Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De rol van de financiële toezichthouder inzake bescherming van de financiële consument: een rechtsvergelijkende analyse Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Charlotte Bisschop (studentennr: ) (major: sociaal en economisch recht) Promotor: Prof. dr. Michel Tison Commissaris: Dhr. Renzo van der Bruggen

2 Woord vooraf Deze masterproef is tot stand gekomen in het kader van de vijfjarige opleiding Rechtsgeleerdheid. Het is het sluitstuk van een mooie en leerzame periode. Ik zou graag van deze gelegenheid gebruik maken om mijn promotor, prof. dr. Michel Tison, te bedanken voor het wekken van mijn interesse in het financieel recht, het aanreiken van een interessant en actueel onderwerp en de goede begeleiding. Wat de inhoud van deze masterproef betreft, zijn er heel wat recente ontwikkelingen die van groot belang zijn. Ook in de nabije toekomst worden veranderingen, verbeteringen en nieuwe initiatieven verwacht. Ik heb alle informatie verwerkt die beschikbaar was tot 11 mei Ik ben er echter van overtuigd dat deze masterproef zijn nut kan bewijzen voor verder onderzoek. Moerbeke-Waas, 11 mei 2012 Charlotte II

3 Inhoudsopgave WOORD VOORAF...II INHOUDSOPGAVE...III LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN...V INLEIDING TRADITIONELE BENADERING VAN DE BELEGGERSBESCHERMING INFORMATIEVERPLICHTINGEN GEDRAGSREGELEN VOOR FINANCIËLE DIENSTVERLENERS NOOD AAN EEN VERDERGAANDE BENADERING VAN CONSUMENTENBESCHERMING RATIO BELGIË Lamfalussy rapport Bijzondere Parlementaire Commissie Bijzondere Commissie Dexia NEDERLAND Commissie de Wit IMF Country Report Commissie Scheltema VERENIGD KONINKRIJK FRANKRIJK NIEUWE BENADERING IN DE PRAKTIJK DE AUTORITEIT VOOR FINANCIËLE DIENSTEN EN MARKTEN (FSMA) IN BELGIË Bijzonder ingewikkelde financiële producten A priori controle op reclame en andere mededelingen Andere voorstellen? DE AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN (AFM) IN NEDERLAND Klantbelang centraal Productontwikkelingsproces Wild West bordje THE FINANCIAL SERVICES AUTHORITY (FSA) IN HET VERENIGD KONINKRIJK Treating Customers Fairly (TCF) Retail Distribution Review (RDR) Product intervention Discussion Paper 11/1: product intervention...41 III

4 Feedback on DP 11/ L AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS (AMF) IN FRANKRIJK Position de l AMF n du 15 octobre A priori controle op reclame en andere mededelingen VERGELIJKING VAN DE NATIONALE TECHNIEKEN Correcte behandeling van klanten Reclame Waarschuwingen Productinterventie Mystery shopping Financiële vorming van het publiek TUSSENTIJDS BESLUIT EUROPESE ONTWIKKELINGEN OP HET GEBIED VAN BELEGGERSBESCHERMING EUROPEAN SYSTEM OF FINANCIAL SUPERVISORS (ESFS) KEY INVESTMENT INFORMATION (KII) HERZIENING MIFID Review Voorstel tot wijziging PACKAGED RETAIL INVESTMENT PRODUCT (PRIP S) EUROPEESRECHTELIJKE GRENZEN AAN DE REGLEMENTERINGSBEVOEGDHEID INLEIDING MINIMALE VERSUS MAXIMALE HARMONISATIE EUROPESE INTERNE MARKT REGULERING VAN PRODUCTEN RULE OF REASON VERBOD VAN A PRIORI CONTROLE OP VERZEKERINGSPRODUCTEN ALGEMEEN BELANG EN DE VRIJHEID VAN VESTIGING EN VRIJE DIENSTVERRICHTING TUSSENTIJDS BESLUIT...85 ALGEMEEN BESLUIT...86 BIBLIOGRAFIE...88 IV

5 Lijst van gebruikte afkortingen AFM = Autoriteit Financiële Markten CBFA = Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen ESMA = European Securities and Markets Authority DNB = De Nederlandsche Bank DP = Discussion Paper FCA = Financial Conduct Authority FSA = Financial Services Authority FSAP = Financial Services Action Plan FSMA = Financial Services and Markets Authority IMF = International Monetary Fund KII = Key Investor Information KNVB = Kostenefficiënt, nuttig, veilig en betrouwbaar MiFID = Markets in Financial Instruments Directive MiFIR = Markets is Financial Instruments Regulation NBB = Nationale Bank van België PRIP = Packaged Retail Investment Product RDR = Retail Distribution Review TFC = Treating Customers Fairly Wft = Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten V

6 Inleiding 1. De financiële crisis die de wereld sinds medio 2007 treft heeft aanleiding gegeven tot grondige wijzigingen in het toezicht op de financiële sector. Zowel op internationaal, Europees als nationaal niveau heeft men lessen getrokken uit de crisis en hebben grote hervormingen plaatsgevonden met het oog op het verbeteren van het toezicht op de financiële sector. Deze evolutie is nog in volle gang. 2. De crisis heeft iedereen bovendien doen inzien dat het met de bescherming van financiële consumenten niet erg goed is gesteld. Het vertrouwen van de consument heeft een flinke deuk opgelopen. Men is tot het inzicht gekomen dat men vooral de retailbelegger beter moet beschermen tegen complexe financiële producten en dat het louter verschaffen van informatie niet voldoende is. Het is noodzakelijk om het vertrouwen van de kleine belegger in het financieel systeem te herstellen en daarvoor moeten bijkomende beschermende maatregelen worden getroffen. 3. De productregulering, of beter het gebrek daaraan, heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan en verergeren van de financiële crisis. In de jaren voorafgaand aan de crisis was er een enorme ontwikkeling van financiële producten waarop weinig controle werd uitgeoefend. Bovendien werd er bij de distributie ervan weinig rekening gehouden met de bescherming van de belegger en was het behalen van grote winsten prioritair. 4. In deze masterproef richt ik mij dan ook hoofdzakelijk op een bepaalde categorie van financiële consumenten, namelijk de beleggers. Er blijken immers veel gevallen van misselling van gestructureerde producten in verschillende juridische verpakkingen. Kleine beleggers gingen er van uit dat dergelijke producten weinig risico inhielden of kapitaalbescherming genoten. Tijdens de crisis bleken deze producten dan toch niet zo goed te presteren als verwacht en de beleggers leden aanzienlijke verliezen. 5. Een belangrijk evenwicht moet dan ook worden gezocht tussen vrije toegang voor beleggers tot financiële diensten en producten enerzijds en de noodzaak om die belegger te 1

7 beschermen tegen de gevolgen van die ongelimiteerde toegang anderzijds. Daarbij is het belangrijk te bepalen op welk moment in het productieproces men het best ingrijpt. Men moet daarbij niet alleen rekening houden met de consument maar ook met de belangen van de ondernemingen en die van de maatschappij in het algemeen. 6. De bedoeling van deze masterproef is om vanuit rechtsvergelijkend oogpunt te onderzoeken over welke middelen de financiële toezichthouders in België, Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk beschikken om de consument te beschermen tegen bepaalde financiële producten. Wat doen ze en wat zouden ze moeten doen? En hoe verhouden deze bevoegdheden zich ten opzichte van het Europees recht? 7. Eerst wordt de traditionele benadering van beleggersbescherming kort toegelicht. Dan wordt bekeken waarom er aanleiding was voor een verdergaande benadering. Daarna worden de recente nationale initiatieven van de Belgische, Nederlandse, Franse en Britse financiële toezichthouders bekeken en met elkaar vergeleken. Kort worden ook de Europese initiatieven inzake beleggersbescherming in kaart gebracht. Tot slot wordt onderzocht hoe dit alles zich verhoudt ten opzichte van het Europees recht en in welke mate lidstaten producten afkomstig uit andere lidstaten kunnen reguleren of eventueel kunnen verbieden. 2

8 1. Traditionele benadering van de beleggersbescherming 8. De tijd dat beleggen in financiële instrumenten was voorbehouden aan een selecte groep ingewijden, is al lang voorbij. Verschillende factoren hebben ertoe bijgedragen dat een veel ruimer publiek de weg heeft gevonden naar de financiële markten. Deze vulgarisering van de toegang tot de financiële dienstverlening heeft geleid tot de overtuiging bij de regelgevende overheden dat de belegger dient te worden beschermd tegen de financiële dienstverleners die misbruik zouden kunnen maken van hun gebrek aan kennis, maar ook tegen zichzelf en zijn mogelijk ondoordachte beslissingen Oorspronkelijk bestond er geen specifieke regelgeving die de relatie financiële dienstverlener-belegger viseerde, zodat eventuele problemen dienden te worden opgelost aan de hand van het gemeen verbintenissenrecht. 2 Nu bestaat er een ruim arsenaal aan specifiek financieelrechtelijke regels die in acht genomen moeten worden. Europa speelt in het opstellen van deze regels een grote rol door het uitvaardigen van verordeningen en richtlijnen Informatieverplichtingen 10. De beste bescherming van de consument is het verschaffen van informatie. Althans, dat is wat er tot op heden steeds werd gedacht. Zolang men voldoende informatie aan de consument verschaft, zal deze weloverwogen keuzes maken wat betreft zijn beleggingen. Die opvatting, die men het informatieparadigma noemt, is inmiddels achterhaald. Er is meer nodig dan het opleggen van informatieverplichtingen aan emittenten om een voldoende bescherming voor de belegger te garanderen. 1 V. COLAERT, "De meerlagige rechtsverhouding financiële instelling-belegger. De complexe verhouding tussen de MiFID gedragsregels en het consumentenrecht, Themsis 2010, afl. 64, Ibid. 3

9 11. Informatieverplichtingen worden in het financieel recht veelvuldig ingezet als middel om consumenten te beschermen. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is de Prospectusrichtlijn 3 en de omzetting daarvan in het Belgisch recht door de Prospectuswet van 16 juni De hoeveelheid informatie die aan consumenten verstrekt moet worden in het kader van financiële producten, is de afgelopen twee decennia enorm toegenomen. Dergelijke verplichtingen zijn echter slechts effectief indien: - de informatieverplichtingen worden nagekomen; - de consument kennis neemt van de informatie; - de consument de informatie begrijpt; - de consument op grond van die informatie handelt. Bovendien zijn de verplichtingen pas efficiënt indien: - zij effectief zijn; - de baten van het effect de kosten te boven gaan; - er geen goedkoper alternatief bestaat om het effect te bereiken. De belangrijkste vraag is dus wanneer informatie effectief en efficiënt is In het kort komt het er op neer dat de verstekte informatie duidelijk en betrouwbaar moet zijn. De controle op die informatieverstrekking is toevertrouwd aan de financiële toezichthouders. De doelstelling ervan is de belegger betrouwbare en kwaliteitsvolle informatie te verschaffen in elk stadium van het bestaan van een vennootschap De Prospectuswet is niet van toepassing op de aanbieding van verzekeringsproducten (zoals een tak 23 7 ). De informatieverschaffing in die sector gebeurt nog op basis van 3 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, Pb.L. 31 december 2003, afl. 345, Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni F.M.A. T HART en C.E. DU PERRON, De geïnformeerde consument: is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen?, Deventer, Kluwer, 2006, 204 p. 6 J. TOSSENS en H. CULOT, "Cadre institutionnel du droit bancaire et financier", in X., Traité pratique de droit commercial, Tome 5, Dit zijn levensverzekeringsproducten die gekoppeld worden aan een beleggingsfonds. 4

10 zelfregulering. De verstrekte informatie is veel beperkter dan in een prospectus, terwijl het vaak om complexe financiële producten gaat. 15. Lang niet alle beleggers lezen echter de informatie die aan hen ter beschikking wordt gesteld. Bovendien zullen zij die de informatie wel lezen, er vaak niet alles van begrijpen. De prospectussen confronteren de belegger met technische informatie, zijn vaak moeilijk te lezen en te begrijpen en focussen eigenlijk meer op exoneratie van de emittenten en de tussenkomende banken, dan op het informeren van de belegger. Het is eigenlijk ironisch dat het prospectus meer een instrument is geworden om emittenten, banken en adviseurs te beschermen tegen aansprakelijkheid, dan om de belegger te beschermen tegen ondoordachte aankopen van beleggingsproducten. Hopelijk wordt met deze elementen rekening gehouden bij de herziening van de Prospectusrichtlijn Laten we het stellen met de woorden van VAN DYCK: Informatie is het begin, niet het eindpunt. De informatie van een prospectus vormt een beginpunt waarbij correcte informatie aan de markt wordt gecommuniceerd, hetgeen een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor effectieve beleggersbescherming impliceert De laatste jaren heeft behavioural finance (de studie naar hoe mensen reageren, of niet reageren, op financiële wetten in de praktijk) aangetoond dat zelfs als informatie beschikbaar is, consumenten deze meestal negeren. Onwetendheid, onmogelijkheid, angst, luiheid, gebrek aan interesse, sociale status, pers, familie, roddels, het blijken allemaal factoren die het gedrag van consumenten van financiële diensten sturen en mogelijk verklaren waarom mensen de verkregen informatie niet altijd optimaal benutten Ondanks dit alles blijft Europa in belangrijke mate vasthouden aan het informatieparadigma. 8 E. WYMEERSCH, The institutional reforms of the European Financial Supervisory System, an interim report, 9 T. VAN DYCK, De geharmoniseerde prospectusplicht, Brugge, Die Keure, 2010, 813 p. 10 H. MICKLITZ, J. STUYCK en E. TERRYN et al., Cases, materials and text on consumer law, Portland, Hart, 2010,

11 1.2. Gedragsregelen voor financiële dienstverleners 19. De tweede pijler in de traditionele benadering van beleggersbescherming zijn de gedragsregels 11 die door financiële dienstverleners moeten worden nageleefd bij het verstrekken van hun diensten. Deze materie wordt sinds 1 november 2007 hoofdzakelijk geregeld door de Richtlijn Markten voor Financiële Instrumenten 12 en haar uitvoeringsbesluiten. 13 MiFID is het centrale element van het Actieplan Financiële Diensten (FSAP) 14 van de Europese Commissie om de kapitaalmarkten van de Europese Unie te integreren. MiFID versterkt en harmoniseert de regels inzake beleggersbescherming aan de hand van onder andere gedragsregels, de verplichting om het best mogelijke resultaat te behalen en regels voor de verwerking van orders van cliënten. Aan MiFID werden hoge (economische) verwachtingen gesteld. Door de verhoging van de beleggersbescherming zou ook het beleggersvertrouwen toenemen Sinds de inwerkingtreding worden alle cliënten ex ante ingedeeld in een categorie. Het systeem kent drie categorieën: de niet-professionele cliënten, de professionele cliënten en, als subcategorie van deze laatste groep, de in aanmerking komende tegenpartijen. Welke gedragsregels op welke cliënt van toepassing zijn, zal in belangrijke mate afhangen van de vraag in welke categorie de cliënt is ingedeeld. Bovendien is er tussen de verschillende 11 Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de marken voor financiële instrumenten: Wellicht zit de belangrijkste vernieuwing van de MiFID richtlijn, althans op het vlak van de effectenbemiddeling, in de bepalingen ter bescherming van de belegger, de zogenaamde gedragsregels. 12 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten ( Markets in Financial Instruments Directive ), tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb.L. 30 april 2004, afl. 145, 1 (hierna MiFID ). 13 Verordening nr. 1287/2006 van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft, Pb.L. 2 september 2006, afl. 241, p en Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, Pb.L. 2 september 2006, afl. 241, p (hierna: MiFID-Uitvoeringsrichtlijn ). 14 COM(1999) W. VANDEVOORDE, De bescherming van de belegger herbekeken. Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39/EG (de MIFIDrichtlijn ) en richtlijn 2006/73/EG, BFR 2007, afl. 6,

12 categorieën beweging mogelijk, waardoor cliënten kunnen kiezen om voor een bepaalde transactie meer of minder bescherming te verkrijgen. Deze uitdrukkelijke, wettelijk bepaalde ex ante classificatie heeft als voordeel dat reeds voor het sluiten van een contract duidelijk is, ook voor de cliënt, welk statuut hij heeft en bijgevolg welk beschermingsniveau hij geniet MiFID en haar uitvoeringsbesluiten bevatten een geharmoniseerde en allesomvattende reeks voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen waarin de relatie tussen deze ondernemingen en hun cliënten in verband met het aanbieden van beleggingsdiensten geregeld wordt. Dit kader bestaat uit een reeks gedragsregels, regels betreffende de verplichting om orders tegen de voor de cliënt gunstigste voorwaarden uit te voeren en regels voor de verwerking van orders van cliënten, alsmede bepalingen inzake inducements en belangenconflicten. Extra aandacht wordt besteed aan de zogenaamde niet-professionele cliënt. Voor deze beleggers is immers een specifieke regeling vastgesteld en gelden er strengere verplichtingen voor ondernemingen in hun relaties met deze beleggers. 22. Het doel van deze aanpak is de consumenten te beschermen door verantwoordelijk gedrag van ondernemingen te bevorderen. Om te voorkomen dat aanvullende regels een level playing field belemmeren en hinderpalen opwerpen voor het betreden van de markt, zonder dat de bescherming van de belegger verbeterd wordt, bevat MiFID een flexibiliteitclausule 17 die lidstaten toestaat om op nationaal niveau regels toe te voegen, maar alleen in uitzonderlijke gevallen, om de bescherming van de belegger te verbeteren Er dient nog te worden opgemerkt dat ook MiFID niet van toepassing is op verzekeringsproducten. Nochtans zou, wat betreft de zogenaamde tak 23-producten, de toepassing van de MiFID gedragsregelen wel wenselijk zijn. Dit zou bijdragen aan een level playing field en de bescherming van de belegger ten goede komen. 16 V. COLAERT, Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre- en post-mifid, Bank Fin. 2007, afl. 6, Art. 4 MiFID-Uitvoeringsrichtlijn. 18 COM(2007)226def, p.14. 7

