordeel dat voortvloeide uit het strafbare feit waarvoor betrokkene was veroordeeld en uit soortgelijke feiten. Vereenvoudiging van betekeningsvoorschriften Ingevolge art. 94c Sv zijn in beginsel de voorschriften van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Voor wat betreft een conservatoir derdenbeslag betekent dat dat de officier van justitie, op straffe van nietigheid van het beslag, binnen acht dagen na het aanhangig maken van de ontnemingsvordering deze vordering aan de derde moet betekenen. In de praktijk blijkt deze termijn voor het Openbaar Ministerie te kort. Het nieuwe art. 94c lid 3 sub f Sv bepaalt dan ook dat art. 721 Rv geen overeenkomstige toepassing toekomt. Wel dient de officier van justitie het aanhangig maken van de ontnemingsvordering zo spoedig als mogelijk aan de derde schriftelijk ter kennis te brengen. Het nieuwe art. 94c lid 3 sub g Sv bepaalt dat art. 722 Rv niet van overeenkomstige toepassing is. Art. 722 Rv bepaalt dat betekening aan de derde binnen 1 maand dient te geschieden nadat ter zake van de hoofdvordering een executoriale titel is verkregen en die voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden. Bij gebreke van betekening binnen deze termijn zijn betalingen door de derde van waarde. In de praktijk is het voor het Openbaar Ministerie niet eenvoudig gebleken deze regel na te leven, aangezien het soms moeilijk is vast te stellen wanneer de ontnemingsuitspraak onherroepelijk is. Het nieuwe art. 511e lid 2 Sv bepaalt dat wanneer de dag der uitspraak niet ter terechtzitting aan de degene op wie de vordering betrekking heeft is medegedeeld, hem daarvan een kennisgeving wordt betekend zodra die dag bepaald is, behoudens de gevallen waarin de politierechter op voet van art. 378 lid 1 Sv uitspraak doet. In de praktijk werd het als inefficiënt ervaren dat in politierechterzaken, waarbij de verdachte niet aanwezig was, niet direct mondeling uitspraak kon worden gedaan doordat eerst de dag der uitspraak moest worden betekend. 7

8 Uitbreiding van de financiële spoeddoorzoeking Het nieuwe art. 126c lid 1 Sv bepaalt dat de officier van justitie bij dringende noodzakelijkheid ter inbeslagneming elke plaats (incl. woning zonder toestemming van bewoner of kantoor van verschoningsgerechtigde) kan doorzoeken indien zich daar vermoedelijk bescheiden of gegevens bevinden als bedoeld in art. 126a Sv, of voorwerpen als bedoeld in art. 94a Sv. In het oude art. 126c lid 1 Sv was de financiële spoeddoorzoeking naast genoemde bescheiden en gegevens beperkt tot vermogensbestanddelen die voordeel ex art. 36e Sr vertegenwoordigen. Tevens was in de oude regeling (sinds de herziening van het GVO in 2000) de bevoegdheid beperkt tot een woning zonder toestemming van de bewoner of kantoor van een verschoningsgerechtigde. Voor het doorzoeken van andere plaatsen zou de officier van justitie gebruik kunnen maken van art. 96c Sv, maar deze bevoegdheid is gekoppeld aan de gevallen van ontdekking op heterdaad alsmede verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. Door de wijziging van art. 126c Sv wordt voorkomen dat in een geval, waarin niet aan deze beide voorwaarden is voldaan en het niet gaat om een plaats als omschreven in het oude art. 126c Sv, er geen doorzoekingsbevoegdheid bestaat. Versterking van de rechterlijke betrokkenheid en controle Art. 126 Sv is als volgt uitgebreid: de officier van justitie informeert periodiek uit eigen beweging, of op diens verzoek, de rechter-commissaris over de voortgang van het SFO. De rechter-commissaris kan de rechtbank inlichten met het oog op art. 126e Sv (rechtbank waakt tegen nodeloze vertraging). Voorts is art. 36e lid 4 Sr, conform de jurisprudentie, uitgebreid: de rechter kan, of ambtshalve, of op een gemotiveerd verzoek van de betrokkene, of op verzoek van de officier van justitie, bij de vaststelling van het te betalen bedrag rekening houden met het feit dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van betrokkene niet toereikend zullen zijn om dat bedrag te betalen. Bestrijding van schijnconstructies Bij een schijnconstructie wordt een voorwerp aan een ander dan betrokkene verbonden met het doel uitwinning van dat voorwerp te voorkomen. Hierdoor kan conservatoir beslag onmogelijk worden gemaakt. Om dit tegen te gaan is art. 94a Sv zodanig uitgebreid dat in een dergelijk geval voorwerpen die aan een ander zijn gaan toebehoren toch vatbaar zijn te maken voor beslag en executie. Het nieuwe lid 3 noemt drie voorwaarden: 1. voorwerpen moeten, onmiddellijk of middellijk, afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen; 2. er moeten voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel om uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen; 3. die ander wist ten tijde van dat gaan toebehoren, of kon redelijkerwijs vermoeden, dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren. 8

