Het Europees surveillancebevel, een welkome effectieve maatregel?

Transcriptie

1 Het Europees surveillancebevel, een welkome effectieve maatregel? Een onderzoek naar de invloed van het voorstel-kaderbesluit Europees surveillancebevel op de Nederlandse praktijk inzake voorlopige hechtenis. door Adinda Lammens ( ANR ) scriptie in de strafrechtswetenschappen te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg (mr. E.M. ter Braak en mr. S.B.G. Kierkels). op Woensdag 20 augustus 2008, om uur I

2 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 1 Hoofdstuk 1. Inleiding Introductie onderwerp Probleemstelling Plan van aanpak 4 Hoofdstuk 2. De voorlopige hechtenis in Nederland Korte schets van de historische ontwikkeling van de 5 voorlopige hechtenis 2.2. De wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis Gevallen en gronden van voorlopige hechtenis De uitgangspunten van het EVRM inzake de voorlopige 15 hechtenis 2.5. De uitgangspunten en de Nederlandse praktijk Bevindingen 23 Hoofdstuk 3. Alternatieven voor de voorlopige hechtenis Schorsing van de voorlopige hechtenis De rol van de borgsom in de Nederlandse praktijk Plicht tot toepassen van alternatieven vanuit het EVRM Mogelijke andere alternatieven Bevindingen 32 Hoofdstuk 4. Het kaderbesluit Europees surveillancebevel De achtergrond van het voorstel Inhoud van het kaderbesluit Het recht op vrijheid en het vermoeden van onschuld Eventuele punten van kritiek Hoog niveau van wederzijds vertrouwen Bevorderen van de gelijke behandeling De overbevolking van de gevangenissen Bevindingen 45 II

3 Hoofdstuk 5. Het kaderbesluit in de Nederlandse praktijk Het verplichtende karakter van een kaderbesluit Punten die in Nederland geen veranderingen behoeven 49 na doorvoering van het kaderbesluit 5.3. Mogelijke veranderingen voor de Nederlandse regelgeving Wenselijke veranderingen De eventuele punten van kritiek op het kaderbesluit 58 in relatie tot de wenselijk veranderingen 5.6. Slotconclusie 60 Samenvatting 62 Jurisprudentielijst 66 Literatuurlijst 67 III

4 Lijst met Afkortingen CPT comité: EG-verdrag: EHRM: EU: EU-verdrag: EVRM: OM: Sr: Sv: Het Europees Comité inzake de voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Europees Hof voor de rechten van de Mens Europese Unie Verdrag betreffende de Europese Unie Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens Openbaar Ministerie Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering 1

5 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Introductie onderwerp Trucker 2,5 jaar in voorarrest in Frankrijk. De Nederlandse vrachtwagenchauffeur Klaas Jan Bolt zit al 2,5 jaar in voorarrest in een Franse cel. Hij wordt ervan verdacht cannabis te hebben gesmokkeld. Zelf ontkent hij iets met die smokkel te maken te hebben. Zijn nieuwe werkgever, waar hij pas 2 ritten voor had gemaakt, zou erachter zitten. Maar schuldig of niet, Bolt is in het voorjaar van 2005 overgeleverd aan Frankrijk en zit zonder enige vorm van proces inmiddels al 2,5 jaar vast. (bron: EenVandaag.nl) 1 Naast Klaas Jan Bolt zijn er nog vele andere verdachten die in het buitenland in voorarrest zitten. Uit een rapport van de Europese commissie blijkt dat gedurende elk kalenderjaar rond de EU-inwoners in voorlopige hechtenis zitten in een EUland waar zij niet-ingezeten van zijn. 2 Vanwege het vluchtrisico worden EU-burgers die ervan worden verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd op het grondgebied van een lidstaat waar zij niet woonachtig zijn, vaak in voorlopige hechtenis gehouden. Terwijl er ten aanzien van ingezeten verdachten in een vergelijkende situatie sneller alternatieve maatregelen worden toegepast. De diverse in het nationale recht voorhanden zijnde alternatieven voor voorlopige hechtenis (bijvoorbeeld; zekerheidstelling) en andere surveillancemaatregelen (zoals meldplicht bij de politie, reisverbod en elektronisch toezicht) kunnen momenteel nog niet over de grenzen heen worden toegepast omdat de lidstaten geen buitenlandse rechterlijke beslissingen op dit gebied erkennen. Hierdoor wordt het recht op vrijheid en het vermoeden van onschuld niet volledig toegepast en bestaat er een ongelijke behandeling tussen niet-ingezeten verdachten en ingezeten verdachten. 1 geraadpleegd op 11 november SEC (2006) 1079, zie par. 3.2 p. 7. 2

6 De Europese Commissie heeft daarom een voorstel ingediend om de positie van de verdachte die in een lidstaat waar hij niet woonachtig is een strafbaar feit heeft gepleegd, te verbeteren. Het voorstel houdt in dat het land waar de verdachte woonachtig is, verplicht wordt gesteld om een door de staat van vervolging gegeven Europees surveillancebevel uit te voeren. De verdachte wordt dan in afwachting van het proces in zijn eigen omgeving onderworpen aan surveillancemaatregelen. Het voorstel voor het kaderbesluit beoogt de overmatige toepassing van de voorlopige hechtenis te beperken en de positie van de burger te verbeteren. Het algemene doel van het kaderbesluit is de versterking van het recht op vrijheid en het vermoeden van onschuld Probleemstelling In dit onderzoek luidt de volgende probleemstelling: In hoeverre zal/zou het kaderbesluit Europees surveillancebevel (moeten) leiden tot verandering in de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis? Het doel van deze scriptie is te onderzoeken welk effect het kaderbesluit heeft op de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis. Het kaderbesluit is door de Commissie ingevoerd om de positie van niet-ingezeten verdachten te verbeteren en de veelvuldige en onnodige toepassing van de voorlopige hechtenis te verminderen. Het is niet onwaarschijnlijk dat het kaderbesluit voor enkele veranderingen zal zorgen in de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis. Zo zal er gekeken moeten worden naar de noodzaak van art 67 lid 2 Sv. Het is echter de vraag of het kaderbesluit daadwerkelijk de positie van de verdachte verbetert en de veelvuldige toepassing van voorlopige hechtenis beperkt. Mede gelet op de verschillende wijzen waarop de voorlopige hechtenis en alternatieven maatregelen in de verschillende EU landen worden toegepast. Door de Europese aandacht voor de noodzaak van alternatieven voor de voorlopige hechtenis zal Nederland echter wel kritisch moeten gaan kijken naar haar alternatieven voor voorlopige hechtenis en de toepassing daarvan. 3

