rechtsfilosofie_samenvatting.pdf Rechtsfilosofie samenvatting Open Universiteit Rechtsgeleerdheid Rechtsfilosofie

Transcriptie

1 rechtsfilosofie_samenvatting.pdf Rechtsfilosofie samenvatting Open Universiteit Rechtsgeleerdheid Rechtsfilosofie

2 Rechtsfilosofie - inleiding Deel I: Wat is rechtsfilosofie? Rechtsfilosoof: extern perspectef op morele grondslag van regelgeving Rechtssocioloog: extern perspectief op de maatschappelijke gevolgen van regelgeving, Kenmerkend voor de filosofie is het zoeken naar grondslagen. - De ethicus vraagt naar de grondslagen voor morele oordelen over goed en kwaad. - De wetenschapsfilosoof vraagt zich af wat de grondslagen van wetenschap zijn. - Rechtsfilosofen vragen naar de grondslag van het recht: op grond van welk criterium kunnen we juridische regels onderscheiden van niet-juridische regels? Rechtsfilosofen komen al snel op het terrein van de ethiek. Deel II: De grondslagen van de democratische rechtstaat. Augustinus ( nc) en Thomas van Aquino ( ) gaan ervan uit dat rechtsregels hun verplichtende kracht ontlenen aan het feit dat het rechtvaardige regels zijn. Hun theorie is op te vatten als een poging aan te geven wanneer rechtsregels wel en wanneer zij niet rechtvaardig zijn. John Locke ( ) en Jean-Jacques Rousseau ( ) benadrukken de instemming van de burger als belangrijk criterium. 2: Regels en procedures De theorie van Austin past in twee opzichten niet op de democratische rechtsstaat. 1) Zijn soevereiniteitsbegrip past niet op een rechtsstaat. 2) De hiërarchische formulering past niet op het democratische karakter van een democratische rechtsstaat. Proceduralistische rechtvaardiging van wetgeving Om ervoor te zorgen dat iedere burger de vrijheid houdt om zelf in te vullen wat hij/zij belangrijke doeleinden vindt, wordt het concept van de democratische rechtsstaat zo 'leeg' mogelijk gehouden. De inhoud van overheidsbesluiten dient bepaald te worden door de meerderheid van vrije burgers, die allen een gelijk recht hebben op die vrijheid. De rechtvaardigheid van wetten wordt niet bepaald door het feit dat zij een zeker welomschreven rechtvaardigheidsideaal belichamen, maar door het feit dat wetgeving tot stand komt door een procedure waarbij de instemming van de burgers nodig is. De afwijzing van een puur proceduralistische rechtvaardiging hangt samen met de gedachte dat er waarden zijn die belangrijker of tenminste net zo belangrijk zijn als alleen vrijheid en gelijkheid. 3: Regels en gerechtigheid Wet: 1. Concentreren op de aard van de wet 2. Concentreren op wijze van totstandkoming wet Augustinus beoordeelt het rechtvaardigheidsgehalte van het recht aan de hand van het woord van God. Centraal in zijn denken staat de notie van de zondeval. Sinds de zondeval is de mens ten prooi gevallen aan driften en begeerten, die hem een ellendig en kortzichtig leven bezorgen. De mens is tot niets goeds in staat als hij op eigen kracht moet vertrouwen. Alleen met Gods hulp kunnen de kwalijke kanten van de menselijke natuur in toom worden gehouden. 1

3 Augustinus baseert zijn opinie op twee veronderstellingen die typerend zijn voor het middeleeuwse feodale denken: - Het deel moet zich voegen naar het geheel. - Hogere machten moeten door de lagere gehoorzaamd worden. Het werk van Thomas van Aquino was sterk beïnvloed door Aristoteles en zijn werk is eigenlijk het best te begrijpen als een poging om de leer van Aristoteles te verzoenen met het christelijke gedachtengoed zoals bijv. van Augustinus. Voor Aristoteles ligt het uitgangspunt voor elk denken over recht en staat niet in God, maar in de mens. Volgens Aristoteles dient een staatsinrichting ervoor te zorgen dat de natuurlijke aard van de mens zo goed mogelijk tot zijn recht komt. Mensbeeld van Aristoteles: 1) De mens is een sociaal wezen, aangewezen op de samenwerking met anderen. 2) De mens is een rationeel wezen. Aristoteles gaat ervan uit dat een mens de opdracht heeft om in dit leven al zijn natuurlijke eigenschappen en neigingen te ontplooien. De filosofie van Aristoteles valt dus niet makkelijk in te passen in het gangbare christelijke denken. Toch doet Thomas daar een poging toe en die poging wordt algemeen zo geslaagd gevonden dat Thomas 50 jaar na zijn dood officieel heilig verklaard wordt en zijn gedachtegoed de officiële doctrine wordt van de rooms-katholieke kerk. Net als Aristoteles meent Thomas dat de mens zijn natuurlijke neigingen dient te ontplooien en te verwezenlijken. Studie van de aard van de mens geeft uitsluitsel over de morele normen die we dienen te volgen. Deze normen worden daarom 'natuurwetten' genoemd of 'principes van het natuurrecht'. De afleiding van de morele normen en principes uit de aard van de mens is cruciaal voor iedere vorm van natuurrechtdenken. Er is een dubbele reden om te spreken van natuurrecht: 1) Normatieve bepalingen over wat rechtvaardigheid is, worden afgeleid uit de natuurlijke neigingen van de mens. 2) Deze afleiding geschiedt d.m.v. natuurlijke (en niet bovennatuurlijke) redelijke vermogens. Zowel bij Augustinus als bij Thomas wordt benadrukt dat de bestemming van de mens door God gegeven is. Er is echter een verschil: Waar God bij Augustinus op directe wijze verordent hoe de mens de samenleving dient in te richten, daar doet God dit bij het natuurrechtdenken op indirecte wijze, namelijk via de manier waarop Hij de mens geschapen heeft. Teleologie: Nadruk op het doel van de mens. Dat wat in overeenstemming is met het doel van de mens is rechtvaardig. 4: Het maatschappelijk verdrag. Wat zijn de wortels van onze huidige proceduralistische benadering waarin instemming van vrije en gelijke burgers centraal staat? Vier veranderingen zijn hiervoor cruciaal geweest: 1) De opkomst van de moderne experimentele natuurwetenschap. 2) Ontdekkingsreizen en opkomst van het scepticisme. 3) De Reformatie en uitvinding boekdrukkunst (nieuwe Bijbelse interpretaties etc) 4) De opkomst van de middenklasse en uitholling feodaal systeem (opkomst individualisme). 2