9 Lid 4 voegt daaraan nog toe dat ook andere voorwerpen, die aan de ander toebehoren, in beslag kunnen worden genomen tot ten hoogste de waarde van de in lid 3 bedoelde voorwerpen. Gedoeld wordt op de situatie dat de ander het van misdrijf afkomstige voorwerp heeft weggemaakt. Wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang Art. 24d Sr, waarin de vervangende hechtenis in geval van geen volledige betaling of verhaal was bepaald, is vervallen. Deze hechtenis is in de praktijk onvoldoende als het verwachte drukmiddel ten behoeve van de executie uit de verf gekomen. Tevens wekte het de schijn van dubbele bestraffing op. Gekozen is voor lijfsdwang, zoals in het civiele recht. Het nieuwe art. 577c Sv bepaalt dat in geval van geen volledige betaling of geen volledig verhaal de officier van justitie de rechter kan vorderen verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste 3 jaar te verlenen (zie ook het nieuwe lid 8 van art. 36e Sr dat tevens bepaalt dat de lijfsdwang een maatregel is). De vordering wordt in het openbaar behandeld door de raadkamer van het gerecht waar de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld. Bij de beoordeling van de vordering dient de raadkamer rekening te houden met de gedeeltelijke betalingen die door veroordeelde zijn verricht. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij niet in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. De lijfsdwang heft (anders dan de vervangende hechtenis) de verschuldigdheid niet op. 9

10 3. Start van het onderzoek, toekennen parketnummers en dossiervorming Om de straf- en de ontnemingszaak samen te kunnen blijven volgen (zowel in Compas als handmatig) krijgen beide zaken hetzelfde parketnummer. Uit de wijze van registreren moet evenwel blijken of het een strafzaak dan wel een ontnemingszaak betreft. Elke zaak krijgt zijn eigen dossier. Nader wordt ingegaan op: 3.1 Registratie in Compas 3.2 Strafdossier 3.3 Ontnemingsdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) 3.1 Registratie in Compas Zodra het rapport/proces-verbaal t.b.v. de ontnemingszaak op het parket is ontvangen, moet de zaak volledig in Compas worden geregistreerd. Volledig wil zeggen dat alle mogelijke velden in de ontnemingsmodule van Compas moeten worden gevuld. De registratiemedewerker zet het parketnummer (van de bijbehorende strafzaak) en de datum van ontvangst op het parket op het rapport/proces-verbaal. In ieder geval dienen ook de gelegde beslagen zo spoedig mogelijk in Compas te worden geregistreerd. Daarna gaan de stukken zo spoedig mogelijk naar de officier van justitie. 3.2 Strafdossier De ontnemingszaak tast het dossier van de strafzaak niet aan. Wel moet voor intern gebruik op of uit het dossier "stukken officier van justitie", al dan niet gecodeerd, blijken dat er een ontnemingsmaatregel zal worden gevorderd en dat er een SFO loopt. Dit signaal in de strafzaak is onder meer nodig, omdat de officier van justitie uiterlijk bij zijn requisitoir in de strafzaak aan de betrokkene (die dat nog niet weet) moet meedelen dat hij het voornemen heeft een ontnemingsvordering in te stellen en (eventueel) dat daartoe inmiddels een SFO is ingesteld (art. 311 Sr). 3.3 Ontnemingsdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) De officier van justitie doet reeds bij zijn vordering de stukken waarop de vordering berust aan de rechtbank toekomen. De wet bedoelt hier met stukken het speciale dossier dat is gevormd ten behoeve van de behandeling van de ontnemingsvordering (zie MvT, wetsontwerp ). Dit dossier bevat de resultaten van het financiële onderzoek (evt. SFO) aangevuld met afschriften van de belangrijkste stukken uit het strafdossier en in ieder geval de uitspraak in de hoofdprocedure. De stukken die betrekking hebben op de ontnemingszaak worden in een zo vroeg mogelijk stadium, los van de strafzaak, in een apart dossier gevoegd, het ontnemingsdossier. Van