ECLI:NL:RBOBR:2015:6791

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBOBR:2015:6791 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Rechtbank Oost-Brabant Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Op tegenspraak dienstverband bij consulaat Marokko, immuniteit van rechtsmacht, verjaring Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl AR 2015/2367 Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton s-hertogenbosch Zaaknummer : Rolnummer : Uitspraak : 26 november 2015 in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand d.d , nr. 3GR3843, gemachtigde: mr. J.H.C. Visser, t e g e n : Het Koninkrijk Marokko, de Ambassade van het Koninkrijk Marokko, zetelende te Marokko, gevestigd te Marokko Department du Premier Ministre, Palais Royal, Touarga,

2 Rabat, Maroc, gedaagde, gemachtigde: voorheen mr. A. El Aqde, thans mr. M. Kaouass. Partijen zullen verder worden aangeduid als [eiser] en Het Koninkrijk. 1 De procedure [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Het Koninkrijk is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en de conclusie van dupliek gewisseld, alsmede een akte uitlaten van de zijde van [eiser] en een akte overlegging stukken en verzoek tot het houden van pleidooi van de zijde van het Koninkrijk. Daarop is een zitting bepaald voor pleidooien. De zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober De gemachtigde van het Koninkrijk heeft ter zitting een pleinota voorgedragen, welke is overgelegd. Wegens tijdgebrek is vervolgens afgesproken dat de gemachtigde van [eiser] de gelegenheid krijgt om daar schriftelijk op te reageren en is de zaak naar de rol verwezen voor akte aan zijn zijde. [eiser] heeft daarop een akte schriftelijk pleidooi genomen. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Het geschil 2.1. [eiser] vordert: - te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd althans dat deze niet per 6 januari 2005 is beëindigd; - veroordeling van het Koninkrijk om aan [eiser] te betalen het loon ad 1.383,67 bruto plus vakantietoeslag vanaf 1 december 2005, verminderd met 311,- netto, en vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. Hij is in maart 1992 bij het Koninkrijk voor onbepaalde tijd in dienst getreden als agent local in de functie van employé au Consulat Général du Royaume du Maroc à Den Bosch. Zijn werkzaamheden hielden in dat hij de administratieve afhandeling deed inzake het verlengen en aanvragen van paspoorten, visa en dergelijke. Het salaris bedroeg laatstelijk 1.383,67 bruto. [eiser] is geboren en getogen in Marokko en heeft de Marokkaanse nationaliteit. Sinds maart 1992 verblijft hij in Nederland. In 2007 verkreeg hij de Nederlandse nationaliteit. Voor hij naar Nederland kwam werkte hij bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken in Marokko. Hem is gevraagd of hij bij het Consulaat in Nederland wilde werken. Bij aankomst in Nederland is hij door het consulaat aangemeld bij het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken. Hem is een verblijfsvergunning verleend als medewerker bij het Consulaat. In 2002 heeft hij gebruik gemaakt van een wijziging in de Vreemdelingenwet, die inhield dat iedereen die minstens 10 jaar in Nederland verblijft op grond van een diplomatieke status en die zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt, in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Op 7 december 2005 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Over december 2005 heeft hij slechts 311,- netto aan loon ontvangen. Vervolgens heeft het Koninkrijk hem geen loon meer betaald. Op 21 en 29 december 2005 heeft het Koninkrijk hem waarschuwingsbrieven gestuurd, waarin