4 John Locke ( ) stak het natuurrecht in een nieuw jasje (overigens was hij daarmee niet de eerste). Locke was direct betrokken bij de politieke verwikkelingen van zijn tijd en behoorde tot de politieke partij die oppositie voerde tegen de absolutistische aanspraken van de Engelse koning Jacobus II. Zijn grootste politieke werk heette 'Two Treatises on Government'. De volgende elementen in het werk van Locke zijn nieuw vergeleken bij het werk van Thomas van Aquino: 1. Locke maakt gewag van een natuurlijke gelijkheid en vrijheid 2. Locke spreekt van een natuurtoestand (er bestaat alleen natuurrecht, geen positief recht en ook geen wetgevende instantie) 3. Het natuurrecht gebiedt slechts zelfbehoud na te streven en het behoud van de rest van de mensheid; over andere doelen zoals het thomistische 'kennis van God' wordt niet gesproken 4. Ieder mens heeft het recht de natuurwet uit te voeren en belagers af te straffen Zelfbehoud is de enige werkelijk universele drijfveer voor Locke. Nadelen die volgens Locke met de natuurtoestand verbonden zijn: 1. De mens moet voortdurend op zijn hoede zijn voor mogelijke aanvallers 2. Er is geen positief recht. Er is wel natuurrecht, maar mensen zijn vaak te dom of te partijdig om het natuurrecht correct te interpreteren 3. Er is geen onpartijdige rechter. Iedereen speelt voor eigen rechter in eigen zaak, hetgeen tot partijdigheid leidt 4. Er is geen uitvoerende macht. Een individuele burger heeft vaak onvoldoende macht om overtreders effectief te bestraffen. Het ligt voor de hand, volgens Locke, dat rationele mensen (en volgens Locke zijn alle mensen van nature rationeel) pogingen zullen doen een einde te maken aan deze onwenselijke toestand. Zij zullen een overheidsgezag instellen dat ervoor zorg moet dragen dat leven, vrijheid en eigendommen van de individuele burgers beschermd zullen worden tegen mogelijke aanvallers. De instelling van een overheid berust dus op een contract. Dit contract kent twee partijen: 1. De vrije en gelijke burgers 2. Het overheidsgezag. Men moet zich een dergelijk maatschappelijk verdrag voorstellen als een overdracht van rechten. Ieder mens heeft twee rechten: het recht om zijn zelfbehoud na te streven en het recht om eventuele aanvallers af te straffen. Bij het maatschappelijk contract draagt ieder individu deze rechten over aan de staat. De natuurlijke rechten worden als het ware bij één instantie gelegd. De optelsom van alle natuurlijke rechten tot zelfbehoud vormt dan de wetgevende macht. De optelsom van alle natuurlijke rechten tot bestraffing vormt dan de uitvoerende macht. De rechterlijke macht werd door Locke niet als een afzonderlijke macht gezien. Zijn model is dus niet dat van de trias politica, waarbij drie machten worden onderscheiden. Locke's theorie valt op basis van de volgende punten te kenschetsen als proceduralistisch: 1) De wetgevende en uitvoerende macht berusten op de instemming van de burgers 2) Deze burgers zijn alleen als 'onderdanen' te beschouwen voor zover ze daarmee akkoord zijn gegaan. Zij zijn niet al 'van nature' ondergeschikt aan het collectief, maar volledig vrij en gelijk. 3) Locke ziet af van allerlei verstrekkende inhoudelijke bepalingen van rechtvaardigheid. Bij hem telt alleen de bescherming van leven, vrijheid en eigendom van de burgers. Dit is de enige taak van de overheid. De overheid heeft bijvoorbeeld niet de taak de burger op te voeden in deugdzaamheid of voor te bereiden op het hiernamaals. 3

5 4) De vervulling van deze taak is tevens het enige criterium op basis waarvan een overheid beoordeeld mag worden. Het overheidsbeleid wordt niet geëvalueerd naar de mate waarin andere echtvaardigheidsidealen worden belichaamd. De gedachte van een rechtsstaat is afwezig bij Locke. Om haar ontstaan te traceren moeten we ons verdiepen in de theorie van Jean-Jacques Rousseau ( ). In 1776 deed deze een geschrift verschijnen getiteld 'Du Contrat Social'. Rousseau formuleert drie bezwaren tegen zijn voorgangers (waaronder Locke): 1) Het Lockiaans contract is moeilijk voorstelbaar. Volgens Rousseau is het zo dat alvorens een volk zijn rechten afstaat aan een overheid, het wel eerst een 'volk' moet zijn, een werkelijke gemeenschap, die gevormd is uit losse individuen. 2) Rousseau meent dat een contract zodanig moet zijn dat de vrijheid van de burgers niet afgestaan wordt, maar behouden blijft. 3) Op basis van Locke's theorie kan er blijkbaar niet vanuit gegaan worden dat mensen hun rechten echt afgestaan hebben. M.a.w. het contract kan worden herroepen en de natuurtoestand kan weer aanbreken. Dit zou elke staatsinrichting tot een hoogst onzekere zaak maken. Rousseau neemt de volgende stappen: - Een voortzetting van de natuurtoestand is onwenselijk. Het voortbestaan van het menselijk geslacht zou in gevaar komen. - Men moet dus gaan samenwerken, maar zo dat iedereen zijn natuurlijke vrijheid behoudt. - Dat betekent dat ieder individu (deelgenoot) zijn rechten afstaat (vervreemdt) aan de gemeenschap. - De burger doet afstand van al zijn rechten en zonder voorbehoud. - Maar iedere burger doet dit en daarom wordt niemand er minder van. - De rechten worden dus afgestaan aan de gemeenschap, onder leiding van de algemene wil. Het contract van Rousseau is dus van heel andere aard dan dat van Locke. Bij Locke was sprake van een contract tussen de burgers en de overheid. Rousseau stelt zich daarentegen voor dat de burgers eerst onderling een verdrag sluiten met elkaar. Bij Rousseau's contract geldt: als iemand eenmaal deel uitmaakt van een volk, van een collectief lichaam, dan is er geen weg meer terug. De algemene wil is eigenlijk niets anders dan datgene wat ieder redelijk denkend persoon zou moeten willen, als hij het algemeen belang voor ogen houdt. Het begrip 'algemene wil' wordt door Rousseau voortdurend gesteld tegenover het begrip 'privé-wil': datgene wat door de privé-persoon als zijn eigen belang wordt beschouwd. Die privé-wil valt weg bij het sluiten van een maatschappelijk contract. Door zich tot een gemeenschap te verenigen geeft men aan, dat men voortaan het belang van de gemeenschap hoger zal achten dan dat van zichzelf. Rousseau onderscheidt de algemene wil (volonté générale) van de 'volonté de tous'; de wil van alle individuen. Rousseau zegt dat de algemene wil het richtsnoer moet zijn voor wetgeving. Het gaat niet om datgene wat daadwerkelijk gewenst wordt door de individuen, maar om datgene wat objectief redelijk en wenselijk is voor de gemeenschap als geheel. De politieke consequentie van Rousseau's nadruk op de algemene wil is dat Rousseau geen plaats wil bieden aan oppositiegroeperingen. Deze doen afbreuk aan de algemeenheid van de wil en stellen hun eigen deelbelangen daarvoor in de plaats. De gedachte die bij Rousseau centraal staat is dat men juist vrijheid verkrijgt als men gehoorzaamt aan de algemene wil. 4