relevante stukken uit het strafdossier worden kopieën in het ontnemingsdossier gevoegd. De omslag van het ontnemingsdossier is bedoeld als controlelijst om de verschillende fasen in de ontnemingszaak, in relatie met de strafzaak, te kunnen volgen en bewaken. De omslag wordt handmatig ingevuld. In het ontnemingsdossier wordt onder meer gevoegd: - (een kopie van) het proces-verbaal (van de strafzaak) dat aanleiding gaf een ontnemingsdossier aan te leggen; - afschriften van alle vorderingen bij de rechter-commissaris; - alle verkregen machtigingen; - de in de ontnemingszaak gevoerde correspondentie; - alle processen-verbaal van door de opsporingsambtenaren/deurwaarders verrichte handelingen gericht op de ontneming; - voordeelsrapportage; - het vonnis in de strafzaak; - afschrift van de ontnemingsvordering; - akten van uitreiking van de verschillende stukken; - het ontnemingsvonnis. 10

11 Omdat het dossier op enig moment ter inzage wordt gegeven aan de betrokkene of de raadsman, dient daar op voorhand rekening mee te worden gehouden. Stukken die niet voor inzage bestemd zijn, kunnen daarom in een omslag in het dossier worden bewaard en worden verwijderd als de zaak ter inzage wordt gegeven. 11

12 4. Het materiële ontnemingsrecht Hieronder wordt ingegaan op: 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten (art. 36e lid 2 Sr) 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) 4.3 Bewijs, algemeen Bewijsmiddelen Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) 4.7 Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en feiten vallende onder een geldboete van de vijfde categorie (hierna: 5 e geldboete categorie feiten) (art. 36e lid 2 Sr) De ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd aan de betrokkene die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van: - Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Dat is het feit dat op de tenlastelegging in de onderliggende strafzaak staat vermeld. - Soortgelijke feiten als het tenlastegelegde feit. Het gaat hierbij om strafbare feiten die in het strafdossier worden vermeld en waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene deze heeft begaan. Door deze bepaling is het mogelijk om na een veroordeling voor welk strafbaar feit dan ook een ontnemingsmaatregel op te leggen, mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat dezelfde persoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een feit dat soortgelijk is aan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Soortgelijke feiten zijn in ieder geval feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het gronddelict. Heeft de uitspraak betrekking op een drugsdelict, dan zijn andere misdrijven onder de Opiumwet soortgelijke feiten. Heeft de uitspraak betrekking op een bedrogsdelict, met inbegrip van valsheid in geschrifte, dan zijn andere bedrogsdelicten soortgelijke feiten, ook als die delicten in bijzondere wetten strafbaar zijn gesteld. Of een delict soortgelijk aan een ander delict is, is afhankelijk van de locatie van het delict binnen de systematiek van de strafwetgeving en van het achterliggende (door de strafbepalingen) concreet te beschermen belang. Dat wil onder meer zeggen dat verschillende strafbepalingen, voorkomend in een bijzondere wet, toch niet soortgelijk behoeven te zijn. Zelfs met verschillende strafbepalingen binnen dezelfde titel van het Wetboek van Strafrecht hoeft dat niet het geval te zijn. Delicten moeten derhalve om gelijksoortig te zijn hetzelfde concreet te beschermen rechtsbelang hebben aangetast. - 5 e geldboete categorie feiten. Het gaat hierbij om strafbare feiten die in het strafdossier worden vermeld en waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene deze heeft begaan. Door deze bepaling is het mogelijk om, na een veroordeling voor welk strafbaar feit dan ook, een ontnemingsmaatregel op te leggen mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat dezelfde persoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een feit waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd. 12