13 24. MiFID heeft de hoge verwachtingen niet in kunnen lossen en daarom is men momenteel bezig met een herziening. 19 De crisis heeft de beperkingen van het opleggen van gedragsregels als methode voor beleggersbescherming aan het licht gebracht. Door verschillende partijen is al aangehaald dat ondanks het uitgebreide pakket beschermingsmaatregelen dat MiFID biedt, er toch nog steeds gevallen zijn van slecht advies en van verkoop aan consumenten die de risico s van een bepaald complex financieel product niet correct kunnen inschatten, met alle negatieve gevolgen van dien. 19 Review of the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), Public Consultation, Europese Commissie, 8 december 2010 (hierna: MiFID-review). Inmiddels zijn er concrete voorstellen tot wijziging van de richtlijn. Deze worden besproken in randnummer 182 e.v. 8

14 2. Nood aan een verdergaande benadering van consumentenbescherming 2.1. Ratio 25. De dag van vandaag zijn er enorme bedragen aan spaargeld geïnvesteerd in retailbeleggingsproducten. De huidige Europese richtlijnen die van toepassing zijn op financiële producten, zijn ontworpen voor een markt waarin een waaier aan functioneel verschillende producten wordt aangeboden, via verschillende distributiekanalen, aan consumenten die allemaal andere doelstellingen nastreven. Een belegger kan er voor kiezen zijn geld te plaatsen op een bankrekening, het te beleggen in vrij eenvoudige producten als aandelen of obligaties, voor risicospreiding te gaan door het aankopen van deelbewijzen in een ICB of opteren voor een levensverzekeringscontract De hoeveelheid en verscheidenheid van financiële producten die aan kleine beleggers worden aangeboden, is met de jaren enorm toegenomen. Dit heeft er voor gezorgd dat de producten ook veel complexer zijn geworden. Daarnaast is de grens tussen bank-, beleggings- of verzekeringsproduct steeds vager geworden. 21 Branchevervaging heeft er voor gezorgd dat banken naast de traditionele bankproducten, ook verzekeringen en beleggingsproducten aanbieden. Bovendien kunnen financiële producten op verschillende manieren worden verpakt, waardoor het voor de consument moeilijk wordt om de onderliggende waarde te achterhalen. Dit alles ondermijnt het vertrouwen van de consument. 27. Hoewel men over het algemeen kan stellen dat de groeiende concurrentie op de financiële markt een positieve ontwikkeling is, heeft de snelle ontwikkeling er voor gezorgd dat het toezicht onvoldoende is mee geëvolueerd. Dit heeft er toe geleid dat ook de bescherming van de financiële consument niet meer optimaal is. De Prospectusrichtlijn en MiFID kunnen niet voorkomen dat beleggers onverstandige beslissingen nemen en ten gevolge van die beslissingen schade lijden. 20 Europese Commissie, Call for evidence: need for a coherent approach to product transparency and distribution requirements for substitute retail investment products?, Men denkt bijvoorbeeld aan de First Rekening van Ethias, een tak 21 product met alle kenmerken van een gewone bankrekening. 9

15 28. Sinds enkele jaren komen er dan ook vanuit verschillende hoeken signalen dat er nood is aan verandering. Beleggersbescherming in de traditionele zin beschermt de belegger te weinig. Er moeten mogelijkheden komen voor de financiële toezichthouders om eerder in het productieproces in te grijpen, zogenaamde productinterventie. Op die manier wil men er toe komen dat elke belegger een financieel product koopt dat past bij zijn beleggingsprofiel en verwachtingen. Gelukkig lijken de financiële toezichthouders tegemoet te komen aan de aanbevelingen die gedaan worden België Lamfalussy rapport 29. De Regering richtte in 2009 een High Level Committee for a new Financial Architecture op, voorgezeten door Baron Lamfalussy. Het doel van dit comité was om advies te verlenen aan de Belgische overheid inzake de versterking van het financiële systeem om in de toekomst problemen zoals die zich tijdens de huidige financiële crisis hebben voor gedaan, te vermijden. In het door dit comité voorgestelde verslag 22 zijn enkele opmerkingen te vinden over de problemen in de consumentenbescherming zoals zij tot voor kort bestond. 30. Het Comité was van mening dat er nog volop ruimte was voor de Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) om haar rol in de consumentenbescherming te versterken. De tekortkomingen die aan het licht waren gekomen, kwamen volgens hen door 2 factoren: - Het gebrek aan een stevige juridische basis voor de rol van de CBFA inzake consumentenbescherming; - De tweeledige rol van de CBFA (micro-prudentiël toezicht en consumentenbescherming) die aanleiding kan geven tot belangenconflicten binnen de organisatie. 22 High Level Committee for a new Financial Achitecture, Final Report, 16 juni

16 31. Met de wet van 2 juli en het ter uitvoering van die wet genomen koninklijk besluit van 3 maart is aan deze beide gebreken tegemoet gekomen. De CBFA, die bovendien naar aanleiding van de hervorming een nieuwe naam heeft gekregen 25, heeft de bevoegdheid gekregen reglementen uit te vaardigen op het gebied van beleggersbescherming 26 en het macro- en microprudentiëel toezicht wordt nu uitgeoefend door de Nationale Bank van België (NBB) Bijzondere Parlementaire Commissie 32. Ook het Parlement bleef niet stil zitten en richtte een Bijzondere Parlementaire Commissie op die belast werd met het onderzoek naar de financiële- en bankcrisis. Op 27 april 2009 is een verslag verschenen van deze Bijzondere Parlementaire Commissie. In dit verslag 27 werden verschillende aanbevelingen gedaan, ook met het oog op het verbeteren van de bescherming van de belegger. Volgens de Commissie moet onder andere de traceerbaarheid van de financiële producten verbeterd worden. 33. Enkele van de aanbevelingen springen in het oog omdat zij de nood aan een verdergaande benadering van beleggersbescherming onderschrijven: - Verhogen van de traceerbaarheid van financiële producten en de regulator eventueel in staat stellen de commercialisering te verbieden van producten waarvan de traceerbaarheid niet strookt met de belangen van de consument. Die traceerbaarheid 28 zou gelden voor zowel de producten die in het bezit zijn van de financiële instellingen als voor de producten die zij hun cliënteel aanbieden; - Uniformisering van de reclame van banken en verzekeraars met het oog op meer transparantie is noodzakelijk. In tijden waar er een groot gebrek aan vertrouwen 23 Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België en houdende diverse bepalingen, BS 28 september KB van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtsarchitectuur voor de financiële sector, BS 9 maart De FSMA of Financial Services and Market Authority of Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten. 26 Infra 24, nr Parl. St. Kamer , Doc /002, Verslag van 27 april 2009 namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek naar de financiële en bankcrisis. 28 Die traceerbaarheid wordt in het verslag vergeleken met die die geldt voor farmaceutische producten (Geneesmiddelenagentschap) en voor de levensmiddelen (Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen). 11

17 bestaat in het financieel systeem, is enige terughoudendheid inzake reclame die inspeelt op dat vertrouwensgebrek aangewezen; - De financiële opvoeding van de medeburgers verbeteren. Dat zou mogelijk moeten zijn via institutionele programma s. 34. Met het moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten, komt de FSMA tegemoet aan de eerste aanbeveling. Dit moratorium wordt later uitgebreid besproken. Ook reclame is een belangrijk punt voor de FSMA, maar momenteel is haar toezicht op reclame nog vrij beperkt en bovendien vanuit Europees standpunt betwistbaar. Ook dit punt komt later aan bod. Er wordt in punt 3 ook kort aandacht besteed aan financiële educatie. België loopt op dit gebied achter op de haar omringende landen, hoewel uitgebreid wordt bepleit dat het verbeteren van de financiële kennis van consumenten een vereiste is om te komen tot een betere beleggersbescherming Bijzondere Commissie Dexia 35. Op 27 oktober 2011 besliste de Kamer tot oprichting van een Bijzondere Parlementaire Commissie die er mee belast zou worden de omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de ontmanteling van Dexia bank. Op 23 maart 2012 stelde deze Commissie haar verslag voor. 29 In dit verslag werden een 60-tal aanbevelingen gedaan, waarvan enkele betrekking hebben op het toezicht op de financiële sector in het algemeen en de bevoegdheden van de FSMA. 36. De eerste aanbeveling (A1) betreft de lancering van nieuwe financiële producten. Volgens de Commissie is het aanbevolen om bij de lancering van een nieuw product de specifieke erkenning te veralgemenen, om de FSMA de mogelijkheid te geven de verkoop van bepaalde voor het grote publiek bestemde producten te verbieden of te schorsen, alsook de verkoop ervan aan klanten met een welbepaald profiel aan banden te leggen. 29 Parl. St. Kamer , Doc /002, Verslag van23 maart 2012 namens de Bijzondere Commissie die ermee wordt belast de omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de ontmanteling van de NV Dexia. 12

18 37. Daarnaast pleit de Commissie voor de instelling van keurmerken om de consument te helpen bij de beoordeling van productgerelateerde risico s. Alle financiële producten zouden dan een label krijgen dat aanduidt tot welke risicocategorie zij behoren. Labeling van financiële producten bestaat sinds kort in Denemarken. 30 De producten 31 krijgen daar een groen, geel of rood label, afhankelijk van hun begrijpbaarheid en het risico op een totaal verlies. De gemaakte driedeling is echter wel twijfelachtig. Zo krijgen staatsobligaties van lidstaten van de Europese Unie een groen label, omdat zij eenvoudig te begrijpen zijn en het risico op een totaal verlies zeer klein is. De Griekse schuldencrisis heeft echter aangetoond dat de verliezen op staatspapier wel degelijk zeer omvangrijk kunnen zijn. 38. Omdat dit verslag van zeer recente datum is, is op dit moment nog niet te zeggen welke aanbevelingen ook effectief in de praktijk worden omgezet. De invoering van een verbodsof schorsingsbevoegheid voor de FSMA voor bepaalde financiële producten komt er waarschijnlijk wanneer er een nieuw reglement wordt uitgevaardigd. 32 De techniek van labelen van financiële producten werd door de FSMA ook al besproken in de consultatienota bij het moratorium op bijzonder ingewikkelde producten Nederland Commissie de Wit 39. Ook in Nederland heeft de Tweede Kamer een commissie opgericht om onderzoek te doen naar de financiële crisis, de Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel (Commissie de Wit). Zij hebben ook vastgesteld dat het vertrouwen van de burgers in het 30 Executive Order n 345 of 15 April 2011 on Risk-Labeling of Investment Products. 31 Verzekeringsproducten vallen niet binnen het systeem. 32 Infra 24, nr FSMA, Consulatienota d.d. 12 augustus 2011, Consultatienota over de invoering van een reglementair kader voor de commercialisering van gestructureerde producten bij retailbeleggers, beschikbaar op p

19 financieel stelstel zwaar geschonden is. In 2010 hebben zij hun verslag 34 voorgesteld, waarin interessante aanbevelingen worden gedaan. 40. In aanbeveling 23 wordt gesproken over het verbeteren van toezicht en de handhavinginstrumenten. De toezichthouders hadden zelf al gewezen op de noodzaak van uitbreiding en verbeterde invulling van het toezichtsinstrumentarium. De commissie sluit zich hier bij aan. Naast de inspanningen op Europees niveau moet ook op nationaal niveau het toezicht op de financiële sector verbeteren. 41. De commissie beveelt dan ook aan dat de toezichthouders, De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), vanuit hun eigen verantwoordelijkheid in hun toezicht ook een oordeel geven over de opzet en werking van het Product Goedkeuringsproces 35 van financiële instellingen. Ook het IMF en de Commissie Scheltema hebben aanbevelingen in deze zin gedaan. 42. Ten aanzien van het Product Goedkeuringsproces heeft de AFM aangegeven dat dit proces wat haar betreft geen betrekking zal hebben op individuele producten. De reden hiervoor is dat dit volgens de AFM onwerkbaar is en bij consumenten de prikkel weg zou nemen om zelf kritisch te zijn. De AFM wil juist kunnen kijken naar het proces van productontwikkeling. Als dit in een vroegtijdig stadium mogelijk is dan kan het Product Goedkeuringsproces een nuttig instrument zijn. Wat betreft het toezicht op de ontwikkeling van producten zijn reeds enkele stappen ondernomen, maar een wettelijke basis ontbreekt nog tot op heden Parlementair onderzoek financieel stelsel, Kamerstukken II, 2009/10, 31980, nrs Nederlandse Vereniging van Banken, Code Banken, 9 september 2009, beschikbaar op p.3: Met het Product Goedkeuringsproces ("Product Approval Process") wordt de procedure bedoeld volgens welke de bank beslist of een bepaald product voor eigen rekening en risico of ten behoeve van haar klanten zal worden geproduceerd of gedistribueerd. Bij dit proces wordt breed getoetst op aspecten van zorgplicht en het beheersen van risico s. 36 Infra 33, nr. 90 e.v. 14

20 IMF Country Report 43. In 2010 heeft het IMF een onderzoek uitgevoerd naar de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en de kwaliteit van het toezicht. 37 Daarin komt het IMF tot de conclusie dat de AFM beschikt over een adequaat toezichtkader. Volgens het IMF valt het te betreuren dat de AFM en DNB niet beschikken over meer regelgevende bevoegdheid om afdwingbare regels op te stellen. Zij raadt hier dan ook een verruiming van de bevoegdheden aan. Het IMF doet ook een aanbeveling (wellicht op voorstel van de AFM zelf) om de toezichthouders eerder in het productontwikkelingsproces in te kunnen laten grijpen Commissie Scheltema 44. Deze commissie, die belast is met het onderzoek naar de gang van zaken bij de DSB Bank 39, heeft ook enkele aanbevelingen gedaan om het toezicht door de AFM te verbeteren. In haar verslag 40 pleit zij onder andere voor een wettelijke grondslag voor het toezicht op productontwikkeling en het invoeren van mystery shopping als wettelijk onderzoeksinstrument Verenigd Koninkrijk 45. In de Turner Review 41 werd de verouderde filosofie van de FSA voor het eerst aangehaald. De toezichthouder ging er vroeger, net zoals alle anderen, van uit dat consumenten beter beschermd waren door transparante markten (informatie) en goed werkende financiële instellingen (gedragsregels), dan door productregulering. Hoewel de aanpak sterk verbeterd is sinds de invoering van het Supervisory Enhancement Programme (SEP) in april 2008, bleek er toch nood aan aanvullende maatregelen. 37 IMF Country Report No. 11/144, Kingdom of The Netherlands Netherlands: Financial System Stability Assessment, juni J. HILLEN, Het Jaarverslag 2010 van de Autoriteit Financiële Markten, T.Fin.R. 2011, nr. 7/8, DSB Bank kwam begin 2009 in opspraak. In de loop van 2009 werden haar verschillende boetes opgelegd door de AFM, onder andere omdat zij onzorgvuldig was geweest bij het verstrekken van hypotheekleningen en klanten onvoldoende had geïnformeerd over de financiële producten. Er ontstond een run on the bank en de rekeninghouders hadden al 664 miljoen opgenomen toen de rechtbank tot een noodregeling besloot. Op 19 oktober 2009 heeft de rechtbank DSB Bank failliet verklaard. 40 Rapport van de commissie van Onderzoek DSB Bank, Den Haag, 23 juni 2010, beschikbaar op 41 FSA, The Turner Review: A regulatory response to the global banking crisis, maart

21 46. Momenteel is men in het Verenigd Koninkrijk bezig aan een grondige hervorming van de toezichtsstructuur. Tot op heden hanteert men daar het concentratiemodel waarbij de FSA de toezichthouder is op vrijwel alle financiële instellingen. In de zogeheten Mansion House Speech op 16 juni 2010 heeft de Chancellor of the Exchequer de lijnen uitgezet voor de herziening van het financieel toezicht in het Verenigd Koninkrijk. 42 Momenteel is men druk bezig met deze hervorming. 43 De taak om financiële consumenten te beschermen wordt in de nieuwe structuur toevertrouwd aan de Financial Conduct Authority (FCA). 44 De noodzakelijke goedkeuring van het Parlement wordt verwacht begin 2013 waarna de nieuwe structuur in werking treedt. 47. De nieuwe aanpak wordt duidelijk geformuleerd in een consultatie van de Treasury over de hervormingen 45 : The FCA will have a fundamentally different approach to that of the FSA in the way it intervenes to mitigate risk financial services. The FCA will have a lower risk appetite for issues affecting a whole sector, sub-sector or type of product it will be less prepared to see detriment actually occur, instead seeking to act in a more preventative manner. This will entail, for example, proactively intervening earlier in a product s life cycle, with greater scrutiny of firms product design and product governance complementing the traditional focus on sales and marketing, and the disclosure of information. 48. De FCA zal meer bevoegdheden hebben dan de FSA wat betreft de bescherming van consumenten. In de consultatie van de Treasury 46 wordt voorgesteld om haar bevoegdheden wettelijk uit te breiden, zodat ze meer mogelijkheden heeft om producten te reguleren en bijkomende instrumenten verkrijgt om productinterventie mogelijk te maken. De 42 R.J. BOTTER, Herziening van het toezicht op de financiële sector in het Verenigd Koninkrijk; afschaffing van het concentratiemodel, Ondernemingsrecht 2010, afl. 13, p Zie hierover o.a.: HM Treaury, A new approach to financial regulation: the blueprint for reform, Cm 8083, juni 2011, beschikbaar op 44 Het micro-prudentiële toezicht zal worden uitgeoefend door de Prudential Regulation Authority (PRA) en het macro-prudentiële toezicht door de Financial Policy Committee (FPC), die beiden functioneren onder de Bank of England. 45 HM Treaury, A new approach to financial regulation: building a stronger system, Cm 8012, februari 2011, beschikbaar op 46 Ibid. 16