7 1.3. Plan van aanpak Om tot een beantwoording van de probleemstelling te komen zal ik de volgende onderwerpen bespreken. Allereerst zal ik in hoofdstuk 2 de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis bespreken. Met daarbij ook aandacht voor de uitgangspunten van het EVRM inzake de voorlopige hechtenis. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 de bestaande alternatieven voor de voorlopige hechtenis in Nederland bespreken en daarnaast aandacht besteden aan de in het buitenland bestaande alternatieven voor voorlopige hechtenis. In hoofdstuk 4 zal ik het kaderbesluit europees surveillancebevel uitvoerig beschrijven. Allereerst zal aandacht worden besteed aan de achtergrond en de inhoud van het voorstel. Vervolgens zullen de eventuele punten van kritiek worden behandeld. Verder zal ik in hoofdstuk 5 de vraag behandelen in hoeverre het kaderbesluit zal leiden tot veranderingen in de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis en daarnaast aandacht besteden aan de vraag in hoeverre het kaderbesluit zou moeten leiden tot veranderingen in de Nederlandse praktijk van voorlopige hechtenis. Zou het misschien wenselijk zijn geweest indien het kaderbesluit een alternatief maatregel voor de voorlopige hechtenis had ingevoerd of behoeft de Nederlandse praktijk van voorlopige hechtenis geen veranderingen? Tenslotte zal ik mijn scriptie beëindigen met een samenvatting van mijn bevindingen. 4

8 Hoofdstuk 2: De voorlopige hechtenis in Nederland De invloed van het kaderbesluit Europees surveillancebevel op de Nederlandse praktijk inzake de voorlopige hechtenis kan alleen goed worden begrepen met kennis van de huidige praktijk inzake de voorlopige hechtenis. In dit hoofdstuk zal ik daarom ingaan op de wettelijke Nederlandse regeling omtrent de voorlopige hechtenis en de bepalingen van het EVRM omtrent de voorlopige hechtenis. Ik behandel ook de bepalingen van het EVRM omdat zij een grote invloed hebben op de Nederlandse rechtsorde Korte schets van de historische ontwikkeling van de voorlopige hechtenis. De historische ontwikkeling van de voorlopige hechtenis is interessant om toe te lichten omdat ook in de eeuwen hiervoor de voorlopige hechtenis een veelbesproken onderwerp van discussie was. Een korte schets van de historische ontwikkeling zal ik aan de hand van verschillende perioden bespreken. De eerste periode is die van 1838 tot Al in deze periode werd de voorlopige hechtenis beschouwd als onwenselijk maar noodzakelijk. De voorlopige hechtenis werd vooral gezien als een middel ter verzekering van de uiteindelijk op te leggen straf. 3 De Pinto schreef in 1852 het volgende over de voorlopige hechtenis: De preventieve gevangenis is een noodzakelijk kwaad. De preventieve gevangenis is op zich zelve eene groote onregtvaardigheid, omdat men iemand op bloote min of meer gewigtige, vermoedens opsluit, voordat zijn schuld is bewezen, zoolang bijgevolg zijne onschuld moet verondersteld worden. 4 Voor de toepassing van de voorlopige hechtenis diende sprake te zijn van drie voorwaarden. Er diende een ernstig strafbaar feit te zijn. Als ernstig strafbare feiten 3 Groenhuijsen 2000, p Uit Beijerse 1998, p.16. 5

9 werden die feiten aangemerkt die behoorden tot de zwaarste categorie delicten uit de Code Penal. 5 Ten tweede diende er een zekere mate van verdenking te zijn en ten slotte een grond voor vrijheidsbeneming. In de wettelijke regeling van 1838 was slechts vluchtgevaar opgenomen. Een tweede grond, het gevaar voor tegenwerking van het onderzoek, kwam voort uit ongeschreven recht. De drie basisvoorwaarden ( ernstig strafbaar feit, een zekere mate van verdenking en een grond) zijn nog steeds terug te vinden in de huidige wettelijke regeling. In de tweede periode, van 1886 tot 1926, werd er een onderscheid gemaakt tussen gelegenheidsmisdadigers en gewoontemisdadigers. De gewoontemisdadigers waren recidivisten die afkomstig waren uit de lagere klasse. 6 De opvatting van de vorige periode waarin de voorlopige hechtenis werd getypeerd als een noodzakelijk kwaad werd voor wat betreft de gewoontemisdadigers ter zijde geschoven. Voor de gewoontemisdadigers gold een strenge aanpak waarbij de voorlopige hechtenis werd gezien als een perfect middel om recidivisten aan te pakken. Middels de voorlopige hechtenis wilde men proberen om het gedrag van de misdadigers te beïnvloeden. Herhalingsgevaar werd daarom als grond voor de gewoontemisdadigers aangenomen. Voor de gelegenheidsmisdadigers gold dat de voorlopige hechtenis alleen gerechtvaardigd kon worden indien er sprake was van vluchtgevaar. In de herziening van 1886 werd tevens het criterium voor een ernstig strafbaar feit aangepast. Aan de voorwaarde van een ernstig strafbaar feit werd voldaan indien het ging om een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer was gesteld. De periode van begon met de invoering van een nieuw wetboek (1926). In het nieuwe wetboek werd niet langer meer gesproken over de voorlopige hechtenis als noodzakelijke kwaad zoals in de perioden hiervoor. 7 Toepassing van de voorlopige hechtenis diende nog wel steeds noodzakelijk te zijn. Zoals ter voorkoming van vluchtgevaar, recidivegevaar of ten behoeve van de waarheidsvinding. In het nieuwe wetboek werd als eis gesteld dat het bestaan van de gronden moest blijken uit bijzondere feiten of verhoudingen. Ondanks deze eis werden in de praktijk de gronden 5 Uit Beijerse 1998, p Uit Beijerse 1998, p Uit Beijerse 1998, p