13 Niet-bewezenverklaarde tenlastegelegde feiten kunnen als soortgelijke feiten of andere 5 e geldboete categorie feiten worden gedefinieerd, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel daaruit alsnog kan worden ontnomen. De beperking van de maximale straf bij poging of medeplichtigheid brengt geen verandering teweeg in de bij het feit bepaalde boetecategorie, maar slechts in het voor die categorie bepaalde maximumbedrag. Ook in die gevallen is ontneming op basis van het hier besproken criterium derhalve mogelijk. De Hoge Raad heeft in een arrest van (JOW 1999/43) bepaald dat voordeel dat niet onmiddellijk uit een strafbaar feit is verkregen, kan worden ontnomen indien het strafbare feit kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook daadwerkelijk is genoten. Dat voordeel is dan door middel van het strafbare feit verkregen. Het ging in dit geval om voordeel dat was verkregen door middel van vervoer, opslag en in ontvangst nemen van heroïne. Ook voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit zijn deelname aan een criminele organisatie, terwijl dat geld (primair) is verkregen uit strafbare feiten die de betrokkene niet heeft begaan of waarvoor hij is vrijgesproken, kan worden ontnomen. Het voordeel moet betrokkene zijn toegevloeid op grond van zijn deelname aan de organisatie. In een dergelijk geval is het voordeel verkregen door middel van die deelname, ook al liggen daaraan strafbare feiten ten grondslag waarvan niet vaststaat dat de betrokkene daaraan heeft deelgenomen (HR , JOW 2003/36 en NJ 1999/591). Tenslotte dient nog melding te worden gemaakt van een arrest van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat soortgelijke feiten, 5 e geldboete categorie feiten en andere feiten in de zin van art. 36e lid 3 Sr, voorwerp van vervolging in de hoofdzaak mogen zijn geweest, zonder dat zij tot een veroordeling hebben geleid. De rechter moet in de ontnemingsprocedure een (afzonderlijk) oordeel vellen over de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten zijn begaan, dan wel aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dit arrest betrof het feiten ter zake waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard (HR , JOW 1999/61 en NJ 2000/55). 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) Als de betrokkene is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd (de strafverlagende en strafverhogende omstandigheden tellen dus mee), kan een ontnemingsmaatregel ook worden opgelegd indien wederrechtelijk voordeel is verkregen ter zake van andere feiten dan het misdrijf waarvoor is veroordeeld. Hiervoor is vereist dat er tegen de betrokkene een SFO is ingesteld en dat uit dat SFO aannemelijk is geworden dat andere feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hij behoeft derhalve niet zelf bij het plegen van deze andere feiten betrokken te zijn geweest. Voldoende is dat aannemelijk is dat feiten hem voordeel hebben opgeleverd. Er bestond discussie over de betekenis van het woordje ook in art. 36e lid 3 Sr. Wordt de tekst letterlijk gevolgd, dan zou dit woordje impliceren dat het strafbare feit waarvoor is veroordeeld voordeel moet hebben opgeleverd. De Hoge Raad heeft zich in een arrest van (JOW 2002/22) over de kwestie uitgelaten. Volgens de Hoge Raad moet de bepaling van lid 3 aldus worden verstaan dat ook indien de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, doch aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, hem de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van dat voordeel. In de tekst van art. 36 e, derde lid, Sr is sinds 1 september 2003 overeenkomstig deze zingeving in de plaats van de oorspronkelijke aanduiding andere feiten vermeld dat feit of andere feiten. 13

14 4.3 Bewijs, algemeen Er zijn in de ontnemingsprocedure twee te bewijzen onderdelen: 1. het bewijs of er sprake is van een strafbaar feit dat wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd; 2. het bewijs gericht op de schatting van de omvang van dat voordeel. Voor wat betreft het eerste bewijs is van belang dat er, naast wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten die zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard, ook sprake kan zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel: - uit soortgelijke feiten of 5 e geldboete categorie feiten mits er voldoende aanwijzingen zijn dat deze feiten zijn begaan door betrokkene (lid 2); - i.g.v. veroordeling wegens een 5 e geldboete categorie feit en er een SFO is ingesteld, uit andere strafbare feiten mits aannemelijk is dat betrokkene uit deze feiten voordeel heeft verkregen (lid 3) (zie verder 4.3.2). Voor wat betreft het tweede bewijs bepaalt art. 511f Sv dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (zie