De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en pensioenregelingen. Notitie van de Pensioencommissie

Transcriptie

1 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en pensioenregelingen Notitie van de Pensioencommissie 7 juni 2005

2 2

3 3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 5 2. De WGBL 7 3. Commissie Gelijke Behandeling Oordelen CGB Gemitigeerde eindloonregeling Oordelen Commentaar Resumé Beschikbare premieregelingen Oordelen Commentaar Resumé 31 Bijlagen 1 Oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling over de WGBL in relatie tot pensioen Brief van de minister van SZW van 21 april 2005 aan de voorzitter van de Tweede Kamer over de WGBL en de werkgeversbijdrage Samenstelling van de Pensioencommissie. 39

4 4

5 1. Inleiding Aanleiding en doel van deze notitie Met de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL) is onderscheid op grond van leeftijd expliciet verboden'. Zo mag op grond van de WGBL in arbeidsvoorwaarden geen onderscheid gemaakt worden op grond van leeftijd. Dat betekent dat ook de arbeidspensioenen onder de werking van deze wet vallen. Aanleiding voor deze notitie van de Pensioencommissie is de onrust die is ontstaan bij sociale partners en pensioenuitvoerders als gevolg van onduidelijkheden over de betekenis van deze wet voor de aanvullende pensioenen 2. Die onrust is enerzijds het gevolg van de parlementaire behandeling, waarbij bleek dat de wet meer gevolgen voor de aanvullende pensioenen kan hebben dan eerder werd gedacht. Anderzijds is zij het gevolg van een aantal oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling over onderdelen van pensioenregelingen. Daarbij werden gebruikelijke bepalingen en afspraken in pensioenregelingen als strijdig met de WGBL beoordeeld. Het doel van deze notitie is tweeledig. Het gaat om het in kaart brengen van de mogelijke invloed van de WGBL op pensioenregelingen. Daarbij wordt uitgegaan van de wet, de wetsgeschiedenis en de uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling over de WGBL en pensioenregelingen. Daarnaast is een ander doel van de notitie een bijdrage te leveren aan het verkrijgen van meer duidelijkheid. Duidelijkheid voor de deelnemers, voor sociale partners - als degenen die de pensioenregelingen overeenkomen - en voor de uitvoerders. Deze duidelijkheid is enerzijds van belang om te voorkomen dat regelingen die in strijd met de wet blijken, met terugwerkende kracht moeten worden aangepast. Anderzijds om te voorkomen dat regelingen met het oog op de wet onnodig worden gewijzigd. In beide gevallen zal er veelal sprake zijn van hoge kosten en daarmee van nadelige consequenties voor alle deelnemers. Opzet van de notitie In de notitie wordt aandacht besteed aan de aard van de wetgeving, de plaats en rol van de CGB (Commissie Gelijke Behandeling) en de raakpunten tussen WGBL en pensioenregelingen. Vervolgens wordt een aantal oordelen van de CGB met de overwegingen waarop zij gebaseerd zijn nader beschouwd. Gekozen is voor de oordelen over gemitigeerde eindloonregelingen en over de werknemersbijdragen bij beschikbare premieregelingen. De commentaren worden afgesloten met een resumé. 1 2 Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd). Staatsblad 2004,30. De samenstelling van de Pensioencommissie is opgenomen in bijlage 3.

6

7 2. De WGBL Leeftijdsdiscriminatie voor de WGBL Voor l mei 2004 kon bij ongelijke behandeling op grond van leeftijd een beroep gedaan worden op artikel l van de Grondwet en op artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). In de Grondwet wordt evenmin als in het IVBPR leeftijd echter expliciet genoemd als discriminatiegrond. De zinsneden 'of op welke grond dan ook' in artikel l van de Grondwet en 'of andere status' in artikel 26 IVBPR vormden echter de basis voor rechterlijke uitspraken over onterecht onderscheid of discriminatie op grond van leeftijd 3. Voor de WGBL zijn in 1997 en 1999 eerdere wetsvoorstellen ingediend die een verbod op leeftijdsdiscriminatie bevatten. Kaderrichtlijn 2000/78/EG Met de WGBL heeft Nederland invulling gegeven aan de kaderrichtlijn 2000/78/EG. Deze richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft een bredere strekking dan alleen leeftijd. Artikel l luidt: "Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden". In juli 2004 heeft de Europese Commissie aangekondigd dat zij juridische stappen zal nemen tegen zes lidstaten omdat zij Richtlijn 2000/78/EG nog niet in nationale wetgeving hadden omgezet. Het betreft: Oostenrijk, Duitsland, Finland, Griekenland, Luxemburg en België 5. Wat de WGBL verbiedt De WGBL heeft betrekking op onderscheid op grond van leeftijd (directe discriminatie) of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen die onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg hebben (indirecte discriminatie). Ook de opdracht tot het maken van onderscheid valt onder de wet. Daarnaast geldt de wet voor intimidatie die verband houdt met leeftijd 6. Artikel 1 van de Grondwet (1983) luidt: "Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan." Artikel 26 van de IVBPR luidt: "Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status." Voor een beschrijving van de jurisprudentie ten aanzien van leeftijd op grond van deze artikelen zie bijvoorbeeld: M.M. van der Burg (2004) Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd, Deventer, KJuwer. Zie bijv. A.H. Pranger (2005), De wet gelijke behandeling op grond van leeftijd, Sociaal Recht, , pp Commission goes to the European Coun ofjustice to enforce EU anti-discrimination law, persbericht IP/04/947, Brussel, 19 juli Onder intimidatie met betrekking tot leeftijd wordt verstaan: gedrag dat met de leeftijd verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd; zie WGBL art. 2 lid 2.

8 De wet verbiedt onderscheid bij het aanbieden en vervullen van vacatures, bij arbeidsbemiddeling en bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, zowel voor burgers als voor ambtenaren. Verder verbiedt de wet onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden, onderwijs, scholing en vorming in het kader van de arbeidsverhouding en onderscheid bij bevordering en bij arbeidsomstandigheden. Ook heeft de wet betrekking op de toegang tot en mogelijkheden binnen het vrije beroep, toegang en het gebruik van onderwijs en lidmaatschap van organisaties van werkgevers, werknemers of beroepsgenoten. In het kader van deze notitie is vooral het verbod op onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden van belang. Uitzonderingen De wet kent enkele uitzonderingen op het verbod. Artikel 7 geeft aan dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid: a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voorzover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Deze uitzonderingen gelden niet voor intimidatie. In artikel 8 wordt een tweetal uitzonderingen gemaakt speciaal voor pensioenvoorzieningen (aanvullende collectieve pensioenen). Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op: - in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden, alsmede op de vaststelling van verschillende toetredings- en pensioengerechtigde leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën van werknemers; actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. Halfopen systeem Deze opzet van de wet maakt dat deze geclassificeerd kan worden als 'halfopen'. Dat halfopen karakter is mede bedoeld om het speciale karakter van leeftijd als discriminatiegrond tot uitdrukking te brengen. Onderscheid naar leeftijd kan, ook volgens de overwegingen van de richtlijn, in bepaalde gevallen gerechtvaardigd zijn, in tegenstelling tot bijvoorbeeld discriminatie op grond van geslacht of ras. In die gevallen spreekt men van een 'gesloten' karakter: ten aanzien van direct onderscheid zijn uitzonderingen niet mogelijk tenzij ze in de wet worden genoemd. 7 WGBL, artikel 3e.

9 De halfopen systematiek van de wet maakt het echter moeilijk om met zekerheid vast te stellen of een onderscheid naar leeftijd al dan niet toelaatbaar is, omdat in alle gevallen zal moeten worden beoordeeld of er een objectieve rechtvaardiging geldt 8. Omdat het uiteindelijke oordeel geveld wordt door het Europese Hof van Justitie kan duidelijkheid jaren op zich laten wachten 9. Parlementaire behandeling Bij de voorbereiding en de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is ervan uitgegaan dat de wet nauwelijks gevolgen zou hebben voor arbeidspensioenregelingen. Met betrekking tot de arbeidspensioenen is slechts één probleempunt aan de orde geweest, te weten de in CAO's en andere arbeidsvoorwaardenregelingen voorkomende verplicht voorgeschreven beëindiging van de arbeidsverhouding vóór de 65-jarige leeftijd op grond van pensionering. Hiervoor is de wet geamendeerd. Artikel 16 bevat een overgangsregeling die een uitstel inhoudt van de inwerkingtreding van het verbod op een dergelijk onderscheid op grond van leeftijd tot 2 december 2006 ten behoeve van afspraken tussen de werkgever en de werknemers die op het moment van inwerkingtreding van de wet al bestonden. Pas bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer bleek dat er meer elementen in pensioenregelingen kunnen zijn die op gespannen voet staan met de WGBL 10. Door de leden van de Eerste Kamer zijn vragen gesteld over beschikbare premieregelingen, toetredingsleeftijden en gematigd/gemitigeerd eindloon (vanaf een bepaalde leeftijd tellen salarisverhogingen niet of slechts voor een deel mee voor de berekening van het pensioen). Wat betreft beschikbare premieregelingen merkt de staatssecretaris op dat: Een beschikbare premieregeling die voor iedereen gelijk is, ongeacht leeftijd, is toegestaan. [...] Als de beschikbare premie bij het toenemen van de leeftijd cohortsgewijs toeneemt (afhankelijk is van de leeftijd derhalve) is dat op grond van artikel 8, derde lid van dit wetsvoorstel slechts toegestaan als het verschil in premie is terug te voeren op actuariële berekeningen. Dat wil zeggen dat het verschil in premie is toegestaan indien daarmee voor alle leeftijdscategorieën eenzelfde pensioen wordt bereikt. Indien het verschil in premie niet is terug te voeren op dergelijke actuariële berekeningen valt een dergelijke beschikbare premieregeling niet onder de uitzondering van artikel 8, derde lid. (MvA, p. 3). Ten aanzien van de vragen over toetredingsleeftijden, onder andere in verband met de opbouw van prepensioen, wijst de staatssecretaris op de uitzonderingsgrond die de wet kent voor toetredingsleeftijden. Verder wijst het kabinet erop dat hij het vraagstuk van toetredingsleeftijden vooral ziet als een beleidsmatige discussie en er de voorkeur aan geeft die discussie niet te voeren in het kader van dit wetsvoorstel maar bij een brede discussie over inhoud en vormgeving van het Nederlands pensioenstelsel (pp. 3-4). Ten aanzien van het gemitigeerde eindloon geeft hij aan dat: De kans dat de rechter van mening is dat aansluiting bij leeftijd in gematigd/gemitigeerd eindloonregelingen geen noodzakelijk middel is om dit doel te bereiken, reëel moet Zie bijv.: A.H. Pranger (2005) De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd, Sociaal Recht, , pp Deze procedure kan bekort worden als een prejudicieel oordeel van het Europese Hof niet wordt aangevraagd door de Hoge Raad maar door een lagere rechter. Eerste Kamer, vergaderjaar ,28170 C, Memorie van antwoord (12 december 2003).