6 Rousseau onderscheidt twee typen vrijheid van elkaar: 1) Handelingsvrijheid; dit is de vrijheid die eruit bestaat dat men kan doen en laten wat men wil. 2) Wilsvrijheid; dit is de vrijheid die men verkrijgt als men zichzelf plaatst onder een redelijke wet die aan het algemeen belang bijdraagt. Volgens Rousseau bestaat de werkelijke vrijheid erin dat men als gemeenschap zelf de regels opstelt die in het belang liggen van de gemeenschap als geheel. Het is deze redelijke zelfwetgeving die een volk uiteindelijk vrij maakt. Een belangrijke tekortkoming van Rousseau's theorie is dat er bijna geen politieke kwesties te noemen zijn die eenvoudig op te lossen zijn met een beroep op de rede. Rousseau levert geen criteria ter bepaling van wat de algemene wil dan wel is. Bovendien maakt hij niet duidelijk hoe de keuze van een representant van de volkswil in zijn werk gaat. Mede doordat hij deze vaagheden koppelt aan een verbod op oppositiepartijen, maakt hij de weg vrij voor dictaturen die met het beroep op de algemene wil juist tegen het algemeen belang in handelen. Onze huidige grondwet is niets anders dan het product van zelfwetgeving in de zin van Rousseau. Het is de redelijke en zedelijke wet die het raamwerk moet vormen voor alle politieke besluitvorming en waaraan niet te tornen valt. Onze staatsinrichting geeft een tweeledig beeld te zien. Enerzijds is zij gestoeld op de feitelijke wensen van de burgers (volonté de tous), maar deze wensen zijn op hun beurt gebonden aan het constitutionele raamwerk. Dit raamwerk op zijn beurt is te beschouwen als een uitdrukking van de volonté générale; het drukt uit hetgeen normatief wenselijk is. 5: Een modern gedachte-experiment. Volgens Rawls (geb. 1921) wordt iedere samenleving gekenmerkt zowel door een overeenkomst in de belangen van de verschillende individuen, als door belangenconflicten. Overeenkomst, omdat iedereen gebaat is bij een vorm van sociale samenwerking; conflict, omdat mensen bij verdelingsvraagstukken er altijd toe neigen het grootste deel voor zichzelf op te eisen. Ten eerste kan er ruzie ontstaan over de verdeling van rechten en plichten; ten tweede over de verdeling van materiële lasten en lusten. Het is dus van belang principes op te stellen die deze verdelingskwesties kunnen reguleren. Rawls meent dat deze principes zodanig geformuleerd moeten zijn, dat iedereen deze kan onderschrijven. Een invloedrijk boek van Rawls dat in 1972 verscheen is getiteld 'A Theory of Justice'. Bij de bepaling van rechtvaardige verdelingsprincipes wil Rawls gebruik maken van een gedachteexperiment, dat aangeduid wordt met de term 'beginsituatie' ('initial situation' of 'original position'). Rawls kondigde aan dat hij teruggrijpt op de contractstheorie. Deze wil hij in een nieuw (abstracter) jasje steken. Bij het door Rawls gebruikte gedachte-experiment, de 'beginsituatie', moeten we ons voorstellen dat mensen in deze beginsituatie met elkaar als het ware een rondetafelgesprek gaan voeren over de rechtvaardigheidsprincipes die zij van kracht willen zien in een door hen te ontwerpen maatschappij. Om te zorgen dat het gesprek in de beginsituatie billijk wordt gevoerd, stelt Rawls een aantal voorwaarden: De gesprekspartners zijn: 1) Vrij. 2) Gelijk t.o.v. elkaar. 5

7 3) Rationeel. 4) Bevinden zich achter een sluier van onwetendheid (veil of ignorance). 5) Niet geïnteresseerd in elkaars belangen. 6) In het bezit van een zeker gevoel voor rechtvaardigheid. Het utilisme werd ontwikkeld door de Engelse filosoof Jeremy Bentham ( ). Deze meende dat wie wil bepalen welke samenleving de voorkeur verdient, vooral moet kijken naar welke samenleving het meeste geluk oplevert voor het grootste aantal mensen. Hij keek dus niet naar de redelijkheid van een bepaalde regeling, noch naar de intrinsieke rechtvaardigheid ervan, maar puur naar welke voordelen bepaalde regelingen of maatregelen met zich meebrengen. Kenmerkend voor deze benadering is dat voortdurend gekeken wordt naar de samenleving als geheel. Wordt het geluk voor de grootste hoeveelheid burgers ermee gediend, vraagt Bentham zich af. Een dergelijk criterium houdt dus per definitie geen rekening met de wensen en belangen van minderheden. Hiertegen trekt Rawls van leer. Rawls denkt dat twee principes de uitkomst zullen vormen van de beraadslagingen in de beginsituatie: 1) Rechten en plichten moeten gelijkelijk verdeeld worden. 2) Sociale en economische ongelijkheden zijn alleen aanvaardbaar indien de minstbedeelden daarvoor gecompenseerd worden. Wat betreft de verhouding tussen de twee principes onderling maakt Rawls duidelijk dat hem geen marxistisch gelijkheidsideaal voor ogen staat. Er is wat hem betreft sprake van een rangorde tussen de principes. Aan het eerste principe moet eerst voldaan worden alvorens men kan spreken over de invulling van het tweede principe. Hij brengt deze rangorde aan om te voorkomen dat men een schending van het eerste principe goedpraat door te wijzen op de grotere sociaal-economische gelijkheid die deze schending met zich meebrengt. Volgens Rawls kunnen de vrije en gelijke personen uit de beginsituatie nooit instemmen met een verlies aan fundamentele rechten ten gunste van groter materieel voordeel. Waar Locke slechts spreekt over 'zelfbehoud' als universeel menselijke eigenschap, spreekt Rawls slechts over het welbegrepen eigenbelang als enige drijfveer van de deelnemers aan het fictieve gesprek. Geabstraheerd wordt dus van datgene wat mensen niet met elkaar delen, wat ze bijzonder maakt t.o.v. elkaar. Critici stellen dat het gedachte-experiment van Rawls gewoon onuitvoerbaar is. Het vooronderstelt dat men zichzelf als het ware buiten de context kan plaatsen waarin men is opgegroeid. Maar die context heeft iemand gemaakt tot wat hij nu is. Men kan eenvoudigweg daarvan niet abstraheren. Een hedendaagse filosofische stroming die het uitgangspunt van Rawls bekritiseert is het 'communitarisme'. Er zijn communitaristen in soorten en maten, maar allen bekritiseren zij het gangbare mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de liberale ideologie zoals die ook bij Rawls tot uiting komt. Dat is het beeld van vrije en gelijke individuen die onafhankelijk van elkaar en ieder voor zich hun eigenbelang zo efficiënt mogelijk nastreven. Communitaristen (o.a. Charles Taylor) benadrukken daarentegen het belang van de gemeenschap als datgene waardoor het individu bepaald wordt en waarin het zou moeten participeren als volwaardig gemeenschapslid. Communitaristen hanteren een ander vrijheidsconcept dan Rawls. Waar Rawls spreekt over handelingsvrijheid, zinspelen de communitaristen veel meer op het type dat door Rousseau als de hoogste vrijheid wordt gezien: de vrijheid tot zelfbepaling en zelfwetgeving. 6