3 werd aangegeven dat hij ongeoorloofd afwezig is. Bij brief van 30 december 2005 verzocht het Koninkrijk hem om binnen zeven dagen weer aan het werk te gaan. Als hij niet zou verschijnen zou dat inhouden dat hij afziet van zijn dienstbetrekking. [eiser] heeft het Koninkrijk gedagvaard in kort geding en loondoorbetaling gevorderd. Die vordering is afgewezen omdat de Nederlandse rechter zich onbevoegd achtte om van de vordering kennis te nemen. Hierop heeft [eiser] de vordering ingesteld bij de Marokkaanse bestuursrechter. Deze wees de vordering ook af. De Nederlandse rechter is echter wel bevoegd om kennis te nemen van de vordering. Aan het Koninkrijk komt geen beroep op immuniteit toe. Op de arbeidsrelatie is Nederlands recht van toepassing. Het Koninkrijk is uit hoofde van de arbeidsovereenkomst gehouden het achterstallige loon en vakantiegeld te voldoen Het Koninkrijk heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. De Nederlandse rechter is niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering. Het Koninkrijk komt immuniteit van jurisdictie toe. De werkzaamheden van [eiser] waren overheidsgerelateerd. Ook na zijn uitzending is [eiser] ambtenaar in dienst van de Marokkaanse overheid. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst, in ieder geval niet in privaatrechtelijke zin. Bij gebreke van een rechtstreeks toepasselijk verdrag dient aansluiting te worden gezocht bij de regelgeving in de voor Nederland op 22 mei 1985 in werking getreden Europese Overeenkomst inzake immuniteit van Staten. Ingevolge artikel 5 lid 2 van dit verdrag is een beroep op immuniteit mogelijk indien de natuurlijke persoon bij zijn aanstelling niet de nationaliteit had van de Staat van het Forum en evenmin toentertijd daar zijn gewone verblijfsplaats had. Ten tijde van zijn indiensttreding had [eiser] alleen de Marokkaanse nationaliteit en was hij woonachtig in Marokko. Pas nadien is [eiser] uitgezonden naar Nederland. Gezien deze feiten komt het Koninkrijk een beroep op immuniteit toe. De Nederlandse rechter dient zich dus niet bevoegd te verklaren. Als de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft dient [eiser] niet ontvankelijk te worden verklaard omdat hij de zaak bij de civiele kamer heeft aangebracht. Er is geen sprake van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. [eiser] is aangesteld als ambtenaar. De zaak had dus bij de bestuursrechter aangebracht dienen te worden. Als de civiele kamer van de rechtbank wel bevoegd is, dient de vordering te worden afgewezen, aangezien de vordering reeds door de bestuursrechter in Marokko inhoudelijk is beoordeeld en deze de vordering heeft afgewezen. Deze beslissing is onherroepelijk geworden. Partijen zijn daaraan gebonden. Als [eiser] wel in de vordering kan worden ontvangen, moet worden geoordeeld dat deze, zowel naar Marokkaans recht als naar Nederlands recht, is verjaard. Na het vonnis in kort geding van 21 april 2006 is meer dan 5 jaar verstreken en de vordering is niet gestuit. Ook inhoudelijk kan de vordering niet slagen. Op de rechtsverhouding tussen partijen is Marokkaans recht van toepassing. Naar Marokkaans recht heeft [eiser] geen aanspraak meer op loondoorbetaling, daar hij op 6 januari 2006 rechtsgeldig is ontslagen. Ook in het geval Nederlands recht van toepassing zou zijn dient de vordering te worden afgewezen, aangezien [eiser] niet ziek was en ook geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, indien en voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen. 3 De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

4 [eiser] is geboren en getogen in Marokko en heeft de Marokkaanse nationaliteit. Voor hij naar Nederland kwam werkte hij bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken in Marokko. Hij is in maart 1992 voor onbepaalde tijd bij het Koninkrijk in dienst getreden als agent local in de functie van employé au Consulat Général du Royaume du Maroc à Den Bosch. Bij aankomst in Nederland is hij door het consulaat aangemeld bij het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken. Hem is een verblijfsvergunning verleend als medewerker bij het Consulaat. Sinds maart 1992 verblijft hij in Nederland. Zijn werkzaamheden hielden in dat hij de administratieve afhandeling deed inzake het verlengen en aanvragen van paspoorten, visa en dergelijke. [eiser] heeft zich per 7 december 2005 ziek gemeld. Ondanks sommaties is hij daarna niet op het werk verschenen. Het Koninkrijk heeft hem op 6 januari 2006 ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk 1.383,67 bruto Aan de Nederlandse rechter komt in beginsel rechtsmacht toe op grond van artikel 6, aanhef en sub b, Rv Het beroep van het Koninkrijk op immuniteit van rechtsmacht moet worden beoordeeld naar het bepaalde in artikel 11 van het VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and their Property (Doc. A/59/508; hierna: het Verdrag ) (vide Gerechtshof s-gravenhage, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC8063 en HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6317). Artikel 11 van dit verdrag luidt: 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed of to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State. 2. Paragraph 1 does not apply if: (a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority; (b) (c) (d) (e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or (f) the employer State and the employee have otherwise agreed in writing, subject to any considerations of public policy conferring on the courts of the State of the forum exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter of the proceeding De uitzondering van artikel 11 lid 2 sub a van het Verdrag is in dit geval niet aan de orde. De administratieve afhandeling met betrekking tot het verlengen en aanvragen van paspoorten en visa en dergelijke kwalificeert niet als to perform particular functions in the exercise of governmental authority, als bedoeld in dat artikelonderdeel Vaststaat dat [eiser] ten tijde van het aanhangig maken van de procedure a national of the employer State was. Tevens moet echter worden vastgesteld dat [eiser] permanent residence heeft in Nederland, als bedoeld in artikel 11 lid 2 sub e van het Verdrag. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat hij ten tijde van het aanhangig maken van de procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft en duurzaam in Nederland verblijft, door de overlegging van de brief d.d. 3 augustus 1999 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen die in Nederland zijn geaccrediteerd inzake de invulling door Nederland van het begrip duurzaam verblijf houden als vermeld in artikel 37 van het Verdrag van