verder 4.3.1). In het arrest van de Hoge Raad d.d (JOW 2002/23 en NJ 2003/96 Zwolsman) en in HR (JOW 2002/43) is bepaald dat geen rechtsregel, met name niet art. 6 EVRM, zich ertegen verzet om, als de grondslag van de ontnemingsvordering in rechte is komen vast te staan, voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijslast op redelijke en billijke wijze te verdelen tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene. Van belang hierbij is dat de rechter bevoegd is het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. De wetsgeschiedenis van art. 36e Sr (oud) en die van art. 36e lid 3 Sr, alsmede de literatuur, geven voldoende aanknopingspunten om voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een rechterlijk vermoeden. Het is geen onweerlegbaar vermoeden, maar betrokkene zal, om de rechter van het tegendeel te overtuigen, met een (aannemelijke) verklaring moeten komen, zeker als het om grote bedragen gaat. Een uit het SFO-rapport naar voren komende onverklaarbare vermogenstoename van bijvoorbeeld ,- zal eerder en om meer uitleg vragen dan een toename van bijvoorbeeld 1.000,-. Het hoeft niet te gaan om bewijs van het tegendeel; het brengen van twijfel kan voldoende zijn om het vermoeden te doen vervallen. Betrokkene draagt dus niet de bewijslast (hij hoeft niet te bewijzen dat zijn inkomen legaal is), maar kan zich ook niet permitteren passief af te wachten Bewijsmiddelen Art. 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als opgesomd in art. 339 Sv. De uitspraak, waarin de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, dient op straffe van nietigheid de inhoud van de bewijsmiddelen te bevatten waaraan de schatting is ontleend (o.m. HR , JOW 1998/107). De rechter is evenwel niet gebonden aan de bewijsminima van het Wetboek van Strafvordering (o.m. HR , JOW 1998/2, HR , JOW 1998/66 en HR , JOW 1999/14 en NJ 1998/914). Met name de artt. 341 lid 2 t/m 4, 342 lid 3 en 344 lid 1 onder 5 Sv gelden derhalve niet. Of het aanwezig zijn van voldoende aanwijzingen of aannemelijkheid met betrekking tot het bewijs van de feiten genoemd in art. 36e leden 2 en 3 Sr ook moet worden gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen is niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. In de wetsgeschiedenis zijn wel diverse verwijzingen te vinden waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. In het arrest van de HR (JOW 2003/37 en NJ 2002/545) is te lezen dat de vaststelling van schuld aan soortgelijke feiten ex art. 36e lid 2 Sr niet in strijd is met art. 6 EVRM, aangezien geen wetsbepaling voorschrijft dat het oordeel van de rechter daaromtrent slechts kan worden ontleend aan of dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In de conclusie van de advocaat-generaal en de noot is een nuancering te lezen waaruit blijkt dat het oordeel van de Hoge Raad kort door de bocht is en dat voor de vaststelling van de schuld samenhang met overige bewijsmiddelen van belang is. 14

15 In het arrest van de HR , (JOW 2003/23 en NJ 2003/96 - Zwolsman) is bepaald dat het rapport van een daartoe gekwalificeerd persoon, opgemaakt in het kader van een SFO, een wettig bewijsmiddel kan zijn. Uit HR (JOW 2003/32) is af te leiden dat een SFO-rapport een wettig bewijsmiddel kan zijn, mits in het rapport kenbaar is gemaakt op welke bronnen de informatie in het rapport berust. Zo ook de conclusie van de advocaat-generaal in HR (JOW 2003/13): de rechter kan het oordeel van de verbalisant tot het zijne maken mits in voldoende mate naar voren komt dat het oordeel van de verbalisant wordt gedragen door de deskundigheid waarover hij uit hoofde van zijn functie beschikt en nauwkeurig is omschreven op welke wijze de verbalisant zijn conclusie heeft getrokken uit de feiten Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid Voor de in art. 36e lid 2 Sr genoemde categorieën -soortgelijke feiten en 5 e geldboete categorie feiten- geldt dat 'voldoende aanwijzingen' moeten bestaan dat zij door een betrokkene zijn begaan. Voor de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere feiten geldt dat het 'aannemelijk' moet zijn dat deze er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Wat de termen 'voldoende aanwijzingen' en 'aannemelijkheid' exact inhouden blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Wel is hierover een aantal opmerkingen te