22 voorgestelde bevoegdheden betreffen onder andere de mogelijkheid om tijdelijk (maximaal 12 maanden) regels betreffende productinterventie uit te vaardigen en contracten in strijd met deze regels onuitvoerbaar te verklaren. Op die manier kan men snel ingrijpen wanneer er risico bestaat op grote schade bij beleggers en er geen tijd is om te wachten op de resultaten van de normale consultatieprocedure Frankrijk 49. In 2005 verscheen er in Frankrijk al een verslag 47 dat de problemen van de commercialisering van financiële producten aan particuliere beleggers in kaart bracht. Hoewel er toen nog geen sprake was van een financiële crisis, werd er toch al gewezen op de gebreken van informatieverschaffing als middel van beleggersbescherming en de problemen met financiële adviesverlening. 50. Als reactie op de financiële crisis stelde de AMF een nieuwe strategie voor. 48 Één van haar prioriteiten voor de komende jaren is het verbeteren van de beleggersbescherming en het herwinnen van het vertrouwen van de beleggers. Natuurlijk vereist het realiseren van die prioriteiten concrete acties. Wat betreft de bescherming van beleggers, stelt de AMF nieuwe technieken te willen ontwikkelen om toezicht te houden op de ontwikkeling en commercialisering van financiële producten. Hieronder vallen onder andere toezicht op reclamecampagnes en mystery shopping. 47 J. DELMAS-MARSALET, Report on the marketing of financial products, november AFM, AFM s New Strategy Proposals, 29 juni

23 3. Nieuwe benadering in de praktijk 3.1. De Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) in België The FSMA will continue to take initiatives to make the offer of financial product simpler and more comprehensible [ ] The FSMA also intends to intervene in the early stages of the product lifecycle to deliver better outcomes for retail customers. It contemplates new measures aimed at further protecting retail investors, in particular by tightening rules in the manufacturing of investment products and in the subsequent distribution phase De wettelijke grondslag voor de bevoegdheid inzake consumentenbescherming van de FSMA vindt men in art. 45 van de wet van 2 augustus : 1. De FSMA heeft als opdracht, overeenkomstig deze wet en de bijzondere wetten die op haar van toepassing zijn : 1 toe te zien op de naleving van de regels die de bescherming van de belangen van de belegger beogen bij verrichtingen in financiële instrumenten en op de naleving van de regels die de goede werking, de integriteit en de transparantie van de markten voor financiële instrumenten moeten waarborgen en meer in het bijzonder op de regels bedoeld in hoofdstuk II; 52. Consumentenbescherming is één van de belangrijkste taken van de FSMA sinds de hervorming van het financiële toezicht. De belangrijkste initiatieven die de FSMA in dit kader wil ondernemen hebben betrekking op productregulering en producttoezicht, transparantie en openbaarmaking van informatie, naleving van gedragsregels door tussenpersonen (waarbij mystery shopping een interessant onderzoeksinstrument zou kunnen zijn) en financiële educatie van beleggers. De FSMA is dus voorstander van een productgerichte aanpak, bijkomend aan de controle op transparante documentatie en faire verkoopsprocessen. Dit alles dient uiteraard tot stand te komen in overleg met de sector. 49 J-P. SERVAIS, The vision of the FSMA as market and conduct supervisor, BFR 2012, afl. 1, Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002 (hierna: Wft). 18

24 Het uiteindelijke doel is ingrijpen in het productieproces alvorens beleggers schade (kunnen) lijden Als voorafgaande opmerking wil ik er hier op wijzen dat de FSMA zich niet bezig houdt met eventuele individuele geschillen die gerezen zijn tussen een financiële onderneming en een belegger Bijzonder ingewikkelde financiële producten 54. De FSMA heeft gemerkt dat sommige financiële producten te complex of te moeilijk te begrijpen zijn voor retailbeleggers. Dit ondanks dat er geen enkel probleem is met de naleving van de wettelijke verplichtingen en de informatieverschaffing. Op 20 juni 2011 publiceerde de FSMA daarom een moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten. 52 Met deze mededeling roept de FSMA de financiële sector op om geen gestructureerde producten die als bijzonder ingewikkeld kunnen worden beschouwd, te commercialiseren bij retailbeleggers. Dit vrijwillige moratorium is een eerste stap in een proces dat moet leiden tot een transparanter en eenvoudiger productaanbod. Het werd van kracht op 1 augustus 2011 en zal duren tot dat de FSMA een reglement uitvaardigt. 55. De aanpak van de FSMA bouwt voort op de lessen die uit de financiële crisis getrokken moeten worden. Het is een toekomstgerichte en preventieve aanpak die niet alleen ingrijpt op het niveau van de transparantie of van de gedragsregels, maar ook in het productieproces zelf. De aanpak volgt de tendens in de ons omringende landen De markt van de gestructureerde producten voor retailbeleggers werd door de FSMA gekozen om verschillende redenen. Ten eerste blijkt uit de omvang van de markt dat gestructureerde producten voor Belgische retailbeleggers een belangrijk spaarproduct zijn 51 V. DE SCHRYVER (adviseur FSMA), De rol van de FSMA bij de bescherming van de financiële consument, lezing, IFR dagen: financieel recht anno 2011, 28 april FSMA, Mededeling 2011_02 d.d. 20 juni 2011, Moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten (geactualiseerde versie d.d. 29 juli 2011), beschikbaar op (hierna: Moratrorium). 53 Zie Verenigd Koninkrijk (FSA, Discussion Paper 11/1: product intervention) en Frankrijk (AMF, Position n du 15 octobre 2010). 19

25 geworden. Met een uitstaand bedrag van 85 miljard euro in 2010 was de Belgische markt relatief gezien zelfs de grootste in Europa. Ten tweede zijn gestructureerde producten ingewikkelde beleggingsproducten omdat zij doorgaans zijn samengesteld uit een spaarcomponent en één of meerdere derivaten Het moratorium slaat op de commercialisering 55 door de distributeur van gestructureerde producten die geacht worden bijzonder ingewikkeld te zijn, aan retailbeleggers. Een retailbelegger is een belegger die niet kwalificeert als professionele cliënt in de zin van artikel 2, eerste lid, 28 Wft. Dit betreft in hoofdzaak de particuliere belegger die in België verblijft. Een gestructureerd product wordt in het moratorium omschreven als een beleggingsproduct dat een derivatencomponent omvat en waarvan de terugbetaling of de opbrengsten volgens een formule afhangen van de evolutie van een of meerdere onderliggende waarden. 58. De vorm of juridische verpakking van een financieel product is irrelevant voor de toepassing van het moratorium. Het kan gaan om een beleggingsinstrument, een recht van deelneming uitgegeven door een ICB, een deposito, maar ook over een verzekeringscontract. Het moratorium geldt dus ook voor verzekeringsproducten en dit in tegenstelling tot de gedragsregelen voor gereglementeerde ondernemingen bij de aanbieding van beleggingsdiensten (art. 27 Wft), die vooralsnog niet gelden voor verzekeringsondernemingen. 56 De stap om verzekeringen, in de mate waarin zij als een gestructureerd product kunnen worden beschouwd, onder het moratorium te brengen, kan worden toegejuicht, gelet op het feit dat zij dezelfde doelstellingen nastreven als andere beleggingsinstrumenten en door de belegger ook als een spaarproduct worden gepercipieerd R. STEENNOT, De bescherming van de consument door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en het vrijwillig moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde producten, T. Verz. 2011, nr. 17, Onder commercialisering verstaat men het voorstellen van een product met het oog op het aanzetten van een consument tot aanvaarding van het aanbod, bv. reclame, advies, 56 Art. 28ter Wet 2 augustus 2002 biedt de mogelijkheid de gedragsregelen tot verzekeringsondernemingen uit te breiden bij koninklijk besluit, maar dat is tot op heden nog niet gebeurd. 57 R. STEENNOT, Het moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde financiële instrumenten, Bank Fin. 2011, afl. IV-V,

26 59. Een gestructureerd product wordt voor de toepassing van het moratorium als bijzonder ingewikkeld voor retailbeleggers gekwalificeerd indien het niet slaagt in een test die bestaat uit de toepassing van vier criteria. Die criteria zijn: toegankelijkheid van de onderliggende waarde, te ingewikkelde strategie, te ingewikkelde berekeningsmethode en transparantie over kosten/kredietrisico/marktwaarde. Zodra aan één criterium niet voldaan is wordt het product als bijzonder ingewikkeld beschouwd. Het feit dat een product niet als bijzonder ingewikkeld wordt gekwalificeerd impliceert geenszins dat ze risicovrij zou zijn. Bron: FSMA Moratorium bijzonder ingewikkelde financiële producten 60. Deze vier criteria verdienen een korte toelichting. Volgens de FSMA wordt de onderliggende waarde als toegankelijk beschouwd als de retailbelegger kennis kan nemen van de marktgegevens en de specifieke eigenschappen van het product via de gebruikelijke kanalen zoals internet of geschreven pers. Een strategie wordt als te ingewikkeld beschouwd indien het moeilijk is om de waarde van het product te beoordelen. Een berekeningsformule mag, om als niet bijzonder ingewikkeld te kwalificeren, niet meer dan drie mechanismen bevatten. Tenslotte moet er voldoende transparantie zijn, wat de belangrijkste doelstelling van dit moratorium was. Zo moet het marketingmateriaal alle kosten bevatten, moet regelmatig de marktwaarde worden bekendgemaakt, 21

27 61. Het vrijwillige moratorium is enkel van toepassing op gestructureerde producten die werden gecommercialiseerd na de inwerkingtreding van het moratorium, i.e. 12 augustus Het heeft dus geen enkele invloed op producten die voor die inwerkingtreding op de markt zijn gebracht. De overgrote meerderheid van de Belgische distributeurs van gestructureerde producten heeft zich bij het moratorium aangesloten. De FSMA heeft op haar website een lijst gepubliceerd met distributeurs die vrijwillig tot het moratorium zijn toegetreden. Bij niet naleving van het moratorium kan de naam van de distributeur van de lijst worden geschrapt. Er wordt echter wel in een opt out voorzien. De distributeur kan er voor opteren om het moratorium niet toe te passen ten aanzien van retailbeleggers die bij de distributeur beschikken over deposito s en financiële instrumenten die op het moment van commercialisering een roerend vermogen vormen dat groter is dan euro. Deze opt out geldt enkel voor het deel van het vermogen dat euro overschrijdt en doet geen afbreuk aan het bestaande reglementair kader Er zijn 2 dingen die opvallen bij dit initiatief. Ten eerste heeft het verbod betrekking op de commercialisering en dus niet op het ontwikkelen van een product. Dit houdt in dat het verbod ook betrekking heeft op buitenlandse producten die op de Belgische markt worden aangeboden, maar zolang die via rechtstreekse distributietechnieken worden aangeboden kunnen ze door de FSMA niet verboden worden. Daarom dat er een beroep wordt gedaan op de distributeurs van dergelijke producten om deze niet meer aan te bieden. De europeesrechtelijke vragen die in dit kader rijzen worden later behandeld. Het tweede wat opvalt, is de door de FSMA gebruikte methode. Het vrijwillige moratorium lijkt de wil van de wetgever te miskennen om via formele verordende regelen, tot stand gekomen na een specifiek voorschreven overleg- en adviesprocedure, tot een stelsel van verstekte beleggersbescherming te komen. Bovendien zijn de instellingen op doorlopende basis onderworpen aan het formele toezicht door de FSMA, waardoor het moeilijk valt uit te maken in welke mate de vrees voor negatieve implicaties van een afwijzende houding 58 Moratorium p.4. 22

28 tegenover te toezichthouder meespeelt bij de beslissing van een financiële instelling om tot het moratorium toe te treden. 59 Het voordeel van deze techniek is echter wel dat men veel korter op de bal kan spelen en het probleem kan aanpakken wanneer het zich voordoet. We weten immers hoe lang de wetgevende procedure kan duren. 63. De tweede stap in het proces naar een transparanter en eenvoudiger productaanbod was een consultatienota over de invoering van een reglementair kader voor de commercialisering van gestructureerde producten bij retailbeleggers. 60 Op die manier wenste de FSMA te peilen naar de mening van de verschillende marktpartijen over de invoering van een reglementair kader. De consultatie liep tot 15 oktober 2011 en de FSMA sprak achteraf over een succesvolle consultatie waaraan een veertigtal geïnteresseerde partijen deelnamen om hun standpunt bekend te maken. 64. In de consultatienota omschrijft de FSMA de doelstelling van het toekomstige reglement: transparantie van gestructureerde producten verhogen en de complexiteit ervan verminderen. Beide elementen moeten bijdragen tot een beter begrip van de producten door de belegger en een grotere vergelijkbaarheid. 65. Ook het gebruik van een productgoedkeuring wordt door de FSMA uiteengezet. Zij is van mening dat, vooraleer een product bij retailbeleggers kan worden gecommercialiseerd, de distributeur intern een productkeuring met gunstig gevolg moet hebben uitgevoerd. Dit proces moet aantonen dat het product een toegevoegde waarde heeft en dat de dienstverlening in het belang van de consument is. Hiermee komt de FSMA dan tegemoet aan de aanbeveling van de Bijzondere Parlementaire Commissie. 61 Het proces moet aantonen dat het product een toegevoegde waarde heeft ten opzichte van bestaande producten. 59 M. TISON, De FSMA-mededeling inzake nodeloos ingewikkelde beleggingsproducten. Een nodeloos initiatief?, TRV 2011, FSMA, Consulatienota d.d. 12 augustus 2011, Consultatienota over de invoering van een reglementair kader voor de commercialisering van gestructureerde producten bij retailbeleggers, beschikbaar op 61 Supra 11, nr

29 66. De FSMA heeft ook verschillende mogelijke benaderingen bedacht voor het geval een distributeur commercialisering overweegt van een gestructureerd product dat, per hypothese, niet voldoet aan de voorwaarden waarin het nieuwe reglement zal voorzien. Dit gaat van het wijzigen van productkenmerken, aanbrengen van een label als waarschuwing, beperkingen op de commercialisering tot een totaal commercialiseringverbod. 67. De derde en laatste stap in dit proces zal dan een reglement zijn dat de FSMA zal uitvaardigen en waarin het nieuwe regime zal worden afgekondigd. De FSMA heeft deze bevoegdheid op grond van art. 64 juncto art. 49, 3 Wft. Deze reglementaire bevoegdheid betreft twee specifieke domeinen: enerzijds de verhandeling van producten aan retailbeleggers onder meer met het perspectief om de traceerbaarheid van financiële producten te bewerkstelligen, en anderzijds de transparantievereisten met betrekking tot de kostenstructuur en de tarifering. Belangrijk hierbij is dat er naar regels wordt gestreefd die voor alle instrumenten en producten gelijk zijn, om op die manier een level playing field te creëren. In deze reglementen zouden beperkende voorwaarden kunnen worden opgelegd met betrekking tot sommige producten, zeker wanneer deze omwille van hun complexiteit niet voor de doorsnee retailbeleggers bestemd zijn De vraag rijst dan uiteraard of dergelijke dwingende regeling verenigbaar is met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 63 Deze richtlijn is immers gebaseerd op het principe van maximale harmonisatie. Dit houdt in dat lidstaten geen bijkomende bescherming kunnen bieden aan de consumenten. Het toekomstige reglement zal ongetwijfeld handelspraktijken betreffen die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. Toch vormt dit geen probleem omdat de richtlijn zelf in artikel 4 afwijkt van het principe van maximale harmonisatie voor wat betreft financiële diensten en instrumenten. De lidstaten kunnen op dat gebied dus bijkomende bescherming bieden. De extra bescherming moet 62 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer , nr / Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149,

30 uiteraard wel verenigbaar zijn met de principes inzake vrij verkeer. 64 Deze problematiek wordt later uitgebreid besproken. 69. Men mag niet uit het oog verliezen dat de hierboven uiteengezette regels in geen geval afbreuk doen aan de naleving van de gedragsregels die gelden bij de aanbieding van beleggingsdiensten door gereglementeerde ondernemingen, zoals omschreven in art. 27 Wft. Deze gedragsregels gelden, zoals gezegd, nog niet voor verzekeringsondernemingen. Met het oog op een betere beleggersbescherming is er dan ook dringend nood aan een uitbreiding van het toepassingsgebied van de gedragsregels bij het aanbieden van beleggingsdiensten A priori controle op reclame en andere mededelingen 70. De reclameregels met betrekking tot openbare aanbiedingen (of toelatingen tot verhandeling op de gereglementeerde markt) vallen binnen het toepassingsgebied van de Prospectuswet. 65 Reclame wordt in de Prospectuswet gedefinieerd als elke aankondiging die betrekking heeft op een specifieke openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten of op een toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling die er specifiek op gericht is de mogelijke inschrijving op of aankoop van die beleggingsinstrumenten te promoten, op welke informatiedrager ook. 66 Krachtens art. 58, 1 van de Prospectuswet moeten reclame en andere documenten en berichten die betrekking hebben op een openbare aanbieding of een toelating tot de verhandeling op een gereglementeerde markt die worden verspreid op initiatief van de uitgevende instelling, de aanbieder, de aanvrager van de toelating tot de verhandeling of de door hen aangestelde tussenpersonen, aan een aantal inhoudelijke voorwaarden voldoen. 67 De Prospectuswet is ook van toepassing op de openbare aanbieding 64 R. STEENNOT, Het moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde financiële instrumenten, Bank Fin. 2011, afl. IV-V, Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni Art. 11 Prospectuswet. 67 T. VAN DYCK en V. COLAERT, Reclameregulering als vorm van consumentenbescherming inzake financiële dienstverstrekking in A. BRUYNEEL, Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008,