8 Rawls wil niet de slaaf worden van zijn eigen gedachte-experiment. Hij stelt zich voor dat we die uitkomsten op hun beurt weer toetsen aan onze eigen gewone morele intuïties over wat wel en niet mag en over wat wij rechtvaardig vinden. Rawls doet een poging om 'het wenselijke' (de uitkomsten van het ficitieve debat) te combineren met het 'gewenste' (dat wat we er zelf van vinden). De mogelijkheid van wederzijdse bijstelling van eigen intuïties en de beginsituatie, wordt door Rawls wel aangeduid met de term 'reflectief evenwicht'. Het is het zoeken naar een evenwicht tussen het wenselijke en het gewenste. Deel III: De grenzen van wetgeving. 6: De reikwijdte van het recht. John Stuart Mill - On Liberty (1859): Utilistische filosofie. Die handeling die het meeste geluk lijkt op te leveren is ook moreel de meest verkieslijke. Mill legt de nadruk op de gevolgen van handelingen. De intenties tellen voor hem veel minder zwaar. Ook al 'bedoelt' iemand het nog zo 'goed', als zijn daden leiden tot een vermeerdering van pijn en ongeluk, en vermindering van geluk, dan zijn ze toch niet moreel toelaatbaar in de ogen van Mill. En zo is het ook gesteld met sociale instituties of regeringsmaatregelen. Deze dienen uitsluitend beoordeeld te worden naar het nut en het voordeel dat zij teweegbrengen voor de betrokkenen. Boek: On Liberty (1859), korte inhoud: Onderwerp: maatschappelijke vrijheid. Historische achtergrond: Drie fasen: 1) Regeringen zijn noodzakelijk maar gevaarlijk, burgers proberen garanties tegen machtsmisbruik te verkrijgen. 2) Verlangen naar democratie. In deze fase wordt benadrukt dat de regering de vertegenwoordiger van de volkswil is, en hecht men minder waarde aan garanties tegen machtsmisbruik. Deze garanties worden niet nodig geacht. 3) Er wordt ingezien dat democratie eveneens kan uitmonden in tirannie van de meerderheid en dat garanties tegen machtsmisbruik wel degelijk onmisbaar zijn. Beginsel ('het schadebeginsel'): Overheidsingrijpen is alleen toegestaan in die gevallen waarin iemand schade toebrengt aan een ander. Dit beginsel is alleen van toepassing op rationele wezens en geciviliseerde naties. Het nut is de uiteindelijke toetssteen. Er wordt een extra inperking van het overheidsoptreden aangegeven. In het algemeen mag de overheid slechts die daden bestraffen die iemand direct schade berokkenen. Nalatigheid kan weliswaar ook schade berokkenen, maar dat gebeurt op een indirectere manier en de overheid moet hier voorzichtiger opereren. De grenzen van het overheidsingrijpen. Er bestaat een individuele sfeer van vrijheid, waarop noch de overheid, noch de publieke opinie inbreuk mogen maken. Deze vrijheid omvat ten eerste de innerlijke vrijheid en ten tweede de vrijheid om alles te doen wat we willen, als we anderen daarmee maar niet schaden. Mill vindt individuele vrijheid niet belangrijk als doel op zich, maar voor zover het een middel is tot een samenleving waarin het geluk voor de grootste groep mensen gemaximaliseerd wordt. De kritiek op Mills positie luidt dan ook dat zijn filosofie uiteindelijk onvoldoende garanties biedt aan het individu. Omdat het utilisme de vrijheid niet fundeert op een individueel recht maar op het grotere goed voor de samenleving als geheel, kan ze niet voldoende weerwoord bieden tegen diegenen die menen dat de samenleving juist gediend is bij een beknotting van die vrijheid. 7

9 In de optiek van Mills wordt individuele vrijheid gezien als de afwezigheid van dwang. Dit wordt wel een negatief vrijheidsbegrip genoemd. Ook Locke vatte vrijheid op als 'vrijheid van'. Bij Locke werd dit type vrijheid aangeduid als 'handelingsvrijheid'. De vrijheid om te doen en te laten wat men wil, zonder enige beperking. Mill voegt hier innerlijke vrijheid aan toe: de vrijheid om te denken wat men wil. In het jaar waarin Mills boek gepubliceerd werd, verscheen er (anoniem) een kritiek op zijn boek in 'The National Review'. De anonymus vindt dat Mill aandacht had moeten schenken aan de vrijheid van een volk, van een natie. Deze collectieve vrijheid kan men het best positief definiëren als een vrijheid 'tot'. Het onderscheid negatief/positief leidt dus tot een tweede onderscheid: namelijk dat tussen een vrij individu en een vrije natie. De bekendste opponent van het schadebeginsel van Mill is de jurist Lord Devlin. Devlin begint zijn betoog met de stelling dat de vraag of het 'slachtoffer' heeft toegestemd niet ter zake doet, omdat het gaat om de vraag of de morele principes van een samenleving al dan niet worden geschonden. Het doel van het strafrecht bestaat er volgens Devlin niet uitsluitend in handelingen te bestraffen die schade aan een individu toebrengen, maar dient er toe overtreding van morele principes te bestraffen. Met deze opvatting verschilt Devlin drastisch van Mill. Immers, Mill vond dat het recht zich zoveel mogelijk dient te onthouden van morele oordelen en alleen handelingen mag bestraffen die schadelijke gevolgen voor derden met zich meebrengen. Toch is er ook een overeenkomst te bespeuren in de opvattingen van Devlin en Mill. Want alles welbeschouwd valt Devlin het schadebeginsel als zodanig niet aan. Devlin bekritiseert slechts de gedachte dat alleen individuen schade kunnen oplopen. Hij meent dat ook een collectief schade kan oplopen. Daarmee vervangt hij Mills individuele schadebeginsel door een collectief schadebeginsel. Bovendien rekt hij het schadebeginsel op, door erop te wijzen dat niet alleen iemands leven of eigendommen geschaad kunnen worden, maar ook morele beginselen. In het geval van morele beginselen van een hele samenleving is een dergelijke schending volgens Devlin gevaarlijk, omdat het voortbestaan van een natie van dergelijke samenbindende beginselen afhangt. Daarom zegt hij dat bepaalde privé-handelingen net zo zwaar zijn aan te rekenen als landverraad. Devlins opvatting is dus niet dat morele principes in zichzelf onaantastbaar behoren te zijn; hij meent slechts dat zij gerespecteerd dienen te worden omdat zij een belangrijk instrument vormen voor de eenheid van een samenleving. Op welke aannames berust het ruime schadebeginsel van Devlin en in welke zin verschillen deze van Mill? 1) Devlin gaat uit van de veronderstelling dat er zoiets bestaat als een publieke moraal; een verzameling morele beginselen die tezamen het cement vormen van de samenleving. Deze veronderstelling werd door Mill niet gedeeld. 2) Volgens Devlin kan een samenleving eenvoudig niet bestaan zonder zo'n gedeelde moraal. 3) De mening van de gemiddelde redelijke burger verwoordt de publieke moraal. De Britse rechtsfilosoof Hart onderscheidt twee visies op het belang van een gedeelde maatschappelijke moraal. De zgn. radicale visie, volgens welke gedeelde morele principes als waarde op zichzelf worden gewaardeerd, ongeacht de gevolgen die deze principes hebben voor de maatschappelijke stabiliteit; en een meer gematigde visie waarin deze moraal met name gewaardeerd wordt vanwege de samenbindende functie die zij heeft binnen een samenleving. Deze gematigde visie is de visie van Devlin. Kritiek van Hart op Devlin: Devlins bewering dat immoraliteit de maatschappij verzwakt, berust op de aanname dat moraliteit een naadloos web is. Hij schijnt te menen dat iemand die aan een deel daarvan tornt, direct het geheel in gevaar brengt. De aanname dat moraliteit een naadloos web is, berust echter op haar beurt op de veronderstelling dat een samenleving volledig samenvalt met haar moraal, zodat iedere aantasting daarvan leidt tot onmiddellijke desintegratie van de maatschappij. 8