maken. Genoemde termen zijn minder strikt dan wettig en overtuigend bewijs als bedoeld in art. 338 Sv. In de wetsgeschiedenis wordt bijvoorbeeld een vergelijking gemaakt met het civiele bewijsrecht. Bij de term 'voldoende aanwijzingen' zijn als voorbeelden in de wetsgeschiedenis genoemd de ad info feiten en overige feiten waarvan uit het proces-verbaal (van de strafzaak) blijkt dat betrokkene deze heeft begaan. Gelet op deze passage wordt wel verdedigd dat het criterium 'voldoende aanwijzingen' sterker bewijs vereist dan 'aannemelijkheid'. Dat wordt echter nergens met zoveel woorden in de wetsgeschiedenis gezegd en in andere passages worden de begrippen weer door elkaar gebruikt. 'Aannemelijkheidsvereisten' komen we ook op andere plaatsen in het strafrecht tegen, bijvoorbeeld bij de strafuitsluitingsgronden. Verdedigd kan worden dat het voor de ontneming om een zelfde soort bewijswaardering gaat. Door het loslaten van het bepaalde in art. 338 Sv en de verwijzing naar het civiele recht staat het de rechter naar onze mening vrij op grond van feiten en omstandigheden aannemelijk te achten in de zin dat daar voldoende aanwijzingen voor zijn, ook al ontbreekt een sluitende bewijsconstructie. Afhankelijk van de mate van gemotiveerde weersrpeking door de betrokkene zullen aan de motivering hogere eisen kunnen worden gesteld. 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel De hoogte van het voordeel wordt geschat aan de hand van het aannemelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis wordt ook wel gesproken over de aannemelijkheid van de omvang van het voordeel. In is reeds nader ingegaan op de term aannemelijkheid. 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) Nadat de rechter het bedrag heeft vastgesteld waarop hij het wederrechtelijk verkregen voordeel schat, bepaalt hij het bedrag dat de betrokkene, ter ontneming van dat voordeel, aan de Staat moet betalen. Deze bedragen hoeven niet gelijk te zijn; de rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het voordeel (matiging). Sinds 1 september 2003 is lid 4 van art. 36e Sr, conform de hieronder genoemde jurisprudentie, als volgt uitgebreid: de rechter kan, of ambtshalve, of op een gemotiveerd verzoek van betrokkene, of op verzoek van de officier van justitie, bij de vaststelling van het te betalen bedrag rekening houden met het feit dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van betrokkene niet toereikend zullen zijn om dat bedrag te betalen. Er kunnen diverse redenen zijn om te matigen. Een voorbeeld betreft de situatie dat (een deel van) het wederrechtelijk verkregen voordeel niet meer aanwezig is en onvoldoende vermogensbestanddelen resteren (en naar verwachting ook in de toekomst niet zullen worden verworven) om het opgelegde ontnemingsbedrag te voldoen. In het kader van deze draagkrachtproblematiek zijn onder meer de volgende arresten relevant: HR , JOW 1996/168; HR , JOW 1996/173 en NJ 97/404; HR , JOW 1999/6 en NJ 1999/137; 15

16 Hof Amsterdam , JOW 2000/26 en NJ 1999/137. Op grond van voornoemde jurisprudentie kan worden gesteld dat niet alleen de huidige draagkracht van belang is, maar ook de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene. Uit deze jurisprudentie is af te leiden dat de draagkracht afhankelijk is van de huidige vermogenspositie (zijnde bezittingen -/- schulden) en de toekomstige verdiencapaciteit. In het geval dat aannemelijk is dat de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid. Gezien de verregaande consequenties dienen aan die matigingsbevoegdheid zware eisen te worden gesteld. De MvT (28 079, blz. 16) verwoordt het aldus: Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. De mate van matiging is aan de rechter. Daarbij mag de rechter wel rekening houden met de duur van de executieverjaring (art. 76 jo art. 70 Sr) en het feit dat uitstel van betaling en betaling in termijnen kan worden toegestaan (zie art. 577b jo art. 561 lid 3 Sv). Op een uitdrukkelijk voorgedragen en gemotiveerd verweer ter zake de draagkracht dient de rechter gemotiveerd te beslissen (HR , JOW 1997/27 en NJ 97/168 en HR , JOW 1997/85). Dit betekent dat het aanbeveling verdient in het vooronderzoek reeds het nodige te doen om inzicht te verkrijgen in de vermogens- en inkomenspositie van de betrokkene om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen goed weerwerk op de zitting te kunnen leveren. 