Masterscriptie. Onmiddellijke voorzieningen in geval van noodzaakfinanciering :

Transcriptie

1 Masterscriptie Onmiddellijke voorzieningen in geval van noodzaakfinanciering : wat is de positie van de aandeelhouder en waar liggen de grenzen voor de Ondernemingskamer? Mede naar aanleiding van de uitspraak inzake Inter Access Groep Naam: Steffie de Groot ANR: Scriptiebegeleider: Mr. dr. L.L.M. Prinsen Tweede examinator: Mw. Mr. M.I. Zeldenrust-Visch Instelling: Universiteit van Tilburg Afstudeerrichting: Master Recht & Management Afstudeerdatum en -tijd: , uur 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding...4 Hoofdstuk 2 Noodzaakfinanciering Feiten inzake Inter Access Groep Enquêteprocedure & uitspraak van de Ondernemingskamer Uitspraak van de Hoge Raad Tussenconclusie: Inter Access Groep Jurisprudentie inzake noodzaakfinanciering Skygate DSM & Versatel Decidewise Alcas Gorillapark InterXion Triple E Eindconclusie: Inter Access Groep...15 Hoofdstuk 3 Rechten & (extra) verplichtingen van aandeelhouders De huidige positie van de aandeelhouder Rechten & bevoegdheden van aandeelhouders Uitgifte van aandelen & het voorkeursrecht Verplichtingen van aandeelhouders De redelijkheid en billijkheid Het opleggen van extra verplichtingen & de Flex-wet Statuten en aandeelhoudersovereenkomst De statuten De aandeelhoudersovereenkomst Aanpassing van het recht van enquête Geschillenregeling Conclusie: noodzaakfinanciering...26 Hoofdstuk 4 De Ondernemingskamer & de voorzieningenrechter Bevoegdheden en de rol van de OK De (grote) mate van vrijheid van de OK

3 4.2.1 Onmiddellijke voorzieningen Terughoudende opstelling van de OK De exclusieve kort geding jurisdictie van de OK Bevoegdheden van de voorzieningenrechter In de praktijk Rechtspraak Overeenkomsten en verschillen tussen de OK en de voorzieningenrechter Conclusie: de OK of de voorzieningenrechter?...34 Hoofdstuk 5 Conclusie...36 Literatuurlijst...38 Jurisprudentielijst

4 Hoofdstuk 1 Inleiding In deze masterscriptie staat de situatie centraal waarin een onderneming 1 dringend behoefte heeft aan nieuw vermogen, maar een impasse in de verhouding tussen de aandeelhouders daaraan in de weg staat. Een mogelijke oplossing bij ernstige financiële problemen van de onderneming vormt de emissie van aandelen. Een aandeelhouder kan echter besluiten een emissiebesluit tegen te houden. Op het moment dat de overige aandeelhouders extra aandelen verkrijgen, ziet de aandeelhouder die niet mee wil of kan doen zijn aandelenbelang verwateren. Een gevolg hiervan kan zijn dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. 2 De Ondernemingskamer (hierna: OK ) heeft in een dergelijke noodsituatie een grote mate van vrijheid om bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen die de vennootschap van de ondergang kunnen redden. Een interessante en opvallende uitspraak van de OK is die van Inter Access Groep (hierna: IAG ), 3 waarin de OK voor de eerste keer het voorkeursrecht van een aandeelhouder uitsloot. 4 Volgens Willemse (ex-meerderheidsaandeelhouder IAG) was het de eerste keer in de geschiedenis dat de OK de macht van een meerderheidsaandeelhouder brak om herstructuering van een onderneming mogelijk te maken. Aan de ene kant kan men stellen dat de OK in de IAG-zaak vanuit praktisch oogpunt een logische beslissing heeft genomen, omdat het anders mogelijk tot een faillissement had geleid. Maar anderzijds is te verdedigen dat dit juridisch niet te verklaren is, want waar is de juridische grondslag in de wet en / of jurisprudentie te vinden om als OK zo n verregaande beslissing te nemen? Dit leidt tot de volgende centrale juridische onderzoeksvraag: Welke reikwijdte kunnen onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht hebben, wat is de positie van de aandeelhouder en welke grenzen heeft de Ondernemingskamer in acht te nemen? Hoofdstuk twee start met een omschrijving van de belangrijkste feiten inzake IAG. Vervolgens wordt beschreven hoe de IAG-zaak zich verhoudt tot eerdere jurisprudentie betreffende de zogenaamde noodzaakfinanciering. Wat voor onmiddellijke voorzieningen heeft de OK in deze beschikkingen getroffen en is hier een bepaalde lijn in te ontdekken? Hoofdstuk drie gaat vervolgens in op de rechten en verplichtingen van aandeelhouders. In essentie gaan de behandelde uitspraken van de OK namelijk om de positie van de aandeelhouder. Volgens Van Grinten heeft een aandeelhouder traditioneel twee rechten: een stemrecht en een winstrecht. Daarnaast heeft een aandeelhouder geen verdere verplichtingen dan tot volstorting van zijn eigen aandeel. Door 1 In deze masterscriptie wordt de BV besproken. 2 Raaijmakers 2006, p. 238, Hof Amsterdam (OK) 3 november 2010, LJN BO2834 (Inter Access Groep B.V.). 4 Niesink 2010, p