10 afgeleid uit de feiten zelf of uit de algemene situatie van de verdachte. 8 In deze periode werd de voorlopige hechtenis gezien als een instrument waarmee de staat direct een reactie kon geven op een delict waardoor het staatsgezag werd aangetoond. 9 In vergelijking met de vorige periode verschoof de aandacht van voorlopige hechtenis als maatregel om de maatschappij te beschermen naar een middel om het gezag van de staat te handhaven en aan te tonen. 10 In de jaren daarop, van 1969 tot 1974, stond democratisering en bevrijding voorop. Er kwam een groter verzet tegen de vrijheidsstraf en er vond een hernieuwde aandacht plaats voor de mensenrechten. Het voorarrest werd dan ook gezien als een instrument van strafrechtshervorming. Door de gevallen, waarvoor voorlopige hechtenis toegelaten is, te beperken en door de invoering van het anticipatiegebod (art 67a lid 3 Sv) werd getracht om de toepassing van de voorlopige hechtenis te beperken. 11 Via beperking zou de toepassing van de gevangenisstraf kunnen worden teruggedrongen. 12 De ideeën van de periode om toepassing van de voorlopige hechtenis te beperken werden in de jaren 90 niet voortgezet. In deze periode is juist weer een verruiming te zien van de toepassing van de voorlopige hechtenis. In 1995 is art 67a lid 2 sub 3 als grond toegevoegd. Voorlopige hechtenis kan hierdoor ook worden toegepast bij recidiverende zakkenroller of oplichter. Ook de toepassing van de ernstig geschokte rechtsorde werd uitgebreid. Voorlopige hechtenis werd toegelaten voor strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer was gesteld. Er diende geen rekening meer te worden gehouden met strafverhogende en strafverlagende omstandigheden. 13 Daarnaast waren er sinds 1974 diverse nieuwe feiten, (zoals art 326c Sr, art 11 lid 2 Opiumwet en art 285b Sr) toegevoegd aan art 67 lid 1 sub b en c Sv. Deze korte schets van de historische ontwikkeling laat zien dat de voorlopige hechtenis een onderwerp blijft waarover ook in de toekomst nog veel zal worden nagedacht. In de deze tijd (1990 tot nu) van individualisering is de toepassing van de voorlopige hechtenis uitgebreid maar de invoering van het Kaderbesluit Europees Surveillancebevel laat zien dat er weer een tendens zal komen naar een beperking van 8 Uit Beijerse 1998, p Uit Beijerse & Simmelink 2001, p Uit Beijerse 1998, p Corstens 2005, p Uit Beijerse 1998, p Uit Beijerse & Simmelink 2001, p

11 de toepassing van de voorlopige hechtenis en juist een mogelijke verruiming van de alternatieven van voorlopige hechtenis. Het is namelijk niet onwaarschijnlijk dat het kaderbesluit zal leiden tot veranderingen in de Nederlandse systematiek inzake de voorlopige hechtenis. Mede gelet op de wederzijdse erkenning van alternatieve maatregelen voor de voorlopige hechtenis en de verplichtingen die voortvloeien uit de rechtspraak van het EHRM. Deze aspecten zullen in de komende hoofdstukken nog uitgebreid aan de orde komen De wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis. Artikel 133 van het Wetboek van Strafvordering bevat de definitie van de voorlopige hechtenis. Hieronder wordt verstaan de vrijheidsbeneming ingevolge enig bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding. Onder de voorlopige hechtenis valt niet de inverzekeringstelling van art 57 Sv. Deze wordt in tegenstelling tot de vormen van voorlopige hechtenis door de officier van justitie bevolen. Voorlopige hechtenis en inverzekeringstelling tezamen wordt aangeduid met de term preventieve hechtenis. In mijn onderzoek zal ik mij enkel richten op de voorlopige hechtenis. De drie vormen waaruit de voorlopige hechtenis bestaat zullen achtereenvolgens kort worden toegelicht. Bewaring De bewaring is meestal het begin van de voorlopige hechtenis. Een bevel tot bewaring wordt verleend door de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie, art 63 Sv. Indien de rechter-commissaris van oordeel is dat voor het verlenen van een bevel tot bewaring geen grond bestaat wijst hij de vordering af, artikel 63 lid 2 Sv. Hierbij heeft de wetgever niet alleen gedacht aan de voorwaarden van artikel 67 en 67a Sv maar ook aan andere redenen waardoor naar mening van de rechter-commissaris het toepassen van de bewaring niet wenselijk is. 14 Het bevel tot bewaring is van kracht gedurende een door de rechter-commissaris te bepalen termijn van ten hoogste veertien dagen, welke ingaat op het ogenblik der tenuitvoerlegging, art 64 lid 1 Sv 14 Wedzinga 1999, p.54. 8

12 Gevangenhouding Na de bewaring kan de gevangenhouding volgen. Artikel 65 lid 1 Sv stelt de eis dat de rechtbank de gevangenhouding kan bevelen van de verdachte die zich in bewaring bevindt. De rechtbank dient zich echter niet te buigen over de rechtmatigheid van de voorafgaande bewaring. 15 Een bevel tot gevangenhouding is van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste negentig dagen, welke ingaat op het ogenblik der tenuitvoerlegging, art 66 lid 1 Sv. De duur van de gevangenhouding kan tweemaal worden verlengd maar mag de maximale duur van 90 dagen niet te boven gaan, art 66 lid 3 Sv. De voorlopige hechtenis mag maximaal 104 dagen ( 14 dagen van de bewaring en 90 dagen van de gevangenhouding) duren tot aan de terechtzitting. Indien de terechtzitting niet binnen de 104 dagen is begonnen moet de verdachte op vrije voeten worden gesteld. 16 Gevangenneming De laatste vorm van de voorlopige hechtenis die zal worden besproken is de gevangenneming. Er zijn drie gevallen waarbij de rechtbank gevangenneming kan bevelen. Ten eerste kan de rechtbank na aanvang van het onderzoek ter zitting de gevangenneming van de verdachte bevelen, art 65 lid 2 Sv. Ten tweede kan de rechtbank een bevel tot gevangenneming geven indien dit nodig is om de uitlevering van de verdachte te verkrijgen, art 65 lid 3 Sv. Ten slotte kan de gevangenneming worden bevolen op grond van art 66a Sv. Wanneer de officier van justitie niet tijdig de vordering tot verlenging van de gevangenhouding of gevangenneming heeft ingediend kan de officier van justitie het verzuim nog herstellen door ten spoedigste de gevangenneming van de nog niet in vrijheid gestelde verdachte te vorderen, art 66 lid 1 Sv. Deze mogelijkheid bestaat alleen wanneer de voorwaarden voor toepassing van voorlopige hechtenis nog bestaan, art 66a lid 1 sub b Sv, en het bevel tot voorlopige hechtenis is gegeven terzake van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, art 66a lid 1 sub c Sv. De termijn van de gevangenneming mag evenals de gevangenhouding maximaal negentig dagen duren, art 66 lid 1 Sv. 15 Wedzinga 1999, p Wedzinga 1999, p.58. 9