31 en toelatingen tot de verhandeling op de gereglementeerde markt van deelbewijzen van instellingen voor collectieve beleggingen met een vast kapitaal (BEVAK s) Wat opvalt is dat deze regels vrij beperkt zijn, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de regels betreffende reclame in de Wet Marktpraktijken. De reden hiervoor is het prospectus zelf. In de traditionele benadering wordt het prospectus an sich gezien als een middel van beleggersbescherming en elke reclame dient te verwijzen naar dit prospectus. 72. De reclame mag pas openbaar gemaakt worden nadat zij door de FSMA is goedgekeurd. 69 De FSMA zal bedenkingen kunnen uiten bij bepaalde reclame indien deze niet geheel duidelijk is of niet volledig lijkt te stroken met de informatie in het prospectus. 70 De FSMA kan de verspreiding van reclame en andere documenten tijdelijk opschorten, de intrekking bevelen of de reclame verbieden telkens wanneer zij een gegronde reden heeft om aan te nemen dat er een inbreuk is gepleegd op de bepalingen van de Prospectuswet. 71 Daarnaast kan zij de uitgevende instelling, de aanbieder of de aanvrager van de toelating tot verhandeling verplichten een rechtzetting te publiceren van de reclame en andere documenten die met overtreding van de Prospectuswet zijn verspreid. 72 Tot slot zijn er in artikel 69 Prospectuswet ook nog strafsancties bepaald. 73. De openbare aanbiedingen en de toelatingen tot de verhandeling van rechten van deelneming in BEVEK s vallen buiten het toepassingsgebied van de Prospectuswet. 73 Voor wat betreft reclame over deze vorm van collectieve beleggingen, voorziet de wetgeving 74 echter ook in een goedkeuringsprocedure. Volgens de huidige ICB-wet moet elk ontwerp van reclame ter goedkeuring worden voorgelegd aan de FSMA, in de vorm waarin ze in het 68 P.E. BERGER en S. DE JONGHE, De distributie van rechten van deelneming van collectieve beleggingsinstellingen, BFR , afl. 3, Art. 60 Prospectuswet. 70 T. VAN DYCK en V. COLAERT, Reclameregulering als vorm van consumentenbescherming inzake financiële dienstverstrekking in A. BRUYNEEL, Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, Art. 67, 1, I en j Prospectuswet. 72 Art. 67, 1, k Prospectuswet. 73 Art. 16, 1, 1 Prospectuswet. 74 Wet van 20 juni 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 en Koninklijk Besluit van 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor collectieve belegging, BS 8 maart

32 publiek zal worden verspreid. 75 Als algemene regel zal iedereen die voornemens is rechten van deelneming in een ICB met een veranderlijk aantal rechten van deelneming openbaar aan te bieden, de FSMA daarvan op voorhand in kennis moeten stellen. 76 Met deze kennisgeving moet een dossier worden ingediend, met daarin onder meer het ontwerp van prospectus en het ontwerp van de berichten, reclame en andere stukken die betrekking hebben op het aanbod. De ICB-wet voorziet een catch-all bepaling 77 : eenieder die voornemens is om berichten, reclame en andere stukken te publiceren die betrekking hebben op een openbaar aanbod van effecten van een ICB dan wel een dergelijk aanbod aankondigen of aanbevelen, moet de FSMA daarvan op voorhand in kennis stellen. Dit duidt er op dat deze goedkeuringsprocedure eerder bedoeld is als consumentenbeschermende maatregel, dan om het comfort te bieden aan degene die de reclame verspreidt dat deze voldoet aan de regels. 78 Indien de reclame niet voldoet aan de voorwaarden van de wet, kan de FSMA de personen die de kennisgeving hebben verricht vragen om het dossier te vervolledigen. Binnen de 15 werkdagen na ontvangst van het volledige dossier moet de FSMA beslissen over de goedkeuring of weigering. 79 Er bestaan gelijkaardige sancties als in de Prospectuswet Belangrijk is verder dat de Twin Peaks-wetgeving bepalingen bevat op grond waarvan verregaande nieuwe bevoegdheden aan de FSMA kunnen worden toegekend. Wat betreft de controle van reclame, biedt art. 45, 2 Wft de mogelijkheid de FSMA bij Koninklijk Besluit de bevoegdheid te verlenen om de naleving van de publiciteitsregels te controleren. 81 De FSMA houdt echter geen toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wet 75 Art. 17 KB 4 maart Art. 57, 1 Wet 20 juli Art. 58 Wet 20 juli T. VAN DYCK en V. COLAERT, Reclameregulering als vorm van consumentenbescherming inzake financiële dienstverstrekking in A. BRUYNEEL, Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, Art. 59 en 60 Wet 20 juli Art. 91, 1 Wet 20 juli Wetgevend initiatief wordt zeer binnenkort verwacht voor wat betreft toezicht op reclame voor spaarrekeningen. Dergelijke reclame zou aan de FSMA moeten worden voorgelegd voorafgaand aan de verspreiding ervan. 27

33 Marktpraktijken. Dat is immers een bevoegdheid van de FOD Economie. 82 Volgens STEENNOT is het dan ook aan te raden om in het KB te voorzien dat de a priori controle door de FSMA ook de verenigbaarheid met de Wet Marktpraktijken betreft. Indien men dat immers niet doet bestaat het risico dat de FSMA een bepaalde reclame goedkeurt en dat diezelfde reclame later door de FOD Economie of een rechtscollege strijdig wordt verklaard met de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken De goedkeuringsprocedures door de FMSA zoals hierboven beschreven voor de openbare uitgifte en reclame voor ICB s hebben vooral een consumentenbeschermend oogpunt (vermijden dat onrechtmatige reclame wordt verspreidt, voordat het kwaad is geschied). Door het toenemende aantal regels kan met zich afvragen of een algemene, maar optionele goedkeuringsprocedure zou kunnen worden ingevoerd die zou gelden voor alle financiële producten en diensten, met als oogmerk het creëren van rechtszekerheid. 84 Vandaag vallen immers de reclames op verzekeringsproducten buiten het toezichtsveld van de FSMA. Om een optimale bescherming van de financiële consument te garanderen, zou reclame voor onder andere tak 21 en tak 23 producten op dezelfde wijze aan een controle onderworpen moeten worden. 76. Wat betreft de verenigbaarheid van deze a priori controle op reclame met het Europees recht bestaat enige betwisting. Gezien vanuit een nationaal (Belgisch) standpunt stelde de rechter in het Citibank-arrest 85 dat wanneer artikel 15, 6 van de Prospectusrichtlijn de toezichthouder van het herkomstland toelaat om toezicht uit te oefenen op reclame, de Belgische wetgever geen beletstel ziet in het feit dat de toezichthouder van een andere lidstaat eveneens gerechtigd om dit toezicht uit te oefenen wanneer deze documenten op zijn grondgebied worden gebruikt, nu de richtlijn zulk a priori toezicht niet verbiedt en overigens geen enkele modaliteit van zulk toezicht bepaald. Hieruit volgt, volgens deze 82 Verslag aan de Koning bij het Koninklijk Besluit van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtarchitectuur voor de financiële sector, BS 9 maart R. STEENNOT, De bescherming van de consument door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en het vrijwillig moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde producten, T. Verz. 2011, nr. 17, T. VAN DYCK en V. COLAERT, Reclameregulering als vorm van consumentenbescherming inzake financiële dienstverstrekking in A. BRUYNEEL, Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, Corr. Brussel, 1 december 2010, BFR 2011, afl. 2,

34 rechter, dat de artikelen 60 en 69, 2 en 8 van de Prospectuswet van 16 juni verenigbaar zijn met het Europees recht en dat reclametoezicht tot de nietgeharmoniseerde materies hoort. Vanuit een Europees standpunt kan men deze redenering echter wel betwisten, maar tot op heden heeft het Hof van Justitie nog niet de mogelijkheid gekregen om zich hier over uit te spreken Andere voorstellen? 77. Tijdens een lezing van Veerle de Schryver, adviseur bij de FSMA, over de verhandeling van beleggingsinstrumenten en de rol van de FSMA bij de bescherming van de financiële consument, werden nog enkele andere mogelijke reglementeringstrajecten voorgesteld. 87 Deze lijken gebaseerd op de technieken die in de ons omringende landen al worden toegepast. 78. Een eerste voorstel, het product approval process, grijpt in op het moment van de lancering van een nieuw product. Dit houdt een verplichting in voor de producent of distributeur om bij de verhandeling van een gestructureerd product intern een goedkeuringsprocedure door te voeren. In Nederland is deze techniek uitgewerkt op basis van zelfregulering, maar de AFM pleit voor een wettelijke verankering. De FSMA heeft dit voorstel ook besproken in haar consultatienota. 79. Later in het leven van een product kunnen beperkingen aan de verhandeling worden opgelegd of eventueel zelfs een verhandelingsverbod. Ook er voor zorgen dat er meer transparantie ontstaat, draagt bij aan een betere beleggersbescherming. Hier is de FSMA momenteel volop mee bezig en ook in het Verenigd Koninkrijk is men bezig om eerder in het productieproces in te kunnen grijpen. Ook de regels op reclame kunnen op termijn het voorwerp uitmaken van strengere regels. 80. Het minst verregaand en zeer laat in het productieproces vind men de volgplicht. Dit houdt in dat er kennis moet worden gegeven van significante gebeurtenissen, de publicatie 86 Art. 69, 2 en 8 van de Prospectuswet bepalen de strafsancties op de overtreding van de artikelen m.b.t. reclame. Hierop staan gevangenisstraffen tot 1 jaar en geldboetes tot euro. 87 V. DE SCHRYVER (adviseur FSMA), De rol van de FSMA bij de bescherming van de financiële consument, lezing, IFR dagen: financieel recht anno 2011, 28 april

35 van de reële waarde van het beleggingsproduct tijdens te looptijd en eventuele creatie van een secundaire markt. Hier grijpt men echter weer pas in op het moment dat een product al verkocht is. 81. Een ander interessant voorstel komt van VAN DIJCK. 88 Volgens hem is het niet correct om te vermoeden dat een retailbelegger rationeel gaat handelen op basis van de informatie die hij verkregen heeft. Voor professionele beleggers is de situatie anders. Van hen mag wel verwacht worden dat zij rationeel zullen handelen, aangezien zij geacht worden over de nodige kennis en ervaring te beschikken. Hij pleit dan ook voor een verplichte intermediatie voor niet-professionele beleggers, met de mogelijkheid van een opt-out. Door de tussenkomst van een professioneel krijgen de regels van MiFID optimaal uitwerking en zal de belegger indirect verplicht worden te diversifiëren. Alleen professionele beleggers zouden hun beslissing nog kunnen steunen op alleen de verstekte informatie. Op deze manier wordt de belegger niet te zeer beperkt in zijn keuzevrijheid, maar wordt wel voorkomen dat hij al zijn eieren in één mand legt. De invoering van dergelijke diversificatieverplichting zou idealiter moeten gebeuren op Europees niveau, maar volgens VAN DIJCK kunnen de lidstaten ook zelf optreden binnen het kader van MiFID. 82. Volgens TISON 89 tenslotte, zou in een ideale financiële wereld de productie en distributie van financiële producten volledig van elkaar worden losgekoppeld en zou de distributeur geen enkel voordeel meer mogen ontvangen van de producent. Hier zijn dan natuurlijk wel hogere kosten aan verbonden voor de belegger, die zal moeten betalen voor die onafhankelijke adviesverlening. In België en vele andere landen is er immers nog een sterke verstrengeling tussen de producenten en verdelers van financiële producten. 90 Volle onafhankelijkheid en handelen in het uitsluitend belang van de klanten kan dan ook moeilijk gegarandeerd worden. Hoewel MiFID gedeeltelijk aan de problemen tegemoet komt, lijkt een dergelijke verregaande regeling er niet snel (meer waarschijnlijk nooit) te komen. 88 T. VAN DIJCK, (Opt-out) Intermediation as an Alternative for Ensuring a True Protection for European Retail Investors?, 89 BOONE R., De financiële crisis en de onmacht van de nationale wetgever, De Juristenkrant, 23 november 2011, Bankiers bieden regelmatig hun huisproducten aan hun klanten aan. 30

36 3.2. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) in Nederland Wij vinden dat het toezicht eerder, namelijk in het ontwikkelingsproces van een product aanwezig moet zijn, in plaats van slechts achteraf, nadat klanten geadviseerd zijn. Voor ons is het belangrijk dat een consument een product krijgt dat bij zijn situatie past en dat een goede prijs-kwaliteitverhouding heeft De wettelijke grondslag voor de bevoegdheid inzake consumentenbescherming van de AFM vind men in art. 1:25 Wet Financieel Toezicht: 1. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. 2. De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten. 84. Het toezicht van de AFM is risicogestuurd. Dit betekent dat de AFM een analyse van de markt maakt op basis waarvan de thema s in het toezicht worden gekozen. In haar jaarverslag van 2010 heeft de AFM een risicoverklaring opgenomen. Aangegeven wordt dat die risicoverklaring naar het beste weten van de AFM een overzicht geeft van de risico s die de AFM ziet en nog onvoldoende kan beheersen. Het eerste probleem dat hierbij genoemd wordt is het feit dat de AFM niet preventief kan ingrijpen bij producten die leiden tot voorzienbare teleurstellingen bij klanten De AFM signaleert aan de ene kant dat consumenten tekortschieten in hun aandacht voor en kennis over financiële producten en aan de andere kant dat dit leidt tot onvoldoende marktdiscipline bij financiële instellingen. Het eigen belang van de onderneming kan dan gemakkelijk voorrang krijgen op het belang van de consument. De remedie tegen dergelijke producten is het klantbelang centraal stellen. De AFM lijkt hiervan echter geen wonderen te verwachten en pleit bij dit punt voor een wettelijke 91 Voorwoord bestuurder AFM Theodor Kockerkoren, Inzicht 2011, nr. 25, AFM, Jaarverslag 2010, p. 19 ev. 31

37 verankering van het toezicht op het productontwikkelingsproces. Hoewel het door de AFM wordt ontkend 93, heeft het er de schijn van dat de AFM actief de kwaliteit van de producten wil kunnen beïnvloeden. Gelet op de uitspraken van de Commissie Scheltema, de Commissie de Wit en de aanbeveling van het IMF zal de gevraagde bevoegdheid er wel komen Klantbelang centraal 86. Er zijn de laatste jaren veel financiële producten verkocht die de verwachtingen van klanten niet hebben waargemaakt. De producten zijn ontwikkeld, gedistribueerd en verkocht aan klanten door financiële instellingen en adviseurs met een zorgplicht. Toch zijn klanten op grote schaal teleurgesteld. De producten hebben onvoldoende toegevoegde waarde opgeleverd en daarmee is het vertrouwen van consumenten in de financiële instellingen gedaald tot een historisch dieptepunt. Om dit vertrouwen terug te winnen is het noodzakelijk dat financiële instellingen het klantbelang centraal gaan stellen. Het onderwerp staat daarom ook hoog de agenda bij de AFM In 2011 was het centraal stellen van klantbelang bij productaanbieders dan ook één van de thema s waar de AFM zich specifiek op ging richten. Door de informatieasymmetrie tussen belegger en distributeur, de complexiteit van de aangeboden producten en de beperkte transparantie over de producteigenschappen, kunnen veel consumenten de kwaliteit van financiële producten moeilijk beoordelen De inhoud van het begrip klantbelang centaal is niet zomaar te definiëren omdat het constant in ontwikkeling is en mee evolueert met de veranderingen in de financiële wereld. Waar wel consensus over bestaat, is dat het begrip zeker inhoudt dat financiële ondernemingen alleen maar producten maken die kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk zijn, de zogenaamde KNVB-criteria. 93 De FSA in het Verenigd Koninkrijk geeft wel openlijk toe dat zij invloed wenst uit te oefenen op de kwaliteit van de producten. 94 J. HILLEN, Het Jaarverslag 2010 van de Autoriteit Financiële Markten, T.Fin.R. 2011, nr. 7/8, AFM, De volgende halte: klantbelang centraal, Inzicht 2010, nr. 21, AFM. Een reële behoefte: over financiële producten en de wens van toezicht: het klantbelang centraal, Inzicht 2011, nr. 25,

38 Om te toetsen of een product voldoet aan die eisen, heeft de AFM voor elk criterium een kernvraag ontworpen: - Kostenefficiëntie: Biedt een product waar voor zijn geld? - Nut: Geeft het product invulling aan een gefundeerde behoefte van een doelgroep? - Veilig: Doet het product wat het belooft in verschillende omstandigheden en is de uitkomst dan acceptabel voor de doelgroep? - Begrijpelijk: Kan de doelgroep de werking van het product goed beoordelen op basis van de informatie die hij van de aanbieder ontvangt? 89. Het klantbelang centraal stellen heeft invloed op alle elementen in de waardeketen. 97 Het begint bij de productontwikkeling: voorziet het product in bepaalde behoeften van klanten, zijn de gevolgen van het product in alle scenario s acceptabel,? Het is op dit niveau dat wetgevend ingrijpen eventueel gewenst is, zoals hieronder bij het productontwikkelingsproces besproken wordt. Maar ook in de latere fasen van waardeketen moet een financiële onderneming het klantbelang centraal stellen, zowel bij de distributie als bij de klantenadvisering Productontwikkelingsproces 90. Dit element hangt nauw samen met het klantbelang centaal stellen. Bij het ontwikkelen van nieuwe financiële producten moet de financiële instelling immers vooral uitgaan van het nut van dergelijke producten voor de klant. De KNVB-criteria spelen hier dan ook een zeer belangrijke rol. Ook in de verschillende aanbevelingen die gedaan zijn aan de AFM kwam dit element van toezicht op het productontwikkelingsproces telkens terug. 91. Het product approval process is de procedure volgens welke door de bank wordt beslist of zij een bepaald financieel product voor eigen rekening en risico en/of ten behoeve van haar klanten zal produceren of distribueren. Bij het product approval process zijn doorgaans verscheidene afdelingen van de bank betrokken. In het goedkeuringsproces worden zorgvuldige afwegingen gemaakt over de in het geding zijnde risico s, waaronder ook die ten aanzien van de vereiste zorgplicht en de van toepassing zijnde business 97 AFM, Klantbelang centraal, presentatie symposium VU, beschikbaar op 33

