Pensioenfonds. Gemeenschappelijk beleggingsfonds? Door: mr. K. Saleh Bakir Jaar 2012/2013

Transcriptie

1 Pensioenfonds = Gemeenschappelijk beleggingsfonds? Door: mr. K. Saleh Bakir Jaar 2012/2013

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling Inleiding Probleemstelling 4 Hoofdstuk 2 Activiteiten van een pensioenfonds Inleiding Activiteiten pensioenfonds Soorten pensioenregelingen Beheer van een pensioenfonds Onduidelijkheden voor de btw 8 Hoofdstuk 3 Nederlands perspectief Inleiding Ondernemerschap Vrijstelling voor gemeenschappelijk vermogensbeheer Beheer Gemeenschappelijk Beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij Defined Contribution en PPI Individueel vermogensbeheer Jurisprudentie inzake pensioenfondsen Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/ Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/ Rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/ Hoofdstuk 4 Europees perspectief Inleiding Richtlijn 2001/107/EG Jurisprudentie Abbey National II JP Morgan Deutsche Bank AG 21 1

3 4.4 Prejudiciële vragen inzake pensioenfondsen Wheels PPG Holdings B.V GfBK Btw behandeling pensioenfondsen in andere lidstaten Voorstel Europese Commissie 30 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen 33 Literatuurlijst 35 2

4 Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling 1.1 Inleiding Momenteel is er veel te doen over pensioenen. De economie stagneert, dekkingsgraden zijn fors gedaald en daarom nemen pensioenfondsen maatregelen om pensioendeelnemers toch in hun (uiteindelijke) uitkering te voorzien. Daarnaast wordt de AOW-gerechtigde leeftijd stapsgewijs verhoogd, waardoor pensioenuitkeringen later in kunnen gaan. Deze aanpassingen hebben een forse arbeidsintensieve weerslag op pensioenfondsen. Een financiële meevaller kunnen pensioenfondsen dus wel gebruiken. De vraag is of deze uit btw-hoek te verwachten is. In Nederland is het op het gebied van de fiscale duiding van (het beheer van) pensioenfondsen lange tijd rustig geweest. De btw-positie van pensioenfondsen staat klaarblijkelijk buiten elke discussie; een pensioenfonds verricht economische, doch vrijgestelde prestaties, zoals bevestigd in uitspraken van de Rechtbank Breda begin en eind en naar aanleiding daarvan gestelde Kamervragen. 2 Het beheer van pensioenfondsen is echter belast. 3 Vier jaar lang is het rustig geweest, totdat gerechtshof Leeuwarden eind 2010 prejudiciële vragen stelde omtrent de reikwijdte van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer. De eerste vraag die gerechtshof Leeuwarden heeft gesteld is in hoeverre de btw aftrekbaar is indien een werkgever voor het beheer van een door hem ingeschakeld pensioenfonds uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder. Daarnaast speelt de vraag of een pensioenfonds kan kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, lid 1, ond. g, Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: Btw-Richtlijn). Naast de vragen van Gerechtshof Leeuwarden speelde bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) andere prejudiciële vragen die relevant zijn voor pensioenfondsen. Eerder is in een Engelse zaak 4 de vraag gesteld of een pensioenfonds met een specifieke pensioenregeling, vergelijkbaar met onze middel- en eindloonregeling, kan worden gelijkgesteld met een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Tot dusverre is de gedachte dat beheer van een pensioenfonds belast is, maar zouden de bijeengebrachte premies 1 Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/04159, NTFR 2006/984 en rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/00453, NTFR 2006/ Vragen van de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, De Nerée tot Babberich, Omtzigt en J. Kortenhorst, over Nederlandse pensioenfondsen en de vrijstelling van omzetbelasting, 18 oktober 2007, DGB Idem als noot 1. 4 Wheels Common Investment fund Trustees and others, prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU op 8 augustus 2011, zaaknummer C-424/11. 3

5 kunnen kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds? Het beheer ervan zou dan vrijgesteld zijn. In de een Duitse zaak 5 was het de vraag of bepaalde diensten die een vermogensbeheerder heeft uitbesteed aan een derde, kunnen delen in de vrijstelling voor beheer van collectief bijeengebracht vermogen. In casu zijn adviesdiensten uitbesteed en neemt deze dienstverlener geen besluit over de beleggingen. Ook een tweede Duitse zaak 6, het Deutsche Bank arrest, kan van belang zijn voor pensioenfondsen. Daarin is onlangs op een drietal kwesties uitspraak gedaan: duiding van zelfstandige of bijkomstige prestaties, de plaats van financiële prestaties en de reikwijdte van vermogensbeheerdiensten. Onlangs heeft ook het Deense Østre Landsret prejudiciële vragen 7 gesteld betreffende een dienstverlenende onderneming ten behoeve van (onder meer) pensioenfondsen. Belanghebbende verricht taken op gebied van administratie, systeemonderhoud en -ontwikkeling en diensten gerelateerd aan de stortingen en uitkeringen. Over de btw-positie bestaat onenigheid met het Skatteministerium, het Deens Ministerie van Financiën. Beantwoording van bovenstaande prejudiciële vragen kan grote gevolgen hebben voor pensioenfondsen en het beheer ervan. Zo duidelijk is de btwkwalificatie blijkbaar toch niet. De Europese Commissie heeft deze problemen erkend en heeft in 2007 een voorstel tot wijziging van de Btw-Richtlijn wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten ingediend. 1.2 Probleemstelling Aan de hand van bovenstaande prejudiciële vragen zal ik de volgende probleemstelling onderzoeken: In hoeverre is een pensioenfonds een beleggingsfonds met gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen en is derhalve het beheer ervan vrijgesteld? Daarbij focus ik op de verschillen tussen de Nederlandse behandeling en de (on)mogelijkheden die Europa biedt. 5 Gesellschaft für Börsenkommunikation mbh, prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU op 3 juni 2011, zaaknummer C275/11. Ik ga hier verder niet op in; deze zaak ziet op wat onder het begrip beheer valt. Daarmee valt dit arrest buiten de scope van de probleemstelling. 6 Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst tegen Deutsche Bank AG, Uitspraak HvJ EU, 19 juli 2012, Zaak C-44/11. 7 Verzoek om een prejudiciële beslissing inzake ATP PensionService A/S, van 17 oktober 2012, Zaak C-464/12. 4