10 10 worden geacht. Het doel kan namelijk ook bereikt worden dóór in plaats van aan te sluiten bij een bepaalde leeftijd, aan te sluiten bij een bepaald niveau van salarisstijgingen. (MvA, p. 5). Ook geeft de regering aan dat een bepaling in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965: [...] zich niet goed verhoudt met het nu voorliggende wetsvoorstel. Hiervoor is al aangegeven dat een onderscheid naar leeftijd, dat wordt gemaakt in gematigde eindloonregelingen waarin is bepaald dat vanaf een bepaalde leeftijd salarisverhogingen niet of slechts in beperkte mate meetellen voor de berekening van het pensioen, waarschijnlijk niet objectief gerechtvaardigd zal worden geacht. In feite heeft artikel lob van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 hetzelfde karakter. (MvA, p. 5). De desbetreffende bepaling houdt in dat in geval van eindloonregelingen gedurende de vijfjaren voorafgaande aan de in de pensioenregeling vastgestelde ingangsdatum, loonstijgingen tot ten hoogste 2 procent boven de gemiddelde loonindex voor de CAOlonen per maand in aanmerking komen als loonbestanddelen waarover pensioen wordt opgebouwd. De gesignaleerde problemen hebben echter niet geleid tot aanpassing van het wetgevingsproces of de wetsteksten. De wet is op 17 december 2003 vastgesteld 11. Voor een beschrijving van de wet en de totstandkoming zie bijv.: R.A.C.M. Langemeijer (2004), De gevolgen voor pensioenen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Sociaal Recht, , pp of M.M. van der Burg (2004) Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, actualiteiten sociaal recht nr. 19, Deventer, Kluwer.

11 11 3. Commissie Gelijke Behandeling De commissie, taak en bevoegdheid De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is krachtens artikel 14 WGBL gerechtigd om toe te zien op de naleving van de wet en om een bijdrage te leveren aan de uitwerking van de in de WGBL neergelegde gelijke behandelingsnorm voor de factor leeftijd. De CGB is ingesteld met de Algemene Wet Gelijke Behandeling (artikel 11) en heeft een ruim mandaat wat betreft de bevordering, ontwikkeling en handhaving van de gelijke behandelingswetgeving, in het bijzonder door het geven van oordelen. In 1994 was het instellen van een dergelijke commissie een vrije keuze. Nu is de instelling van een dergelijk orgaan voor de bevordering van gelijke behandeling verplicht volgens de EG-richtlijn ter bestrijding van rassendiscriminatie (Richtlijn 2000/43/EG), terwijl ook in het verband van de Verenigde Naties en de Raad van Europa wordt gepleit voor onafhankelijke organen bij de naleving van mensenrechten en in dat kader de gelijke behandeling 12. Bij twijfel over de vraag of een bepaling of regeling in overeenstemming is met gelijke behandelingswetgeving, kunnen betrokken partijen desgewenst een verzoek tot beoordeling indienen bij de CGB. Ook klachten over inbreuken op de nieuwe wet kunnen aan de CGB worden voorgelegd. Het oordeel van de CGB heeft evenwel geen directe rechtsgevolgen. Dat is voorbehouden aan uitspraken van de burgerlijke rechter en uiteindelijk het Europese Hof van Justitie. Wel kan de CGB in rechte vorderen dat een gedraging die in strijd is met de WGBL onrechtmatig wordt verklaard dan wel wordt verboden, of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken 13. Met betrekking tot de oordelen van de CGB is het goed te bedenken dat de commissie oordelen geeft over feitelijke posities en naar aanleiding van de in de omstandigheden aangevoerde rechtvaardigingsgronden' 4. Objectieve rechtvaardiging Onderscheid mag wel gemaakt worden als de wet daartoe een uitzondering bevat en als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is, dat wil zeggen als het "anderszins gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn"(artikel 7 lid l c WGBL). J.E. Goldschmidt en A.C. Hendriks (2003) Gelijkheid anno 2003: Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in een veranderende samenleving, NJB, 20 juni 2003, pp Zie Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, art. 14 (Staatsblad ) en Algemene wet gelijke behandeling, art. 15. De mogelijkheid tot rechtsvordering van de CGB geldt ook de AWGB, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en BW art. 7: 646. E. Lutjens (2005) Commissie Gelijke Behandeling verfijnt pensioenoordelen, P&P, nr. 1/2,2005, p. 5. Het betreft hier een uitspraak van de voorzitter van de CGB de heer Castermans.

12 12 De terminologie legitiem doel en passend en noodzakelijk middel sluit aan bij het toetsingsmodel voor objectieve rechtvaardiging dat op basis van jurisprudentie ontwikkeld is door het Europese Hof van Justitie 15. Ook de CGB gebruikt dit toetsmodel bij haar oordelen of in de gelijke behandelingswetgeving onderscheid, direct of indirect, objectief gerechtvaardigd is 16. Voorafgaand aan de vraag of het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden, dient de vraag beantwoord te worden of er sprake is van benadeling van de relevante groepen 17. In het onderstaande is dit toetsmodel weergegeven, waarbij is aangegeven wat onder legitiem, passend en noodzakelijk verstaan moet worden. Opgemerkt zij dat de CGB het begrip 'proportionaliteit' sinds 2002 hanteert bij de invulling van noodzakelijkheid. Ook dit begrip is ontleend aan uitspraken van het Europese Hof van Justitie 18. Dit betekent dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging van onderscheid wanneer er sprake is van 19 : Een legitiem doel. Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke en concrete behoefte van de organisatie of een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid. Het doel mag niet inherent discriminatoir zijn en mag niet in strijd zijn met andere wetgeving of de maatschappelijke betamelijkheid, en Een passend middel. Is het middel geschikt om het doel te bereiken: wordt het doel met het middel bereikt of bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat het doel met het middel wordt gerealiseerd, en Een noodzakelijk middel. Dat is het geval als het doel niet bereikt kan worden met een middel waarbij geen of minder vergaand onderscheid wordt gemaakt en als er sprake is van proportionaliteit tussen doel en middel. Zie bijv.: J.H. Gerards (2002) Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingsmodel, proefschrift, Den Haag, SDU Uitgevers en J.H. Gerards en A.W. Heringa (2003) Wetgeving gelijke behandeling, Deventer, Kluwer. Zie J.H. Gerards (2002), op. cit. Zie bijv.: J.H. Gerards (2002), p. 348 e.v. en p. 652 e.v. Zie bijv.: J.H. Gerards (2003), Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid, in: CGB, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar. Utrecht, pp Zie Eerste Kamer, vergaderjaar ,28170 C, p. 9. Zie bijv. ook: J.H. Gerards (2002), Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag, Sdu Uitgevers; I.Y. Piso (2003) Objectieve rechtvaardiging in gelijkebehandelingswetten, een vergelijking, SMA, nov./dec. 2003, pp

13 13 4. Oordelen CGB Na de inwerkingtreding van de WGBL zijn in de literatuur vele raakpunten en mogelijke knelpunten tussen deze wet en pensioenregelingen geconstateerd 20. Inmiddels heeft ook de CGB al een groot aantal uitspraken gedaan over de WGBL in relatie tot pensioen. Voor een overzicht van deze oordelen wordt verwezen naar bijlage 1. Het eerste oordeel van de CGB in het kader van de WGBL had betrekking op pensioen en werd gedaan drie dagen nadat de wet, op l mei 2004, in werking was getreden. Dit oordeel had betrekking op onder meer een gemitigeerde eindloonregeling en de commissie oordeelde dat deze regeling in strijd met de wet was. Naast het onderwerp gemitigeerde eindloon gaat het merendeel van de CGB-oordelen die betrekking hebben op pensioen en WGBL, over beschikbare premieregelingen en dan met name de werknemersbijdrage daaraan. Hierna wordt ingegaan op de oordelen van de CGB ten aanzien van de gemitigeerde eindloonregeling en beschikbare premieregelingen. Aan deze keuze liggen twee overwegingen ten grondslag. Ten eerste hebben de meeste oordelen op deze regelingen betrekking en ten tweede hebben de oordelen, als zij bevestigd worden door de rechter, een grote invloed op het voortbestaan van de desbetreffende pensioenregelingen. Bij deze oordelen van de CGB is het goed te bedenken dat deze commissie haar oordelen geeft over feitelijke posities en naar aanleiding van de in de desbetreffende zaak aangevoerde rechtvaardigingsgronden. 4.1 Gemitigeerde eindloonregeling De CGB heeft twee oordelen gegeven waarin mitigering van een eindloonregeling in strijd met de WGBL wordt bevonden 21. In deze paragraaf worden deze oordelen en de argumenten van de CGB weergegeven in het licht van het toetsmodel dat de commissie hanteert. De elementen daarin zijn: legitiem doel, passend middel en noodzakelijk middel. Vervolgens wordt hierop een commentaar gegeven. In onderstaand kader wordt een beeld gegeven van de mate waarin gemitigeerde eindloonregelingen voorkomen en het aantal deelnemers daaraan. Zie bijv.: A. Pasztor (2003) Verbod op leeftijdsdiscriminatie vergt aanpassing pensioenregelingen, Pensioen Magazine, juni/juli 2004, pp en R.A.C.M. Langemeijer (2004) De gevolgen voor pensioenen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Sociaal Recht, , pp De volledige oordelen zijn gepubliceerd op de site van de CGB:

14 14 Gemitigeerde eindloonregelingen; aantallen en deelnemers Fondsen In 2004 had 28,5 procent van de defined-benefitfondsen (totaal 736) een gematigde eindloonregeling. Een zuivere eindloonregeling bestond bij 22,8 procent van deze fondsen. Eveneens 28,5 procent van de fondsen kende een middelloonregeling. Een combinatieregeling wordt aangetroffen bij 17,5 procent van de fondsen. Naar aantal actieve deelnemers ligt de verhouding anders. Zuiver eindloon geldt voor slechts 1,6 procent van de deelnemers. Gematigd eindloon geldt voor 11,4 procent (was in 2003 nog 52,3). Van alle actieve deelnemers valt 77 procent onder een (geïndexeerde) middelloonregeling (in 2003 nog 37 procent). Een combinatieregeling geldt voor 9,2 procent. Van de ondernemingspensioenfondsen (701) kent 27 procent een gematigde eindloonregeling. Het gaat hierbij om actieve deelnemers, 17 procent van het totaal aantal deelnemers aan opf en ( ). Van de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen (80) kent 16 procent een gematigde eindloonregeling. Het gaat om bijna deelnemers, 10 procent van het totaal aantal deelnemers aan de verplichte bpf en ( ). Van de niet-verplichte bpf en (21) kent 24 procent een gematigde eindloonregeling. Deze fondsen kennen circa deelnemers, 5 procent op een totaal van actieve deelnemers. Rechtstreekse regelingen In 2002 waren er rechtstreekse regelingen met actieve deelnemers. Van het totale aantal regelingen heeft 21,6 procent (8750) een gematigde eindloonregeling. Het gaat daarbij om 29,4 procent ( ) van de actieve deelnemers. Bron: PVK (2004) Pensioenmonitor niet financiële gegevens pensioenfondsen, stand van zaken l januari 2004, Apeldoorn, PVK; PVK (2004) Rechtstreekse regelingen, stand van zaken l januari 2002, Apeldoorn, PVK Oordelen Een tweetal oordelen van de CGB heeft betrekking op de mitigering van eindloonregelingen: (4 mei 2004); Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de toekenning van salarisverhogingen en de opbouw van v pensioenrechten; en (28 september 2004); Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een eindloonregeling, waarbij salarisverhogingen vanaf een bepaalde leeftijd niet meetellen voor de berekening van het pensioen of waarbij vanaf een bepaalde leeftijd van een eindloonsysteem wordt overgegaan op een geïndexeerd middelloonsysteem. Voor het hanteren van een gemitigeerde eindloonregeling zijn door de verzoekende partij (een bedrijf en een pensioenverzekeraar) respectievelijk de volgende redenen aangevoerd:

15 15 - het niet ondermijnen van de carrièrekansen van ouderen en het beheersbaar en betaalbaar houden van de pensioenlasten, - het voorkomen van onnodig hoge pensioenlasten en het voorkomen van pensioenpromotie. De commissie acht in beide oordelen het doel van de gemitigeerde eindloonregeling legitiem. In het eerste oordeel acht de commissie het middel niet passend. Het gemaakte onderscheid draagt niet bij aan het doel. Reeds daarom is het onderscheid niet gerechtvaardigd. In de tweede zaak wordt het middel wel als passend beoordeeld. Ten aanzien van de noodzakelijkheid oordeelt de commissie echter in beide zaken negatief. In de eerste zaak doet zij dat ten overvloede, het middel werd immers al niet passend gevonden. De CGB geeft aan dat: Het doel om de pensioenlasten beheersbaar en betaalbaar te houden, inderdaad bereikt zou kunnen worden met genoemde bepaling en het middel zou in dat geval als passend kunnen worden beschouwd. De volgende vraag die dan zou moeten worden beantwoord, luidt of in dat geval het doel ook zou kunnen worden bereikt met een ander middel, waarbij geen onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, althans dat minder bezwaarlijk is. Hoewel verzoeker geen alternatieven heeft genoemd, blijkt onder meer uit de parlementaire behandeling van de WGBL dat er alternatieve mogelijkheden zijn. Zo zou bijvoorbeeld in de pensioenregeling kunnen worden opgenomen dat individuele salarisverhogingen voor iedereen slechts voor een bepaald percentage meetellen voor de berekening van het pensioen (vergelijk Kamerstukken 12003/04, , C, p. 5). Dit houdt in dat alleen de normale loontred meewerkt in de pensioenopbouw. In hoeverre met dit alternatief ook werkelijk het doel kan worden bereikt, kan slechts op basis van nader onderzoek worden bepaald in een concreet geval. In de tweede zaak komt de CGB ook tot een negatief oordeel ten aanzien van de noodzakelijkheid omdat: - verzoekster heeft verklaard vooralsnog geen redenen te kunnen bedenken waardoor een alternatieve pensioenregeling, waarbij de maximumhoogte van de pensioengrondslag wordt gekoppeld aan een bepaalde functie(groep), bezwaarlijk zou zijn. De enkele omstandigheid dat bij dit alternatief geen onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt en dat hiermee de doelstellingen van verzoekster eveneens kunnen worden verwezenlijkt, is voor de Commissie reeds een reden om te oordelen dat de regelingen l en 2 niet noodzakelijk zijn. - met alternatieve systemen de beoogde doelen eveneens kunnen worden bereikt. De CGB doelt hier op: - een geïndexeerde middelloonregeling, - een eindloonregeling waar vanaf een bepaalde salarisgrens wordt overgegaan op middelloon, - regelingen waarbij salarisstijgingen tot een bepaald percentage meetellen voor de pensioenopbouw of waarbij de stijging van de pensioengrondslag wordt gemaximeerd. De CGB voegt hieraan toe dat deze alternatieven ook nadelen kunnen hebben voor verschillende groepen werknemers, werkgevers en pensioenuitvoerders en dat het niet is uitgesloten dat bepaalde alternatieven onder omstandigheden zouden kunnen leiden tot indirect onderscheid op grond van leeftijd.

16 Commentaar Het commentaar bij de oordelen van de CGB spitst zich toe op: - de redenen voor een gemitigeerde eindloonregeling; - de aard van de pensioenregeling en de passendheid van het middel; - de noodzakelijkheid van het middel: zijn er daadwerkelijk alternatieven? Een gemitigeerde eindloonregeling is een pensioenregeling waarbij boven een bepaalde leeftijd of na een aantal jaren voor het ingaan van het pensioen, loonstijgingen die een bepaald percentage te boven gaan niet of slechts voor een deel meetellen voor de pensioenopbouw en de backservice. Doel van een gemitigeerde regeling is het voorkomen van onevenredige backservicelasten die leiden tot hoge lasten en daarmee een zware druk leggen op de solidariteit. Dit laatste is in het bijzonder het geval bij 'pensioenpromotie'. Hoewel pensioenpromotie niet een eenduidig gedefinieerd begrip is, zou er onder verstaan kunnen worden: het geven van promotie aan een persoon die nog korte tijd is verwijderd van zijn pensioenleeftijd (met het doel diens pensioen te verhogen). Bij het doel kunnen drie samenhangende aspecten worden onderscheiden die hier gescheiden besproken zullen worden. Het betreft kostenbeheersing, ontlasting van solidariteit en, in samenhang daarmee, afwenteling. Kostenbeheersing De pensioenkosten hangen onder andere af van de aard van de pensioenregeling en, in DB-regelingen, van de leeftijd van de werknemer. Bij een hoge leeftijd moet de nieuwe pensioenaanspraak bijna volledig uit de premie worden gefinancierd, bij een lage leeftijd levert naast de premie het (verwachte) rendement een belangrijke bijdrage in de financiering. Bij een eindloonregeling komt daarbij dat een promotie op latere leeftijd gepaard gaat met een hoge backservice omdat de carrièrestap niet alleen voor de komende, maar ook voor de achterliggende jaren gefinancierd moet worden. In dit verband kan bijvoorbeeld gewezen worden op de Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen van de Stichting van de Arbeid waarin met het oog op de beheersing van pensioenkosten in overweging wordt gegeven "eindloonregelingen te mitigeren voor forse salarisverhogingen vlak voor de pensioendatum" 22. Deze aanbeveling is door het kabinet onderschreven in het Convenant inzake de arbeidspensioenen~. Stichting van de Arbeid (1997) Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen, publicatienr. 6/97, Den Haag, 20 mei 1997, p. 10. In 2001 heeft de Stichting in Moderne en betaalbare pensioenen voor alle werknemers, geactualiseerde agenda met aanbevelingen voor het decentrale pensioenoverleg voor de komende jaren (publicatienr. 5/01, Den Haag 17 mei 2001) de aanbevelingen uit 1997 herbevestigd. Convenant inzake de arbeidspensioenen, overeengekomen tussen het kabinet en de Stichting van de Arbeid op 9 december 1997, publicatienr. 12/97, Den Haag, 1997.

17 17 Kostenoverwegingen leveren in gelijkebehandelingszaken, bijvoorbeeld ten aanzien van geslacht, geen objectieve rechtvaardiging voor discriminatie 24. Desalniettemin geeft de CGB in oordeel aan: De commissie oordeelt dat financieel-economische argumenten, die de verzoekster naar voren heeft gebracht, alleen als objectieve rechtvaardiging kunnen dienen, als de gelijke behandeling op grond van leeftijd zou leiden tot een disproportionele stijging van de kosten voor de werkgever, dan wel tot een disproportionele versobering van de pensioenregeling voor werknemers. Solidariteit en afwenteling Bij de beoordeling van een gemitigeerde eindloonregeling hangen solidariteit en afwenteling samen. Pensioenpromotie leidt tot hoge backservicelasten die door de andere deelnemers moeten worden opgebracht. Gelet op de gebruikte definitie van pensioenpromotie zullen dit in het bijzonder de jongeren zijn. Van hen wordt in dit geval een forse en oneigenlijke solidariteit gevraagd. Afwenteling treedt op bij pensioenpromotie en bij een pensioenfonds waaraan meerdere ondernemingen deelnemen en waarbij sprake is van een doorsneepremie 25. Dit geldt in ieder geval voor bedrijfstakpensioenfondsen en kan ook voor ondernemingspensioenfondsen gelden. In dat geval maakt de werkgever goede sier met de pensioenpromotie en worden de kosten omgeslagen over alle deelnemende werkgevers. Van afwenteling is daarentegen geen sprake bij een pensioenregeling die voor een enkele onderneming geldt. In dat geval is er een directe relatie tussen het besluit tot promotie en daarmee gepaard gaande pensioenkosten: het bedrijf dat de promotie toekent wordt zelf geconfronteerd met de pensioenkosten. Wel zal ook hier sprake zijn van een aanslag op de solidariteit via de, veelal gebruikelijke, werknemersbijdrage in de pensioenpremie. Het argument van solidariteit en afwenteling is in zaken waarover de CGB de twee oordelen heeft uitgesproken niet aan de orde geweest, noch van de zijde van de vragers noch van de zijde van de CGB. In de literatuur is het element van de solidariteit in relatie tot gemitigeerde eindloonregelingen wel naar voren gebracht. Daarbij wordt erop gewezen dat het argument van beperking van de solidariteit twijfelachtig is omdat elke collectieve pensioenregeling en vooral een eindloonregeling is gebaseerd op een ruim solidariteitsbegrip (niet de sterkste schouders die de zwaarste lasten dragen, maar realisering van een goed pensioen voor allen) waarbij een willekeurige beperking ten laste van een individuele werknemer, anders dan in geval van verwijtbaar gedrag, niet goed past 26. Bij dit argument kan naar voren worden gebracht dat een gemitigeerde HvJ 11 september 2003, zaak C-77/02 (Steinicke) zoals aangehaald in: Erik Lutjens (2004) Gelijke behandeling bij pensioen: Overzicht van de stand van zaken, TPV, september 2004, pp (i.h.b. p. 165). Zie ook: J.H. Gerards (2002), p Voorde CGB zie oordeel In de besproken oordelen is het verzoek om een oordeel gedaan door respectievelijk een bedrijf en een pensioenverzekeraar. R.C.A.M. Langemeijer (2004) De gevolgen van pensioenen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Sociaal Recht, , pp (i.h.b. p. 168).