10 Al deze veronderstellingen ontberen empirische evidentie. Veel plausibeler is de veronderstelling dat voortdurende bijstelling van morele beginselen en waarden leidt tot maatschappelijke vooruitgang en ontwikkeling. Empirisch vaststelbare bewering: een bewering die men kan staven danwel weerleggen op grond van empirisch onderzoek. Apriori bewering: een bewering waarvan de waarheid of onwaarheid vast te stellen is zonder een dergelijk empirisch onderzoek. Devlin doet alsof het vanzelf spreekt dat immoraliteit een samenleving schaadt en alsof dat net zo zeker is als 2x2 4 is. Dat is volgens Hart onterecht. Hart bestrijdt niet de opvatting dat er altijd een zekere moraal nodig is voor het bestaan van een samenleving. Wat hij bestrijdt is dat een samenleving volledig samenvalt met de morele beginselen die ze erop nahoudt, zodat elke aantasting van die beginselen onmiddellijk resulteert in het verval van de maatschappij. Hart beweert dat juist het omgekeerde het geval is: men kan hier en daar de normen en waarden bijstellen. Dergelijke veranderingen hoeven niet te leiden tot maatschappelijk verval, maar dienen juist haar ontwikkeling. Devlin verdedigt, net als Mill, een utilistische positie door alleen waarde te hechten aan morele beginselen omdat zij een geschikt instrument zijn voor een verder liggend doel, namelijk het behoud van de maatschappij. Daarmee stelt hij zich bloot aan Harts kritiek en moet met - empirische - bewijzen komen dat een schending van beginselen schade oplevert voor de maatschappij. Deze bewijzen verstrekt hij niet; hij zegt alleen dat moraal 'essentieel' is voor het voortbestaan van de samenleving. Dworkin probeert Devlin te bekritiseren d.m.v. het onderscheid tussen wat Dworkin noemt: een moreel standpunt in onderscheidende zin en een moreel standpunt in antropologische zin. Dworkin verwijt Devlin dat hij een moreel standpunt in antropologische zin tot uitgangspunt kiest en er een leidraad voor de wetgever in ziet. Als we spreken van een moreel standpunt in antropologische zin, dan dient deze term er alleen toe bepaalde opvattingen te beschrijven. Dworkin meent dat je de term 'moreel standpunt' of 'moraal' ook anders kunt gebruiken. In dat geval dient de term niet slechts ter beschrijving van bepaalde opvattingen, maar ook ter waardering van bepaalde opvattingen. In deze tweede betekenis noemen we een 'moreel standpunt' een standpunt dat zich onderscheidt van opvattingen die berusten op vooroordeel, toevallige persoonlijke weerzin e.d. Dus niet alle 'morele opvattingen' (in antropologische zin) zijn 'morele opvattingen' (in onderscheidende zin). De laatste categorie moet aan een aantal eisen voldoen willen ze als morele opvattingen tellen. Zo moet men er geldige redenen voor geven, ze moeten oprecht zijn en consistent met achterliggende vooronderstellingen. Alleen die morele opvattingen die verdedigbaar zijn en voldoen aan de door Dworkin gestelde eisen mogen invloed uitoefenen op de wetgever bij zijn beslissing handelingen al dan niet strafbaar te stellen. Hart onderscheidt kritische moraal van positieve moraal. Positieve moraal verwijst dan naar het geheel van feitelijke opvattingen over goed en kwaad die nu eenmaal in een bepaalde tijd en in een bepaalde cultuur leven; kritische moraal verwijst naar de algemene beginselen die men kan aanwenden om deze bestaande opvattingen te bekritiseren of te rechtvaardigen. Onder de tegenstanders van Devlin bestaat dus een opvallende consensus. Beiden onderscheiden specifieke morele oordelen (in de antropologische zin) van een aantal fundamentele spelregels waaraan morele discussies moeten voldoen. En beiden menen dat deze spelregels in de wetgeving verankerd moeten zijn. Dworkin meent daarom dat de wetgever op basis van deze spelregels moet beslissen welke morele standpunten van de burgers serieus genomen moeten worden en welke niet. 9

11 7: Burgerlijke (on)gehoorzaamheid. Sophocles' tragedie 'Antigone': 5e eeuw voor Christus: Ter rechtvaardiging van haar ongehoorzaamheid voert Antigone aan dat er naast de bepalingen van koning Creon 'hogere' wetten bestaan, die eeuwig zijn en van de goden afkomstig. Dit voorbeeld maakt duidelijk dat de aanname van een hoger recht een tweesnijdend zwaard is. Het kan niet alleen functioneren als een rechtvaardiging van het positieve recht, maar het kan tevens dienen als een instrument ter bekritisering van het positieve recht. Daar waar het positieve recht conflicteert met hogere morele beginselen, is het niet langer gelegitimeerd en is ongehoorzaamheid gerechtvaardigd. Martin Luther King geeft vijf verschillende invullingen van het hogere recht dat bepaalt of het positieve recht al dan niet rechtvaardig is: 1) de wet van God. 2) de morele wet. 3) het natuurrecht. 4) de eeuwige wet. 5) datgene wat de persoonlijkheid verheft. Tolstoj ( ): Men dient zijn geweten te volgen als dit conflicteert met de bevelen van een overheid. Bij Tolstoj staat het persoonlijke geweten als zodanig centraal. Hij waardeert de verschillende godsdiensten alleen voorzover zij een boodschap verkondigen die in overeenstemming is met het geweten. Tolstoj meende dat wij ons best moeten doen het aangeboren besef van goed en kwaad 'puur' te houden, door ons zoveel mogelijk te onttrekken aan de menselijke cultuur die d.m.v. instellingen als het privéeigendom corrumperend werkt. Tolstojs beroep op het persoonlijke geweten gaat dus gepaard met een afwijzing van de maatschappij. - Het geweten is zowel 'rede' als 'moreel gevoel'. - Het geweten is iets universeels. Het bestaat in alle mensen en zegt in alle mensen ook hetzelfde. - In de toekomst zal het geweten zegevieren. Henri Thoreau ( ): Tegenstander van de slavernij. Weigerde de belasting t.b.v. de oorlog van de VS tegen Mexico te betalen. Andere belasting betaalde hij wel. Thoreau vindt het persoonlijke geweten belangrijker dan de besluiten van de meerderheid. Het gaat hem erom dat de besluiten van de meerderheid rechtvaardig moeten zijn. De kritiek die Thoreau uitoefent is niet die van een burger, als lid van de gemeenschap, die hervorming nastreeft; het is de kritiek van een man die besluit niet langer mee te willen doen. Omdat het beleid niet strookt met het individuele geweten, wil hij niet langer burger zijn van zo'n samenleving. In die zin wijkt hij sterk af van iemand als Martin Luther King. Beiden menen weliswaar dat het Amerikaanse recht zowel rechtvaardige als onrechtvaardige elementen bevat, maar King onderschrijft uiteindelijk de legitimiteit van het Amerikaanse overheidsgezag in het algemeen en probeert het staatsbestel in de door hem gewenste richting te verbeteren en te veranderen. Waar King zich als actieve burger opstelt, keert Thoreau zich van de Amerikaanse maatschappij af. In die zin staat Thoreau dichter bij Tolstoj dan bij zijn landgenoot King. Daarom is wel gezegd, door bijv. Hannah Arendt, dat een beroep op het persoonlijke geweten altijd iets onmaatschappelijks heeft. Men trekt zich in het individuele bastion terug. De filosoof Peter Singer heeft er op gewezen dat we democratie het beste op kunnen vatten als een 'eerlijk compromis' tussen de verschillende en vaak conflicterende belangen van verschillende groepen. Zo'n compromis kan alleen tot stand komen als alle verschillende groepen gelijk recht op meningsuiting hebben. Maar dat hadden de zwarten in de VS juist niet. Ze mochten niet met het democratische spel mee doen. 10