39 principles. Het is de verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur over adequate processen te beschikken die compliance met de interne en externe regelgeving waarborgen. Zowel het doorlopen van het gehele product approval process als het respecteren van de inbreng daarin van de niet-commerciële afdelingen, bevorderen dat producten die de bank voor eigen rekening en risico voert en/of op de markt brengt of distribueert, voldoen aan de eisen van prudent risicobeheer, aan de zorgplicht voor de klant en in overeenstemming zijn met de business principles van de bank De AFM onderschrijft de aanbeveling van de Commissie De Wit dat de toezichthouders DNB en AFM, vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, in hun toezicht ook een oordeel moeten kunnen geven over de opzet en werking van het productgoedkeuringsproces (product approval process) van financiële instellingen. Het productontwikkelingsproces toont immers bij uitstek de intentie en competentie van financiële ondernemingen om daadwerkelijk de belangen van klanten centraal te stellen. Het doel is het voorkomen van massaschade voor de consument en de maatschappij door pertinent slechte financiële producten. 93. In een beleidsdocument 99 dat zij gepubliceerd heeft, duidt de AFM de fundamentele problemen aan in dit kader die tot op heden onvoldoende zijn opgelost. Ook hieruit blijkt weer dat de financiële producten en diensten voor de gemiddelde consument te complex en niet of nauwlijks te begrijpen zijn. Zij doen dan regelmatig een beroep op adviseurs, maar de kwaliteit van dat advies is vaak ondermaats. Het is dan uiteindelijk de consument die blijft zitten met de schade als er slechte producten of foute adviezen gegeven zijn. Bovendien staat het klantbelang in deze gevallen niet centraal, kwantiteit is belangrijker dan kwaliteit. Er is een sterke prikkel om bij de productontwikkeling kortetermijnwinst voorop te stellen. 94. De AFM heeft de bevoegdheid om toe te zien op de naleving van transparantievoorschriften en de vereisten aan de advisering. De huidige bevoegdheden van de AFM zijn aanzienlijk en maken het mogelijk bovenstaande problemen met enig succes 98 Naar herstel van vertrouwen, Adviescommissie Toekomst Banken, Cees Maas, voorzitter, Nederland, 7 april AFM, Toezicht productontwikkeling noodzakelijk, beschikbaar op 34

40 aan te pakken. Tegelijkertijd grijpen de bevoegdheden van de AFM pas laat in het proces van totstandkoming van financiële dienstverlening in. Dit leidt ertoe dat eerst slechte producten op de markt moeten komen, die vervolgens niet goed verkocht of geadviseerd worden, voordat de toezichthouder kan bijten. Dit toezicht achteraf is noodzakelijkerwijs minder effectief dan een preventieve aanpak. Bovendien is dit toezicht niet goed uitlegbaar, omdat belanghebbenden een preventieve aanpak verwachten. 95. De AFM acht wetgeving dan ook noodzakelijk. Door een zorgplichtnorm op te nemen bij de bron (productontwikkeling) kan voorkomen worden dat later in het leven van een product allerlei regels gesteld moeten worden om ongewenste praktijken aan te pakken. De aanbieders moeten er zelf voor zorgen dat hun producten aan de KNVB-criteria voldoen: de producten moeten kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk zijn. Dit moet leiden tot de aanbieding van producten die in het belang zijn van de consument. Als er een vermoeden is dat een product aan één of meerdere eisen niet voldoet, wil de AFM een productstop kunnen afkondigen. 96. Een financieel product dat niet in het belang van de klanten lijkt te zijn, vormt voor de AFM aanleiding om het productontwikkelingsproces nader te analyseren. De AFM wil niet dat nieuw ontwikkelde producten eerst langs de poort van de toezichthouder moeten gaan en zal dus geen systematische voorafgaande goedkeuring voor producten gaan verlenen. 97. Een motie werd op 16 maart 2011 ingediend in de Tweede Kamer waarin de regering verzoekt om de AFM wettelijke bevoegdheden te geven opdat zij effectief kan toezien op de wijze waarop vorm wordt gegeven aan het beleid inzake de ontwikkeling van financiële producten. 100 Minister van Financiën De Jager heeft de motie aangenomen en zal er in samenwerking met de AFM en de markt uitvoering aan geven. De wettelijke verankering komt er vanaf 1 januari Vanaf die datum zal de AFM daadwerkelijk toezicht kunnen uitoefenen op het interne productontwikkelingsproces Motie Plasterk, Kamerstukken II, 2010/11, 31980, nr Deze verhandeling geeft een overzicht van de stand van zaken tot 14 mei Wijzigingen na die datum kunnen geraadpleegd worden op 35

41 Wild West bordje 98. De Nederlandse financiële wetgeving verbiedt het zonder prospectus aanbieden van effecten, beleggingsobjecten en rechten van deelnemingen. De wetgever probeert op deze manier de beleggers te beschermen. Op deze regel bestaan er, net zoals in de Belgische wetgeving, een aantal uitzonderingen. Zo geldt er ook in Nederland een vrijstelling voor aanbiedingen met een nominale waarde of tegenwaarde per pakket van tenminste euro. 102 De reden voor deze vrijstelling is dat personen die dergelijke bedragen kunnen investeren, geacht worden professioneel te zijn, over voldoende kennis te beschikken en bovendien in staat zijn om voldoende informatie in te winnen. 99. In haar jaarverslag over 2007 maakte de AFM al melding van het feit dat steeds meer aanbieders van financiële producten gebruik maken van een vrijstelling van vergunningsplicht. Door het toenemend gebruik van de vrijstellingen, groeit volgens de AFM de kans op misbruik. De AFM pleitte daarom voor invoering van een uniform wild west bordje dat de aanbieders zouden moeten gebruiken in hun informatieverstrekking De ratio van de invoering van het uniforme wild west bordje is gelegen in de consumentenbescherming. 104 Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel 105 heeft de vormvrije vermelding dat geen prospectus- of vergunningsplicht van toepassing is en dat er geen toezicht plaatsvindt door de AFM geleid tot situaties waarbij de schijn wordt gewekt dat de aanbieding onder toezicht staat, of waarin gemeld wordt dat de aanbieder zich conformeert aan de richtlijnen van de toezichthouder. In het wetsvoorstel werd dan ook voorgesteld dat de AFM de inhoud en de vorm van de verplichte vermelding zou vaststellen Art. 5:3 Wet Financieel Toezicht. Deze vrijstelling is voor wat de aanbieding van effecten betreft, gebaseerd op de Europese Prospectusrichtlijn en die grens kan door de nationale wetgevers niet worden verhoogd. Wat betreft andere beleggingsobjecten dan effecten kan de nationale wetgever wel zelf de vrijstellingsgrens bepalen, maar om een level playing field te creëren heeft de Nederlandse wetgever er voor gekozen om deze grens ook op euro te leggen. 103 AFM, Jaarverslag 2007, p De AFM heeft bij vrijgestelde activiteiten wel de bevoegdheid op te treden tegen oneerlijke en agressieve handelspraktijken op grond van de Wet Handhaving Consumentenbescherming. 105 Kamerstukken II 2009/10, , nr.3, p C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL, Het wildwest -bordje, Ondernemingsrecht , p

42 101. Ondertussen heeft de AFM haar werk al gedaan. Een vrijstellingsvermelding is verplicht voor instellingen die voor een activiteit gebruik maken van een vrijstelling enerzijds van toezicht van de AFM en anderzijds van vergunningsplicht of prospectusplicht. De wijzigingen zijn kenbaar gemaakt op de website van de AFM. In de bijlage zijn teksten, afbeeldingen en te downloaden geluidsfragmenten opgenomen voor (reclame-uitingen voor) aanbiedingen waarbij een onderscheid is aangebracht naargelang welk medium (schrift, internet, radio of televisie) gebruikt wordt. Tevens zijn er eisen gesteld aan de plaats, breedte en hoogte van de tekst en afbeelding. 107 Er geldt slechts 1 uitzondering op deze vrijstellingsvermelding en dat is in het geval dat de activiteiten zich uitsluitend richten op gekwalificeerde beleggers. Bron: Op 1 januari 2012 is de regeling in werking getreden Met deze regeling loopt de AFM vooruit op toekomstige Europese wetgeving. Op 30 maart 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de Prospectusverordering gepubliceerd. 109 Het voorstel introduceert onder andere dat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling van de prospectusrichtlijn, dit waarschuwend moet worden vermeld in de reclame. Wanneer het Europees Parlement en de Raad geen bezwaar maken, treedt het voorstel per 1 juli 2012 in werking. 107 C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL, Wijziging vrijstellingen prospectusplicht en invoering gestandaardiseerd wildwest -bordje, Ondernemingsrecht 2011, afl. 10/11, p Besluit van 21 november 2011, houdende aanvulling en wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen, Staatscourant 2 december 2011, nr Commission delegated regulation amending Regulation (EC) No 809/2004 as regards the format and the content of the prospectus and base prospectus, of the summary and of the final terms and the disclosure requirements, SWD(2012) 77 final. 37

43 3.3. The Financial Services Authority (FSA) in het Verenigd Koninkrijk 104. De wettelijke grondslag voor de bevoegdheid inzake consumentenbescherming van de FSA vind men in Section 2, lid 2 Financial Services and Markets Act 2000: The regulatory objectives are (b) public awareness; (c) the protection of consumers; Een definitie van die begrippen vind met in Section 4 en 5 van dezelfde wet: - Section 4, lid 1 Financial Services and Markets Act 2000: The public awareness objective is: promoting public understanding of the financial system - Section 5, lid 1 Financial Services and Markets Act 2000: The protection of consumers objective is: securing the appropriate degree of protection for consumers 105. Het Verenigd Koninkrijk wordt in de materie van beleggersbescherming door de financiële toezichthouder gezien als koploper. De FSA heeft al duidelijk haar plannen voor een vernieuwende en meer verregaande aanpak voorgesteld Treating Customers Fairly (TCF) 106. De FSA hecht, net als de AFM, in haar beleid grote waarde aan de faire behandeling van de klanten van financiële instellingen. Ook hier gaat het er om dat er een goed product wordt gevonden dat past bij het profiel en voldoet aan de verwachtingen van de retailklant. De bedoeling van het in 2001 opgezette programma 111, was te zorgen voor een stapsgewijze verandering in gedrag bij de financiële instellingen. 110 Infra 42, nr. 114 e.v. 111 FSA, Discussion Paper: Treating customers fairly after the point of sale, juni 2001, beschikbaar op 38

44 107. Opvallend is dat in het Verenigd Koninkrijk dit programma al op poten werd gezet in 2006, lang voor er sprake was van de grote financiële crisis. 112 Hierin bewijst het Verenigd Koninkrijk weer eens koploper te zijn op het gebied van beleggersbescherming. Het programma bevat 6 punten die de financiële instellingen moeten implementeren in hun beleid. 113 Hoewel er enkele vooral betrekking hebben op informatieverstrekking en gedragsregelen, gaan andere (2, 5 en 6) al een klein stapje verder: 1. Consumenten kunnen er op vertrouwen dat zij zaken doen met een onderneming waarbij TCF deel uitmaakt van de bedrijfscultuur; 2. Producten en diensten die gecommercialiseerd en verkocht worden aan retailbeleggers zijn ontwikkeld om tegemoet te komen aan de behoeften van bepaalde groepen consumenten (cf. het productontwikkelingsproces van de AFM); 3. Consumenten ontvangen voldoende informatie en worden zo op de hoogte gehouden voor, tijdens en na de verkoop; 4. Wanneer een consument advies ontvangt, dan zal dit advies passend zijn en aangepast aan de individuele omstandigheden; 5. Consumenten zullen producten ontvangen die aan hun verwachtingen voldoen; 6. Consumenten zullen niet geconfronteerd worden met extra lasten na de verkoop (cf. transparantievereiste in het moratorium van de FSMA). Ook de consument zelf zal kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van deze doelstellingen door het verbeteren van zijn financiële kennis en gedrag Het is de bedoeling dat de TCF principes doordringen in alle stappen van de productontwikkeling, dus van het ontwerpen van een bepaald financieel product tot de informatieverschaffing na verkoop. Toch blijkt duidelijk uit de bespreking van de doelstellingen in de DP, dat punt 2 en punt 5 niet meteen als prioritair worden gezien. De achterliggende gedachte blijft nog dat informatie verstrekken voldoende is. Sinds de crisis komt de aandacht echter steeds meer op die andere punten te liggen. 112 In Nederland kwam dit punt pas in 2010 sterk naar voren. 113 FSA, Treating customers fairly towards fair outcomes for consumers, juli 2006, beschikbaar op 39

45 Retail Distribution Review (RDR) 109. In juni 2007 lanceerde de FSA de Retail Distribution Review. 114 De RDR is ontwikkeld om er voor te zorgen dat het Verenigd Koninkrijk in de toekomst over een duidelijkere en duurzamere financiële markt beschikt. Het zal er toe bijdragen dat consumenten kwalitatief advies krijgen, producten en diensten verwerven die aan hun behoeften voldoen en dat de adviseurs over meer professionaliteit en expertise beschikken. Dit alles moet leiden tot een groeiend vertrouwen bij de consument. De regels worden samengevat in 3 policy statements: PS10/6 over advies en commissies 115, PS09/19 over prudentiële voorwaarden 116 en PS11/01 over professionaliteit. 117 Deze regels zijn niet van toepassing wanneer een onderneming uit het Verenigd Koninkrijk financiële producten aanbiedt in andere lidstaten Er zijn verschillende problemen in de sector waardoor de FSA zich genoodzaakt zag in te grijpen in de fase van distributie van producten aan consumenten om er op die manier voor te zorgen dat de markt efficiënter zou gaan werken. Die problemen betreffen in de eerste plaats de complexiteit van de producten, waardoor het moeilijk is voor een consument om de kosten en de risico s correct in te schatten. Dit punt hang dan weer samen met het feit dat het niveau van algemene financiële kennis bij consumenten vrij laag is waardoor zij als een zwakke partij optreden op de financiële markt Omwille van dat gebrek aan kennis er ervaring doen beleggers vaak een beroep op de adviseurs waarlangs die producten verkocht worden. Deze situatie gaf aanleiding tot twee problemen. In de eerste plaats ontvangen de adviseurs vaak commissies voor het verdelen van de producten. Dit kan er toe leiden dat het winstbejag van de adviseur gaat primeren op de belangen van de consument. Dit is niet alleen het geval bij commissieovereenkomsten, ook bij directe verkopen kan de druk tot het behalen van bepaalde verkoopcijfers aanleiding geven tot een incorrecte behandeling van consumenten. Omdat de schade naar aanleiding 114 FSA, Discussion paper 07/1: a review of retail distribution, juni 2007, beschikbaar op FSA, Policy statement 10/6 Distribution of retail investments: delivering the RDR feedback to CP09/18 and the final rules, maart 2010, beschikbaar op FSA, Policy statement 09/19 review of the prudential rules for Personal Investment Firms (PIF s): feedback to CP08/20 and 09/20 (Chapter 11), november 2009, beschikbaar op FSA, Policy statement 11/01 Distribution of retail investments: delivering the RDR professionalism: feedback to CP10/14 and CP10/22 and the final rules, januari 2011, beschikbaar op (hierna: PS 11/01). 40

46 van dergelijk slecht advies zich bovendien meestal pas vele jaren later manifesteert, stijgt het risico dat anderen in de sector moeten opdraaien voor fouten van adviseurs uit het verleden. Ten tweede kunnen ook niet alle consumenten de kosten van advies betalen of willen bepaalde adviseurs de kleine belegger niet adviseren. Tot slot laat ook de kwaliteit van de adviseurs te wensen over. Door een gebrek aan professionaliteit en opleiding zijn zij er niet toe in staat goed uit te leggen aan een consument wat de voordelen, risico s en kosten zijn verbonden aan een bepaald financieel product. De RDR probeert aan al deze problemen tegemoet te komen MiFID legt reeds strenge voorwaarden op aan de ondernemingen met betrekking tot passende en begrijpelijke informatie en transparantie over kosten. De lidstaten mogen in het algemeen geen strengere voorwaarden opleggen dan die uit de richtlijn. Daarom is het ook niet mogelijk voor RDR om toepassing te eisen van standaardformulieren 113. Er bestaat dan ook vrees dat de RDR allemaal verloren geld en moeite is met MiFID II op komst. 118 De RDR zal pas geheel van kracht zijn op 31 december 2012, terwijl er op Europees vlak momenteel ook veel aan het gebeuren is waardoor de regels op korte termijn misschien toch weer moeten worden aangepast. 119 De FSA is er echter van overtuigd dat de RDR verenigbaar is met de regels die vanuit Europees niveau op komst zijn Product intervention Discussion Paper 11/1: product intervention In the past de FSA s regulatory approach was based on the assumption that effective consumer protection would be achieved provided sales processes were fair and product feature disclosure was transparent. But this approach has not been effective in preventing waves of severe consumer detriment. We have therefore come to recognise that there are fundamental reasons why financial services markets do not always work well for consumers. In response, we are adopting a new regulatory approach, described in this DP, which involves 118 R. Sullivan, Mifid may override UK s retail distribution review, Financial Times, 3 juli Infra 64, nr. 178 e.v. 120 De FSA heeft in dit kader gebruik gemaakt van art. 4 MiFID Uitvoeringsrichtlijn. 41