6 Hoofdstuk 2 Activiteiten van een pensioenfonds 2.1 Inleiding Om de prestaties van een pensioenfonds fiscaal te kunnen duiden, komen in dit hoofdstuk de activiteiten van een pensioenfonds en de verschillende pensioenregelingen aan bod. 2.2 Activiteiten pensioenfonds Het doel voor deelnemers aan een pensioenregeling is evident: naast een eventuele oudedaguitkering een aanvullend pensioen opbouwen. De taak van een pensioenuitvoerder is het uitvoeren van de pensioenovereenkomst. Dit klinkt alleszins logisch, maar wat zijn nu concreet de werkzaamheden van een pensioenuitvoerder? In de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) wordt het begrip pensioenfonds omschreven. 8 Daaruit blijkt dat als pensioenfonds wordt aangemerkt: a. een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; b. een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; of c. een beroepspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling alsmede het pensioenfonds, bedoeld in artikel 113a, eerste lid, van de Wet op het notarisambt; In de Pensioenfondsenrichtlijn 9 is bepaald dat de activiteiten van een pensioenfonds beperkt zijn tot werkzaamheden in verband met pensioenuitkeringen en daaraan gerelateerde activiteiten. 10 In Nederland zijn de taken en verplichtingen van een pensioenfonds in de Pensioenwet (hierna: PW) geïmplementeerd. 11 Daarin is een pensioenfonds als volgt gedefinieerd: Pensioenfonds: een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden 8 Artikel 1:1 Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht). 9 Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 (Pensioenfondsenrichtlijn). 10 Artikel 7 Pensioenfondsenrichtlijn. 11 De elementaire regels zijn vastgelegd in artikel 32 en artikel 116, lid 1 van Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen. 5

7 worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling De taak van een pensioenfonds is zorgdragen voor een vervangend inkomen bij pensionering, arbeidsongeschiktheid en overlijden van een deelnemer. Uit de definitie blijkt dat een pensioenfonds collectief (ten minste twee deelnemers) bijeengebrachte gelden beheert. Het begrip pensioenuitkering is als volgt omschreven in de Wft: Uitkering die wordt uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de pensioendatum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkering vormen en op bijkomende wijze worden verstrekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaamheid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden. 12 Uit diezelfde wet blijkt dat een pensioendeelnemer een natuurlijke persoon is die op grond van zijn beroepswerkzaamheden gerechtigd zal zijn pensioenuitkeringen te ontvangen overeenkomstig de bepalingen van een pensioenregeling. Om te zijner tijd een uitkering te ontvangen, dienen werknemers en werkgevers gedurende het werkzame leven van de werknemer premies te betalen. Om de uiteindelijke uitkering te financieren, worden de bijeengebrachte premies door de pensioenfondsen belegd in aandelen, onroerend goed en obligaties. De deelnemers worden in ieder geval volgens de wet goed beschermd. Ingevolge artikel 18 van de pensioenfondsenrichtlijn dient het belang van de deelnemers te allen tijden voorop te staan. Pensioenfondsen kunnen op basis van artikel 134 PW pensioenaanspraken en -rechten onder voorwaarden verminderen, zoals bij een te krap eigen vermogen ter dekking van de voorzieningen. Daarnaast kunnen pensioenfondsen op grond van de pensioenovereenkomst beslissen tot verhoging of verlaging van de pensioenpremies. Bij beëindiging van premiebetaling en deelneming behoudt de deelnemer haar opgebouwde pensioenaanspraak. 13 Om te voorkomen dat bij een faillissement van de werkgever de pensioenaanspraken verdampen, is zowel in de Pensioenfondsenrichtlijn als de PW de belangrijke voorwaarde opgenomen dat de werkgever niet in eigen onderneming een pensioenregeling mag onderbrengen. Deze moet aan een derde worden uitbesteed. 14 Ingevolge de PW kan een pensioenuitvoerder een verzekeraar of pensioenfonds zijn. In feite verricht een pensioenfonds 12 Artikel 1:1 Wft. 13 Artikel 55 PW. 14 Artikel 23 PW. 6

8 verzekeringsactiviteiten, want de deelnemer wordt tegen premiebetaling van een later te ontvangen vervangend inkomen verzekerd. Als concreet voorbeeld van het bovenstaande is op de website van mijn pensioenuitvoerder kort en bondig te lezen hoe zij invulling geven aan de aan hen opgelegde taken: wij beleggen uw pensioenpremie; wij beheren uw pensioenaanspraken; wij communiceren met u over hoe het met uw pensioen staat; wij keren uw pensioen uit Soorten pensioenregelingen In Nederland bestaan grofweg twee vormen pensioenregelingen: een middelloon- of eindloonregeling en een beschikbare premieregeling. Bij de middelloonregeling is het pensioen een bepaald percentage van het loon dat een werknemer gemiddeld heeft verdiend in de jaren van pensioenopbouw. De hoogte van de pensioenpremie die wordt betaald, is afhankelijk van de hoogte van het latere pensioen. Bij een eindloonregeling is de pensioenuitkering een bepaald percentage van het laatstverdiende loon voordat de werknemer met pensioen ging. In veel regelingen is dat 70%, waarbij er van wordt uit gegaan dat de werknemer 40 jaar pensioen heeft opgebouwd. Beide regelingen worden internationaal aangeduid als defined benefit regelingen; de uitkering staat bij aangaan van de pensioenovereenkomst vast. Naast bovengenoemde vormen waarbij de uitkering vaststaat, krijgt de deelnemer bij een beschikbare premieregeling, ook wel defined contribution genoemd, na pensionering een uitkering die is gebaseerd op de pensioenpremies die hij heeft betaald en op de beleggingsopbrengsten van die premies. 16 De premies staan vast, de uitkering niet. De werknemer wordt dus geen vooraf vastgestelde pensioenuitkering in het vooruitzicht gesteld. Per 1 januari 2011 is een nieuw pensioenvehikel geïntroduceerd dat alleen defined contributionregelingen mag uitvoeren, een premiepensioeninstelling ofwel PPI. Een PPI mag geen verzekeringstechnisch risico dragen, daar de PPI alleen de opbouwfase mag uitvoeren. Het opgebouwde kapitaal moet vóór het moment van uitkeren worden overgedragen aan een pensioenfonds of verzekeraar Beheer van een pensioenfonds De specifieke taak van het zo gunstig mogelijk beheren van het bijeengebracht vermogen van een pensioenfonds wordt regelmatig uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder. Deze vermogensbeheerders beheren Artikel 1:1 Wft. 17 Idem als bovenstaande. 7