18 18 eindloonregeling voorkomt dat werkgever en werknemer samenspannen om een hoger pensioen te realiseren op kosten van anderen en er daardoor sprake is van het voorkomen van ongewenst gedrag van in het bijzonder de werkgever. Noodzakelijkheid De CGB oordeelt dat gemitigeerde eindloonregelingen niet noodzakelijk zijn omdat er alternatieven voorhanden zijn die geen gebruik maken van het onderscheid naar leeftijd en waarmee het doel (kostenbeheersing en het voorkomen van pensioenpromotie) eveneens bereikt kan worden. De vraag kan gesteld worden of de genoemde alternatieven inderdaad tot het beoogde doel leiden en of zij wel van smetten vrij zijn ten aanzien van het onderscheid naar leeftijd. De CGB noemt de alternatieven wel maar laat dit laatste expliciet in het midden. Met betrekking tot de alternatieven wijst de CGB op de parlementaire behandeling van de WGBL. Daar heeft de staatssecretaris aangegeven dat de rechter waarschijnlijk een gemitigeerde eindloonregeling geen noodzakelijk middel zal vinden. Hij noemt daarbij als voorbeeld een pensioenregeling waarin is opgenomen dat individuele salarisverhogingen voor iedereen slechts voor een bepaald percentage meetellen voor de berekening van het pensioen 27. De staatssecretaris heeft hier echter slechts veronderstellenderwijs gesproken. Uit de stukken blijkt namelijk niet dat er sprake is geweest van een toets of van een daadwerkelijke vergelijking van de geopperde pensioenregeling met een gemitigeerde eindloonregeling. Het bevreemdt dan ook dat de CGB, in oordeel , dit deel van de parlementaire behandeling als argument gebruikt voor de niet-noodzakelijkheid van het middel. De CGB heeft niet bezien of de door haar genoemde alternatieven ook daadwerkelijk alternatieven zijn. Een dergelijk onderzoek is wel gedaan naar het alternatief dat in de parlementaire behandeling is genoemd: een gemaximeerde salarisverhoging voor iedereen 28. Uit berekeningen blijkt dat zowel een gematigd eindloon als een gemaximeerde salarisverhoging als een middelloonpensioen in eenzelfde eindresultaat kunnen resulteren. Echter, bij een vergelijking van de opgebouwde aanspraken bij tussentijds ontslag bedraagt het opgebouwde pensioen bij een gematigd eindloon altijd meer dan bij een eindloonregeling met gemaximeerde salarisverhoging. Bij een vergelijking van een middelloonregeling met een gemaximeerd eindloon bedraagt het pensioen bij de middelloonregeling tussentijds altijd meer. Dit betekent dat niet kan worden gesteld dat bij een eindloonsysteem het beperken van kosten kan worden bereikt door maximering van de salarisverhoging. Het in de parlementaire behandeling genoemde alternatiefis daarmee ten opzichte van de deelnemers geen adequaat alternatief voor een gematigd of gemitigeerd eindloon. Door de CGB wordt naast de gemaximeerde salarisregeling nog een drietal alternatieven genoemd. Het betreft een koppeling van de maximumpensioengrondslag aan een functiegroep, overgang op middelloon vanaf een bepaalde salarisgrens en een Eerste Kamer, vergaderjaar ,28170 C, Memorie van antwoord (12 december 2003), p.5. J.M. van Harten en R. van der Velden (2004) Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid en pensioenregelingen, Weekblad Fiscaal Recht, 6 mei 2004, pp

19 19 geïndexeerde middelloonregeling. Merkwaardig is echter dat deze alternatieven voor de CGB reden zijn om het middel 'niet noodzakelijk' te verklaren maar tegelijkertijd aan te geven dat deze alternatieven nadelen kunnen hebben en "onder omstandigheden kunnen leiden tot indirect onderscheid op grond van leeftijd" ( ). Salarisgrens en fimctieonderscheid kunnen inderdaad verdacht worden van indirect onderscheid. Voor salaris geldt dit omdat de toeneming van het salaris in de regel verband toont met de toeneming van de leeftijd zodat indirect onderscheid naar leeftijd in de rede ligt 29. Tegelijkertijd kan ook hier het middel niet noodzakelijk, in casu voor kostenbesparing, worden genoemd omdat er alternatieven zijn. Dit betekent dat er een ander doel gezocht zou moeten worden waarbij een salarisgrens wel noodzakelijk is. Langemeijer acht het echter niet waarschijnlijk dat een dergelijk doel gevonden wordt 30. Ook ten aanzien van fimctieonderscheid is een vermoeden van indirect onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd. Een groot aantal functies is in de praktijk leeftijdgebonden. Ook hier speelt vervolgens de vraag naar het legitieme doel van het onderscheid 31. Met betrekking tot 'geïndexeerd middelloon' kan de vraag gesteld worden of een volledig andere pensioensystematiek wel als alternatief gezien kan worden voor een bepaling in een eindloonregeling die beoogt de hoge kosten die samenhangen met promotie kort voor de pensioendatum te voorkomen. Of met andere woorden, als er geen sprake is van proportionaliteit tussen kwaal en remedie, is er dan wel sprake van een alternatief? Fiscale knipbepaling Mitigering van eindloonregelingen komt niet alleen voor in pensioenregelingen maar ook in de fiscale regelgeving. In artikel lob van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 wordt bepaald dat voorzover over loonbestanddelen pensioen wordt opgebouwd volgens een eindloonstelsel, loonstijgingen gedurende de vijfjaren voorafgaande aan de in de pensioenregeling vastgestelde ingangsdatum in aanmerking komen tot ten hoogste twee procent boven de gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen per maand, inclusief de bijzondere beloning, zoals berekend door het CBS, met dien verstande dat in elk geval in aanmerking komen loonstijgingen als gevolg van gangbare functiewijzigingen of gangbare leeftijdsperiodieken. Deze bepaling is noch door vragers noch door de CGB opgevoerd ter verdediging van een knipbepaling c.q. een gemitigeerd eindloon. De bepaling is wel in de parlementaire behandeling ter sprake gebracht (zie box) André Corpeleijn (2005) Ontwikkeling van beloningsverhoudingen, , CBS, Sociaal-economische trends, 2' kwartaal 2005, pp R.C.A.M. Langemeijer (2004) De gevolgen van pensioenen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Sociaal Recht, , pp (i.h.b. pp ). R.C.A.M. Langemeijer (2004), op.cit.

20 20 Mitigering en de fiscus Het uitvoeringsbesluit loonbelasting bepaalt (art. lob) dat in geval van een eindloonregeling gedurende vijfjaar voorafgaande aan de in de pensioenregeling vastgestelde ingangsdatum, loonstijgingen tot ten hoogste twee procent boven de gemiddelde loonindex voor CAO-lonen per maand in aanmerking komen als loonbestanddelen waarover pensioen wordt opgebouwd. Eerder heeft de regering aangegeven dat deze bepaling zich niet goed verdraagt met de WGBL (Eerste Kamer, vergaderjaar , C, p. 5). Recent heeft de regering in het kader van de discussie over de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling benadrukt dat fiscale maatregelen niet onder de reikwijdte van de WGBL vallen (Eerste Kamer, vergaderjaar , D, p. 11). Met betrekking tot dit laatste zij erop gewezen dat Richtlijn 200/78/EG in artikel 16, Naleving van de richtlijn onder a bepaalt dat: De lidstaten de nodige maatregelen nemen om er zorg voor te dragen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft. Civielrechtelijk is er voor sociale partners geen verplichting om met dit kader rekening te houden. Het ligt echter in de rede dat zij dit wel doen. Een regeling die buiten het fiscale kader gaat kan als 'bovenmatig' worden gekwalificeerd met alle gevolgen van dien, zoals het niet meer in aanmerking komen voor toepassing van de 'omkeerregep. Voor sociale partners bestaat daarmee een daadwerkelijke behoefte een pensioenregeling vorm te geven binnen de bestaande fiscale kaders 32. Als de bepaling niet getoetst hoeft te worden aan de WGBL, zoals de regering aangeeft, kan de vraag gesteld worden of de behoefte van sociale partners om bij pensioenregeling binnen het fiscale kader te blijven en daarbij gebruik te maken van een soortgelijke bepaling, niet als rechtvaardigingsgrond kan gelden voor het onderscheid. Hierbij moet worden opgemerkt dat het voldoen aan wet- en regelgeving niet automatisch betekent dat sprake is van objectieve rechtvaardiging in de zin van de gelijkebehandelingsregelingen. Verwezen kan worden naar CGB oordeel In deze zaak, die betrekking heeft op onderscheid naar geslacht, werd een beroep gedaan op het feit dat de pensioenregeling was gebaseerd op een wettelijk systeem en er geen vrije keuze bestond om de wet anders uit te voeren. De CBG stelde: "Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de wederpartij als uitvoerder van wettelijke regelingen een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de naleving van de Zie over dit aspect: J.M. van Riemsdijk (2003) Knipregelingen en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid: een toets, P&P, nr. l,2 2003, pp Van Riemsdijk concludeert dat knipregelingen passend en noodzakelijk zijn omdat alternatieven ofwel ook leeftijdsonderscheid maken ofwel disproportioneel zijn.