47 earlier regulatory intervention, engaging with firms to ensure that new products truly do serve the needs of the customers to whom they are marketed Het voorwoord geeft een duidelijk beeld van de nieuwe strategie van de FSA inzake consumentenbescherming. Zij hebben duidelijk begrepen dat de bestaande beschermingstechnieken onvoldoende zijn. Tot op heden lag de focus op the point of sale, namelijk de precontractuele relatie tussen consument en financiële instelling Het doel van de discussion paper is tweeledig: enerzijds een uiteenzetting van de initiatieven die de FSA reeds heeft gerealiseerd in het kader van haar nieuwe aanpak en anderzijds een oproep tot een debat over de toekomstige mogelijkheden voor de FSA om vroeger in het productieproces tussen te komen. De leidraad doorheen het hele document is de zoektocht naar evenwicht tussen beleggersbescherming aan de ene kant en het risico op het teveel beperken van de keuzevrijheid van diezelfde belegger en het hinderen van productinnovatie aan de andere kant. Het doel van FSA is om, indien nodig, eerder in het productieproces tussen te komen om schade bij beleggers te beperken en zelfs te voorkomen. Het gaat dus meer om het aanpakken van een specifiek product dan om de verkoopsprocessen en de naleving van gedragsregels De FSA verwacht dat de nieuwe aanpak voordelen voor consumenten, ondernemingen en voor de toezichthouder zal hebben 122 : - Consumenten zullen meer zeker zijn dat het product dat zij kopen ook effectief aan hun verwachtingen voldoet; - Ondernemingen zullen profiteren van het toegenomen vertrouwen in de markt; - De toezichthouder zal beter kunnen voldoen aan haar wettelijke verplichtingen en doelstellingen om consumenten te beschermen Een belangrijk element bij het uitwerken van de nieuwe strategie voor financiële producten betreft de risicotolerantie. 123 Er moet een evenwicht worden gezocht tussen 121 Foreword by the Chairman, FSA, Discussion Paper 11/01: product intervention, januari 2011, beschikbaar op (hierna: DP 11/01). 122 DP 11/01,

48 voorkomen van schade bij beleggers en het voorzien in schadevergoedingsmechanismen achteraf. De nieuwe aanpak legt de nadruk op preventie van schade. In zijn meest extreme vorm zou dit leiden tot een voorafgaande controle van elk product voor het op de markt wordt aangeboden en dat kan nefaste gevolgen hebben voor innovatie en concurrentie. De nieuwe strategie gaat daarom over het evenwicht tussen interventie op het moment dat het product al wordt aangeboden en productgoedkeuring Productinterventie houdt dus in dat de aanbieders over een goed productontwikkelingsproces moeten beschikken (ontwikkeling, controle, distributie, ) en dat er eventueel bijkomend door de toezichthouder voorwaarden kunnen worden opgelegd om de belegger te beschermen. 124 Meer verregaande interventies zoals een productban zullen ook gebruikt kunnen worden, maar alleen in uitzonderlijke gevallen De instellingen die onder de controle van de FSA staan zullen de nieuwe intensieve aanpak zeker merken. Zo zullen zijn voorzichtig moeten zijn met welke producten zij aanbieden, zullen ze soms hun product moeten aanpassen of af moeten zien van distributie en in het geval dat er dan toch schade wordt geleden door de beleggers ten gevolge van een fout van die instelling, zullen zij daar aansprakelijk voor worden gesteld. Aan de andere kant zullen er natuurlijk ook voor hen voordelen zijn aan de nieuwe aanpak: het vertrouwen van de consument zal stijgen waardoor deze eerder financiële producten zal aankopen en als die aan zijn verwachtingen voldoen, zal de kans dat de instelling die het product heeft aangeboden aansprakelijk zal worden gesteld, dalen In deel 6 van de DP worden verschillende technieken uiteengezet die de FSA in de toekomst eventueel zou kunnen toepassen. Ook wordt bepaald wanneer een dergelijke interventie gepast is en wat de eventuele nadelen zijn. De mogelijkheden die in de DP worden voorgesteld zijn zeker niet exhaustief en dienen alleen om een discussie op gang te 123 DP 11/01, 2.16 e.v. 124 Product intervention wordt in de DP omschreven als: Regulatory interventions focused on products, including greater supervisory focus earlier in the value chain and of ongoing product governance, rules targeting product features, rules limiting sales of products and setting down specific conditions of sale. 125 DP 11/01, 4.41 e.v. 43

49 brengen. De balans moet gezocht worden tussen vrije keuze en bescherming van de belegger. Bron: FSA DP 11/01 product intervention 121. De meest verregaande vorm van productinterventie die in de DP wordt voorgesteld is de voorafgaande goedkeuring van een product. Net zoals de AFM wil de FSA ook niet zover gaan als het invoeren van een algemene verplichting om alle producten voorafgaand te laten goedkeuren door de toezichthouder. De techniek zou gebruikt kunnen worden in speciale gevallen, maar er zal dan wel een wetswijziging nodig zijn, want de FSA beschikt momenteel niet over deze bevoegdheid. Als nadelen voor deze technieken worden aangehaald: - hoge kosten die waarschijnlijk aan de consument zullen worden doorgerekend; - beperkte toegang tot innovatieve, complexe of risicovolle producten; - vertragingen op de introductie van nieuwe producten Om een gelijk resultaat te bekomen (vermijden dat bepaalde potentieel slechte producten op de markt komen) en tegelijk de nadelige gevolgen ervan te beperken, zou men 44

50 kunnen opteren voor een voorafgaande notificatieverplichting 126 voor bepaalde nieuwe producten of wijzigingen aan bestaande producten. Een bijkomend onderzoek kan dan gevoerd worden indien de toezichthouder dat noodzakelijk acht Een volgende optie is een productban. Deze ban zou in twee situaties toepassing kunnen vinden. Enerzijds wanneer het overduidelijk is dat er een grote kans bestaat dat consumenten nadeel gaan ondervinden 127 en anderzijds wanneer een onderneming stelselmatig producten verkoopt aan consumenten voor wie dergelijke producten niet geschikt zijn. De bedoeling van een ban is om te voorkomen dat een product dat reeds wordt aangeboden en verkocht aan consumenten, verdere schade kan aanrichten. De kosten van deze techniek zullen lager liggen dan in het geval van een goedkeuringsprocedure 128 en bovendien zal zij eenvoudiger uit te werken zijn voor de ondernemingen en de toezichthouder. Volgende nadelen worden onderstreept: - sommige consumenten verliezen toegang tot het product hoewel het voor hen wel gepast is; - nadelig voor ondernemingen die het product wel op een correcte manier en aan de geschikte consument aanbieden; - het kan moeilijk zijn om te bepalen wanneer een product zo slecht is, dat een ban verantwoord is; - ongewild zou deze techniek er toe kunnen leiden dat ondernemingen minder bereid zijn om te innoveren; - het risico bestaat dat consumenten denken dat producten die wel aangeboden worden, goedgekeurd zijn voor verkoop door de toezichthouder. De FCA zal waarschijnlijk de bevoegdheid krijgen om producten tijdelijk, voor een duur van maximaal 12 maanden, te bannen zonder dat de normale consultatieprocedure doorlopen moet worden. 126 DP 11/01, 6.12, example 11: The Bank Negara Malaysia (the Malaysian Central Bank) operates a system whereby firms launching products that have never before been introduced to the Malaysian market must notify the central bank 14 days before launch and supply product information. While this is not a pre-approval system, it does alert the central bank to market developments and allow them to investigate the product in more detail if they think it appropriate. 127 Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer het product zeer veel negatieve indicatoren bevat zoals in de DP uiteengezet in punt 3.37 e.v. 128 Hierbij moet dan wel weer opgemerkt worden dat de kosten, indien er zich reeds schade heeft voorgedaan, wel zeer hoog kunnen oplopen voor de consument, de onderneming en de toezichthouder. 45

51 124. Een laatste interessant punt is het opstellen van een lijst met producten die als ongeschikt voor retailbeleggers worden beschouwd, als waarschuwing voor de consument. Dit zou dan geen ban van de producten inhouden maar geeft wel een duidelijk signaal dat die producten volgens de toezichthouder niet geschikt zijn voor de meeste consumenten. Een onderneming mag het product dan nog wel aanbieden, maar slechts aan bepaalde consumenten. In Frankrijk heeft deze waarschuwingstechniek al concretere vormen aangenomen, zoals later wordt besproken Wat betreft de mogelijke implementatie van nieuwe bevoegdheden voor de FSA in het nationaal recht, kan gesteld worden dat de Financial Services and Markets Act de FSA ruime bevoegdheden geeft tot het uitwerken van nieuwe regels. Er moet een consultatie plaatsvinden, een kosten-batenanalyse worden opgemaakt en de FSA moet verklaren waarom een bepaald optreden de meest gepaste manier is om tegemoet te komen aan haar statutaire verplichtingen Feedback on DP 11/ In juni 2011 publiceerde de FSA een feedback op de DP. 131 In totaal hebben 84 belanghebbende partijen van de mogelijkheid gebruik gemaakt om hun reactie te geven en werden er gesprekken georganiseerd met de sector. De reacties waren, zoals verwacht, verdeeld. Consumentenorganisaties waren over het algemeen positief over de nieuwe aanpak. Bij de ondernemingen werd verschillend gereageerd. Aan de ene kant werd gesteld dat een bepaald product altijd wel geschikt is voor een bepaalde groep beleggers en dat de aandacht moet liggen op de wijze waarop deze producten verkocht worden en dat initiatieven zoals de Retail Distribution Review 132 dit punt reguleren en productinterventie overbodig maken. Aan de andere kant waren er ook voorstanders voor het initiatief, vooral omdat het zou zorgen voor meer duidelijkheid wat betreft de verwachtingen van de toezichthouder met betrekking tot productontwikkeling en distributie. 129 Infra, Position de l AMF n du 15 octobre Section 138 e.v. Financial Services and Markets Act FSA, Feedback Statement FS11/3 Product Intervention, feedback on DP 11/1, juni Supra 40, nr

52 127. Het is belangrijk op te merken dat zowel de DP als de feedback daarop, deel uitmaken van een groter debat over de toekomst van financieel toezicht in het Verenigd Koninkrijk. Het is af te wachten welke en in welke mate bepaalde voorstellen worden omgezet in afdwingbare wettelijke regels. De FSA is in ieder geval van plan om die nieuwe interventionistische aanpak verder uit te werken en de retailbelegger een betere bescherming te bieden L Autorité des Marchés Financiers (AMF) in Frankrijk 128. De wettelijke grondslag voor de bevoegdheid inzake consumentenbescherming van de AMF vind men in Article L du code monétaire et financier: "L'Autorité des marchés financiers, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et les actifs mentionnés au II de l'article L donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au public. Elle veille également à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers et d'actifs mentionnés au II de l'article L Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international." 129. In maart 2011 publiceerde de AMF een kort document over de prioriteiten van de financiële markten van de dag van vandaag. 133 Beleggersbescherming is één van die prioriteiten omdat het noodzakelijk is het vertrouwen van de belegger in het financieel systeem te herstellen. Om dat doel te bereiken heeft ook de AMF actie ondernomen om te vermijden dat complexe gestructureerde producten aan beleggers worden verkocht waarvoor ze eigenlijk niet geschikt zijn. Daarnaast maakt zij ook nog melding van het feit dat ze de Europese initiatieven steunt en beleggersbescherming tot één van haar kerntaken maakt. 133 AMF, Quelles priorités pour les marchés financiers?, maart

53 Position de l AMF n du 15 octobre Op 15 oktober 2010 publiceerde de AMF een standpunt over het commercialiseren van complexe financiële producten. 134 De reden voor dit initiatief was drieledig: - de informatieasymmetrie tussen de retailbelegger en de aanbieder van die complexe en gestructureerde financiële producten; - de moeilijkheden die de gemiddelde belegger ondervindt bij het begrijpen van dergelijke producten; - het risico dat de aanbieders van die producten niet voldoen aan hun wettelijke verplichtingen De tekst heeft betrekking op zowel Franse gestructureerde icb s 135 als op het buitenlandse equivalent 136 daarvan en op complexe schuldinstrumenten, met uitzondering van warranten. Daarnaast gaat het over de commercialisering van een product en heeft de tekst geen betrekking op de verkoop. Onder commercialisering wordt verstaan het presenteren van een financieel instrument, ongeacht het middel, met het oog op het aanzetten van een cliënt om het product te kopen. Bovendien gaat het alleen over het commercialiseren van producten in Frankrijk. Tenslotte is ook het personeel toepassingsgebied beperkt, namelijk tot de retailbelegger. 137 Uit het voorgaande kan men dan ook afleiden dat het toepassingsgebied van deze tekst vrij beperkt is De AMF heeft een lijst van vier criteria opgesteld om uit te maken of retailbeleggers een bepaald financieel instrument begrijpen en of zij ook de mogelijke risico s ervan kunnen 134 Position de l AMF n du 15 octobre 2010 sur la commercialisation des instruments financiers complexes, beschikbaar op Art. R du code monétaire et financier. 136 Hiermee worden de icbe s bedoeld zoals gedefinieerd in art. 36 van verord. nr. 583/2010 van de Commissie van 1 juli 2010 tot uitvoering van Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft essentiële beleggersinformatie en de voorwaarden waaraan moet worden voldaan als de essentiële beleggersinformatie of het prospectus op een andere duurzame drager dan papier of via een website wordt verstrekt, Pb.L. 10 juli 2010, afl. 176, 12: icbe s die beleggers op bepaalde vooraf bepaalde data op algoritme gebaseerde volledige terugbetalingen verstrekken die verband houden met de resultaten of de totstandkoming van prijswijzigingen of andere voorwaarden van financiële activa, indexen of referentieportefeuilles, van wel icbe s met vergelijkbare kenmerken. 137 Art. L du code monétaire et financier : Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus. 138 Het materieel toepassingsgebied is beperkter dan dat van het moratorium van de FSMA. Dat is immers op alle soorten financiële producten van toepassing is. 48

54 inschatten. De criteria hebben dus betrekking op twee soorten risico s: het risico dat de consument het aangeboden product niet begrijpt en het risico dat de consument de risico s verbonden aan dat product niet begrijpt. Het eerste criterium heeft betrekking op de presentatie van het risico dat een product inhoudt. Een gemiddelde consument is niet in staat om de risico s op een correcte wijze in te schatten wanneer het product niet op duidelijke wijze wordt voorgesteld of onvoldoende wordt uitgelegd. Het tweede criterium heeft betrekking op het feit dat consumenten een afgeleid product soms onvoldoende kunnen inschatten omwille van het onderliggend actief. Dit kan zijn omdat het onderliggend actief moeilijk te begrijpen is of omdat er gewoon geen informatie beschikbaar is voor het grote publiek. Het derde criterium heeft dan weer te maken met de kans op rendement. Wanneer deze afhankelijk is van het verwezenlijken van verschillende voorwaarden met betrekking tot verschillende soorten actief, is het voor een retailbelegger zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om te anticiperen op de veranderingen op de markt. Het laatste criterium heeft betrekking op de berekeningsmethode van het rendement. Als die te ingewikkeld 139 is, kan het voor de belegger moeilijk zijn om het product naar waarde te schatten De hierboven beschreven financiële producten kunnen er toe leiden dat retailbeleggers het risico op verlies niet goed kunnen inschatten of zelfs het product zelf niet begrijpen. Gestructureerde icb s en complexe schuldinstrumenten houden dergelijke risico s in twee gevallen in: - kapitaalbescherming voor minder dan 90% en - vervullen van minstens 1 van de 4 hierboven beschreven criteria 139 Een berekeningsmethode wordt geacht ingewikkeld te zijn wanneer zij meer dan 3 verschillende technieken hanteert. 49

55 Hun complexiteit leidt ertoe dat het zeer moeilijk kan zijn voor dergelijke producten om te voldoen aan de toepasselijke wetten en reglementeringen met betrekking tot commercialisering Ten gevolge van dit beleidsdocument van de AMF is het verplicht om in commerciële mededelingen met betrekking tot bepaalde complexe gestructureerde producten volgende vermelding op te nemen: "Cependant, l AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des investisseurs non-professionnels et n a dès lors pas examiné les documents commerciaux." 135. Het toepassingsgebied lijkt sterk op het toepassingsgebied van het moratorium op bijzonder ingewikkelde financiële producten van de FSMA. Beide hebben betrekking op het commercialiseren van complexe financiële producten bij retailbeleggers. De criteria om te bepalen of een bepaald financieel product te ingewikkeld is voor een retailbelegger verschillen qua formulering, maar proberen hetzelfde doel te bereiken. Zodra aan één van de criteria niet voldaan is, krijgt de regeling toepassing. In Frankrijk houdt dit in dat er een waarschuwing moet worden opgenomen voor men het product mag aanbieden. In België gaat men verder door een verbod van commercialisering bij retailbeleggers op te leggen A priori controle op reclame en andere mededelingen 136. Net als in België, wordt ook in Frankrijk een a priori controle uitgeoefend op mededelingen met een verkoopsbevorderend karakter. De wettelijke grondslag vindt men hier in art règlement général de l Aurorité des Marchés Financiers: Les communications à caractère promotionnel se rapportant à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé, quels que soient leur forme et leur mode de diffusion sont communiquées à l AMF préalablement à leur diffusion" Bovenstaande regels worden ook toegepast met betrekking tot prospectussen die afkomstig zijn uit een andere lidstaat en daar reeds een Europees paspoort hebben verworven. Bovendien bestaat er een gelijkaardige regeling voor reclame met betrekking tot ICB s. 50