9 een aan hen toegewezen deel van het vermogen met inachtneming van een door het pensioenfonds vastgesteld mandaat. Ze beleggen het vermogen onder andere in effecten en waardepapieren. Afhankelijk van het mandaat kan de vermogensbeheerder besluiten tot aan- en verkoop van beleggingen. 18 Daarnaast kan een pensioenfonds slechts advies van een vermogensbeheerder inwinnen en het beleggen van het vermogen in eigen beheer houden. Alle denkbare tussenvormen tussen bovenstaande uitersten zijn mogelijk. Dit hangt af van wat is afgesproken tussen de beheerder van het vermogen en het pensioenfonds. In de Wft wordt een pensioenfonds of -instelling aangemerkt als zowel institutionele belegger als professionele belegger. De beheerder van een pensioenfonds wordt als professionele belegger aangemerkt. 19 Dit betekent dat beide instellingen binnen de reikwijdte van bedoelde wet vallen. 2.5 Onduidelijkheden voor de btw De activiteiten van een pensioenfonds zijn gecompliceerd en veelzijdig en daarmee is er btw-technisch een waslijst aan onduidelijkheden: 20 Is een pensioenfonds eigenlijk wel ondernemer? Is een pensioenfonds ondernemer voor al haar activiteiten? Zijn de prestaties van een pensioenfonds vrijgesteld of belast? Hoe moeten uitbestede diensten worden geduid? Wie heeft het aftrekrecht op het moment dat een werkgever diensten inkoopt ten behoeve van het pensioenfonds? Hoe bepaal je het aftrekrecht bij vrijgestelde en belaste activiteiten? Kan een pensioenfonds collectief bijeengebracht vermogen zijn? Wat wordt precies onder beheer verstaan? Niet al deze vragen kunnen worden behandeld in deze verhandeling. Daarom zal ik, in het licht van de verschillende prejudiciële vragen, de volgende hamvraag nader uitdiepen: In hoeverre is een pensioenfonds een beleggingsfonds met gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen en is derhalve het beheer ervan vrijgesteld? 18 Voor een voorbeeld zie paragraaf waarin de zaak GfBK aan de orde komt. 19 Artikel 1:1 Wft. 20 Waarvan mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen in BTW-bulletin van september 2006, 76, Pensioenfondsen en btw: een cryptogram van belastingplicht, vrijstellingen en aftrekrecht ook reeds een aantal heeft geconstateerd. 8

10 Hoofdstuk 3 Nederlands perspectief 3.1 Inleiding De btw-kwalificatie van een pensioenfonds roept een hoop vragen op waarover weinig jurisprudentie is gewezen. In deze verhandeling ga ik uit van een pensioenfonds dat zuiver defined benefitregelingen uitvoert. Situaties met betrekking tot defined contributionregelingen zal ik expliciet benoemen. 3.2 Ondernemerschap In artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is bepaald dat een ondernemer is een ieder die een bedrijf zelfstandig uitvoert. De thans geldende opvatting is dat een pensioenfonds de deelnemer verzekert van een latere uitkering en doet dit tegen vergoeding, te weten de premie. Dat maakt een pensioenfonds voor haar verzekeringsactiviteiten ondernemer in de zin van de Wet OB. Deze activiteit is echter vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB. Over de premies is dus geen btw verschuldigd. Overigens, de vaststelling van ondernemerschap is ook van belang voor de plaats van dienstregels. Naast de verzekeringsactiviteit verricht een pensioenfonds ook andere activiteiten, zoals in hoofdstuk 2 reeds aan bod is gekomen. Doorgaans zijn dit vrijgestelde activiteiten, zoals het beleggen in en verkopen van aandelen. Activiteiten als belaste verhuur van onroerend goed zijn belast met omzetbelasting. Pensioenfondsen hebben vanwege de gemengde prestaties te maken met een pro rata die de aftrek van voorbelasting op algemene kosten beperkt. Kosten die direct toerekenbaar zijn aan de belaste activiteiten, kunnen wel volledig in aftrek worden gebracht. Op inkoop van beheersdiensten, welke gezien de huidige stand van de jurisprudentie als belast dienen te worden beschouwd, drukt dus een deel niet-aftrekbare btw. Dit heeft tot gevolg dat de kostprijs van de pensioenen wordt verhoogd door de deels niet-aftrekbare btw. 3.3 Vrijstelling voor gemeenschappelijk vermogensbeheer De vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, derde onderdeel, Wet OB betreft het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Dit artikel is gebaseerd op artikel 13B, onderdeel d, zesde onderdeel van de Zesde Richtlijn, thans artikel 135, lid 1, onderdeel g, Btw-Richtlijn. De bepaling in de Btw-Richtlijn beschrijft dat is vrijgesteld het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten. 9