13 Na de drie vormen van de voorlopige hechtenis in het kort te hebben toegelicht zal ik in de volgende paragraaf de voorwaarden voor de voorlopige hechtenis bespreken Gevallen en gronden van voorlopige hechtenis De toepassing van de voorlopige hechtenis is aan de voorwaarden van de artikelen 67 en 67a Sv gebonden. Artikel 67 Sv somt de gevallen op waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en in artikel 67a Sv zijn de gronden voor voorlopige hechtenis opgenomen. De wetgever heeft de voorlopige hechtenis aan deze voorwaarden verbonden doordat de voorlopige hechtenis een ingrijpend dwangmiddel is met vergaande gevolgen voor de verdachten. De voorwaarden voor de voorlopige hechtenis zal ik achtereenvolgens bespreken. Gevallen van voorlopige hechtenis De belangrijkste categorie waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zijn de misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, art 67 lid 1 sub a Sv. De formulering naar de wettelijke omschrijving houdt in dat er geen rekening wordt gehouden met algemene strafverzwarende en strafverlichtende omstandigheden die niet tot de bestanddelen van de delictsomschrijving kunnen worden gerekend. 17 Bij de bijzondere delicten, bijvoorbeeld mishandeling met voorbedachten rade art 301 lid 1 Sr, dient er wel rekening te worden gehouden met strafverzwarende of strafverlichtende omstandigheden. Zij maken immers deel uit van de wettelijke delictsomschrijving. 18 Op de hoofdregel van art 67 lid 1 sub a Sv heeft de wetgever enkele uitzonderingen gemaakt, art 67 lid 1 sub b en c Sv. Het gaat om strafbare feiten als computervredebreuk art 138a Sr, bedreiging met misdrijf art 285 lid 1 en verduistering art 321Sr. Ondanks dat deze misdrijven geen strafmaximum van vier jaren of meer bevatten is de wetgever wel van mening dat voor deze misdrijven voorlopige hechtenis toegelaten moet worden zodat er snel en doeltreffend opgetreden kan worden Wedzinga 1999, p Wedzinga 1999, p Wedzinga 1999, p

14 Een belangrijke bepaling van artikel 67 Sv is lid 2: Een bevel tot voorlopige hechtenis kan voorts worden gegeven indien geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland van de verdachte kan worden vastgesteld en hij verdacht wordt van een misdrijf waarvan de rechtbanken kennis nemen en waarop, naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld. Deze bepaling is gericht tegen vreemdelingen en rondzwervende of buitenlands wonende Nederlanders die hier tijdelijk verblijven zonder een vaste woonof verblijfplaats in Nederland te hebben. 20 Door middel van deze bepaling wil de wetgever voorkomen dat de daders aan de vervolging kunnen ontsnappen door te vluchten naar hun eigen land. Ernstige bezwaren Een belangrijke voorwaarde voor de toepassing van voorlopige hechtenis is art 67 lid 3 Sv. Uit de feiten of omstandigheden moet blijken dat er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte. Een redelijk vermoeden van schuld, zoals omschreven in art 27 Sv, is niet voldoende. 21 Voor ernstige bezwaren dient er sprake te zijn van een grote mate van waarschijnlijkheid dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd. Dit kan blijken uit een bekentenis, een getuigenverklaring etc.. Indien er wel een geval voor voorlopige hechtenis bestaat maar er geen ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte kan er geen bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven. Naast de voorwaarden dat er een geval voor voorlopige hechtenis dient te zijn en er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte dient er ook nog een grond voor voorlopige hechtenis te zijn. Gronden van voorlopige hechtenis De gronden voor voorlopige hechtenis zijn opgenomen in art 67a Sv. De eerste grond is het ernstig gevaar voor vlucht. Dit dient te blijken uit bepaalde gedragingen van de verdachte of uit bepaalde, hem persoonlijk betreffende omstandigheden, art 67a lid 1 sub a Sv. In het arrest Letellier 22 is bepaald dat 20 Corstens 2005, p Wedzinga 1999, p EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 575,( Letellier t. Frankrijk) par

15 vluchtgevaar niet enkel mag worden afgeleid uit de hoogte van de straf die de verdachte boven het hoofd hangt. Daarnaast mag het ook niet enkel worden gebaseerd op het feit dat de verdachte buitenlander is. Gevaar voor vlucht moet worden vastgesteld op basis van andere relevante factoren die het vluchtgevaar kunnen bevestigen. Hierbij kan gedacht worden aan de omstandigheid dat de verdachte connecties heeft met een land waarmee Nederland geen uitleveringsverdrag heeft gesloten. 23 Daarnaast volgt uit het arrest Letellier dat voorlopige hechtenis niet mag worden bevolen indien vluchtgevaar de enige grond is en de verdachte kan garanderen dat hij ter zitting zal verschijnen door bijvoorbeeld storting van een borgsom. 24 Ondanks deze jurisprudentie van het EHRM wordt er in Nederland nog maar weinig gebruik gemaakt van alternatieven om vluchtgevaar af te wenden. De voorlopige hechtenis wordt in Nederland als regel beschouwd en het toepassen van alternatieven is een uitzondering. De tweede grond voor voorlopige hechtenis is een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, art 67a lid 1 sub b Sv. In lid 2 van art 67a Sv wordt een opsomming gegeven waaruit dat kan bestaan. Een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan worden aangenomen indien er sprake is van een verdenking van een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en de rechtsorde door dat feit is geschokt, art 67a lid 2 sub 1 Sv. Er dient geen rekening te worden gehouden met strafverzwarende of strafverminderende omstandigheden. Het EHRM heeft in het arrest Letellier bepaald dat voorlopige hechtenis toelaatbaar is voor sommige ernstige strafbare feiten die maatschappelijke onrust met zich meebrengen. Het feit dat de rechtsorde geschokt is dient te zijn gebaseerd op feiten waaruit blijkt dat de invrijheidstelling van de verdachte daadwerkelijk tot verstoring van de openbare orde zou leiden. Het laten voortduren van de voorlopige hechtenis is slechts gerechtvaardigd indien er een gevaar blijft bestaan voor verstoring van de openbare orde. 25 Wanneer art 67a lid 2 sub 1 Sv wordt uitgelegd conform de bepalingen van het EVRM kan voorlopige hechtenis pas worden bevolen indien aannemelijk is dat de openbare 23 Corstens 2005, p EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 575, (Letellier t. Frankrijk) par EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 575, ( Letellier t. Frankrijk) par