21 21 wetgeving gelijke behandeling. Een beroep op wettelijke regeling kan derhalve niet als rechtvaardiging dienen van indirect onderscheid" 33. Er is echter een aantal verschillen met de hier genoemde casus. De zaak waar het oordeel betrekking op heeft, betrof discriminatie naar geslacht en de desbetreffende wetgeving kon de toets van de veranderde omstandigheden niet doorstaan. Hier gaat het echter om onderscheid naar leeftijd en om een bepaling die volgens de regering kan blijven bestaan ondanks de WGBL. Om deze redenen zou de regeling, gelet ook op het belang van deze regeling voor de pensioenvoorziening, wellicht wel als argument voor objectieve rechtvaardiging dienst kunnen doen. Alhoewel de regering stelt dat fiscale maatregelen niet onder de reikwijdte van de WGBL vallen, is de vraag daarmee niet definitief beantwoord. Ook hier geldt dat het uiteindelijke antwoord van het Hof van Justitie moet komen. Als de maatregel ter discussie wordt gesteld is ook hier de vraag of er sprake is van (indirect) onderscheid op basis van leeftijd en of dit objectief gerechtvaardigd is. De vraag is dan of het doel van de bepaling, een redelijke beperking van de fiscale faciliëring, in samenhang met het middel als legitiem, passend en noodzakelijk kan worden gezien Resumé Over de gemitigeerde eindloonregeling heeft de CGB in twee oordelen geoordeeld dat bij mitigering sprake is van onderscheid naar leeftijd, dat het doel (kostenbeheersing) legitiem is, dat het middel passend is maar niet noodzakelijk. Daarmee is er volgens de CGB sprake van verboden onderscheid. De CGB geeft aan dat het middel niet noodzakelijk is omdat er alternatieven zijn. Bij deze overweging geeft de CGB echter tevens aan dat deze alternatieven ook nadelen kunnen hebben en dat het niet is uitgesloten dat deze alternatieven onder omstandigheden kunnen leiden tot indirect onderscheid op grond van leeftijd. Het is inderdaad zeer aannemelijk dat bij de door de CGB genoemde alternatieven daadwerkelijk sprake is van indirect onderscheid op grond van leeftijd. Salarisgrenzen en functies vertonen in de praktijk veelal een duidelijk verband met leeftijd. Daarmee vallen deze alternatieven af en valt er dus af te dingen op het standpunt van de CGB dat het middel in het desbetreffende geval niet noodzakelijk is. De vraag kan gesteld worden of de oordelen van de CGB daarmee wel voldoende zorgvuldig zijn. De CGB verklaart een middel niet noodzakelijk omdat er een alternatief is, echter zonder te onderzoeken of dit alternatief ook daadwerkelijk bruikbaar is. Dit laatste kan tot gevolg hebben dat in eerste instantie een middel in strijd met de wet wordt verklaard en dat vervolgens blijkt dat er geen alternatieven zijn zodat het middel, gegeven legitimiteit van doel en passendheid van het middel, bij nader inzien ook noodzakelijk blijkt en daarmee alsnog objectief gerechtvaardigd. CGB, oordeel De Commissie wijst er verder op dat veranderde maatschappelijke inzichten ertoe leiden en hebben geleid dat (indirecte) uitsluiting van vrouwen van pensioenopbouw niet meer als rechtmatig kan worden beschouwd.

22 22 Deze wijze van het wellicht voorbarig aanwezig veronderstellen van alternatieven geldt ook voor een geïndexeerde middelloonregeling als alternatief voor gematigd eindloon. Eerder is al aangegeven dat de uitkomsten bij tussentijds vertrek uit de regeling verschillen. Meer principieel is dat een middelloonregeling een volledig andere pensioenregeling is dan een gemitigeerde eindloonregeling, met een andere opzet, andere uitgangspunten en andere uitkomsten voor betrokkenen. Het onderscheid naar leeftijd dat in een gematigde eindloonregeling wordt gemaakt, en dat gelet op de aard van pensioenregelingen in beginsel alle deelnemers raakt, staat daarmee niet in verhouding tot de verstrekkende gevolgen van het alternatief, namelijk een volledig andere inrichting van de pensioenregeling. De vraag is of de CGB deze aspecten, althans in voldoende mate, in aanmerking heeft genomen bij de gemaakte afwegingen. 4.2 Beschikbare premieregelingen Een groot deel van de oordelen van de CGB met betrekking tot de WGBL en pensioenen heeft betrekking op beschikbare premieregelingen en met name op de werknemersbijdrage in de premie. In dit hoofdstuk staan twee oordelen over de toelaatbaarheid van werknemersbijdragen in het licht van de WGBL centraal. Daarbij worden de oordelen en de gehanteerde argumenten afgezet tegen het toetsmodel dat de commissie hanteert. De elementen daarin zijn: legitiem doel, passend middel en noodzakelijk middel. Vervolgens wordt hierbij een commentaar gegeven. In onderstaand tekstblok wordt een beeld gegeven van beschikbare premieregelingen, de zogenoemde premiestaffel, het voorkomen beschikbare premieregelingen en het aantal deelnemers daaraan. Beschikbare-premieregelingen; aantallen, deelnemers en bijdrageregeling Beschikbare-premieregeling Een beschikbare-premieregeling is een pensioenregeling waarin de hoogte van de verzekerde pensioenen afhankelijk is van de krachtens de regeling beschikbare premie en de daarmee te behalen beleggingsopbrengsten. Premiestaffel In het zogenoemde Staffelbesluit (Besluit van 28 april 2003, nr. CPP2003/308M) is bepaald dat bij beschikbare-premieregelingen de premies, gerelateerd aan de pensioengrondslag, niet hoger mogen zijn dan de percentages die zijn aangegeven in deze staffel. Hogere premies leiden tot een bovenmatig pensioen. Het premiepercentage in de staffel loopt op per leeftijdsgroep van vijfjaar. Voor de leeftijdsgroep jaar bedraagt het percentage 4,8. Voor de groep 60 tot en met 64 jaar is de staffelpremie 28,8 procent. Een voor alle leeftijden gelijke premie is ook toegestaan mits deze niet hoger is dan de staffelpremie voor de leeftijdscategorie jaar (5,5 procent).

23 23 Fondsen In 2004 kenden 39 fondsen (op een totaal van 819) een beschikbare premieregeling. Deze fondsen telden actieve deelnemers (op een totaal aantal actieve deelnemers aan fondsen van bijna 6 miljoen). Van deze fondsen heeft 5,1 procent een deelnemersbijdrage die gerelateerd is aan het salaris. Bij 15,4 procent is deze gerelateerd aan de totaalpremie. Bij 28 procent van de fondsen is de deelnemersbijdrage gekoppeld aan de pensioengrondslag. Voor de actieve deelnemers liggen deze verhoudingen anders. Van het totale aantal actieve deelnemers ( ) heeft 85 procent een koppeling van de deelnemersbijdrage aan de totaalpremie. Een koppeling aan het salaris geldt voor 0,4 procent; een koppeling aan de grondslag voor 8,2 procent. Van de combinatieregelingen (129 fondsen) heeft ruim 6 procent een koppeling van de deelnemersbijdrage aan salaris of totaalpremie. In ruim 36 procent is deze bijdrage gekoppeld aan de pensioengrondslag. Afgezet tegen het aantal actieve deelnemers ( ) geldt de koppeling aan salaris of totaalpremie voor 13 procent en de koppeling aan de pensioengrondslag voor 11 procent. Rechtstreekse regelingen Van de rechtstreekse regelingen in 2002 kende 31,5 procent (12.750) een beschikbare premieregeling. Deze regelingen gelden voor actieve deelnemers (26,9 procent van de in totaal actieve deelnemers). Een combinatieregeling komt bij 4,4 procent van de regelingen voor en dergelijke regelingen gelden voor actieve deelnemers. Zowel voor de beschikbare premieregelingen als de combinatieregelingen geldt een forse groei ten opzichte van 1999, zowel in regelingen als in deelnemers. Voor de deelnemersbijdrage bij een rechtstreekse regeling bestaan alleen gegevens voor het totaal, niet naar type regeling. Van het totale aantal actieve deelnemers kent bijna eenderde geen eigen bijdrage. Bij ruim vier procent is sprake van een koppeling van de eigen bijdrage aan salaris of totaalpremie. Voor 38 procent van de deelnemers bestaat een koppeling aan de pensioengrondslag. Bron: PVK (2004) Pensioenmonitor niet financiële gegevens pensioenfondsen, stand van zaken l januari 2004, Apeldoorn, PVK en PVK (2004) Rechtstreekse regelingen, standvan zaken l januari 2002, Apeldoorn, PVK Oordelen De volgende twee oordelen zullen hier besproken worden: (17 mei 2004); Een pensioentoezegging waarbij een naar leeftijd gedifferentieerde premie beschikbaar wordt gesteld is niet in strijd met WGBL. Een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage bij beschikbare premieregeling is in strijd met de WGBL (24 december 2004); Een verplichte beschikbare premieregeling, waarbij de werknemersbijdrage 40% van de gestaffelde premie bedraagt is in strijd met de WGBL. Een vrijwillige aanvullende beschikbare premieregeling, waarbij werknemers de mogelijkheid wordt geboden de beschikbare premie uit de basisregeling aan te vullen tot 100% van de fiscaal maximale staffel is niet in strijd met de WGBL.