11 De richtlijn bevat geen definitie van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Lidstaten hebben de vrijheid de begrippen invulling te geven. Deze vrijheid is relatief. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vormen de in de Btw-Richtlijn opgenomen vrijstellingen en de daarbij gehanteerde termen meestal communautaire begrippen. Tevens dienen lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit te respecteren. Soortgelijke diensten die met elkaar concurreren, dienen immers voor de btw hetzelfde te worden behandeld. Uit bovenbedoeld artikel is een drietal begrippen te onderscheiden: beheer, gemeenschappelijk en beleggingsfonds. Als aan deze drie begrippen wordt voldaan, is toepassing van de vrijstelling mogelijk bij vermogensbeheer, aldus de in de jurisprudentie ontwikkelde leer betreffende de strikte uitlegging van vrijstellingsbepalingen. 21 De ratio van de bepaling is niet helder. Zowel uit de documenten ter zake van de totstandkoming of de werking van de Zesde Richtlijn kan niet worden opgemaakt wat nu precies de ratio van de bepaling is. 22 Het zou kunnen zijn dat de bedoeling was het beheer van een fonds door een derde gelijk te stellen met eigen beheer. De vrijstelling zou ook ontstaan kunnen zijn door een gelijktrekking met particuliere spaarders bij een bank. Een bank is immers voor deze diensten geen btw verschuldigd. Nogmaals, dit is niet helder en de ratio blijft dus gissen. Later in deze verhandeling, als de jurisprudentie aan bod komt, wordt meer duidelijk omtrent de ratio van deze bepaling Beheer De term beheer is in de Nederlandse Wet OB niet nader gedefinieerd. De Btw-Richtlijn geeft een handreiking en omschrijft het beheer als een vrijgestelde handeling. Wat nu precies onder de begrippen handeling en beheer moet worden verstaan, is niet duidelijk. De betekenis van het begrip moet worden herleid uit te jurisprudentie en eventueel de literatuur. Het gaat aan het doel van deze verhandeling voorbij om uitgebreid in te gaan op het begrip beheer. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de problematiek, verwijs ik graag naar het artikel van A. Vroon, Beheer is meer, WFR 2005/ Gemeenschappelijk De term gemeenschappelijk is in Nederland geïnterpreteerd als collectief bijeengebracht vermogen dat voor gemeenschappelijke rekening wordt belegd. 23 In de Memorie van Toelichting is expliciet aangegeven dat vergoedingen voor individueel vermogensbeheer belast blijven. Niet alleen het vermogen van een particulier, maar ook bijvoorbeeld het vermogen van een institutionele belegger zoals een pensioenfonds of een 100 % 21 Zie COM(84) 649 van 30 november MvT Tweede Kamer, , , nr. 3, blz

12 beleggingsdochter van een bank of een verzekeringsmaatschappij wordt daaronder verstaan. Uit de wetshistorische en taalkundige uitleg van de vrijstelling blijkt dat de vrijstelling geldt voor het vermogensbeheer dat door twee of meer (rechts)personen ter collectieve belegging in een fonds is bijeengebracht om de opbrengst van de beleggingen te verdelen. Het is niet van belang dat een fonds wordt gevormd door één rechtspersoon. Relevant is dat op het moment dat de vermogensbeheersdienst wordt verricht het bijeengebracht vermogen afkomstig is van meerdere deelnemers die dit samen willen (laten) beleggen. Als vermogen bijeengebracht is door twee personen, zou het beheer ervan mijns inziens al onder de vrijstelling kunnen vallen. Deelnemers in een collectief fonds verliezen hun aanspraak op de individueel ingelegde gelden en verkrijgen daarvoor een aanspraak op een evenredig deel van het totale vermogen. Er vindt dus vermogensvermenging plaats. De deelnemers zijn als collectief eigenaar van het fondsvermogen. Dit betekent dat enerzijds het vermogen collectief bijeengebracht moet zijn, anderzijds moeten de opbrengsten en/of verliezen ook bij de participanten terechtkomen. Er is dus een dubbele collectiviteitseis. Enige twijfel wordt door de strikte voorwaarden van de Wft weggenomen. Daarin wordt een pensioenfonds niet aangemerkt als collectief vermogen, maar wordt het expliciet als individueel vermogen aangemerkt Beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij De Nederlandse wetgever heeft voor deze begrippen bij de introductie van de wettelijke vrijstellingsbepalingen voor vermogensbeheer in 1992 aansluiting gezocht bij de Wet toezicht beleggingsinstellingen. 25 Zoals uit de Memorie van Antwoord 26 blijkt, is de definitie van het begrip beleggingsfonds letterlijk overgenomen uit de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van: a. beleggingsfondsen, zijnde niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; en 24 Artikel 1:15 Wft. 25 Teneinde uitvoering te geven aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG) zijn deze begrippen in bedoelde wet opgenomen. Artikel 1, Wet van 27 juni 1990, Stb MvA, kamerstukken II 1989/90, , nr