16 orde door vrijlating van de verdachte in gevaar zou worden gebracht. 26 Vooral vanuit de kant van de advocatuur komt de kritiek dat de Nederlandse rechter vaak te snel aanneemt dat de rechtsorde bij een 12-jaarsfeit ernstig geschokt is. 27 Of de kritiek gerechtvaardigd is of niet, het is wel zo dat de rechter bij deze grond zelden aangeeft waarom voorlopige hechtenis gerechtvaardigd is. 28 Van de tweede reden van maatschappelijke veiligheid is sprake indien er ernstig rekening moet worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld of waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel gevaar voor goederen kan ontstaan, art 67a lid 2 sub 2 Sv. Het recidivegevaar hoeft geen betrekking te hebben op hetzelfde strafbare feit waarvoor de verdachte in voorlopige hechtenis wordt gehouden. Het recidivegevaar wordt vaak afgeleid uit het strafrechtelijk verleden van de verdachte. 29 Voor de misdrijven waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan geldt het strafminimum van zes jaren niet. 30 Deze misdrijven raken de maatschappelijke veiligheid die daartegen beschermd dient te worden. In de bepaling van art 67a lid 2 sub 2 Sv zijn geen strafbare feiten opgesomd die onder deze categorieën vallen maar voor misdrijven waardoor de veiligheid van de staat in gevaar kan worden gebracht kan verwezen worden naar de strafbare feiten van titel 1 van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht. Voor misdrijven waardoor de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, kan worden verwezen naar onder andere art 255 Sr (in hulpeloze toestand brengen of laten),art 300 Sr (mishandeling) en art 285 Sr (bedreiging met misdrijf). Misdrijven waardoor de algemene veiligheid van goederen in gevaar wordt gebracht zijn onder andere te vinden in titel VII van het tweede boek van het wetboek van strafrecht, bijvoorbeeld art 157 Sr (veroorzaking van brand). 26 Reijntjes 2004, p Reijntjes 2004, p Reijntjes 2004, p Corstens 2005, p Wedzinga 1999, p

17 Van een andere gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid is sprake indien er een verdenking bestaat van een der misdrijven als omschreven in art 67a lid 2 sub 3 Sv, terwijl er nog geen vijf jaren zijn verlopen sinds de dag waarop de verdachte wegens een van deze misdrijven tot een straf of maatregel is veroordeeld en er daarnaast ernstig rekening moet worden gehouden dat de verdachte wederom een van die misdrijven zal begaan. In deze bepaling gaat het om misdrijven als bedreiging, mishandeling, diefstal, verduistering, oplichting en heling. Bij wet van 21 december 1994 is deze grond voor voorlopige hechtenis in art 67a Sv opgenomen en op 1 april 1995 is zij in werking getreden. Door middel van deze bepaling kan de steeds recidiverende zakkenroller of oplichter, van wie duidelijk is dat hij opnieuw zal oplichten of zakkenrollerij plegen, in voorlopige hechtenis worden genomen. 31 Ten slotte wordt in art 67a lid 2 sub 4 Sv bepaald dat er een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid bestaat indien de voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Deze grond wordt ook wel collusiegevaar genoemd. Uit feiten en omstandigheden blijkt dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de verdachte, wanneer hij in vrijheid zou zijn, getuigen zou bewerken of sporen van het misdrijf dan wel middelen zou vernietigen of wegmaken.(uit tekst en commentaar bij art 67a lid 2 sub 4). Anticipatiegebod Het anticipatiegebod van art 67a lid 3 Sv, houdt in dat een bevel tot voorlopige hechtenis achterwege blijft, wanneer er ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel. De rechter die zich over de voorlopige hechtenis buigt dient te anticiperen op de mogelijke uitspraak van de rechter in het vonnis. Door het anticipatiegebod als voorwaarde te stellen bij de voorlopige hechtenis wordt toepassing van de voorlopige hechtenis beperkt. 31 Corstens 2005, p

18 Bevindingen Toepassing van de voorlopige hechtenis wordt aan vier voorwaarden gebonden. Er dient een geval van voorlopige hechtenis te zijn. Uit de feiten en omstandigheden dient te blijken dat er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte en er dient een grond te zijn voor de voorlopige hechtenis. Ten slotte dient de rechter op grond van art 67a lid 3 Sv een anticipatietoets uit te voeren. Indien aan deze voorwaarden zijn voldaan kan de rechter de voorlopige hechtenis bevelen. In Nederland zal sneller voorlopige hechtenis worden bevolen dan dat het EVRM noodzakelijk acht. In de praktijk blijkt voorlopige hechtenis toch nog steeds de hoofdregel te zijn en behoort het zoeken naar mogelijke alternatieven nog niet tot de normale praktijk. In de volgende paragraaf zal gekeken worden naar de uitgangspunten van het EVRM inzake de voorlopige hechtenis. Het EVRM speelt namelijk een belangrijke rol in onze wetgeving De uitgangspunten van het EVRM inzake de voorlopige hechtenis. De voorlopige hechtenis wordt gezien als het meest ingrijpende dwangmiddel waarover de overheid beschikt. Burgers die worden verdacht van een ernstig strafbaar feit worden langdurig opgesloten voordat hun schuld door een rechter is vastgesteld. Daarnaast wordt de verdachte uit zijn omgeving weggehaald wat vergaande gevolgen kan hebben voor werk en sociale contacten en de grote onzekerheid over wat er nog te wachten staat. De voorlopige hechtenis wordt in het EVRM geregeld in art 5 EVRM, het recht op persoonlijke vrijheid. Daarnaast is ook art 6 EVRM, de onschuldpresumptie, van belang. De jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de voorlopige hechtenis is van grote waarde voor de Nederlandse rechtspraak. In deze paragraaf zal ik dan ook ingaan op de uitgangspunten van het EVRM inzake de voorlopige hechtenis. Deze uitgangspunten zijn terug te vinden in verscheidene belangrijke uitspraken van het EHRM, zoals het Letellier arrest 32 en het Smirnova arrest 33. De uitgangspunten zullen hieronder worden besproken aan de hand van bovenstaande arresten. 32 EHRM 26 juni 1991,NJ 1995, 575, (Letellier t. Frankrijk). 33 EHRM 24 juli 2003, NJ 2005, 550 ( Smirnova t. Rusland). 15