24 24 De CGB is van oordeel dat in deze zaken sprake is van onderscheid naar leeftijd. Zij acht in beide zaken de genoemde doelen legitiem. Over de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel oordeelt de commissie echter verschillend. Bij oordeel worden drie modellen onderscheiden: 1. In model l wordt een beschikbare premie (bp) toegezegd die gebaseerd is op de OP-staffel (Staffelbesluit) en wordt de eigen bijdrage van de werknemers vastgesteld op een bepaald percentage van die beschikbare premie. 2. In model 2 stelt de werkgever een bepaald deel van de OP-staffel als premie beschikbaar. Daarnaast biedt hij de werknemer de mogelijkheid om op vrijwillige basis en voor eigen kosten de premie aan te vullen tot maximaal 100 procent van de staffel. 3. In model 3 (ter zitting aangeleverd) stelt de werkgever een gelijk percentage (te weten het laagste percentage van de staffel) van de pensioengrondslag ter beschikking. Werknemers kunnen het pensioen vrijwillig aanvullen op basis van de staffel. Voor het hanteren van een gedifferentieerde werknemersbijdrage c.q. een werknemersbijdrage die een percentage bedraagt van de totale premie is als doel aangegeven: het op een aanvaardbaar niveau houden van de pensioenkosten. Het eerste model staat centraal in het oordeel. De CGB geeft aan dat het verschil in de beschikbare premie terug te voeren is op het Staffelbesluit, dat gebaseerd is op actuariële berekeningen en dat dit derhalve valt onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 van de WGBL. De commissie meent dat dit wel geldt voor de werkgeverspremie maar niet voor de werknemerspremie. In het oordeel stelt de CGB: Blijkens de parlementaire geschiedenis mag een werkgever een van de leeftijd van de werknemer afhankelijke premie beschikbaar stellen, mits het verschil in beschikbare premies is terug te voeren op actuariële berekeningen. In een brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 maart 2004 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, in antwoord op de brief van l juli 2003 met kenmerk AV/BP/03/51949, stelt de minister dat onderscheid op grond van leeftijd bij beschikbare premieregelingen in principe is verboden. Pensioenen, waaronder begrepen de beschikbare premieregelingen, vormen immers een onderdeel van de arbeidsvoorwaarden en artikel 3, aanhef, onderdeel e, WGBL verbiedt onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden. Op grond hiervan is onderscheid op grond van leeftijd bij beschikbare premieregelingen volgens de minister alleen toegestaan als één van de uitzonderingen van artikel 8 WGBL van toepassing is. Weliswaar is de beschikbare premie zelf terug te voeren op actuariële berekeningen, hetgeen op grond van artikel 8, derde lid, WGBL is toegestaan. Dit betekent echter niet dat de verdeling van de premie over de werkgever en werknemer hierop valt terug te voeren. Bij onderscheid op grond van geslacht geldt dat de, tengevolge van actuariële factoren, verschillende beschikbare premies voor mannen en vrouwen geen verschil in de werknemersbijdrage van mannen en vrouwen tot gevolg mogen hebben. De bijdrage van de werkgever aan de beschikbare premie mag wel voor mannen en vrouwen

25 25 verschillen, mits daarmee wordt beoogd de pensioenen voor mannen en vrouwen gelijk te trekken of meer met elkaar in overeenstemming te brengen (zie onder meer Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 12, p. 7 en Kamerstukken II1999/2000, , nr. 11, p. 20). Nu noch in de WGBL, noch in de parlementaire geschiedenis, aanknopingspunten zijn te vinden waaruit blijkt dat de wetgever de naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage heeft willen brengen onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL, wordt dit artikel overeenkomstig het bepaalde bij onderscheid op grond van geslacht geïnterpreteerd. Dit betekent dat het slechts is toegestaan dat de beschikbare premie zelf naar leeftijd wordt gedifferentieerd. Met een - door de werkgever bepaalde - naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage, in dit geval vastgesteld op een percentage van de beschikbare premie, wordt echter onderscheid op grond van leeftijd in de zin van artikel 3, aanhef, onderdeel e, WGBL gemaakt, aangezien dit ongelijke beloning op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Met name voor oudere werknemers met een laag inkomen zal deze werknemersbijdrage grote gevolgen hebben, omdat zij - in vergelijking tot jongere werknemers - een onevenredig groot gedeelte van hun inkomen zullen moeten aanwenden voor de bijdrage aan hun pensioenvoorziening. De CGB oordeelt dat het doel legitiem is en dat het middel weliswaar passend is maar niet noodzakelijk, omdat het doel ook bereikt kan worden met een middel waarbij geen onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt: een eigen bijdrage die is gesteld op een bepaald percentage van de pensioengrondslag. Ten aanzien van de modellen 2 en 3 oordeelt de CGB dat de aanvulling op het pensioen slechts openstaat voor werknemers, daarmee een arbeidsvoorwaarde is en dat daarbij geen onderscheid in de zin van de WGBL gemaakt mag worden. Bij de tweede zaak worden twee regelingen onderscheiden: 1. Een beschikbare premieregeling waarbij de werknemersbijdrage 40 procent van de gestaffelde premie bedraagt (regeling 1). 2. Een vrijwillige beschikbare premieregeling, ter aanvulling op een verplicht gestelde pensioenregeling, waarbij werknemers de mogelijkheid wordt geboden de premie aan te vullen tot 100 procent van de fiscaal maximale staffel (regeling 2). Voor het hanteren van een gedifferentieerde werknemersbijdrage c.q. een werknemersbijdrage die een percentage bedraagt van de totale premie zijn als doel aangegeven: - het binden van werknemers aan de werkgever, - het voorkomen dat jongere werknemers afstand doen van het recht op pensioenopbouw, - het voorkomen dat oudere werknemers minder snel worden aangenomen of sneller moeten afvloeien, - het voorkomen dat werkgevers zullen afzien van de beschikbare premieregeling als pensioenvoorziening.

26 26 Ten aanzien van regeling l merkt de CGB op dat zij al eerder heeft aangegeven dat het vragen van een eigen bijdrage die bestaat uit een percentage van de (met de leeftijd oplopende) beschikbare premie, direct onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Zij acht de doelen en de middelen niet voldoende om het onderscheid dat met regeling l wordt gemaakt objectief te rechtvaardigen. Ten aanzien van regeling 2 oordeelt de CGB dat ook een vrijwillige regeling een arbeidsvoorwaarde is en derhalve moet voldoen aan de WGBL. Over de werknemersbijdrage merkt de CGB het volgende op: De hoogte van de premie die een werknemer echter in de vrijwillige regeling moet betalen, is afhankelijk van de premie die de werkgever in de basisregeling beschikbaar stelt, de aanvulling die hij daarnaast aan werknemers biedt en of de werkgever al dan niet een bijdrage levert aan de aanvullende regeling. De hoogte van de premie voor de werknemers in de aanvullende regeling en de verschillen in de premies voor de diverse leeftijdsgroepen zijn daarom in zijn algemeenheid niet slechts terug te voeren op actuariële berekeningen waarbij met leeftijd rekening is gehouden, maar zijn afhankelijk van de keuzes van de werkgever. De aanvullende regeling valt daarom niet onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL. Verder constateert de CGB dat met een leeftijdsonafhankelijke premie bij een vrijwillige aanvullende beschikbare premieregeling, het doel van het opbouwen van een adequaat pensioen niet kan worden bereikt. Derhalve is dit alternatief geen in de praktijk te hanteren middel. Ten aanzien van de vraag of een vrijwillige voorziening in de vorm van een middelloonregeling met gelijke premies en gelijke uitkeringen voor alle leeftijdsgroepen een alternatief zou kunnen zijn, overweegt de Commissie dat ook bij deze regeling de solidariteit tussen jong en oud groot zal zijn. Het is niet uitgesloten dat de hoge solidariteit ook bij deze regeling zal leiden tot de situatie dat jonge werknemers niet willen deelnemen aan de vrijwillige regeling. Verder is de flexibiliteit om zelfde omvang van de premiestorting te kunnen regelen in een middelloonregeling kleiner. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ook een middelloonregeling geen alternatiefis om het doel te bereiken. De Commissie is van oordeel dat het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel, nu het betalen van de leeftijdsafhankelijke premie door werknemers geschiedt op basis van vrijwilligheid. Zij worden niet verplicht om op hogere leeftijd een groot gedeelte van hun inkomen te spenderen aan hun pensioenpremie, maar kunnen zelfde afweging maken of zij willen bij sparen. Op grond van het bovenstaande oordeelt de CGB dat het onderscheid op grond van leeftijd dat wordt gemaakt door het hanteren van leeftijdsafhankelijke premies bij een vrijwillige beschikbare premieregeling, objectief gerechtvaardigd is en niet in strijd met de WGBL.

27 Commentaar Centraal in deze oordelen staat dat de CGB meent dat de werknemersbijdragen aan een beschikbare premieregeling niet naar leeftijd mogen verschillen. Hiervoor voert de CGB twee gronden aan. De eerste gaat uit van analogie met gelijkebehandelingswetgeving in het kader van geslacht, de tweede van het feit dat als de werknemersbijdrage een percentage van de premie bedraagt deze niet als actuariële premie gezien kan worden. Deze twee opvattingen staan ook centraal in het commentaar. In het commentaar is ook het karakter van de beschikbare premieregeling van belang en de plaats van de 'staffel' daarbij. Een beschikbare premieregeling is in beginsel een niet-solidaire regeling waarbij een bepaald percentage van het loon of de pensioengrondslag wordt bestemd voor pensioen. Op jonge leeftijd kan met het premiebedrag langdurig rendement behaald worden en in beginsel een 'groot' pensioen worden ingekocht. Op oudere leeftijd, kort voor pensionering, is slechts het premiebedrag en een paar jaar rendement beschikbaar en kan maar een 'klein' pensioen worden ingekocht. Als alle deelnemers de cyclus van jong naar oud binnen de regeling doorlopen, zijn zij in staat met één premiepercentage een adequaat pensioen op te bouwen. De pensioenopbouw per leeftijdscategorie verschilt maar de totale pensioenuitkomst is gelijk. Anders wordt dit als deelnemers instappen in een beschikbare premieregeling of anderszins daarmee te maken krijgen. Jonge deelnemers zouden dan met een vast percentage nog steeds in staat zijn een adequaat pensioen op te bouwen. Voor oudere deelnemers ligt dit anders. Zij kunnen nog maar een beperkt aantal jaren rendement maken op hun ingelegde premies en daardoor (ten opzichte van jongeren) slechts een beperkt kapitaal opbouwen om pensioen mee in te kopen. Deze redenering ligt ook ten grondslag aan de fiscale premiestaffel. Daarbij loopt de premie op met de leeftijd. Een laag percentage bij veel jaren toekomstig rendement en een hoog percentage bij weinig jaren tot aan pensionering, zodat in beginsel per leeftijdscategorie eenzelfde pensioenaanspraak wordt opgebouwd. Een leeftijdsafhankelijke staffel past niet goed bij het beginsel van de beschikbare premieregeling en kan gezien worden als een 'overgangsmaatregel' die het mogelijk maakt om op latere leeftijd bij beschikbare premieregeling toch een adequaat pensioen op te bouwen. Dit aspect van de staffel krijgt in de oordelen van de CGB geen aandacht. Met betrekking tot de leeftijdsafhankelijke werknemerspremie oordeelt de CGB dat dit niet is toegestaan. De commissie verwijst hierbij naar wet- en regelgeving op het gebied van gelijke behandeling naar geslacht. Daarbij wordt in de WGB (artikel 12) en in de vierde EG-richtlijn gelijke behandeling m/v (Richtlijn 86/378/EEG, artikel 6 lid l i) expliciet aangegeven dat werknemerspremies of bijdragen van werknemers niet mogen verschillen op grond van het geslacht. Werkgeverspremies mogen wel verschillen als het doel is de uiteindelijke uitkeringen gelijk te trekken Tweede Kamer, vergaderjaar , 26711, nr. 11, pp