13 b. beleggingsmaatschappijen, zijnde rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. 27 Het is niet van belang of een beleggingsinstelling een open of besloten karakter heeft. De Wet toezicht beleggingsinstellingen is samen met een achttal andere wetten per 1 januari 2007 vervangen door de reeds eerder aangehaalde Wft. Daarin wordt het begrip beleggingsfonds nader vormgegeven. In artikel 4:60, eerste lid, van de Wft is bepaald dat het statutaire doel van een instelling voor collectieve belegging in effecten is: uitsluitend het beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen financiële instrumenten. Daarnaast is in de leden 2 tot en met 6 van bovengenoemd artikel ten aanzien van instellingen voor collectieve belegging onder meer bepaald dat: - op verzoek van een deelnemer ten laste van de activa van de beleggingsinstelling wordt ingekocht of terugbetaald; - de werkzaamheden beperkt zijn tot het beheer van haar vermogen; - de statuten niet gewijzigd mogen worden als daarmee niet meer wordt voldaan aan bovenstaande bepalingen. Uit het bovenstaande concludeer ik dat een pensioenfonds niet als beleggingsfonds in de zin van de Wft kan worden aangemerkt, daar de werkzaamheden niet zuiver zien op beleggen. Immers, het uiteindelijke doel van een pensioenfonds is deelnemers verzekeren van toekomstige pensioenuitkeringen tegen premiebetaling. Beleggen van het vermogen is geen doel op zich, maar een middel om de pensioenuitkeringen te financieren en de premies te drukken. De Staatssecretaris bevestigde naar aanleiding van Kamervragen reeds in 2007 het standpunt dat een pensioenfonds uitdrukkelijk uitgesloten wordt van de vrijstelling voor vermogensbeheer: 28 Vergoedingen voor individueel vermogensbeheer blijven belast. Onder een individueel (bijeengebracht) vermogen is niet slechts te verstaan het vermogen van een particulier, maar ook bij voorbeeld het vermogen van een institutionele belegger zoals een pensioenfonds of een 100% beleggingsdochter van een bank of een verzekeringsmaatschappij. 27 MvT Tweede Kamer, , , nr. 3, blz Tweede Kamervragen van de heren De Nerée tot Babberich, Omtzigt en J. Kortenhorst,18 oktober 2007, DGB

14 De Staatssecretaris erkent dat sommige lidstaten een pensioenfonds wel als beleggingsfonds zien en daarmee toegang verlenen tot de vrijstelling. Hij zag die ruimte gezien de stand van de jurisprudentie destijds niet. 29 Dit standpunt is nadien niet gewijzigd. Voor de Wet OB kan een beleggingsfonds worden omschreven als een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. 3.4 Defined Contribution en PPI Met betrekking tot de PPI heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat het beheer ervan kwalificeert als het beheer van het ter gemeenschappelijke belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, derde onderdeel, van de Wet OB. 30 Uit dit standpunt is te herleiden dat alle pensioenfondsen die defined contributionregelingen uitvoeren voor de btw worden gezien als beleggingsinstellingen. De staatssecretaris merkt op dat diensten zoals pensioenadministratie en effectenbewaring echter geen diensten zijn die aan te merken zijn als een vrij te stellen kenmerkende financiële dienst. Voor zover diensten ondergeschikt zijn aan beheersdiensten, kunnen ze delen in de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, tweede onderdeel, van de Wet OB Individueel vermogensbeheer Artikel 135, eerste lid, onderdeel f, van de Btw-Richtlijn geeft geen definitie van handelingen inzake effecten. Uit de bewoordingen van de vrijstelling van de Btw-Richtlijn volgt dat geen enkele van de in deze bepalingen beschreven handelingen betrekking hebben op individueel vermogensbeheer. In Nederland is deze bepaling ondergebracht in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, tweede onderdeel, van de Wet OB en stelt vrij: handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen deelnemingen, obligaties en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen 29 Met verwijzing naar de uitspraken van Rechtbank Breda, nr. 05/04159 d.d. 6 april 2006 en nr. 06/453 d.d. 30 oktober 2006 en de Europese zaken Abbey National, 4 mei 2006, nr. C- 169/04 en JP Morgan, 28 juni 2007, nr. C-363/05. Deze zaken komen later in deze verhandeling aan bod. 30 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, pag Kamerstukken Eerste Kamer, vergaderjaar , , E. 13

15 De huidige vrijstelling komt overeen met de vrijstellingen, geregeld in artikel 24, nummers 12 en 14, van de Wet op de omzetbelasting Deze wet voorzag niet in een vrijstelling voor individueel vermogensbeheer. De werkzaamheden die onder bovenbedoelde begrippen bewaring en beheer plaatsvinden zijn de zogenoemde custody services. Daarbij wordt niet het vermogen beheerd, maar de effecten als object. Bij deze vorm van bewaring en beheer staat het behalen van rendement niet voorop. Er zal weinig verschil zijn tussen de feitelijke handelingen die een beheerder van een collectief vermogen verricht en de feitelijke handelingen die de beheerder van een individueel vermogen verricht. Voor de toepassing van de vrijstelling is dit echter niet relevant. In het algemeen moet de toepassing van de vrijstelling worden beoordeeld op basis van de feitelijke activiteit en niet op basis van de hoedanigheid van de dienstverrichter. Bij de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, Wet OB, doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor dat deze afhankelijk is gesteld van de afnemer van de prestatie. Niet het beleggingsfonds is vrijgesteld, maar de activiteiten van de beheerder van dat fonds. De vrijstelling is dus niet afhankelijk van de aard van de geleverde prestatie, maar van de hoedanigheid van het beheerde object, namelijk het ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogen. Als dus het beheerde object niet aan dit criterium voldoet, wat bij het beheer van het vermogen van klanten van belanghebbende naar mijn mening zo is, kan het beheer daarvan niet zijn vrijgesteld ook al betreft het dezelfde handelingen van beheer. Later in deze verhandeling komt het recentelijk gewezen arrest Deutsche Bank aan bod. Daarin is bevestigd dat individueel vermogensbeheer belast is Jurisprudentie inzake pensioenfondsen Er is weinig nationale jurisprudentie die specifiek ziet op pensioenfondsen. De uitspraken geven een aantal aanwijzingen van de kaders van gemeenschappelijk vermogensbeheer en in hoeverre dit betrekking heeft op pensioenfondsen die defined benefitregelingen uitvoeren Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/1273 De eerste zaak ging over het ondernemerschap van een pensioenfonds. 33 Belanghebbende, een publiekrechtelijk lichaam, belegt in aandelen en obligaties ten behoeve van pensioenuitvoering van de deelnemers. Belanghebbende fungeert dus de facto als een pensioenfonds. Ten behoeve hiervan zijn aan belanghebbende beheersdiensten verleend. Met name voor 32 Zie paragraaf Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/