12 Singer meent dat in deze gevallen, waar de rechten ontbreken die essentieel zijn om mee te doen aan de democratische besluitvorming, burgerlijke ongehoorzaamheid is toegestaan. Rawls noemt een aantal kenmerken van burgerlijke ongehoorzaamheid: - Degene die burgerlijk ongehoorzaam is, doet een beroep op algemeen geaccepteerde principes van rechtvaardigheid en niet op persoonlijke of religieuze principes. - Burgerlijke ongehoorzaamheid is een openbare daad. Men komt er openlijk voor uit dat men ongehoorzaam is. - Ongehoorzaamheid is geweldloos. - De ongehoorzame burger neemt de wettelijke consequenties van zijn daad voor zijn rekening. - De ongehoorzame burger deelt de fundamentele principes waar de samenleving op gebaseerd is, en onderscheidt zich daarmee van de militante activist, die deze principes verwerpt. De Nederlandse rechtsfilosoof W. van der Burg heeft opgemerkt dat Rawls definitie en beschrijving van burgerlijke ongehoorzaamheid eigenlijk niet zozeer een lijst is van feitelijke kenmerken, maar van normatieve kenmerken. Rawls geeft geen neutrale beschrijving van burgerlijke ongehoorzaamheid, maar stelt normatieve eisen aan burgerlijke ongehoorzaamheid. De daden van iemand die zijn toevlucht neemt tot geweld, of persoonlijke motieven belangrijker acht dan de gedeelde rechtvaardigheidsprincipes, schaart Rawls niet onder de noemer 'burgerlijke ongehoorzaamheid', wat betekent dat ze ook niet of moeilijk te rechtvaardigen zijn binnen de theorie van Rawls. Rawls beschrijving van burgerlijke ongehoorzaamheid legt de nadruk op het woord 'burgerlijke'. Men protesteert tegen bepaalde onrechtvaardige wetten of beleidslijnen als burger; d.w.z. als lid van een samenleving die de grondslagen van die samenleving accepteert en onderschrijft. Wanneer kan burgerlijke ongehoorzaamheid gerechtvaardigd zijn volgens Rawls? Algemeen gesproken mag de burger zijn toevlucht nemen tot ongehoorzaamheid als de principes die ten grondslag liggen aan de democratische samenleving (d.w.z. de twee principes waartoe besloten werd in de imaginaire beginsituatie) niet of onvoldoende tot uiting komen in het overheidsbeleid. In de praktijk geldt dit met name het eerste principe. Men mag burgerlijk ongehoorzaam zijn als rechten en plichten niet gelijkelijk verdeeld zijn, bijv. als een minderheid stelselmatig wordt beknot in deze rechten. Met het tweede principe ligt het echter problematischer. Rawls merkt op dat schendingen van het tweede principe veel moeilijker zijn vast te stellen. Als men terugdenkt aan de manier waarop Rawls dit tweede principe verdedigde, dan is begrijpelijk waarom dat zo moeilijk is. Rawls stelde immers dat sociaaleconomische ongelijkheid toegestaan is als de minstbedeelden voordeel hebben van die ongelijkheid. Maar hoe is zoiets te bepalen, wanneer er geen goed vergelijkingspunt bestaat; als men niet weet hoe deze minstbedeelden eraan toe zouden zijn in een situatie van volledige gelijkheid? Rawls ziet deze problemen ook. Protesten tegen schendingen van het tweede principe laden bovendien al snel de verdenking op zich, ingegeven te zijn door (materieel) eigenbelang. Hij concludeert mede daarom dat schendingen van het eerste principe veel belangrijker zijn, omdat men kan verwachten dat als het eerste principe voldoende gerealiseerd wordt, de kans op schendingen van het tweede principe ook veel kleiner wordt. Rawls meent dan ook dat burgerlijke ongehoorzaamheid inzake schendingen van het tweede beginsel alleen betrekking kan hebben op 'het tweede gedeelte van het tweede beginsel'. Hiermee doelt hij op de voorwaarde dat alle posities open dienen te staan voor iedereen. Hoofdlijnen van de kritiek van Zwiebach op de instemmingsgedachte en de contractsleer: 1. In werkelijkheid stemmen mensen nergens mee in. Ze weten niet eens waarmee ze moeten instemmen en bovendien zijn er vaak geen alternatieven voorhanden. 2. 'Instemming' dient als legitimatie van de overheid en tegelijk als grondslag voor onze verplichting. 'Instemming' kan echter niet beide functies tegelijkertijd vervullen. De notie voldoet niet als 11