19 Het eerste uitgangspunt van het EHRM houdt in dat het voorarrest beschouwd dient te worden als een uitzondering op het recht op persoonlijke vrijheid, art 5 EVRM. Een verdachte dient altijd vrijgelaten te worden in afwachting van zijn proces, tenzij er relevante en voldoende gronden zijn om hem niet in vrijheid te stellen. 34 In Nederland wordt toepassing van de voorlopige hechtenis aan voorwaarden gebonden. Deze voorwaarden zijn terug te vinden in art 67 en art 67a Sv en dragen er zorg voor dat voorlopige hechtenis niet voor ieder strafbaar feit bevolen kan worden. Middels deze voorwaarden wordt in Nederland uitdrukking gegeven aan het recht op persoonlijke vrijheid zoals omschreven in art 5 EVRM. Gedurende de eerste korte periode van voorarrest kan een redelijke verdenking voldoende zijn om vrijheidsbeneming te rechtvaardigen. Na deze korte periode dienen er ook andere gronden, zoals vluchtgevaar, aanwezig te zijn om toepassing van voorlopige hechtenis te kunnen rechtvaardigen. De voorwaarde van art 67 lid 3 Sv kan in de eerste korte periode als een zwaardere eis worden aangemerkt dan de redelijke verdenking van art 5 EVRM. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat er gekeken moet worden naar de verschillende periodes. In Nederland geldt namelijk bij de inverzekeringstelling dat een redelijk vermoeden van schuld, art 27 Sv, ook voldoende is. Indien er echter wordt gekeken vanaf de bewaring kan inderdaad geconcludeerd worden dat Nederland op dit punt een strengere eis stelt dan het EVRM. Vervolgens kan uit de arresten van het EHRM worden opgemaakt dat de voorlopige hechtenis niet uitsluitend op de ernst van het delict mag worden gebaseerd. Dit uitgangspunt moet voorkomen dat de voorlopige hechtenis wordt gebruikt als voorschot op de ( mogelijke) gevangenisstraf. 35 De tijd die men in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht wordt van de opgelegde vrijheidsstraf afgetrokken. De overgebleven tijd dient de verdachte uit te zitten. De gronden die wel voldoende zijn om voorlopige hechtenis te rechtvaardigen worden niet uitdrukkelijk in art 5 EVRM genoemd maar zijn in de jurisprudentie van het EHRM tot stand gekomen. Er zijn vier gronden die de voorlopige hechtenis kunnen rechtvaardigen; vluchtgevaar, collusiegevaar, recidivegevaar en het gevaar dat de invrijheidstelling van de verdachte leidt tot verstoring van de openbare orde. 36 Deze gronden zijn ook in de Nederlandse wetgeving 34 RB. Haarlem 13 april 2007, LJN BA2938, par Schalken 2004, p RB. Haarlem 13 april 2007, LJN BA2938, par

20 verankerd. Ondanks dat er vooral over de invulling van de Nederlandse grond ernstig geschokte rechtsorde vraagtekens zijn kan wel worden geconcludeerd dat de Nederlandse praktijk op dit punt weinig uitwijkt van het EVRM. De gronden die de voorlopige hechtenis kunnen rechtvaardigen dienen te worden gebaseerd op concrete feiten en niet op algemene veronderstellingen of abstracties. De rechter dient zijn beslissing behoorlijk te motiveren en hij dient regelmatig na te gaan of na verloop van tijd de gronden voor voorlopige hechtenis nog aanwezig zijn. 37 Naar de mening van Borger worden beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis in de Nederlandse rechtspraak echter niet behoorlijk gemotiveerd. Uit de motivering kan vaak niet duidelijk worden opgemaakt op welke wijze de wettelijke voorwaarden in het concrete geval zijn vervuld. 38 Ook Schalken heeft kritiek op de wijze waarop in de Nederlandse rechtspraak wordt gemotiveerd. Vaak wordt er gebruik gemaakt van standaard computermodellen of worden op formulieren de toepasselijk geachte gronden aangevinkt. 39 Ook ik ben van mening dat er vaak niet voldoende wordt gemotiveerd. De standaardmotiveringen bevatten vaak weinig feitelijke gegevens van het concrete geval. Er wordt aangegeven welke grond het bevel voor voorlopige hechtenis rechtvaardigt maar deze grond wordt niet nader gemotiveerd. Deze wijze van motiveren is in strijd met het EHRM waar juist een beslissing over de voorlopige hechtenis behoorlijk gemotiveerd dient te zijn. Een behoorlijke motivering draagt namelijk bij tot compensatie van het tekort aan democratische legitimatie bij de rechterlijke macht. 40 Daarnaast maakt een rechterlijke beslissing inbreuk op de grondrechten van de verdachte, zoals het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer artikel 10 Grondwet en het recht op vrijheid en veiligheid van art 5 EVRM. Zo n beslissing vraagt dan ook om een grondige motivering. Het EHRM heeft als één van haar uitgangspunten gesteld dat de rechter zijn beslissing omtrent het toepassen van voorlopige hechtenis behoorlijk dient te motiveren en zich te baseren op concrete feiten en omstandigheden. Dit uitgangspunt is terug te vinden in art 5 lid 2 EVRM. Een verdachte dient ogenblikkelijk en in een taal die hij verstaat op de hoogte te worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht. Ook in Nederland is deze gedachte terug 37 Schalken 2004, p Borgers 2007b, p Schalken 2004, p Corstens 2005, p

21 te vinden in de wettelijke regeling. Op grond van artikel 78 Sv dient een bevel tot voorlopige hechtenis aan een aantal vereisten te voldoen. Ingevolge lid 2 van artikel 78 Sv dient een bevel tot voorlopige hechtenis een nauwkeurige omschrijving te bevatten van het strafbare feit en de feiten en omstandigheden waarop de ernstige bezwaren tegen de verdachte zijn gegrond. Daarnaast dienen de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de in artikel 67a Sv gestelde voorwaarden zijn vervuld ook zo nauwkeurig mogelijk te worden omschreven. Ondanks dat Nederland het uitgangspunt van het EHRM heeft verwoord in een artikel wordt er naar mijn mening niet altijd even goed gehoor aan gegeven. Ten slotte heeft de rechter de verplichting om te onderzoeken of er een alternatief aanwezig is waarmee aan het doel van de vrijheidsbeneming wordt voldaan. 41 Vooral bij vluchtgevaar dient de rechter zich de vraag te stellen of er een andere manier aanwezig is waarop kan worden gewaarborgd dat de verdachte voor de rechter zal verschijnen. Het hof hecht veel belang aan alternatieven voor voorlopige hechtenis. Dit blijkt ook wel uit de bepaling van het EHRM dat de borgstelling alleen kan worden geweigerd op basis van de vier gronden die het EHRM heeft geformuleerd in haar rechtspraak. 42 In Nederland wordt aan de verplichting om te onderzoeken of er een alternatief aanwezig is waarmee aan het doel van de vrijheidsbeneming wordt voldaan, nog weinig gehoor gegeven. De voorlopige hechtenis vormt in de Nederlandse praktijk het uitgangspunt. Alternatieven voor voorlopige hechtenis komen pas aan de orde als is voldaan aan de voorwaarden voor voorlopige hechtenis. Slechts wanneer aan de voorwaarden is voldaan en de voorlopige hechtenis wordt toegepast kan deze door de rechter op grond van art 80 Sv worden geschorst. Als alternatief voor de voorlopige hechtenis kan de rechter dan aan de schorsing bijzondere voorwaarden verbinden zoals een meldplicht. 43 Deze systematiek is in strijd met het EHRM. Bevindingen De Nederlandse praktijk betreffende de voorlopige hechtenis is niet op alle punten in overeenstemming met het EHRM. Een belangrijk punt van verschil is het feit dat de 41 Schalken 2004, p Schalken 2004, p. 264 noot Van Kempen & Kristen 2005-I, p