16 de plaats van dienst bepaling is relevant of deze diensten zijn afgenomen in de hoedanigheid van ondernemer. Het Hof is, in het licht van het arrest Régie Dauphinoise (11 juli 1996, zaak C- 306/94), van oordeel dat het beleggen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van zijn activiteiten als verzekeraar van pensioenen en wordt daarmee het ondernemerschap in getrokken. Als dit niet het geval was, zouden dit niet-economische activiteiten zijn en buiten de scope van de btw vallen. Daarnaast heeft het Hof aangegeven dat nu blijkt dat de werkzaamheden niet afwijken van die van een pensioenfonds, dit geen specifieke overheidstaak is. Het publiekrechtelijk lichaam is dus ondernemer voor deze activiteiten. Naar mijn mening een begrijpelijke uitspraak van het Hof om deze werkzaamheden niet als overheidsprerogatieven aan te merken, maar als ondernemer. Ze treden immers in concurrentie met andere pensioenfondsen. Gezien de toenmalige stand van de jurisprudentie is de uitspraak begrijpelijk Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/04159 Bijna negen jaar later volgt een tweetal arresten van de rechtbank te Breda. Het eerste arrest van rechtbank Breda van 6 april 2006, nr. 05/04159 gaat over een belanghebbende welke is opgericht om pensioenverzekeringen binnen een concern te behartigen. Dit doet zij door overeenkomsten te sluiten met pensioenverzekeraars van tot het concern behorende ondernemingen. Daarnaast voert belanghebbende diverse pensioenregelingen uit en geeft adviezen. Belanghebbende verricht dus niet louter activiteiten pensioenregelingen, maar voert tevens ten behoeve van het concern en stichtingen pensioenregelingen. Voor het beheer van haar vermogen schakelt ze diverse vermogensbeheerders in, waaronder beheerders die zijn gevestigd buiten Nederland. Voor deze diensten hebben de vermogensbeheerder facturen uitgereikt zonder daarop omzetbelasting te vermelden. De rechtbank is van oordeel dat de diensten zijn aan te merken als bank- en financiële verrichtingen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, letter d, ten vijfde, van de Wet OB. Dat brengt met zich mee dat de plaats van dienst Nederland is. Op grond van artikel 12, derde lid, Wet OB wordt belasting geheven van belanghebbende. Dan zijn nog niet alle onduidelijkheden weggenomen; een belangrijke vraag is of de prestaties van de vermogensbeheerders zijn vrijgesteld. De rechtbank is die mening niet toegedaan. De rechtbank kwalificeert de werkzaamheden van de buitenlandse vermogensbeheerders niet als beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen of als gemeenschappelijk beleggingsfonds als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, Wet OB. Reden hiervoor is dat noch belanghebbende, noch de pensioenstichtingen, noch zij tezamen zijn aan te merken als 34 HvJ 17 oktober 1989, 231/87 en 129/88, Carpaneto Piacentino, met name punt

17 beleggingsfondsen. Dit laatste bevreemdt mij, want er is immers sprake van meerdere partijen die gemeenschappelijk (laten) beleggen. Een beleggingsfonds ís juist het bijeengebrachte vermogen. Voor wat betreft de aankoop en verkoop van aandelen beslist het hof dat dit een niet-economische activiteit is. De activiteit spruit immers voort uit de loutere eigendom van de zaak, stelt de rechtbank met verwijzing naar het arrest Polysar. 35 Er is geen sprake van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van enige belastbare activiteit. Deze conclusie vind ik merkwaardig. De feiten en omstandigheden lijken mij, gezien in het licht van het arrest Régie Dauphinoise, het schoolvoorbeeld van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de economische activiteiten van een pensioenfonds Rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/00453 Het tweede arrest van de Rechtbank Breda brengt het bedrijfspensioenfonds uit de vorige uitspraak nieuwe argumenten in. Belanghebbende maakt bij het beheer van beleggingen gebruik van binnenlandse en buitenlandse vermogensbeheerders. Deze beheerders beleggen het vermogen in effecten en waardepapieren. De vermogensbeheerder kan zelf besluiten tot aan- en verkopen van effecten. In geschil is of het pensioenfonds terecht geen omzetbelasting heeft aangegeven over de door buitenlandse vermogensbeheerders in rekening gebrachte vergoeding. Belanghebbende stelt dat de door de vermogensbeheerders verrichte diensten moeten worden aangemerkt als collectief vermogensbeheer en daarom zijn vrijgesteld. Daarbij maakt belanghebbende de vergelijking met een andere lidstaat en voert aan dat beheer van een pensioenfonds volgens Luxemburgse wetgeving wél onder deze vrijstelling valt. De rechtbank geeft aan dat lidstaten het begrip collectief vermogensbeheer zelf mogen omschrijven, met inachtneming van de fiscale neutraliteit. Volgens de rechtbank is de ratio van de vrijstelling: het beleggen van effecten via beleggingsinstellingen voor met name kleine beleggers mogelijk maken; en te garanderen dat het gemeenschappelijk btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 36 De rechtbank is van oordeel dat de wetgever conform het doel en de strekking van de bepaling in de Btw-Richtlijn invulling heeft gegeven aan de nationale vrijstellingsbepaling. De rechtbank ziet geen schending van het beginsel van fiscale neutraliteit doordat diensten van collectief vermogensbeheer van beleggingsfondsen wel, maar vermogensbeheerdiensten voor pensioenfondsen niet zijn vrijgesteld. De rechtbank acht dit geheel verschillende situaties. Pensioengerechtigden 35 HvJ EU, 20 juni 1991, zaak C-60/90, Polysar Investments Netherlands. 36 Met verwijzing naar het arrest Abbey National II, HvJ 4 mei 2006, nr. C-169/04 punt

18 hebben enerzijds geen zeggenschap over hun eigen inleg bij een pensioenfonds en anderzijds niet de keuze om al dan niet via het fonds te beleggen, in tegenstelling tot beleggers die deelnemen in een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij. Dat de Luxemburgse wetgever het beheer van pensioenvermogen als collectief vermogensbeheer heeft aangemerkt, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank. In Nederland lijkt dus weinig ruimte te bestaan voor het laten delen van pensioenfondsen met een defined benefitregeling in de vrijstelling voor vermogensbeheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Wellicht brengen de antwoorden op de prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de zaak Wheels en de naar aanleiding daarvan gestelde vragen van het Hof Leeuwarden inzake PPG Holdings meer duidelijkheid. De behandeling hiervan komt in het volgende hoofdstuk aan bod. 17