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) Art. 36e lid 6 Sr bepaalt dat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht op het geschatte voordeel. Dat wil bijvoorbeeld zeggen dat als de betrokkene in een civiele procedure wordt veroordeeld schade aan het slachtoffer te vergoeden, dit bedrag in mindering komt op het geschatte voordeel, tot ten hoogste het bedrag van het voordeel uit dat specifieke strafbare feit. Hierbij doemt direct een aantal vragen op. 1. Wie is benadeelde? Volgens het hof Den Bosch (Hof , JOW 2001/9) dient onder benadeelde derden te worden verstaan degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld, rechtstreeks zijn benadeeld. Het hof was voorts van oordeel dat, alleen wanneer de erkenning of voldoening van een vordering van een derde een vermogensverschuiving tot gevolg heeft die een eerdere, wederrechtelijke vermogensverschuiving ten voordele van de betrokkene en ten nadele van die benadeelde derde, ongedaan maakt, er grond is voor toepassing van art. 36e lid 6 Sr. Volgens de HR (HR , JOW 2003/34)) komt een vordering van de Dienst der Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens terugbetaling van ten onrechte ontvangen uitkeringsgelden niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat niet kan worden gezegd dat deze is gebaseerd op nadeel dat de Dienst heeft geleden door de feiten die aan de ontneming ten grondslag liggen. Voorts is zo n vordering niet gelijk te stellen met die van een benadeelde derde. 2. Wat dient te worden verstaan onder in rechte toegekende vorderingen? In rechte toegekende vorderingen zijn de civielrechtelijke veroordeling, de toewijzing van de vordering van de beledigde partij (voeging in strafproces ex art. 51a Sv) en de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr). De Hoge Raad heeft bepaald (HR , JOW 1998/2 en NJ 1998/90 en HR , JOW 1998/89 en NJ 1998/91) dat een in rechte vastgestelde vordering van de benadeelde derde, welk vonnis onherroepelijk is (en dus gezag van gewijsde heeft), in ieder geval in mindering strekt op het voordeel. Indien nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld wat de betrokkene aan de benadeelde derde is verschuldigd, dan is de rechter niettemin bevoegd rekening te houden met de aanspraken van derden waarvan ten tijde van de berechting (door de strafrechter) voldoende zekerheid bestaat over de omvang en de legitimiteit (HR , JOW 1999/38). Een verplichting daartoe bestaat echter niet. 3. Welke schade komt op het voordeel in mindering? Het moet gaan om schade die rechtstreeks is geleden door de ten laste van de veroordeelde bewezenverklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld (HR , JOW 1998/52 en NJ 16

17 1998/446). En het moet gaan om die schade waar een corresponderend voordeel voor de betrokkene tegenover staat (HR , JOW 2003/38 en NJ 2000/590). In dat geval oordeelde de Hoge Raad dat er geen plicht was om immateriële schade in mindering te brengen op het voordeel. Wel kan de rechter hiermede op grond van art. 36e lid 4 Sr rekening houden. De Hoge Raad heeft uitgemaakt (HR , JOW 1998/2 en NJ 1998/90) dat een kostenveroordeling in de civiele procedure, dus de veroordeling van de dader om aan de benadeelde diens proceskosten te voldoen, en de toegekende wettelijke rente, voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald, ook als schade in mindering strekt op het voordeel. Zie voorbeeld 6 in bijlage Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) Met de wijziging van de vervangende hechtenis in lijfsdwang is ook art. 577b Sv gewijzigd. Ingevolge art. 577b Sv kan de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene of van een benadeelde derde, het bedrag van de ontnemingsmaatregel verminderen of kwijtschelden. Ook de beperking dat de matigingsbevoegdheid alleen mag worden gebruikt op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren, is vervallen. Deze verruiming van de matigingsbevoegdheid in de executiefase is volgens de MvT (28 079, blz. 16) bedoeld om het Openbaar Ministerie te ontlasten op het punt van het verzamelen van gegevens over de betalingsonmacht van betrokkene. Betrokkene zal aannemelijk moeten maken dat hij het te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan voldoen, en dat er dus niet slechts sprake is van betalingsonwil. Op grond van het tot 1 september 2003 geldende art. 577b Sv was het mogelijk om de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. Art. 577b Sv oud kan nog wel worden toegepast op vóór 1 september 2003 bevolen vervangende hechtenis. Het zal daarbij ingevolge het oude lid 4 van art. 577b Sv wél moeten gaan om omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren. Daarbij kan worden gedacht aan een slachtoffer dat na de uitspraak in de ontnemingszaak langs civiele weg alsnog een vordering heeft toegewezen gekregen (zie HR , JOW 1999/80). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep of cassatie mogelijk (HR , JOW 2003/33). 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) In art. 36e lid 7 Sr is een ne bis in idem-regel voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel geformuleerd. Aangezien ook ontneming ter zake soortgelijke feiten en andere feiten (al dan niet 5 e geldboete categorie feiten) mogelijk is, zal onder omstandigheden dossieronderzoek nodig zijn om te bezien of wellicht in een nieuwe zaak geen voordeel wordt ontnomen ter zake van feiten waarvan het voordeel reeds in een oude zaak is ontnomen. 17

18 5. Het formele ontnemingsrecht Hieronder wordt ingegaan op: 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming 5.2 De ontnemingsvordering (art. 511b Sv) 5.3 De betekening van de vordering (art. 511b lid 3 Sv) 5.4 De oproeping ter terechtzitting (art. 511b lid 4 Sv) 5.5 Intrekking van de ontnemingsvordering Het moment van intrekking 5.6 De behandeling ter terechtzitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.7 De schriftelijke voorbereiding van de ontnemingszitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.8 Nader Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (art. 511d lid 2 Sv) 5.9 Beraadslaging en uitspraak (art. 511e Sv) 5.10 Hoger beroep (art. 511g Sv) 5.11 Cassatie (art. 511h Sv) 5.12 Verval van uitspraak inzake ontneming (art. 511i Sv) 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming Het voornemen om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen zal bij het Openbaar Ministerie meestal ontstaan in de opsporingsfase, of aan het begin van de vervolgingsfase van de strafzaak. In dat stadium zal het Openbaar Ministerie zich ook moeten afvragen of er een SFO moet worden ingesteld en of er beslag kan worden gelegd en in welke vorm. De behandeling van de separaat in te stellen ontnemingsvordering kan gelijktijdig met de behandeling van de strafzaak,of afzonderlijk daarvan, na veroordeling in de strafzaak, plaatsvinden. Dit neemt niet weg dat de behandeling van de strafzaak gevolgen voor de ontnemingszaak kan hebben. Zo eindigt de ontnemingszaak bijvoorbeeld als de betrokkene heeft voldaan aan een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie in de strafzaak, al dan niet met een ontnemingscomponent, of als de betrokkene in die zaak niet is veroordeeld voor het (de) feit(en) in art. 36e lid 1 Sr. De officier van justitie moet, voor zover niet reeds eerder aan betrokkene bekend was, uiterlijk bij zijn requisitoir in de strafzaak aangeven dat hij het voornemen heeft een ontnemingsvordering te doen en zonodig het bestaan van het ingestelde SFO aan de betrokkene kenbaar maken (art. 311 lid 1 Sv). Het is van belang er op toe te zien dat de griffier deze mededeling in het proces-verbaal van de zitting opneemt (art. 311 Sv). Zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg van de strafzaak, maakt de officier van justitie de ontnemingsvordering aanhangig (art. 511b lid 1 Sv). Bepalend voor het begin van die termijn is de uitspraak in eerste aanleg, dus niet het onherroepelijk worden van het strafvonnis. De ontnemingsmaatregel is een vermogenssanctie en wordt gerekend onder art. 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Dit wil zeggen dat de artikelen van het EVRM van toepassing zijn op de ontnemingswetgeving en dat met name rekening moet worden gehouden met art. 6 EVRM. De gegrondheid van de toepassing van de ontnemingsmaatregel wordt dan ook getoetst aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM. Volgens de MvT (21 504, blz. 58 e.v.) voldoet de ontnemingswetgeving geheel aan de verdragsbepalingen. Nu het EVRM van toepassing is op de ontnemingswetgeving, kan (onnodig) lang wachten met het indienen van de ontnemingsvordering gevolgen hebben voor de hoogte van de op te leggen ontnemingsmaatregel en in uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkheid aanleiding geven. 18