56 3.5. Vergelijking van de nationale technieken Correcte behandeling van klanten 138. In tijden van financiële crisis zijn alle toezichthouders en financiële instellingen het er over eens dat het herstellen van het vertrouwen van de consumenten in de financiële markten van primordiaal belang is. De eerste stap in dit herstel is er voor zorgen dat de financiële instellingen betrouwbaar zijn en dat de beleggers de middelen hebben om in rechte op te treden tegen wanpraktijken. Het zijn immers de professionelen die over de nodige ervaring en kennis beschikken en in bepaalde gevallen aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden. De eenvoudige toegang en lage kosten voor buitengerechtelijke procedures (Alternative Dispute Resolution of ADR) kunnen hier een belangrijke rol spelen. In het Groenboek van 2005 over financiële diensten 140 beargumenteerde de Commissie al dat redress systems could help to increase consumer confidence in the market so that the full benefits of integration can be realized. 141 In een grensoverschrijdende context is dit echter nog dikwijls problematisch In Nederland blijft het klantbelang centraal een belangrijke rol spelen. Zoals uiteengezet dringt dit door in alle fases van het productieproces; van de ontwikkeling van gepaste producten tot adviesverlening bij aankoop. Ook in 2012 zal dit thema bij de AFM op de voorgrond staan In het Verenigd Koninkrijk heeft men het Treat Customers Fairly, dat eigenlijk dezelfde doelstellingen nastreeft als de AFM met haar klantbelang centraal: het belang van de consument moet voorop staan in alle stappen van het productieproces. Daarnaast is de FSA nog druk bezig met de Retail Distrubution Review, waarbij extra regels worden oplegd bij de distributie van financiële producten aan retailklanten. 140 COM (2005) 177 final, p N. MOLONEY, Effective policy design for the retail investment services market: challenges and choices post FSAP in G. FERRARINI en E. WYMEERSCH (eds.), Investor protection in Europe: corporate law making, the MiFID and beyond, New York, Oxford University Press, 2006,

57 Reclame 141. Zowel in België als in Frankrijk wordt er door de toezichthouder een voorafgaande controle uitgeoefend op reclame en andere documenten die betrekking hebben op openbare aanbiedingen, toelatingen tot verhandeling op een gereglementeerde markt en ICB s. Zij oefenen dit toezicht ook uit op reclame afkomstig uit andere lidstaten Waarschuwingen 142. Waarschuwingen zijn een techniek die er voor moet zorgen dat een consument een beter besef heeft van het product dat hij koopt. Bij het wild-west bordje in Nederland houdt de waarschuwing geen beoordeling in van het product, maar zegt men alleen dat er geen controle wordt uitgeoefend op de uitgevende instelling of op het prospectus. Wel wordt extra duidelijkheid gecreëerd door het gebruik van gestandaardiseerde afbeeldingen en geluidsfragmenten. In Frankrijk is de waarschuwing veel efficiënter. De AMF waarschuwt dat zij een bepaalt complex product niet geschikt acht voor niet-professionele beleggers. Ook de FSA heeft deze techniek besproken in haar DP 11/1, waarbij dan een lijst zou worden opgesteld met producten die de toezichthouder niet geschikt acht voor retailbeleggers In de consultatienota over de invoering van een reglementair kader 142 wordt door de FSMA gesteld dat niet alleen gekozen zou kunnen worden voor een totaal verbod op commercialisering voor bijzonder ingewikkelde financiële producten. Een model waarbij commercialisering wordt toegestaan als er op het marketingmateriaal een label is aangebracht waaruit duidelijk blijkt dat het gestructureerde product niet geschikt is voor retailbeleggers, wordt ook overwogen. In Denemarken wordt deze techniek reeds toegepast. Dit zou dan een soortgelijke waarschuwing inhouden als degene die van toepassing is in Frankrijk op de commercialisering van complexe financiële producten Hoewel ik van mening ben dat een dergelijke waarschuwing, waarbij de toezichthouder een beoordeling geeft over een bepaald financieel product, wel degelijk efficiënt kan zijn en een balans vindt tussen interventie van de toezichthouder en verantwoordelijkheid voor 142 Supra 23, nr. 63 e.v. 52

58 eigen keuze van de belegger, lijkt dit volgens STEENNOT 143 in te gaan tegen de bescherming van de retailbelegger. Die zal het belang van een dergelijke mededeling niet steeds begrijpen. Volgens hem geniet het weren van complexe producten dan ook de voorkeur op het verspreiden van informatie, in de hoop dat de belegger deze producten niet koopt Productinterventie 145. Eerder tussen komen in het productieproces, voor dat financiële producten aan beleggers worden aangeboden waarvoor ze eigenlijk niet geschikt zijn, lijkt een zeer efficiënt middel van beleggersbescherming. Aan de andere kant zijn er ook nadelen aan verbonden zoals de hogere kosten voor toezicht, de verminderende innovatie, beperkte toegang tot bepaalde producten, Het is dus belangrijk om na te gaan hoe verregaand die interventie moet zijn In Nederland en het Verenigd Koninkrijk kijkt men in de eerste plaats naar het productontwikkelingsproces, waarbij men zich de toegevoegde waarde moet afvragen van een bepaald financieel product. Noch de AFM, noch de FSA willen echter zo ver gaan dat elk product dat wordt aangeboden voorafgaandelijk goedkeuring zou nodig hebben van de toezichthouder. Dit zou praktisch en financieel ook niet haalbaar zijn. De verantwoordelijkheid ligt dus in grote mate bij de aanbieders van de producten Ook de FSMA heeft zich voorstander getoond van een intern goedkeuringsproces. 144 In België gaat men echter nog een stap verder door het verbod om producten die als bijzonder ingewikkeld kunnen worden beschouwd te commercialiseren bij retailbeleggers. De AFM in Nederland is niet bereid om zo ver te gaan. Zij verkiezen voorlichten nog boven verbieden, omdat die gestructureerde producten voldoen aan bepaalde behoeftes bij beleggers. In de toekomst zou het eventueel wel kunnen dat niet meer alle gestructureerde producten aan alle beleggers worden aangeboden. Het moet volgens de AFM duidelijk zijn welke producten geschikt zijn voor welke belegger. 145 In het Verenigd Koninkrijk heeft men de optie van een 143 R. STEENNOT, De bescherming van de consument door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en het vrijwillig moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde producten, T. Verz. 2011, nr. 17, Supra 23, nr F. VAN DALSEM, Niet verbieden maar voorlichten, IEX Profs 2011, afl. 2,

59 productban wel opengelaten, maar ook duidelijk de nadelen ervan onderstreept in haar discussion paper Productinterventie zou eigenlijk maar een laatste redmiddel mogen zijn, gelet op de nadelen die er mee gepaard gaan. Een groter belang moet gehecht worden aan de verantwoordelijkheid van de ontwikkelaars en distributeurs van financiële instrumenten. Door het hebben van een correct productontwikkelingsproces en toezicht op dat proces door de financiële toezichthouder, zouden de gevallen van mis-selling al sterk moeten verminderen. In een ideaal scenario zou een productinterventie, in de vorm van een ban, dan ook maar relatief weinig moeten worden toegepast Mystery shopping 149. Mystery shopping is een techniek die door verschillende nationale toezichthouders wordt toegepast om na te gaan of de ondernemingen die onder hun toezicht staan de regels in praktijk wel correct toepassen. Een definitie werd gegeven door de Market Review Society, die mystery shopping omschrijven als the use of individuals trained to experience and measure any customer service process, by acting as potential customers and in some way reporting back on their experiences in a detailed and objective way. Deze methode is veel doeltreffender dan de gewone controles van de procedures op papier. In het kader van het verbeteren van de beleggersbescherming is het belangrijk dat ook wordt nagegaan hoe de procedures in de praktijk worden toegepast De FSA past de techniek van mystery shopping frequent toe. De reden daarvoor is dat de techniek een gedetailleerd inzicht geeft in de manier waarop financiële producten aan consumenten worden verkocht. Zij vult het gat in de informatie op dat bestaat tussen de informatie verworven door het ondervragen van consumenten die recent een financieel product hebben gekocht en de informatie verkregen tijdens de formele bezoeken van de FSA aan de onder toezicht staande instellingen waarbij hun documentatie wordt nagekeken FSA, Mystery Shopping Guide, november

60 151. Zoals hierboven al omschreven 147, was ook de Commissie Scheltema voorstander voor het invoeren van mystery shopping als wettelijke onderzoeksinstrument voor de AFM. De techniek werd al gebruikt bij het onderzoek naar DSB Bank, maar een wettelijke grondslag zou er voor kunnen zorgen dat handhaving mogelijk is op basis van de resultaten ervan Ook in Frankrijk is de techniek niet onbekend. De AMF zegt dat zij les visites mystères niet ziet als een nieuw controlemechanisme. De resultaten zullen geen aanleiding kunnen geven tot sancties. Het doel van de bezoeken is immers weten, niet straffen. 148 In 2009 werd in het verslag van Deletré 2, een raad die samen was gesteld met als doel na te gaan of de financiële instellingen hun verplichtingen ten aanzien van hun klanten wel naleefden, een voorstel gedaan om achats mystères uit te voeren. 149 Naar aanleiding van die aanbevelingen heeft de Direction des relations avec les épargnants (DREP), die onder andere als doel heeft te waken over de commercialisering, in 2010 een eerste reeks mystery aankopen gedaan In haar actieplan 2011 heeft ook de FSMA gezegd dat zij voornemens is om een voorstel te formuleren om de bevoegdheid te krijgen om dergelijke controles te kunnen uitvoeren. 151 De resultaten van een mystery shopping zouden dan onder meer gebruikt kunnen worden bij het bepalen van prioriteiten voor het toezicht of van het thema van inspecties Financiële vorming van het publiek 154. Financiële vorming heeft een dubbele opzet. Vooreerst wordt beoogd de consument een betere kennis en inzicht bij te brengen inzake financiële diensten en producten (financial education). Daarnaast wordt beoogd bij de consument vaardigheden te ontwikkelen en waar 147 Supra 15, nr AMF, Liste des questions-réponses sur les visités mystères conduites par l AMF, 11 maart 2011, beschikbaar op Inspection général des finances, N 2009-M , rapport de la mission de conseil sur le controle du respect des obligations professionnelles à l égard dela clientele dans le secteur financier, proposition n 10, p S. IVON, "Les visites mystères de l AMF : un nouvel outil de contrôle?", Bulletin Joly Bourse 2011, afl. 5, Publicatie jaarverslag en bekendmaking actieplan, 26 juni 2011, beschikbaar op SERVAIS J-P. (voorzitter FSMA), Voorstelling van de FSMA, lezing, gastcollege grondige studie financieel recht, 24 april

61 nodig gedragsbijsturing, met het oog op een grotere financiële zelfredzaamheid (financial litteracy, financial awareness) Het belang van financiële vorming van het publiek kan nauwelijks overschat worden. De financiële crisis heeft voldoende aangetoond dat de gebrekkige financiële geletterdheid van de consument de impact van de crisis nog heeft vergroot. Er zijn twee tendensen merkbaar sinds de crisis: aan de kant van de gebruikers van financiële diensten en producten stijgt de interesse in financiële educatie terwijl aan de kant van de aanbieders (en de toezichthouders) de crisis er juist voor heeft gezorgd dat de materie op de achtergrond is geraakt en dat voorrang wordt gegeven aan de korte termijn oplossingen Zowel de Europese Commissie als de G20, de OESO en de Wereldbank hebben de afgelopen jaren initiatieven genomen om de nationale overheden te sensibiliseren voor het grote belang van de financiële vorming van het publiek. De ons omringende landen hebben ondertussen infrastructuren opgezet met het oog op een gestructureerde aanpak van de vorming van de financiële consument. Het valt daarbij op dat de aanpak en de nagestreefde doelstellingen van deze landen sterk van elkaar verschillen Toch moet er ook gewezen worden op een meer pervers effect van de financiële opvoeding, dat door de verschillende landen over het hoofd wordt gezien. In feite houdt dit een bevestiging in van het principe van de bescherming door informatie en de daarbij horende autonomie en verantwoordelijkheid van de individuele belegger. De opgevoede belegger blijft immers nog steeds vrij om onverstandige beleggingsbeslissingen te nemen België valt inzake financiële opvoeding, in vergelijking met de ons omringende landen, een beetje uit de boot. In Nederland heeft men Centiq dat is opgericht en wordt ondersteund door de Minister van Financiën. In het Verenigd Koninkrijk heeft men de Money Advice Service, waarbij de FSA een leidinggevende rol speelt op basis van haar statutaire doelstelling, namelijk het promoten van kennis van het financieel systeem bij het 153 Europese Commissie, The financial crisis and financial education: report, 28 april L. Van Cauter, De FSMA en de bescherming van de financiële consument, Bank Fin. 2011, 5, Zie de reactie van T. Van Dijck op de open consultatie van de CBFA over het verslag over het bevorderen van financiële kennis in België. 56

62 publiek. 156 In Frankrijk tenslotte heeft men een gespecialiseerd instituut opgericht, l Institut pour l éducation financière du public Wat België betreft heeft de FSMA krachtens art. 45, 1, 6 Wet 2 augustus 2002 als opdracht bij te dragen tot de financiële vorming van de spaarder en de belegger. De educatie van de spaarder en de belegger ressorteert onder het departement operationeel toezicht op de pensioenen en financiële vorming. In dit departement vindt men de dienst relaties met de consument van financiële diensten. 157 Tot op heden ontbreekt een vergelijkbare structuur zoals die bestaat in de ons omringende landen. De FSMA is echter wel van plan een actieplan op te stellen over financiële vorming om te bepalen welke rol zij precies gaat spelen en welke initiatieven er ontplooid kunnen worden. 158 In 2008 heeft de toenmalige CBFA ook al een verslag opgesteld over het thema Inzake beleggingen bleek uit de gesprekken die de CBFA gevoerd heeft met verschillende actoren dat een groot aantal consumenten de risico s verbonden aan bepaalde producten niet goed kan inschatten en zij bovendien vaak nalaten de ter beschikking gestelde informatie door te nemen. Financiële producten worden gezien als ingewikkeld en prospectussen als moeilijk begrijpbaar In het verslag uit de CBFA de voorkeur om een gespecialiseerde instantie op te richten, vergelijkbaar met het Institut pour léducation financière du public in Frankrijk, met een eenvoudige structuur die zou kunnen worden aangevuld met een zeer uitgebreid netwerk van vertegenwoordigers van de belangrijkste actoren op het vlak van het bevorderen van financiële kennis. De belangrijkste opdracht van die instantie zou er dan in bestaan om de betrokken overheden te adviseren bij de uitbouw van een algemeen beleid ter bevordering van de financiële kennis van het publiek. 156 FSA, Building Financial capability in de UK, mei Overeenkomstig art. 54 Wet 2 augustus 2002 moeten de diensten van de FSMA worden georganiseerd in departementen, volgens een organogram vastgesteld door het directiecomité. Dat zelfde artikel bepaald bovendien uitdrukkelijk dat er een departement moet worden opgericht dat is belast met de relaties met de spaarders en onder meer instaat voor de informatieverstrekking aan en de bescherming van de belangen van de consument van financiële diensten. 158 Publicatie jaarverslag en bekendmaking actieplan, 26 juni 2011, beschikbaar op CBFA, Verslag over het bevorderen van financiële kennis in België, oktober

63 162. De CBFA wijst er in haar verslag wel op dat er wel permanent inspanningen moeten worden geleverd om een passend reglementair kader te behouden teneinde consumenten van financiële diensten te beschermen: Het reguleren van de commercialisering van financiële diensten moet "mis-selling" voorkomen, m.a.w. vermijden dat financiële instellingen aan hun niet-professionele cliënten producten verkopen die niet voldoen aan hun behoeften. Aan deze eigen aanbeveling lijkt de FSMA nu tegemoet te komen met haar initiatief over commercialisering van bijzonder ingewikkelde producten bij retailbeleggers Tussentijds besluit 163. De verdergaande benadering van beleggersbescherming wordt voor de nationale toezichthouders in praktijk omgezet. In de vier besproken landen zijn recent initiatieven ontwikkeld die vroeger in het productieproces ingrijpen, zogenaamde productinterventie of productregulering. België heeft momenteel het meest verregaande beleid door het verbod op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde financiële producten bij retailbeleggers. In het Verenigd Koninkrijk en Nederland staat het belang van de klant bovenaan de lijst met prioriteiten in combinatie met toezicht op het productontwikkelingsproces. In Frankrijk werkt men dan weer met het systeem van de verplichte waarschuwing De toezichthouders moeten een constante evenwichtsoefening doen tussen het recht van de consument om vrij zijn beslissingen te nemen en de noodzaak om de consument te beschermen. Consumenten willen wel risico s nemen, maar lijken steeds minder bereidt om daar dan ook de gevolgen van te dragen. De situatie mag er uiteraard niet toe leiden dat speculanten quasi zekerheid hebben hun inleg terug te krijgen omdat bij een faling zij de schuld kunnen geven aan de producent of distributeur In de nabije toekomst zullen nog verschillende maatregelen van kracht worden. Zo wordt in België op korte termijn een reglement van de FSMA verwacht, dat het vrijwillige moratorium vervangt door bindende regelgeving. In Nederland krijgt de AFM vanaf 1 januari 2013 de wettelijke bevoegdheid om toezicht te houden op het productontwikkelingsproces. In het Verenigd Koninkrijk zal de FCA vanaf begin 2013 de taken van de FSA overnemen en 58

64 zal zij verdergaande bevoegdheden krijgen inzake consumentenbescherming. Waarschijnlijk zullen ook in Frankrijk op korte termijn nieuwe initiatieven zich ontplooien Het grote nadeel van deze nationale maatregelen is dat zij slechts van toepassing zijn op het grondgebied van één lidstaat. Om te komen tot een optimale bescherming voor beleggers, is regelgevend optreden op Europees niveau noodzakelijk. Bovendien doen deze nationale maatregelen vragen rijzen naar de verenigbaarheid met het Europees recht. Kunnen nationale toezichthouders financiële producten afkomstig uit een andere lidstaat beperken of verbieden? 59