19 Hoofdstuk 4 Europees perspectief 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik in op de jurisprudentie van het HvJ EU en Europese regelgeving omtrent gemeenschappelijke beleggingsfondsen en de vraag in hoeverre pensioenfondsen hieronder gerangschikt kunnen worden. Allereerst ga ik in op richtlijn Richtlijn 2001/107/EG die beleggingsfondsen en - maatschappijen tracht te harmoniseren. Vervolgens komt de jurisprudentie, behandeling in andere lidstaten en het voorstel van de Commissie aan bod. 4.2 Richtlijn 2001/107/EG Richtlijn 2001/107/EG geeft definities van beleggingsfondsen en -maatschappijen. Zoals reeds in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, is het begrip beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij' in de Nederlandse vrijstellingsbepaling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, Wet OB, gestoeld op de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Deze wet is gebaseerd op de voorganger van bovenbedoelde richtlijn, zijnde Richtlijn 85/611/EG en is bedoeld ter coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten. De lidstaten dienden de bepalingen van Richtlijn 85/611/EG vóór 1 oktober 1989 in de nationale regelgeving te implementeren. Tot die tijd was de communautaire terminologie op dit gebied nog niet geharmoniseerd. Gezien het feit dat de Zesde Richtlijn op 1 januari 1978 in werking is getreden, is het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen van artikel 13, B, sub d, punt 6 van die richtlijn niet gebaseerd op Richtlijn 85/611/EG en konden lidstaten de begrippen tot dan toe zelf invullen. In Richtlijn 85/611/EEG werden pensioenfondsen niet expliciet genoemd. Uit de daaropvolgende aangepaste Richtlijn 2001/107/EG blijkt dat pensioenfondsen worden gezien als individuele beleggingsportefeuille. 37 Lidstaten die voor de uitleg van het begrip beleggingsfonds gebruikmaken van de definities in de Richtlijn 2001/107/EG, zoals Nederland, kunnen dus met een goede stok achter de deur pensioenfondsen uitsluiten van dat begrip. Met de invoering van de Btw-Richtlijn zijn namelijk voor bedoelde vrijstellingsbepaling voor vermogensbeheer geen inhoudelijke wijzigingen beoogd. 38 Voor de uitleg van begrippen in de omzetbelasting is aansluiting bij andere wettelijke bepalingen en richtlijnen niet zonder meer mogelijk. Deze andere bepalingen zijn veelal met een ander dan omzetbelasting-doel geschreven. 37 Punt 9 van de overwegingen van Richtlijn 2001/107/EG. 38 Preambule, punt 3 bij Richtlijn 2006/112/EG van 28 november

20 4.3 Jurisprudentie Vrijstellingen dienen in de btw beperkt te worden uitgelegd, hetgeen blijkt uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU. 39 Voor de invulling van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen is de praktijk aangewezen op de jurisprudentie, daar de (voorgangers van de) Btw-Richtlijn geen begripsomschrijving kent (kennen). De beperkte jurisprudentie ter zake van dit onderwerp geeft een aantal aanknopingspunten Abbey National II In het arrest Abbey National plc, Inscape Investment Fund, 40 ook bekend als Abbey National II, is het volgende aan de orde gekomen. Dit arrest gaat met name over de reikwijdte van het begrip beheer, maar geeft interessante aanwijzingen over wat onder gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden verstaan. Abbey National is beheerder van een aantal trusts en kreeg btw in rekening gebracht door een aantal verschillende trustees, voor diensten als administratie en verslaglegging. Abbey National was zelf de beheerder, maar stelde dat de verschillende in rekening gebrachte diensten tevens onder de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, Zesde Richtlijn zouden moeten vallen. Belanghebbende was van mening dat deze diensten ook als beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten worden aangemerkt. Het HvJ EU geeft vervolgens een aantal belangrijke aanwijzingen. Ten eerste geeft Het HvJ EU aan dat het begrip beheer een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. 41 In punt 60 overweegt het HvJ EG: Allereerst moet eraan worden herinnerd dat, aangezien de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen uitzonderingen vormen op het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, zij strikt moeten worden uitgelegd (..) Uit punt 59 van het arrest blijkt vervolgens dat deze bepaling op de volgende wijze dient te worden uitgelegd: tegen de achtergrond van de context ervan en van de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn te worden uitgelegd, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de ratio legis van de vrijstelling waarin zij voorziet. 39 Zie de arresten van 12 juni 2003, (Sinclair Collins), C-275/01 punt 23, 20 november 2003 (Taksatorringen). 40 HvJ EG, 4 mei 2006, nr. C-169/ Punt