28 28 Bij de analogieredenering kunnen echter twee vragen gesteld worden. De eerste is of onderscheid naar leeftijd een gelijke en gelijkwaardige discriminatiegrond is als onderscheid naar geslacht of ras. In de parlementaire behandeling is dit verschil wel ter sprake geweest en dit heeft onder andere geresulteerd in het open karakter van de wetgeving 35. De vraag of'leeftijd' ten aanzien van de premiebijdrage gelijk behandeld mag worden als 'geslacht' is in het oordeel van de CBG daarentegen niet aan de orde geweest. De tweede vraag betreft de redenering van de CGB dat het feit dat noch in de WGBL noch in de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden waaruit blijkt dat de wetgever naar leeftijd gedifferentieerde premies heeft willen toestaan, een aanleiding is om, zoals de CGB doet, analogie naar geslacht te veronderstellen. Ten aanzien van de discriminatiegrond geslacht is een verbod op ongelijke werknemerspremies expliciet aangegeven. In de WGBL en in Richtlijn 2000/78/EG is een dergelijk verbod echter niet opgenomen. Zou daar, anders dan de CGB doet, niet ook de conclusie aan verbonden kunnen worden dat een dergelijk verbod dan ook niet bedoeld is? In dit verband kan er ook op gewezen worden dat de minister op een vraag van de Tweede Kamer antwoordt: "De uitzondering in artikel 8, derde lid is in de wet opgenomen met als doel om de totale actuariële premie uit te zonderen" 36. Verder geeft de minister aan dat hij zal bezien of deze uitspraak aanleiding vormt om de wet op dit punt te verduidelijken 37. Standpunt van de minister over de WGBL en de werknemersbijdrage Op 21 april 2005 heeft de minister van SZW in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer zijn opvattingen weergegeven over de toelaatbaarheid van leeftijdsafhankelijke werknemersbijdragen in beschikbare premieregelingen. Hij geeft aan dat de wetgever heeft beoogd dat de werknemersbijdragen onder artikel 8 derde lid van de WGBL zouden vallen. De minister wijst erop dat Richtlijn 2000/78/EG in algemene zin regelt dat gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen in het kader van aanvullende pensioenregelingen geen discriminatie op grond van leeftijd vormt. Dit terwijl Richtlijn 86/378/EEG heel specifiek een verbod regelt van differentiatie in de werknemersbijdragen bij beschikbare premieregelingen die direct dan wel indirect uitgaan van geslacht. Verder wijst de minister erop dat hij het geen zuivere redenering vindt als het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen géén discriminatie oplevert, maar het gevolg van deze actuariële berekeningen, namelijk verschillende werknemersbijdragen wel. De wetgever heeft dan ook beoogd dat deze werknemersbijdragen vallen onder de uitzondering van artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG. Dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met artikel 8, derde lid van de WGBL gebruik te maken van de vrijheid van dit artikel uit de Richtlijn, blijkt uit de memorie van toelichting op de WGBL: "In het wetsvoorstel wordt in artikel 8 gebruik Ook elders zijn de verschillen in discriminatiegronden benadrukt, zie bijv.: R. Holtmaat (2003) Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling, NJB, 20 juni 2003, pp Zie ook tekstblok 'Actuariële berekeningen en de WGBL 1. Tweede Kamer, vergaderjaar , tkkvr 1789.

29 29 gemaakt van de mogelijkheid die deze bepaling biedt om de vaststelling van toetredingsleeftijden en leeftijden voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen (pensioengerechtigde leeftijden) in aanvullende pensioenvoorzieningen en het gebruik van leeftijden in de actuariële berekeningen in het kader van aanvullende pensioenvoorzieningen uit te zonderen van het verbod op onderscheid naar leeftijd in arbeid en beroep. (...) De bepaling in de richtlijn dat het hanteren van toetredingsleeftijden, pensioengerechtigde leeftijden en het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen geoorloofd is voorzover het niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht, behoeft geen implementatie in dit wetsvoorstel. Dit is namelijk al geregeld in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Wgb). Op grond van de Wgb is zowel direct als indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen verboden, tenzij dit laatste objectief gerechtvaardigd is. Dat betekent dat het hanteren van een leeftijdscriterium er niet toe mag leiden dat personen van een bepaald geslacht hierdoor onevenredig benadeeld worden." De conclusie is dat de bepaling van artikel 8, derde lid van de WGBL dient te worden uitgelegd in het licht van het Europese recht, waardoor een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage onder de uitzondering van dit artikel valt. "Ik erken", zo schrijft de minister, "dat de memorie van toelichting bij de WGBL op dit punt duidelijker had mogen zijn. Aangezien het niet mogelijk is om een toelichting aan te passen en de wettekst mijns inziens correct en in overeenstemming met de richtlijn is, zie ik geen aanleiding om tot wetswijziging over te gaan." In de brief geeft de minister ook nog aan dat het Europese Hof van Justitie uiteindelijk het laatste woord heeft over de vraag hoe artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG gelezen moet worden. Op dit moment zijn er echter geen aanknopingspunten dat van een andere lezing uitgegaan zou moeten worden. Bron: Brief van de minister van SZW d.d. 21 april 2005 aan de voorzitter van de Tweede Kamer over de WGBL en de werkgeversbijdrage, Tweede Kamer, vergaderjaar , 28170, nr. 82. De briefis bijgevoegd als bijlage 2. Een leeftijdsafhankelijke werknemerspremie die een deel van de totale premie betreft, is volgens de CGB ook niet toegestaan omdat een dergelijke premie niet actuarieel bepaald is en dus niet onder de uitzondering van artikel 8 valt. De CGB stelt dat een dergelijke werknemersbijdrage afhankelijk is van afspraken met de werkgever c.q. van de werkgeverspremie en daarmee niet slechts is terug te voeren op actuariële berekeningen waarbij met leeftijd rekening is gehouden. Deze redenering van de CGB bevreemdt omdat de commissie een werkgeverspremie die een deel van de staffel bedraagt wel geoorloofd acht. In oordeel (punt 4.11) stelt zij: "Het staat de werkgever daarbij vrij om niet de volledige premie, maar bijvoorbeeld 50% van de premie volgens de staffel beschikbaar te stellen". De CGB gaat er daarbij aan voorbij dat aan het beschikbaar stellen van een deel van de staffelpremie afspraken ten grondslag liggen tussen sociale partners in het kader van de arbeidsvoorwaarden of afwegingen van de werkgever waardoor de premie ook in dit geval "niet slechts is terug te voeren op actuariële berekeningen". Geconstateerd kan worden dat de CGB in dit geval voor de werkgeverspremie en de werknemerspremie een verschillend beoordelingskader hanteert.

30 30 Actuariële berekeningen en de WGBL Artikel 8, lid 3 luidt: Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. In Richtlijn 2000/78/EG (artikel 6 lid 2) is ten aanzien hiervan aangegeven dat lidstaten kunnen bepalen dat de vaststelling "..., van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht". Deze uitzondering mag naar het oordeel van de regering - (Europese) jurisprudentie ontbreekt voorshands - zo worden uitgelegd dat de uitzondering op het verbod van onderscheid niet uitsluitend van toepassing is op actuariële berekeningen maar ook op de premies die gebaseerd zijn op die actuariële berekeningen. In zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 24 maart 2004 (kenmerk AV/PB/03/51949) schrijft de minister van SZW: In principe is onderscheid op grond van leeftijd bij beschikbare premieregelingen verboden. Pensioenen, waaronder begrepen de beschikbare premieregelingen, vormen immers een onderdeel van de arbeidsvoorwaarden en artikel 3, onder e, van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid verbiedt onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden. Alleen wanneer een van de uitzonderingen van artikel 8 van de wet van toepassing is, is onderscheid op grond van leeftijd bij beschikbare premieregelingen toegestaan. Dit betekent dat een beschikbare premieregeling, waarbij de premie cohortsgewijs toeneemt (afhankelijk van de leeftijd), uitsluitend is toegestaan voorzover het verschil in premie is terug te voeren op actuariële berekeningen. Een verplichte procentuele werknemersbijdrage wordt door de CGB ook strijdig met de wet geoordeeld omdat het een niet-noodzakelijk middel is. Het doel kan ook bereikt worden met een eigen bijdrage die is vastgesteld op een bepaald percentage van de pensioengrondslag ( , punt 4.9). In deze zaak, maar ook in de literatuur is erop gewezen dat een dergelijke eigen bijdrage ertoe kan leiden dat de eigen bijdrage van jonge medewerkers hoger is dan de premie op basis van de staffel. In het oordeel gaat de CGB niet in op deze mogelijkheid en de problemen die daaraan verbonden zijn. Een daarvan is dat een dergelijke situatie in strijd is met de PSW (artikel 8 lid 10). Daar is bepaald dat een deelnemer in een beschikbare premieregeling bij beëindiging van de deelneming recht heeft op een premievrije aanspraak op ouderdomspensioen op voet van de tot dan door hem en voor hem betaalde bijdragen naar mate van de verstreken duur 38. De tweede is dat een werknemer niet snel geneigd zal zijn om een eigen bijdrage te betalen die hoger is dan de premie die tegenover de individuele aanspraak op pensioen staat. Alhoewel een dergelijke situatie zich ook kan voordoen bij een definedbenefitregeling (zij het dat daarvoor later compensatie ontvangen wordt), is het bij een beschikbare premieregeling inzichtelijker dat zoiets gebeurt. Bovendien is een situatie * E.V.G. Bot (2005) Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in relatie tot pensioen, een overzicht, deel l, Pensioen Advies, maart 2005, pp