65 4. Europese ontwikkelingen op het gebied van beleggersbescherming 167. De regulering van de financiële sector gebeurt op drie niveaus: nationaal, Europees en internationaal. Het Europees recht is ter zake belangrijker dan het internationale omdat dit een hogere bindingsgraad heeft en bovendien steeds vaker rechtstreeks toepasselijk is in de nationale rechtsorde. Het is noodzakelijk dat er een bevoegdheidsverdeling bestaat tussen de verschillende regelgevers en dat deze met elkaar samenwerken. Tussen het Europese en het nationale niveau is deze verdeling gebaseerd op attributie en subsidiariteit. 160 De subsidiariteitsvraag rees concreet bij de vraag of er nood was aan een financiële toezichthouder op het Europees niveau ter vrijwaring van de financiële stabiliteit. Hier is het duidelijk dat een regeling op Europees niveau te verkiezen is boven verschillende nationale regelingen. Hoewel Europese regulering vaak wenselijk is om eenheid te creëren, lijkt het huidige Europees (financieel) recht in zijn geheel op een lappendeken met weinig samenhang Vanuit verschillende hoeken wordt de vraag gesteld of het wel opportuun is om op nationaal niveau wettelijke maatregelen te nemen terwijl er ook op Europees niveau aan de materie wordt gewerkt. Vanuit het belang van de consument kan dan weer gesteld worden dat het waarschijnlijk nog lang zal duren voor die maatregelen op Europees niveau concreet genoeg zijn om goedgekeurd te worden en zijn omgezet in nationaal recht. De consumentenbescherming vereist evenwel sneller reactie om het vertrouwen in de financiële situatie weer te herstellen. 160 Krachtens het subsidiariteitsbeginsel (artikel 5, lid 3, VEU) mag slechts op EU-niveau worden opgetreden indien de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten alleen kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de EU kunnen worden bereikt. 60

66 4.1. European System of Financial Supervisors (ESFS) 169. De crisis heeft aangetoond dat het oude systeem van samenwerking tussen de nationale instanties, waarvan de bevoegdheid beperkt is tot één enkele lidstaat, tekortschiet ten aanzien van financiële instellingen wier activiteiten zich over meer landen uitstrekken Begin 2009 verscheen het rapport 162 van de De Larosière Group waarin gepleit werd voor een andere Europese toezichtstructuur. Het rapport is het resultaat van de door de Europese Commissie gegeven opdracht om te komen met aanbevelingen over de wijze waarop de Europese toezichtregelingen kunnen worden versterkt teneinde EU-burgers beter te beschermen en het vertrouwen in het financiële stelstel te herstellen In veel landen in de wereld is momenteel een debat gaande over de vraag welke toezichtstructuur het meest geschikt is. Tot de mogelijke opties behoren onder meer: - één enkele toezichthouder voor alle sectoren (zoals de FSA in het Verenigd Koninkrijk); - afzonderlijke toezichthouders voor prudentieel en gedragstoezicht voor alle financiële instellingen samen (het zogeheten Twin Peaks -model) (deze structuur bestaat in Nederland sinds 2002, in Frankrijk sinds 2010 en kennen wij sinds 2011 ook in België); - een sectorale benadering (dit wil zeggen aparte toezichthouders voor banken, verzekeringsondernemingen en effectentransacties). Volgens de Commissie verdient het op dit moment evenwel de voorkeur op Europees niveau de laatst genoemde benadering te handhaven en op de oude structuren voort te bouwen Overweging 33 verordening Europees Parlement en de Raad nr. 1095/2010, 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor Effecten en Markten) tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl. 331, 84 (hierna: ESMA-Verordening). 162 Report of the High-Level Group in Financial supervision in the EU, Brussel, 25 februari C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL, Een nieuw Europees toezichtskader, Ondernemingsrecht 2010, afl. 15, De oude structuur bestond uit comités van toezichthouders Het Comité van Europese bankentoezichthouders (CEBT), het Comité van Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen (CETVB) en het Comité van Europese effectenregelgevers (CEER), ook vaak de "Lamfalussycomités van niveau 3" genoemd. 61

67 Er is immers geen overtuigend bewijs dat de andere structuren efficiënter zouden zijn voor de uitoefening van de specifieke bevoegdheden die voor de Europese toezichthoudende autoriteiten worden vooropgesteld Het toezichtraamwerk bestaat uit twee pijlers: macroprudentieel toezicht en microprudentieel toezicht. Onder de pijler van het microprudentieel toezicht valt ook het gedragstoezicht zoals dat in België aan de FSMA is toevertrouwd. Deze pijler bestaat uit drie nieuwe rechtspersoonlijkheid bezittende sectorale Europese toezichthoudende autoriteiten (ESA s) voor respectievelijk het bankwezen (EBA), het effectenbedrijf (ESMA) en verzekeringen en pensioenen (EIOPA). Het nieuwe toezichtkader moet bijdragen aan de ontwikkeling van een gemeenschappelijke toezichtcultuur Op grond van art. 1, lid 5, f van de ESMA-verordening heeft de ESMA onder andere als opdracht bij te dragen tot een betere consumentenbescherming. Bovendien is er een specifieke bepaling gewijd aan de taken en bevoegdheden van ESMA in verband met consumentenbescherming. De ESMA speelt een leidende rol bij het bevorderen van transparantie, eenvoud en billijkheid op de markt voor financiële producten en diensten aan consumenten in de gehele interne markt. 167 Bepaalde financiële activiteiten kunnen door ESMA tijdelijk worden verboden of beperkt indien die activiteiten een bedreiging vormen voor het ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het gehele financiële systeem van de Unie of een deel ervan. Deze mogelijkheid komt ESMA alleen toe indien daarin voorzien is in de in art. 1, lid 2 ESMA-verordening 168 genoemde regelgeving. 169 Van deze mogelijkheid werd inmiddels gebruik gemaakt bij de herziening van MiFID Het systeem is operationeel geworden op 1 januari COM(2009)252def. 166 C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL, Een nieuw Europees toezichtskader, Ondernemingsrecht 2010, afl. 15, Art. 9 ESMA-verordening. 168 Art. 1, lid 2 ESMA-verordening bevat een opsomming van die delen van het Unierecht die tot het werkterrein van de ESMA worden gerekend, waaronder de MiFID, de Prospectusrichtlijn en USITS IV. 169 C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL, Een nieuw Europees toezichtskader, Ondernemingsrecht 2010, afl. 15, Infra 66, nr

68 4.2. Key Investment Information (KII) 175. Prospectussen zijn, zoals al eerder gezegd, meestal lijvige stukken geschreven in een hermetisch juridisch jargon. De doorsnee belegger begrijpt dat jargon niet en heeft vaak ook niet te tijd om het prospectus volledig door te lezen. Het vereenvoudigd prospectus voor ICB s slaagde bovendien niet in haar doelstelling om meer transparantie en vergelijkbaarheid te creeëren en is vaak een nogal technisch document waarvan inhoud en lengte sterk verschillen naargelang de producent Een aantal lidstaten, waaronder België, hebben dit al jaren opgemerkt bij de bespreking over nieuwe Europese wetgeving. De Europese wetgever heeft dit eindelijk ook begrepen. Een nieuwe Europese richtlijn 171, die vanaf juli 2011 voluit in werking getreden is, vervangt het vereenvoudigde prospectus voor beleggingsfondsen door een zogenaamde Key Investor Information of in het Nederlands een essentiële beleggersinformatie document. De lidstaten hebben tijd tot juli 2012 om de richtlijn om te zetten in nationale wetgeving. De essentiële beleggersinformatie heeft betrekking op de precontractuele informatie en moet op maximaal 2 pagina s worden weergegeven. 172 Deze informatie zorgt voor een grotere onderlinge vergelijkbaarheid van de verstrekte informatie voor consumenten binnen Europa UCITS IV is zeer interessant om inzicht te krijgen in de denkwijze van de Europese Commissie als het gaat om de vormgeving van het Europees wettelijk kader voor beleggingsproducten en de daaruit voortvloeiende beleggersbescherming. 173 Het is duidelijk dat op Europees niveau nog hoofdzakelijk aandacht wordt geschonken aan de traditionele benadering, zijnde geharmoniseerde en begrijpelijke informatieverstrekking en strikte gedragsregels voor de tussenpersonen en de producten Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechterlijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s) (herschikking), Pb.L. 17 november 2009, afl. 302, 32 (hierna: UCITS IV). 172 M. DE WACHTER, Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten, Bank Fin. 2009, afl. 8, G. VERWILST, De belegger centraal: Europese toezichtrechtelijke ontwikkelingen rond beleggingsproducten, T.Fin.R 2010, afl. 12, In het voorstel tot wijziging van de Prospectusverordening worden er nieuwe eisen gesteld aan de inhoud en vorm van de samenvatting. Ook hier ligt de nadruk weer op informatieverschaffing. 63

69 4.3. Herziening MiFID Review 178. Zoals hierboven reeds werd gezegd is men momenteel in Europa bezig met een herziening van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID). De reden hiervoor is dat MiFID I onvoldoende de verwachtingen heeft ingelost en er nog steeds problemen zijn die onvoldoende worden aangepakt. Specifiek wat betreft de bescherming van beleggers was het probleem dat lidstaten zelf, binnen de grenzen van de richtlijn, extra maatregelen namen om de beleggers een betere bescherming te bieden door striktere voorwaarden op te leggen. Het grote nadeel hiervan is dat deze regels uitsluitend de nationale problemen aanpakken en niet grensoverschrijdend werken. Hierdoor kan er geen level playing field ontstaan en blijven er verschillen binnen de Europese Unie wat betreft het niveau van beleggersbescherming. De bedoeling van de herziening is om MiFID aan te passen aan de veranderingen in de financiële sector sinds haar implementatie Er is in de MiFID-review specifiek een sectie gewijd aan de voorwaarden voor het op de markt brengen van producten en diensten. De Europese Commissie is van mening dat de huidige bepalingen meer gespecificeerd moeten worden, zodat zij ook al toepasselijk zijn in de fase waarin financiële instellingen hun beleid uitwerken en bepalen welke producten en diensten zij aan retail- en professionele beleggers gaan aanbieden. Dit zou zeker zijn nut kunnen bewijzen bij de ontwikkeling van nieuwe producten In de consultatienota stelt de Commissie enkele mogelijke aanpassingen voor. Een van de meest opvallende voorstellen is die van de mogelijkheid tot het opleggen van een verbod op bepaalde complexe producten, diensten of praktijken. 176 Van deze mogelijkheid kan slechts in bepaalde omstandigheden gebruikt gemaakt worden. De criteria om een dergelijk verbod op te leggen mogen volgens de Commissie ruim zijn, maar moeten wel voldoende precies worden geformuleerd. 175 SEC(2011)1227def MiFID-review. 64

70 Een verbod zou volgens de Commissie in twee situaties toepassing kunnen vinden: - Wanneer er beleggingsdiensten worden aangeboden op een zodanige wijze dat er ernstige zorgen ontstaan over de bescherming van de belegger; - Wanneer er producten of activiteiten de goede werking en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het financiële systeem bedreigen Bovendien voorziet de Commissie ook in de mogelijkheid voor de nationale toezichthouder om tijdelijk een verbod of beperking op de verhandeling of commercialisering van een product door één of meer beleggingsondernemingen op te leggen wanneer deze een risico betekent voor de financiële stabiliteit of het vertrouwen in de markt in een lidstaat of in de Europese Unie. Wanneer de toezichthouders op nationaal niveau nalaten om op te treden, komt aan de ESMA een gelijkaardige bevoegdheid toe Voorstel tot wijziging 182. Op 20 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel tot wijziging van MiFID gepubliceerd. Het voorstel is in tweedelen opgesplitst, een nieuwe verordening en een richtlijn tot aanpassing van MiFID. In de verordening 177 (MiFIR) worden de vereisten uiteengezet ten aanzien van de openbaarmaking van gegevens ten behoeve van de handelstransparantie voor het publiek en de melding van transactiegegevens aan bevoegde autoriteiten, de opheffing van belemmeringen voor niet-discriminerende toegang tot clearingfaciliteiten, de verplichte handel in derivaten op georganiseerde platforms, specifieke toezichtmaatregelen met betrekking tot financiële instrumenten en posities in derivaten en het verrichten van diensten door ondernemingen van derde landen zonder de vestiging van een bijkantoor. Door middel van de richtlijn 178 (MiFID II) worden de specifieke vereisten aangepast met betrekking tot het verrichten van beleggingsdiensten, de draagwijdte van de vrijstellingen van de huidige richtlijn, de organisatorische eisen en gedragsregels voor beleggingsondernemingen, de organisatorische eisen voor handelsplatforms, de vergunningverlening aan en de geldende verplichtingen voor 177 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van Verordening [EMIR] betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters, COM (2011) 652 definitief (hierna: MiFIR) 178 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, COM (2011) 656 definitief (hierna: MiFID II). 65

71 aanbieders van datarapporteringsdiensten, de bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten, sancties en regels voor ondernemingen van derde landen die via een bijkantoor activiteiten ontplooien Het is vooral MiFIR die in het kader van de vernieuwde aanpak van beleggersbescherming een belangrijke rol zal gaan spelen. In de verordening vindt men namelijk in Titel VII, drie artikelen die betrekking hebben op toezichtsmaatregelen voor productinterventie. De voorgestelde wijzigingen zullen het toezicht op financiële producten en diensten aanzienlijk versterken door enerzijds de bevoegde autoriteiten 179 de mogelijkheid te geven om in overleg met ESMA financiële producten of activiteiten of praktijken blijvend te verbieden en anderzijds ESMA in staat te stellen producten, praktijken en diensten tijdelijk te verbieden. Het verbod zou kunnen bestaan uit het verbieden of beperken van het op de markt brengen of verkopen van financiële instrumenten, het verbieden van een bepaalde praktijk of het uitsluiten van personen die betrokken zijn bij de betreffende activiteit. In de bepalingen zijn specifieke voorwaarden vastgelegd voor de activering van deze beide verboden, die in het bijzonder kunnen plaatsvinden als er zorgen zijn over de beleggersbescherming of als gevreesd wordt dat het ordelijk functioneren van financiële markten of de stabiliteit van het financiële stelsel wordt bedreigd Met name artikel 31 en 32 MiFIR spelen hier een belangrijke rol. Artikel 31 bepaald de bevoegdheden van ESMA om tijdelijk in te grijpen op het grondgebied van de Europese Unie. 180 Indien aan de voorwaarden van lid 2 en 3 van het artikel zijn voldaan, kan zij tijdelijk bepaalde financiële instrumenten of diensten beperken of verbieden. Het afwenden van een bedreiging van de beleggersbescherming is één van de redenen die aanleiding zou kunnen geven tot de tussenkomst van ESMA. De voorwaarden om dergelijke maatregelen te nemen zijn streng en het blijven in de eerste plaats de lidstaten zelf die maatregelen moeten nemen. Ten minste elke drie maanden moet er een herevaluatie van de beperking of het verbod plaatsvinden. De maatregelen die ESMA neemt in het kader van artikel 31 zullen voorrang hebben op nationale maatregelen, ook al zijn die van eerdere datum. 179 Artikel 4, lid 2, 18 MiFID II: de autoriteit die elke lidstaat van herkomst overeenkomstig artikel 48 aanwijst, tenzij in deze richtlijn anders is gespecificeerd. 180 Dit artikel is de uitwerking van artikel 9, lid 5 ESMA-verordening. 66

72 185. Artikel 32 heeft dan betrekking op de bevoegdheid voor de nationale bevoegde autoriteiten om aan productinterventie te doen. Dit artikel wordt later besproken Packaged Retail Investment Product (PRIP s) 186. De hervormingen van MiFID op Europees niveau houden verdergaande beperkingen in op de distributie van complexe financiële producten met het oog op een betere bescherming van beleggers. Maar zoals al eerder aangehaald, betreft dit slechts een deel van de markt. De voorbije jaren hebben zich gelijkaardige beleggingsproducten ontwikkeld die verpakt worden als levensverzekeringen, zoals de tak 21 en tak 23 producten. Daar MiFID niet van toepassing is op verzekeringsproducten en de toepasselijke verzekeringswetgeving niet is aangepast aan de beschermingsbehoeften van beleggers, werd gezocht naar een meer omvattende regeling die de juridische segmentering van het financiële bedrijf overstijgt In de huidige reglementering wordt de belegger op drie manieren bescherming geboden: - reglementering over de informatie die aan de belegger moet worden verstrekt voor zijn beslissing, opdat hij een goed overwogen keuze kan maken; - gedragsregels die moeten worden nageleefd door de distributeurs van dergelijke financiële producten; - toenemende aandacht voor financiële educatie om de financiële kennis van consumenten te verbeteren zodat zij verantwoorde beleggingsbeslissingen kunnen nemen Op 30 april 2009 vaardigde de Europese Commissie een mededeling uit betreffende Packaged Retailed Investment Products of PRIP s 183. PRIP s zijn complexe financiële producten die aan retailbeleggers worden aangeboden. 184 Zijn kunnen verschillende 181 Infra 80, nr R. BOONE, De financiële crisis en de onmacht van de nationale wetgever, De Juristenkrant, 23 november 2011, COM(2009) Defenitie van de Europese Commissie: A PRIP is a product where the amount payable to the investor is exposed to fluctuations in the market value of assets or payouts from assets, through a combination or wrapping of those assets, or other mechanisms than a direct holding. 67

73 juridische vormen aannemen. De Commissie stelt vast dat de regelgeving op Europees niveau in deze materie veel te versnipperd is. Bron: Europese Commissie mededeling PRIP s 189. Er is duidelijk gebleken dat dit alles onvoldoende waarborgen biedt voor de consument. De lacunes in de Europese regelgeving worden door sommige lidstaten opgevuld met nationale regelgeving op het gebied van informatieverstrekking. Op die manier kan er geen samenhang ontstaan en kan bovendien de werking van de interne markt verstoord worden. De Commissie is dan ook tot de conclusie gekomen dat een resolute, systematische en gecoördineerde Europese aanpak nodig is voor de risico's die voortvloeien uit de versnippering van het regelgevingskader voor PRIP s, namelijk een horizontale aanpak. Kort samengevat komt de horizontale aanpak er op neer dat men een onderscheid maakt tussen de harmonisatie van de precontractuele informatieverstrekking aan beleggers enerzijds en een consistente regeling van de verkoopspraktijken anderzijds. Beide dienen een apart wetgevend kader te krijgen. De juridische aard van het product (klassiek beleggingsproduct of verzekeringscontract) is dan onbelangrijk Een van de problemen waar men tegen aan loopt is dat er geen definitie bestaat van packaged retailed investment products of pakketproducten. Een ander probleem betreft 68