13 verplichtingsgrond omdat niet verwacht kan worden dat iedereen instemt. Maar zelfs als een meerderheid instemt, dan kan nog niet gesteld worden dat de niet-instemmende minderheid verplicht is tot gehoorzaamheid. Iemand is alleen verplicht tot gehoorzaamheid als hij/zij zelf instemt. Wat betreft de tweede functie van instemming (legitimatiegrond) voldoet de notie al evenmin. Immers, meerderheden kunnen dwalen en zeer ellendige regimes steunen. 3. Instemming die gegeven is onder bepaalde voorwaarden hoeft geen verplichtingsgrond te zijn als die voorwaarden veranderen. Dan moet het mogelijk kunnen zijn dat de instemming herzien wordt. 4. Het probleem met instemming is: als deze zonder verdere argumenten gegeven wordt, kan zij niet dienen als grond voor de legitimiteit van een samenleving. Maar als zij wel gegeven wordt op basis van argumenten, dan zijn het die argumenten en niet de instemming zelf die de legitimiteit verschaffen. Bovenstaande kritiek voldoet niet om de theorie van Rawls te bekritiseren. Rawls zou hiertegen in kunnen brengen dat hij niet geïnteresseerd is in de instemming van werkelijk bestaande personen. Hij zou niet onder de indruk zijn van Zwiebachs twijfel of er überhaupt wel ooit instemming gegeven wordt en zo ja op welke gronden, want Rawls zou zeggen: 'Het gaat erom dat vrije, gelijke en rationele personen hun instemming zouden kunnen geven'. Al evenmin zou Rawls menen dat er extra rechtvaardigende redenen nodig zijn om instemming de grondslag te kunnen maken van gehoorzaamheidsplicht en legitimiteit van de overheid. Immers, de partners in de fictieve beginsituatie hoeven die redenen helemaal niet aan te voeren. Ze beslissen gewoon op basis van eigenbelang. Zwiebach gaat daarop verder met zijn kritiek: - Alleen mijn eigen instemming en mijn belofte om mij daaraan te houden kunnen de grondslag zijn voor een gehoorzaamheidsplicht. Maar de instemming van een imaginair persoon is mijn instemming niet. - Rawls idee dat alleen eigenbelang aan de basis ligt van een dergelijke instemming (en dat er dus geen extra rechtvaardigende redenen nodig zijn) gaat alleen op in een hypothetische situatie, waar de deelnemers zich bevinden achter een sluier van onwetendheid. Maar in de werkelijke situatie zou eigenbelang niet tot rechtvaardigheid leiden. Dan zijn er dus wel extra rechtvaardigende redenen nodig. Kritiek van veel linkse aktivisten t.a.v. de Nederlandse rechtsstaat en haar ideologie (n.a.v. artikel uit begin jaren '80): Drie veronderstellingen aanwijsbaar in artikel: 1) De economie en niet de politiek maakt de dienst uit. 2) Die economische belangen staan recht tegenover de belangen van de burgers. 3) De parlementaire democratie vormt geen eindpunt van het democratisch proces, maar een beginpunt. Deel IV: Rechtsvinding. Wie vanuit een extern perspectief naar de activiteit van de rechter kijkt, stuit op twee vragen: 1) Hoe komt de rechterlijke oordeelsvorming feitelijk tot stand? 2) Hoe behoort de rechterlijke oordeelsvorming te verlopen? 8: Rechterlijke oordeelsvorming. Subsumptiemodel: het geval hoeft slechts 'gesubsumeerd' (geschaard) te worden onder de relevante rechtsregel. Tegenwoordig wordt algemeen erkend dat de rechter veel meer doet dan eenvoudig 'subsumeren' en dat rechtsvinding een proces is dat veel ingewikkelder verloopt. De Amerikaanse rechtsfilosoof Jerome Frank behoort tot de stroming van het 'Legal Realism'. Deze stroming, die rond het midden van deze eeuw vooral in de VS tot bloei kwam, beoogt het recht te bestuderen zoals het zich in de praktijk manifesteert. 'Legal Realists' willen daarbij niet alleen afgaan op de verhalen die juristen zelf vertellen over hun vak. Zij proberen de 'realiteit' van het recht te achterhalen door te kijken wat er bij de verschillende rechtbanken feitelijk gebeurt en hoe het recht in de praktijk 12

14 werkt. Meestal leidt dit praktijkonderzoek tot uitkomsten die haaks staan op wat juristen gewoonlijk zelf denken en vertellen over hun vak. Dit bracht de Legal Realists ertoe sceptisch te staan tegenover deze verhalen en ze 'juridische mythes' te noemen: ficties die niet stroken met de werkelijkheid. Vier redenen op grond waarvan Frank meent dat men niet van objectieve feiten kan spreken: Subjectiviteit speelt een rol in: 1) De waarneming van de getuige. 2) De herinnering van de waarneming van de getuige. 3) De wijze waarop deze herinnering wordt verteld. 4) De reacties van de rechter of de jury op het verhaal van de getuige. Men kan tegen de opvattingen van Frank inbrengen dat zij niet consistent zijn met zijn eigen programma. Frank benadrukt dat 'feiten' niet objectief vaststelbaar zijn. Tegelijkertijd streeft hij er echter zelf naar de objectieve 'realiteit' van het recht op te sporen. Men kan zich echter afvragen of dit mogelijk is. De vaststelling van de major (de regel) hangt af van de keuze van de minor (de feiten), maar de minor wordt op zijn beurt weer bepaald door de invulling van de major. Dit is de reden waarom de Nederlandse privatist Vranken wel gesproken heeft van rechtsvinding als kwadratuur van de cirkel. In de rechtsvinding zijn cirkelredeneringen van norm naar feit en van feit naar norm onvermijdelijk. De Amerikaan Karl Llewellyn behoort eveneens tot de stroming van de Legal Realists en evenals Frank poogt hij d.m.v. een onderzoek naar de rechtspraktijk een aantal juridische ficties te ontzenuwen. Het verschil met Frank is dat Llewellyn zich niet op de selectie van feiten concentreert, maar op de keuze van de rechtsregels. Frank noemt zichzelf een 'feiten-scepticist' en noemt mensen als Llewellyn 'regelscepticisten'. Llewellyn concentreert zich, evenals Frank, op de praktijk van rechterlijke oordeelsvorming. Op grond daarvan meent Llewellyn dat er een groot verschil is tussen de regels waarop rechters zich zeggen te beroepen (zgn. 'paper-rules') en regels die feitelijk ten grondslag liggen aan hun besluitvorming. Llewellyn onderscheidt vier betekenissen van het woord 'regel': 1) Datgene wat een rechter behoort te volgen. 2) Datgene wat een rechter feitelijk volgt. 3) Datgene wat mensen behoren te volgen. 4) datgene wat mensen feitelijk volgen. Llewellyn meent dat rechters niet alleen hun eigen 'mensbeeld en maatschappijopvatting' volgen, maar andere regels: te weten de regels die men aanleert als men als jurist getraind wordt en de regels die juristen als beroepsgroep delen. Juristen volgen, net als ambachtslieden, enkele ongeschreven regels die het mogelijk maken hun vak naar behoren uit te oefenen. Dit zijn echter andere regels dan de rechtsregels uit het wetboek. Llewellyn meende nu dat degene die het gedrag van rechters wil voorspellen deze ongeschreven regels moet kennen. Zij zijn een betrouwbaarder middel om tot prognoses te komen aangaande rechterlijke beslissingen dan de formele 'paper-rules' die dienen als legitimatie achteraf. Hij meende dat de paper-rules hooguit kunnen dienen als richtsnoer bij de oordeelsvorming, maar niet ten grondslag liggen aan de uiteindelijke beslissing. De Britse rechtsfilosoof Hart overdrijft Llewellyn schromelijk. Aan de ene kant wijst Hart erop dat rechters niet automatisch en mechanisch de wetten toepassen. Rechters hebben een aanzienlijke speelruimte bij de interpretatie van het recht. Deze speelruimte noemt Hart 'discretie'. Deze discretie is vrij groot, omdat de - hogere - rechter het laatste woord heeft over de zaak. Er is geen nog hogere instantie die zijn woord kan herroepen. Maar dat betekent volgens Hart niet 13