21 Vervolgens omschrijft het HvJ EU in punt 62 de ratio van de vrijstelling. Dit blijkt het voor met name kleine beleggers mogelijk maken van beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te zijn. Het HvJ EU geeft aan dat de richtlijnbepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ EU geeft tevens aan dat geen onderscheid in rechtsvorm mag worden gemaakt voor toepassing van bedoelde vrijstelling. A-G Kokott heeft in haar conclusie beschreven dat wanneer deze vrijstelling niet zou bestaan, bezitters van deelnemingsrechten in beleggingsfondsen zwaarder zouden worden belast van beleggers die hun geld rechtstreeks in aandelen beleggen en geen beroep doen op de diensten van een fondsbeheerder. 42 Naast de belangrijke aanwijzingen voor de invulling van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen, is dit arrest met name van belang voor nadere duiding van het begrip beheer. Kort gezegd blijkt uit het arrest dat de handelingen waarvoor bovenbedoelde vrijstelling geldt, handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijk beleggingsfondsen. Ook indien de verschillende activiteiten die samenhangen met beheer worden uitbesteed aan derden, is de vrijstelling van toepassing op deze afzonderlijke diensten. De taken van een bewaarder vallen daar niet onder, want dat is meer een controlerende functie JP Morgan Het VAT and Duties Tribunal te London wenste in deze zaak van het HvJ EU te vernemen of het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen gesloten beleggingsfondsen als ITC s kan omvatten. 44 ICT s zijn fondsen met een vast kapitaal die, in tegenstelling tot AUT s niet verplicht zijn hun aandelen terug te kopen en geen toelating behoeven door de autoriteit financiële markten. Het HvJ EU geeft daarop belangrijke aanwijzingen. In punt 25 geeft het Europese Hof aan dat de Zesde Richtlijn geen omschrijving van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen kent. Vervolgens verwijst het HvJ EU naar het arrest Abbey National II, waarin is geoordeeld dat de rechtsvorm van een dergelijk fonds niet relevant is. Een belangrijke overweging van het HvJ EU is dat lidstaten bevoegd zijn fondsen te definiëren die onder het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen Punt 68, Conclusie van de Advocaat Generaal J. Kokott, 8 september 2005, zaak C- 169/ Punt 65 en JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc,, HvJ 28 juni 2007, C-363/05, V-N 2007/ Ook wel JP Morgan-arrest genoemd. 45 Punt

22 Nogmaals wordt de ratio van de bepaling herhaald, in iets andere bewoordingen dan in het arrest Abbey National II: het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. Deze bepaling beoogt immers te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen In het arrest vertonen beide fondsen volgens het HvJ EU geen enkel relevant verschil dat een verschil in fiscale behandeling rechtvaardigt en oordeelt het HvJ EU dat zowel fondsen met een vast als andersoortig kapitaal de toegang tot de vrijstelling niet ontzegd kunnen worden. Belangrijke overweging van het HvJ EU is dat lidstaten fondsen mogen omschrijven, maar niet expliciet uitsluiten. Ook mag er geen verschil worden gemaakt in de fiscale behandeling van fondsen die onder de richtlijn 85/611 vallen en fondsen die dat niet doen, maar wel daarmee in concurrentie treden Deutsche Bank AG Tijdens mijn zoektocht naar wat precies onder gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan worden verstaan, is onlangs dit arrest gewezen. 47 Dit arrest bevestigt wederom dat individueel vermogensbeheer geen vrijgestelde dienst is. Door middel van casuïstische gevallen wordt gestaag duidelijk dat individueel erg stringent dient te worden uitgelegd. In dit arrest is, kortgezegd, uitgemaakt dat twee afzonderlijke prestaties als één prestatie kunnen worden aangemerkt, ondanks dat er geen hoofdprestatie te onderkennen is, maar twee gelijkwaardige prestaties die naast elkaar worden verricht. Deutsche Bank verleent diensten waarbij belegger haar opdracht geeft, waardepapieren naar eigen inzicht en zonder voorafgaande instructie, maar in overeenstemming met een door de belegger gekozen strategie voor hem te beheren, en alle voor het vermogensbeheer nuttige maatregelen te treffen. Deutsche Bank kan in naam en voor rekening van de belegger over de waardepapieren beschikken. De belegger betaalt een jaarlijkse vergoeding ten belope van 1,8% van de waarde van het beheerde vermogen, die bestaat uit een beheervergoeding ten belope van 1,2% van die waarde en een vergoeding voor het aan- en verkopen van waardepapieren ten belope van 0,6% ervan. De vergoeding omvat ook de kosten van rekening- en portefeuilleadministratie en een provisie voor het verkrijgen van rechten van deelneming in beleggingsfondsen. Beleggers ontvangen regelmatig een rapport over de stand van zaken en kunnen de opdracht te allen tijde met onmiddellijke ingang beëindigen. 46 Punt Deutsche Bank AG, HvJ 19 juli 2012, C-44/11. 21

23 In haar voorlopige aangifte voor mei 2008 ging Deutsche Bank ervan uit dat haar diensten inzake het beheer van waardepapieren krachtens 4, lid 8, UStG vrijgesteld waren van btw indien zij werden verleend aan beleggers in Duitsland en de EU en, krachtens 3a, lid 4, punt 6, sub a, UStG, niet belastbaar indien zij werden verleend aan elders gevestigde beleggers. Daarop legt het Bundesfinanzhof de volgende vraag voor aan het HvJ EU: Is het beheer van waardepapieren (portefeuillebeheer), waarbij een belastingplichtige tegen vergoeding op basis van zijn eigen beoordeling over de koop en verkoop van waardepapieren beslist en deze beslissing door de koop en verkoop van waardepapieren uitvoert, vrijgesteld van belasting uitsluitend wanneer het de vorm aanneemt van een gezamenlijk gevoerd beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die eigendom zijn van verschillende beleggers, overeenkomstig artikel 135, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112/EG, dan wel ook van individueel vermogensbeheer voor individuele beleggers overeenkomstig artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112/EG (handelingen inzake effecten of bemiddeling bij dergelijke handelingen)? Het HvJ EU constateert dat het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' niet in de richtlijn is gedefinieerd. Vervolgens geeft het HvJ EU aan dat uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611/EEG, zoals gewijzigd door richtlijn 2001/108/EG blijkt dat het gaat om instellingen waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten en/of in andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Het HvJ EU verwijst daarnaast naar de conclusie van de A-G, waarin is aangegeven dat het in concreto gaat om gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit. 48 Vervolgens spitst het HvJ EU zich toe op de casus. De diensten die Deutsche Bank verricht, hebben betrekking op de activa van één individu die een betrekkelijk hoge totale waarde moeten hebben, wil het beheer ervan rendabel zijn. De portefeuillebeheerder koopt en verkoopt 48 Conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 8 mei 2012 Zaak C-44/11 Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst tegen Deutsche Bank AG, Punt