31 31 met een eigen bijdrage die hoger is dan de premie ook strijdig met het karakter van een dergelijke regeling. Als een eigen bijdrage gebaseerd op een percentage van de pensioengrondslag leidt tot een bijdrage van jongeren aan ouderen (iets wat gesuggereerd wordt door de vraag van de CGB over doorsneepremies in oordeel ) heeft dat als gevolg dat via een omweg solidariteit tussen jong en oud wordt afgedwongen bij de naar zijn aard niet-solidaire beschikbare premieregeling Resumé Over de werknemersbijdrage aan een beschikbare premieregeling heeft de CGB een aantal oordelen gegeven. Kern daarvan is dat een verplichte werknemersbijdrage die een percentage is van de actuariële premie strijdig is met de wet; ofwel omdat de wet zo uitgelegd moet worden dat naar leeftijd verschillende premies niet mogen ofwel omdat een dergelijke premie niet uitsluitend gebaseerd is op de actuariële premie en daarom niet valt onder de uitzondering die in de wet is gemaakt voor actuariële berekeningen. Bij de eerste uitleg, die gebaseerd is op jurisprudentie en wetgeving die discriminatie naar geslacht verbiedt, geeft de minister, als zijn opvatting dat deze uitleg, gelet op de verschillen in beide Richtlijnen, niet terecht is 40. Bij de tweede uitleg wekt het bevreemding dat de CGB werkgeverspremies anders beoordeelt dan werknemerspremies met als gevolg dat bij de werkgeverspremie die een deel van de staffel betreft wel een beroep op de wettelijke uitzondering voor actuariële berekeningen gedaan kan worden maar bij een werknemerspremie niet. Ten slotte doet zich ook hier de vraag voor of een door de CGB genoemd alternatief, een percentage van de pensioengrondslag, wel een reëel alternatief is. De commissie heeft hiernaar geen onderzoek gedaan. De CGB heeft wel onderzoek laten verrichten naar mogelijke alternatieven voor een naar leeftijd gedifferentieerde premie bij een vrijwillige beschikbare premieregeling en heeft vervolgens geconcludeerd dat de genoemde alternatieven niet realistisch zijn. De CGB oordeelt vervolgens dat een vrijwillige aanvullende beschikbare premieregeling, waarbij werknemers de mogelijkheid wordt geboden de beschikbare premie uit de basisregeling aan te vullen tot 100 procent van de fiscaal maximale staffel niet in strijd is met de WGBL. Afgaande op de hiervoor genoemde uitspraak van de minister is beschikbare premieregeling waarbij de werknemersbijdrage een percentage van de actuariële premie bedraagt, niet in strijd met de WGBL. Maar ook afgezien daarvan lijkt de uitspraak van de CGB over de vrijwillige bijdrage een beschikbare premieregeling met een gestaffelde eigen bijdrage van de werknemer mogelijk te maken. De pensioenregeling moet dan echter uit twee delen bestaan: een basisregeling waaraan de werkgever een deel van de staffelpremie bijdraagt en een aanvullende en vrijwillige regeling waarbij de werknemer tot aan het staffelmaximum ZierP.J.M. Akkermans (2004) Leeftijdsdiscriminatie, pensioen en actuariële berekeningen, De Actuaris, juli 2004, pp Brief van de minister van SZW d.d. 21 april 2005 aan de voorzitter van de Tweede Kamer over de WGBL en de werkgeversbijdrage, Tweede Kamer, vergaderjaar , 28170, nr. 82.

32 32 kan aanvullen. Deze constructie houdt wel in dat het verplichte karakter van deelname aan pensioenregelingen vermindert en de werknemer steeds een afweging moet maken tussen huidige en toekomstige consumptie.

33 33 Oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling over de WGBL in relatie tot pensioen Bijlage l In dit overzicht worden de oordelen van de CGB weergegeven die zowel betrekking hebben op de WGBL als een relatie hebben tot pensioen. Het overzicht is afgesloten op l juni Alle oordelen van de CGB zijn te vinden op de site van de commissie ( Een bepaling in een pensioenreglement om individuele salarisverhogingen uitsluitend voor de jaren na het 57 e levensjaar mee te tellen voor de opbouw van het basispensioen (d.w.z. dat geen volledige back service is over deze salarisverhogingen) is strijdig met de wet Een beschikbare premieregeling kent een leeftijdsafhankelijke staffel conform het 'Staffelbesluit' (OP-staffel). Als de werknemersbijdrage wordt gesteld op een bepaald percentage van deze leeftijdsafhankelijke premie levert dit strijdigheid op met de wet (werknemers betalen een verschillende bijdrage afhankelijk van hun leeftijd). - Als bij een beschikbare premieregeling een deel van de OP-staffel als premie beschikbaar wordt gesteld en werknemers het pensioen vrijwillig kunnen aanvullen door een naar leeftijd gedifferentieerde bijdrage te betalen levert de vrijwillige bijdrage strijd op met de wet. - Als bij een beschikbare premieregeling voor iedere werknemer een gelijk percentage van de pensioengrondslag als premie beschikbaar wordt gesteld en een vrijwillige aanvulling als hiervoor (leeftijdsafhankelijk) mogelijk is, is die vrijwillige bijdrage strijdig met de wet Als bij een beschikbare premieregeling met een leeftijdsafhankelijke staffel de werknemersbijdrage een bepaald percentage van de premie is, levert dit strijdigheid op met de wet (zie ook ). Als de werknemersbijdrage een bepaald percentage van de pensioengrondslag is, levert dit geen strijdigheid met de wet op (want de bijdrage is dan niet gekoppeld aan leeftijd) Een vrijwillige beschikbare premieregeling waarbij de werknemers de beschikbare premie tot een afgetopte staffel (deel van de staffel uit het Staffelbesluit, leeftijdsafhankelijk) kunnen aanvullen is strijdig met de wet De CGB heeft twee oordelen aangehouden en nader onderzoek ingesteld. Het eerste oordeel betreft de vraag of een naar leeftijd gedifferentieerde eigen bijdrage bij een beschikbare premieregeling in strijd is met de WGBL. Het tussenoordeel over deze regeling is dat deze in strijd is met de wet (zie ook ). Het andere oordeel betreft de vraag of een vrijwillige beschikbare

34 34 premieregeling waarbij werknemers hun beschikbare premie kunnen aanvullen tot 100 procent van de fiscaal maximale staffel in strijd is met de WGBL. Hierover is geen tussenoordeel gegeven Bij een eindloonregeling waarbij salarisverhogingen vanaf een bepaalde leeftijd niet of in beperkte mate meetellen voor de berekening van het pensioen, is volgens de commissie sprake van direct onderscheid en dus van een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Dit geldt ook voor een eindloonregeling waarbij vanaf een bepaalde leeftijd van een eindloonsysteem wordt overgegaan op een geïndexeerd middelloonsysteem. De commissie is van oordeel dat doel en middel van beide regelingen (voorkomen van onnodig hoge pensioenlasten en pensioenpromotie) legitiem en passend zijn maar dat de regelingen niet noodzakelijk zijn om het doel te bereiken Oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling, waarbij de staffel is gebaseerd op een rekenrente van 3 procent, in strijd is met de WGBL aangehouden (zie oordeel ) Bij een regeling waarbij de werkgeverspremie in de pensioenpremie stijgt naarmate een werknemer langer in dienst is, is sprake van indirect onderscheid op grond van leeftijd. Het onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd, dus is er sprake van strijdigheid met de wet Een beschikbare premieregeling waarbij de beschikbare premie wordt vastgesteld op basis van een afgevlakte premie is in strijd met de wet. Met een afgevlakte premie wordt in dit geval bedoeld een staffel waarbij de premie, uitgedrukt in een percentage van de pensioengrondslag, per 5-jaren leeftijdscohort, lineair toeneemt in plaats van de progressieve toename van de fiscaal maximale staffel (door de specifieke staffel is de uitzondering van actuariële berekening niet van toepassing). De CGB acht geen objectieve rechtvaardiging aanwezig. "De commissie oordeelt dat financieel-economische argumenten, die de verzoekster naar voren heeft gebracht, alleen als objectieve rechtvaardiging kunnen dienen, als de gelijke behandeling op grond van leeftijd zou leiden tot een disproportionele stijging van de kosten voor de werkgever, dan wel tot een disproportionele versobering van de pensioenregeling voor werknemers." Geen verboden onderscheid op grond van geslacht of leeftijd in weduwepensioen omdat pensioenrechten zijn opgebouwd voor 17 mei 1990 en voor inwerkingtreding WGBL Dit oordeel bevat de uitspraak op een eerder aangehouden oordeel, zie De CGB oordeelt dat bij een beschikbare premieregeling waarbij de eigen bijdrage van de deelnemer 40 procent bedraagt van de optimale staffel uit het Staffelbesluit sprake is van onderscheid naar leeftijd. De commissie meent dat

35 35 de door de verzoeker aangevoerde doelen in relatie tot het middel geen rechtvaardiging vormen voor het gemaakte onderscheid. De genoemde doelen zijn: het binden van werknemers aan de werkgever, het voorkomen dat jonge werknemers afstand doen van het recht op pensioen, het voorkomen dat oudere werknemers minder snel worden aangenomen of sneller afvloeien en het voorkomen dat werkgevers zullen afzien van de beschikbare premieregeling als pensioenvoorziening. De uitspraak is conform oordeel Een vrijwillige beschikbare premieregeling waarbij een leeftijdsafhankelijke bijdrage wordt gevraagd van de werknemer, acht de CGB niet in strijd met de wet. Het vragen van een leeftijdsafhankelijke bijdrage wordt als passend en legitiem beschouwd om tot opbouw van een adequaat pensioen te komen terwijl de commissie niet is gebleken dat er een alternatiefis waarmee geen of minder onderscheid wordt gemaakt en waarmee het doel eveneens kan worden behaald Dit oordeel houdt in dat er geen sprake is van verboden onderscheid naar leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente van 4 of 3 procent. Bij hantering van een rekenrente lager dan 3 procent is er wel sprake van verboden onderscheid. De commissie acht het waarschijnlijk dat een rekenrente van of 4 of 3 procent zal resulteren in gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen. De staffels met een rekenrente van 4 of 3 procent vallen daarom onder de uitzondering van artikel 8, derde lid van de WGBL en zijn daarom niet strijdig met de wet. De commissie heeft geen aanwijzingen dat een rekenrente lager dan 3 procent over de lange termijn reëel moet worden geacht, waardoor niet aannemelijk is dat hiermee voor verschillende leeftijdsgroepen gelijke resultaten zullen worden behaald en onderscheid naar leeftijd tot gevolg heeft. De commissie acht het doel van een lagere rekenrente - het voorkomen van versobering en het beheersbaar blijven van de kosten - legitiem maar niet geschikt en niet noodzakelijk, daar verzoekster heeft aangegeven het doel ook te bereiken met een rekenrente van 3 procent Dit oordeel is in essentie gelijk aan Verschil in de zaak is dat in dit geval als doel is aangegeven het bereiken van gelijke uitkeringen. De commissie acht een rekenrente lager dan 3 procent geen geschikt middel om het doel te bereiken en daarmee onderscheid naar leeftijd niet objectief gerechtvaardigd zodat sprake is van strijdigheid met de wet.