5 Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961). In die brief wordt als vanaf 1 januari 2000 te hanteren beleid aangekondigd dat door de zendstaat uitgezonden personeel dat niet, zoals gebruikelijk, na enkele jaren de ontvangststaat weer verlaat, maar in Nederland zijn werkzaamheden voor ambassades of consulaten van dezelfde zendstaat ononderbroken voortzet, na tien jaar zal worden beschouwd als duurzaam verblijf in Nederland houdend. Deze termijn van tien jaar was in het geval van [eiser] ten tijde van de stopzetting van de loonbetaling reeds verstreken. [eiser] moet aldus worden geacht reeds op het moment van het ontslag permanent residence in Nederland te hebben gehad. Het beroep van het Koninkrijk op immuniteit van rechtsmacht wordt daarom verworpen [eiser] heeft na het vonnis in kort geding d.d. 21 april 2006, waarbij de kantonrechter zich niet bevoegd heeft verklaard om van de vordering kennis te nemen, een vordering ingesteld bij de Marokkaanse bestuursrechter. Deze heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 25 april 2010 afgewezen. [eiser] heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Rabat. Deze procedure loopt thans nog. Het Koninkrijk heeft in dit verband aangevoerd dat de onderhavige vordering later dan de vordering in Marokko aanhangig is gemaakt, dat sprake is van litispendentie en dat de kantonrechter zich op de voet van artikel 12 Rv. onbevoegd dient te verklaren, aangezien de uitspraak van de Marokkaanse rechter toch niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is. [eiser] heeft dat weersproken. Artikel 12 Rv. bepaalt dat, indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling kan aanhouden tot daarin door eerstbedoelde rechter is beslist, en dat, indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart. Vaststaat dat de onderhavige vordering later dan de vordering bij de Marokkaanse rechter aanhangig is gemaakt. Omdat thans echter niet vaststaat dat de beslissing van de Marokkaanse rechter niet voor erkenning en voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar zal zijn, is er onvoldoende grond voor de kantonrechter om zich thans reeds onbevoegd te verklaren op de voet van dit artikel. Er zou, op grond van dit artikel, wel reden zijn om de behandeling van het onderhavige geschil aan te houden totdat de Marokkaanse rechter heeft beslist. De kantonrechter zal daar niet toe overgaan, omdat de vordering van [eiser] sowieso niet voor toewijzing in aanmerking komt, gelet op het volgende Het Koninkrijk heeft een beroep op verjaring van de vordering gedaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het vonnis in kort geding dateert van 21 april 2006 en de eerste stuitingsbrief dateert van 21 januari 2013, en dat het instellen van loonvorderingen bij de Marokkaanse rechter niet met zich brengt dat de vorderingen naar Nederlands recht zijn gestuit. [eiser] heeft aangevoerd dat hij tijdig zijn vordering tot loonbetaling heeft ingesteld, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van 21 april 2006, dat hij daarna een vordering aanhangig heeft gemaakt in Marokko, hetgeen heeft geleid tot een vonnis van 15 april 2010, en dat hij het Koninkrijk op 21 april 2013 heeft gesommeerd tot betaling van loon en de onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 4 juni 2014, zodat de vordering steeds tijdig, voor het verstrijken van de verjaringstermijn van 5 jaren is gestuit door het instellen van een rechtsvordering en het versturen van een sommatie In ieder geval voor wat de formele kanten van de onderhavige procedure betreft hebben beide partijen een beroep gedaan op bepalingen van het Nederlandse recht. Om die reden zal het beroep op verjaring van de zijde van het Koninkrijk worden beoordeeld naar Nederlands recht Een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen

6 verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 lid 1 BW). Ingevolge artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de verjaring, indien een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Vaststaat dat de door [eiser] in 2006 ingestelde vordering in kort geding niet heeft geleid tot toewijzing. [eiser] heeft niet binnen zes maanden een nieuwe eis ingesteld. Het instellen van de vordering bij de Administratieve Rechtbank van Rabat in oktober 2006 doet aan die conclusie niet af. Naar Nederlands recht is de vordering aldus niet gestuit. Uit genoemd artikellid volgt dat, nu niet tijdig een nieuwe eis is ingesteld, de stuiting wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden Stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis is ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW ook mogelijk door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De eerste schriftelijke mededeling aan het Koninkrijk waarbij [eiser] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als bedoeld in dit artikellid, dateert van 21 januari Dat is meer dan vijf jaar na het ontslag. Het aanhangig maken van de procedure bij de Administratieve Rechtbank te Rabat kan niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Strekking van een stuitingshandeling is dat de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gewaarschuwd dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn mee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Het instellen van de vordering bij de bestuursrechter in Marokko kan niet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning of mededeling dat het Koninkrijk er mee rekening moet houden dat hij zich mogelijk tegen een alsnog in Nederland ingestelde civiele rechtsvordering dient te verweren en daartoe de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmiddelen De vorderingen zijn derhalve verjaard Dat betekent dat de vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing vatbaar zijn [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 4 De beslissing De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van het Koninkrijk begroot op 500,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast).

7 Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2015.