22 Nederlandse rechter zijn beslissing vaak onbehoorlijk motiveert. Uit de praktijk blijkt dat de van toepassing zijnde gronden enkel worden aangevinkt en op het verweer van de verdediging nauwelijks wordt gereageerd. 44 Deze werkwijze staat op gespannen voet met de uitgangspunten van het EHRM waarin een beslissing over toepassing van de voorlopige hechtenis behoorlijk gemotiveerd dient te worden. Een ander belangrijk punt van verschil is het feit dat bij het EHRM de borgstelling centraal staat. De rechter dient een onderzoek te doen naar mogelijke alternatieven. In Nederland behoort toepassing van alternatieven nog niet tot de normale praktijk. De voorlopige hechtenis is het uitgangspunt en de alternatieven vormen een uitzondering daarop. Ook dit uitgangspunt van het EHRM wordt in Nederland niet voldoende nageleefd. Geconcludeerd kan worden dat de Nederlandse praktijk op bepaalde punten op gespannen voet staat met het EHRM. In de volgende paragraaf zal op enkele belangrijke verschillen tussen de uitgangspunten van het EHRM en de Nederlandse praktijk verder worden ingegaan. Hierbij zal aandacht worden besteed aan de ernstig geschokte rechtsorde en de toepassing van alternatieven. Deze punten zijn interessant om in de volgende paragraaf te bespreken doordat er omtrent de ernstig geschokte rechtsorde in Nederland veel discussie is en het toepassen van alternatieven voor de voorlopige hechtenis in Nederland nog maar zeer sporadisch gebeurd. 2.5 De uitgangspunten en de Nederlandse praktijk inzake de voorlopige hechtenis Wanneer we aan de hand van deze uitgangspunten gaan kijken naar de Nederlandse wetgeving betreffende de voorlopige hechtenis valt, zoals ook al in de vorige paragraaf is opgemerkt, op dat de Nederlandse praktijk een aantal verschillen vertoont met het EVRM. Drie van deze verschillen zullen dan ook kort worden toegelicht. Ten eerste wordt in de jurisprudentie van het EHRM een ander begrip gehanteerd voor de grond van art 67a lid 2 sub 1 Sv, de ernstig geschokte rechtsorde. Het EHRM spreekt 44 Schalken 2004, p

23 over disturbance to public order oftewel verstoring van de openbare orde. Verstoring van de openbare orde dient volgens het EHRM te worden gebaseerd op feiten waaruit blijkt dat de invrijheidstelling van de verdachte daadwerkelijk tot verstoring van de openbare orde zou leiden (Letellier paragraaf 51). In de Nederlandse literatuur wordt kritiek geuit op de Nederlandse grond, ernstig geschokte rechtsorde. Er zou een groot verschil zijn tussen de ernstig geschokte rechtsorde en de openbare orde van het EHRM. Het begrip rechtsorde zou een ruimere betekenis hebben dan het begrip openbare orde. Bij verstoring van de openbare orde kan men denken aan wanordelijkheden die in een bepaald concreet geval zich kunnen voordoen. 45 Terwijl voor het vaststellen van een ernstig geschokte rechtsorde verwezen kan worden naar de rechtsovertuiging en het maatschappelijk oordeel omtrent het strafbare feit. In de Nederlandse rechtspraak wordt m.b.t de ernstig geschokte rechtsorde vaak verwezen naar jurisprudentie van het EHRM. Hierdoor wordt getracht het criterium concreter in te vullen en het verschil weg te nemen. 46 De vraag is, of het EHRM de Nederlandse kritiek deelt m.b.t. de ernstig geschokte rechtsorde (grote verschil tussen de ernstig geschokte rechtsorde en de public disorder). In de Nederlandse rechtspraak wordt verschillend omgegaan met de ernstig geschokte rechtsorde als grond en de rechtspraak van het EHRM. Een voorbeeld hiervan is te zien in de arresten in eerste aanleg en in hoger beroep van de rechtbank van 13 april en van het gerechtshof van 16 mei Het gaat in deze arresten om een vrouw die ervan wordt verdacht dat zij als drugskoerier via Schiphol 1512,5 gram cocaïne heeft ingevoerd. Hierbij wordt de vraag gesteld of de ernstig geschokte rechtsorde in casu als grond kan gelden om voorlopige hechtenis te bevelen. De grond ernstig geschokte rechtsorde wordt in beide arresten op verschillende wijzen uitgelegd. De rechtbank oordeelt in zijn arrest dat de ernstig geschokte rechtsorde verdragsconform moet worden uitgelegd. Gelet op de rechtspraak van het EHRM heeft de Rechtbank vervolgens besloten dat uit de feiten en omstandigheden niet kan worden opgemaakt dat er concrete aanwijzingen zijn dat vrijlating van de verdachte tot maatschappelijke onrust zou leiden. Om die reden concludeert de rechtbank dat er geen grond is voor de voorlopige 45 Schalken 2004, p Borgers 2007-II, p. 983 noot RB. Haarlem 13 april 2007, LJN BA Gerechtshof Amsterdam 16 mei 2007, LJN: BA