15 dat men kan zeggen, zoals de Legal Realists doen, dat de rechter volledig vrij is. De rechter is wel degelijk, zij het tot zekere hoogte, aan rechtsregels gebonden. Hoofdlijnen van Harts betoog: 1) Bij elke algemene regel is er een aantal gevallen dat wel duidelijk door de regel wordt gedekt, maar ook altijd een aantal twijfelgevallen ('rafelige randen van het recht'). 2) Deze twijfelgevallen zijn niet te vermijden. De reden daarvoor is dat we niet alle feiten van tevoren kunnen kennen, noch de doeleinden die met een bepaalde rechtsregel worden beoogd. De kern van Harts kritiek op de Legal Realists: Dat regels niet mechanisch toepasbaar zijn, betekent niet dat er geen rechtsregels ten grondslag liggen aan de rechterlijke besluitvorming. Volgens Hart stellen de Legal Realists het dilemma te absoluut. Ofwel regels zijn 'dekkend' in alle gevallen; ofwel de beslissingen van rechters worden in het geheel niet ingegeven door rechtsregels. Anders dan Llewellyn meent Hart dat we de beslissingen van rechters wel degelijk kunnen begrijpen als in overeenstemming met geschreven rechtsregels die voor iedereen toegankelijk zijn; niet alleen als gedrag dat in overeenstemming is met impliciete ambachtelijke regels. Hart maakt onderscheid tussen zgn. primaire regels en secundaire regels. Primaire regels regelen het gedrag van mensen. Secundaire regels regelen geen gedrag, maar hebben betrekking op primaire regels. Zij zeggen iets over de reikwijdte en toepassing van de primaire regels. Hart onderscheidt drie soorten secundaire regels: 1) Herkenningsregel (rule of recognition) 2) Veranderingsregel (rule of change) 3) Berechtingsregel (rule of adjudication) Waar Legal Realists menen dat de rechter in alle gevallen grote speelruimte heeft bij het bepalen van de relevante rechtsregel, meent Hart dat de rechter deze discretie alleen heeft bij de moeilijke gevallen. De rechtsfilosoof Ronald Dworkin meent in zekere zin dat Hart niet ver genoeg gaat in zijn bestrijding van de Legal Realists. Hart geeft hen immers gedeeltelijk gelijk: in de moeilijke gevallen speelt discretie inderdaad een grote rol. Dworkin meent dat dit een verkeerde voorstelling van zaken is. Ook in moeilijke gevallen kunnen we volgens Dworkin niet spreken van een werkelijk 'vrije' rechter, als we met 'vrij' bedoelen dat de rechter niet gebonden is aan enige juridische standaarden. Het is weliswaar zo dat er in dergelijke gevallen geen duidelijkheid bestaat over de regel die dient te worden toegepast, maar de afwezigheid van een duidelijk rechtsregel betekent niet dat de rechter geen enkele standaard meer tot zijn beschikking heeft. Het recht bestaat namelijk niet alleen uit regels, maar ook uit beginselen, aldus Dworkin. Dworkin geeft een aantal verschillen aan tussen rechtsregels en rechtsbeginselen: 1) Regels hebben een alles-of-niets karakter. D.w.z.: ofwel ze zijn geldig en dienen te worden toegepast, ofwel ze zijn ongeldig en hebben geen invloed op de besluitvorming. Beginselen daarentegen zijn niet bepalend voor de juridische oplossing die wordt gevonden. Ze wijzen slechts in een bepaalde richting waarin de oplossing moet worden gezocht, doordat zij goede redenen leveren voor een bepaalde oplossing. 2) Als regels met elkaar conflicteren is slechts één van beide geldig. Ze kunnen niet beide tegelijk geldig zijn. Bij beginselen ligt dat anders. Ook als twee beginselen conflicteren kunnen beide toch geldige en zwaarwegende redenen geven. Als zodanig dienen zij tegen elkaar te worden afgewogen. Ook als één van beide uiteindelijk de doorslag geeft, is daarmee het andere beginsel niet ongeldig geworden. Een belangrijke functie van beginselen is dat zij een rechtvaardiging kunnen leveren voor een nieuwe interpretatie van een regel. 14

16 Dworkin wil laten zien dat rechters gebonden zijn aan bepaalde beginselen. Dat het niet toevallig is wat zij als beginsel uitkiezen om te laten meewegen in de beslissing en dat het aangehaalde beginsel beslist niet slechts het product van hun eigen (politieke) voorkeur is. Dworkin noemt twee mogelijke manieren om 'beginselen' te benaderen: 1) We kunnen beginselen opvatten als wettelijk bindend. 2) We kunnen beginselen opvatten als niet wettelijk bindend. In dat geval is de rechter vrij deze beginselen al dan niet te laten meewegen. Dworkin meent dat Hart de tweede benadering hanteert. De rechter heeft volgens Hart immers discretie; d.w.z. hij is vrij om beginselen al dan niet toe te passen. Zelf prefereert hij echter de eerste opvatting. Volgens Dworkin is de rechter gehouden beginselen mee te wegen. Dit impliceert dat hij geen discretie heeft, ook niet in moeilijke gevallen. Want waar geen regel is, of tegenstrijdige regels, zijn er wel beginselen aan te wijzen die volgens Dworkin 'in' het recht te vinden zijn en een wettelijk bindend karakter hebben. Het belangrijkste argument dat Dworkin aandraagt ter ondersteuning van zijn stelling dat rechters geen discretie hebben is gelegen in de tweeledige functie die Dworkin toekent aan de beginselen. 1) Beginselen kunnen een rechtvaardiging geven om van regels af te wijken. 2) Sommige beginselen vormen redenen om juist niet van de regels af te wijken. Rechtsbeginselen sturen dus de interpretatie en wijziging van de regels. Dworkin meent nu dat als deze rechtsbeginselen niet wettelijk verplichtend zouden zijn en iedereen zomaar zijn eigen beginsel zou uitkiezen dat toevallig zijn voorkeur heeft (de tweede benadering), alle regels op volkomen onvoorspelbare wijze veranderd en herroepen zouden kunnen worden. 'Geen regel zou meer veilig zijn', schrijft hij. Een Legal Realist zou op basis van Dworkins materiaal nog steeds kunnen zeggen dat de rechter het recht aanpast aan zijn eigen voorkeur, zij het dat deze zijn privé-beginselen verpakt als respectabele wettelijk bindende beginselen. Dit is precies de kritiek die geformuleerd is door de moderne Amerikaanse rechtstheoretische stroming die zich schaart onder de naam 'Critical Legal Studies' (CLS). CLS kan worden opgevat als een moderne erflater van het Legal Realism. Scholten: 'algemene grondslag' of 'ratio legis': de reden of zin van de wet. Deze algemene grondslagen zijn beginselen. De veronderstelling van een algemene grondslag of ratio legis moet men niet verwarren met de bedoeling van de wetgever. De ratio legis is datgene wat de rechter redelijkerwijze kan construeren als de betekenis of zin van de wet. Overeenkomsten Scholten/Dworkin: 1) Evenals Dworkin wijst Scholten erop dat beginselen geen 'alles of niets'-karakter hebben. Naleving van beginselen kan niet afgedwongen worden; ze zijn richtsnoer. 2) Evenals Dworkin vat Scholten deze rechtsbeginselen op als beginselen die binnen het recht gelding hebben. Verschillen Scholten/Dworkin: 1) Anders dan Dworkin meent Scholten dat beginselen die niet worden uitgewerkt in bijzondere rechtsregels niet meer zijn dan een 'dode letter'. 2) Anders dan Dworkin maakt Scholten een belangrijk onderscheid tussen verschillende soorten beginselen. Er zijn beginselen die een erg 'regel-achtig' karakter vertonen; er zijn echter ook beginselen die van algemenere strekking zijn en ook een meer morele lading hebben. 15