24 hechtenis. Het gerechtshof daarentegen is van oordeel dat het Nederlandse criterium (ernstig geschokte rechtsorde) niet geheel volgens de rechtspraak van het EHRM uitgelegd dient te worden. Naar het oordeel van het gerechtshof zou de samenleving het niet verdragen als verdachte niet in voorlopige hechtenis wordt genomen mede gelet op het feit dat het om invoer van harddrugs gaat. De invoer van drugs, de daarmee samenhangende criminaliteit en de gevolgen van drugsgebruik vormen een groot maatschappelijk probleem. Toepassing van de voorlopige hechtenis is daarom essentieel voor de overheid om haar greep op de import van harddrugs niet te verliezen. 49 Het Hof oordeelt in tegenstelling tot de rechtbank dat mede gelet op de betrekkelijk korte tijdsduur van de voorlopige hechtenis tot aan de berechting en de maatschappelijke context er wel sprake is van een ernstig geschokte rechtsorde. Het oordeel van het gerechtshof houdt in dat naarmate de tijd van de voorlopige hechtenis voortduurt de ernstig geschokte rechtsorde strenger getoetst dient te worden. Er dient dan te worden gemotiveerd dat er concrete aanwijzingen zijn dat vrijlating van de specifieke verdachte zal leiden tot publieke onrust. 50 Deze uiteenlopende uitspraken over de ernstig geschokte rechtsorde laten zien dat er in de praktijk verschillend wordt omgesprongen met deze grond. Dit komt niet ten goede aan de rechtseenheid. Dat er een verschil bestaat tussen de ernstig geschokte rechtsorde en de openbare orde wordt door het EHRM echter niet bevestigd. In de arrest van het EHRM van 5 juli 2007 ( Kanzi tegen Nederland) 51 en 5 juli 2007 ( Hendriks tegen Nederland) 52 concludeert het EHRM dat het Nederlandse criterium niet in strijd komt met de rechtspraak van het EHRM omtrent de openbare orde. 53 Het EHRM oordeelt dat uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat het begrip verstoring van de openbare orde besloten ligt in het criterium van de ernstig geschokte rechtsorde. 54 Het EHRM ziet vooral geen problemen vanwege de relatieve korte termijn waarbinnen een rechtszaak in Nederland op zitting komt en de rechterlijke toetsingsmomenten. 55 Naarmate de voorlopige hechtenis langer duurt wordt er door het EHRM een meer concrete invulling van de public disorder 49 Borgers 2007-I, p Borgers 2007-I, p EHRM 5 juli 2007, appl. No /04, NJ 2007, 632 (Kanzi t. Nederland). 52 EHRM 5 juli 2007, appl. No /04, NJ 2007, 633 (Hendriks t. Nederland). 53 Borgers 2007-II, p Borgers 2007-II, p EHRM 5 juli 2007, appl. No /04, NJ 2007, 633 ( Hendriks t. Nederland), annotatie T.M. Schalken punt 2. 21

25 verwacht en is een enkele verwijzing naar de ernstig geschokte rechtsorde niet meer voldoende. 56 De invulling van de grond public disorder wordt door het EHRM echter niet veel duidelijker gemaakt. Wel wordt er door het EHRM op gewezen dat verstoring van de openbare orde dient te blijken uit de maatschappelijke reactie op de vrijlating van een verdachte en niet uit de mogelijke gedragingen van de verdachte na vrijlating of de hoeveelheid media-aandacht voor het strafbare feit. 57 Uit het voorgaande blijkt dat in de Nederlandse rechtspraktijk verschillend wordt omgegaan met de invulling van de ernstig geschokte rechtsorde. Daar het EHRM ook nalaat om een duidelijke concretisering te geven van de ernstig geschokte rechtsorde, ligt hier een taak voor de Hoge Raad. Het is namelijk in het belang van de rechtseenheid dat de ernstig geschokte rechtsorde nader wordt geconcretiseerd. Ten tweede kan worden opgemerkt dat er in Nederland niet voldoende wordt gezocht naar mogelijke alternatieven die ook het doel van de voorlopige hechtenis kunnen realiseren. 58 In het arrest Smirnova bepaalt het EHRM in paragraaf 59 dat er vier redenen zijn om borgtocht te weigeren. Borgtocht staat in het EVRM in principe centraal tenzij één van de vier gronden (vluchtgevaar, collusiegevaar, recidivegevaar of verstoring van de openbare orde ) zich voordoet, dan is toepassing van de voorlopige hechtenis te rechtvaardigen. 59 In Nederland bestaat de mogelijkheid om de voorlopige hechtenis op grond van art 80 Sv te schorsen. Het gaat hier om een bevoegdheid van de rechter en niet zoals in het EVRM een right to bail. Het right to bail omvat het recht van de verdachte dat er eerst wordt gekeken naar toepassing van een alternatief voor voorlopige hechtenis alvorens de voorlopige hechtenis wordt toegepast. In Nederland wordt eerst getoetst of de voorlopige hechtenis kan worden toegepast waarna de rechter pas door schorsing van de voorlopige hechtenis alternatieven kan opleggen. Schorsing van de voorlopige hechtenis met zekerheidstelling wordt in de Nederlandse rechtspraktijk nog maar weinig toegepast. Volgens professor Mevis zou dit veroorzaakt worden doordat de rechter deze regeling maar zelden toepast omdat de advocaten er nooit om vragen en de advocaten vragen er nooit om, omdat de rechter dat toch nooit 56 Borgers 2007-II, p Borgers 2007-II, p Schalken 2004, p Schalken 2004, p

26 toepast. 60 Gelet op de verplichting die het EHRM op grond van art 5 lid 3 EVRM oplegt dient deze wisselwerking wellicht in de toekomst te worden doorbroken. Ingevolge het EHRM zijn rechters verplicht om vrijheidsbeneming zoveel mogelijk te beperken door onderzoek te doen naar de mogelijkheid om alternatieven, zoals een borgsom, toe te passen. Indien deze verplichting ook in Nederland zou worden toegepast zouden de rechters in Nederland eerst naar mogelijke alternatieven zoals de borgsom dienen te kijken. Ook het kaderbesluit Europees Surveillancebevel kan aan deze wisselwerking verandering brengen. In dit kaderbesluit gaat het om de wederzijdse erkenning van niet tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zoals een reisverbod of een borgsom in afwachting van het proces. Een verdere uitwerking van het kaderbesluit en de mogelijke consequenties voor de Nederlandse praktijk zullen in hoofdstuk 4 worden behandeld Bevindingen In deze paragraaf zijn de twee belangrijkste verschillen tussen het EHRM en de Nederlandse praktijk besproken. Ten eerste werd het verschil tussen de ernstig geschokte rechtsorde en de public disorder besproken. Uit de arresten van het EHRM van 5 juli 2007 ( Kanzi tegen Nederland en Hendriks tegen Nederland) heeft het hof echter geoordeeld dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de Nederlandse grond ernstig geschokte rechtsorde en de public disorder van het EHRM. De kritiek die in Nederland wordt geuit op de ernstig geschokte rechtsorde is hierdoor minder van belang. Een duidelijke invulling van deze grond wordt door het EHRM in dit arrest echter niet gegeven. Er wordt slechts opgemerkt dat verstoring van de openbare orde dient te blijken uit de maatschappelijke reactie op de vrijlating van een verdachte en niet uit de mogelijke gedragingen van de verdachte na vrijlating of de hoeveelheid mediaaandacht voor het strafbare feit. 61 Er rust hier dan ook een taak voor de Hoge Raad om het begrip nader te concretiseren. Een nadere concretisering van het begrip zal de rechtseenheid en de rechtszekerheid binnen de Nederlandse rechtspraktijk ten goede komen. 60 HR 12 september 2006, NJ 2007, 410, zie noot van P.A.M. Mevis onder punt Borgers 2007-II, p