5 uitspraken als Gorillapark en IAG lijkt de huidige positie van aandeelhouders erg te zijn veranderd. In hoeverre is deze positie gewijzigd? Welke rol speelt de norm van de redelijkheid en billijkheid daarbij? Wat voor betekenis hebben de statuten en een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO ) tegenwoordig nog? En welke betekenis hebben de wetsvoorstellen inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (hierna: Flex-wet ) en de aanpassing van het recht van enquête? Tot slot zal kort worden ingegaan op de uittredingsregeling van de wettelijke geschillenreling. Is het redelijk en billijk om een aandeelhouder in een dergelijke noodsituatie de mogelijkheid te geven zijn aandelen over te dragen? Hoofdstuk vier start met een omschrijving van de rol van de OK. Welke vrijheid heeft de OK om onmiddellijke voorzieningen te treffen die zij noodzakelijk acht? Is deze vrijheid onbegrensd of heeft de OK zich te houden aan bepaalde grenzen? Ook de voorzieningenrechter in kort geding biedt in dergelijke situaties perspectief, omdat ook hij de bevoegdheid heeft om voorlopige voorzieningen te treffen. Wat zijn de belangrijkste overeenkomsten, verschillen en voor- en nadelen tussen deze twee rechtelijke instanties? Tot slot bevat hoofdstuk vijf de eindconclusie op bovengenoemde centrale onderzoeksvraag. 5

6 Hoofdstuk 2 Noodzaakfinanciering 2009 was in Nederland het jaar van de kredietcrisis. In deze tijd verkeerden diverse bedrijven, zoals IAG, in financieel zwaar weer. In dit hoofdstuk staat de situatie centraal waarin een vennootschap dringend behoefte heeft aan nieuw vermogen van de aandeelhouders, maar de impasse in de verhouding tussen aandeelhouders daaraan in de weg staat. In de eerste paragraaf wordt gestart met een omschrijving van de IAG-zaak. Vervolgens komen eerdere uitspraken omtrent noodzaakfinanciering aan bod, namelijk: Skygate, Versatel, Decidewise, Alcas, Gorillapark, InterXion Holding NV en Triple E BV. Ten slotte volgt een eindconclusie omtrent de uitspraak van IAG. 2.1 Feiten inzake Inter Access Groep In deze recente uitspraak wordt door de OK voor de eerste keer het voorkeursrecht van aandeelhouders uitgesloten. 5 In deze paragraaf wordt bezien welke feiten hieraan ten grondslag liggen. De heer Willemse is oprichter en grootaandeelhouder van IAG en heeft hier via Marigot controle over. Er zijn vier groepen van aandeelhouders te onderscheiden: (1) Marigot (59,5 procent van de aandelen) (hierna: Willemse ), (2) Rabo Participaties oftewel Rapar (30,2 procent), (3) Stichting Administratiekantoor IAG (2,7 procent) en (4) zes kleinere aandeelhouders (7,6 procent). IAG heeft ook een raad van commissarissen (hierna: RvC ). Dit orgaan heeft in 2009 de Stichting Continuïteit opgericht. De partijen hebben in 2003 naast een herstructureringsovereenkomst een AHO gesloten. Hieruit volgt dat Willemse te allen tijde een meerderheid van stemmen in de aandeelhoudersvergadering (hierna: AVA ) van IAG behoudt. In 1989 is de onderneming Syfact door Willemse opgericht. Er was sprake van een oplopende schuld van Syfact aan IAG. ABN AMRO heeft een kredietfaciliteit aan Syfact verschaft, waarbij Willemse de vordering van IAG in het geheim heeft achtergesteld ten opzichte van ABN AMRO en de vordering aan ABN AMRO heeft verpand. Daarnaast was er sprake van een rekening courantverhouding tussen IAG en Willemse, die ongeveer 2,3 miljoen bedroeg. Syfact is in april 2009 failliet verklaard, waarbij IAG een verlies heeft geleden van in totaal Vanwege het faillissement van Syfact, een dalende omzet in de jaren en een oplopend verlies verkeerde IAG vanaf eind 2009 in ernstige financiële problemen. In 2004 had IAG een lening van ongeveer 15 miljoen bij Rapar afgesloten, waarbij de lening op 31 december 2008 geheel diende te zijn terugbetaald. Echter, de opeisbare schuld was op die datum nog zo n 12 miljoen. Ook was de jaarrekening over het jaar 2008 nog niet vastgesteld wegens een continuïteitsvoorbehoud door de accountant. Daarnaast beschikte IAG over een kredietfaciliteit van 7,5 miljoen bij Van Lanschot Bankiers (hierna: VLB ) die bijna geheel was opgenomen. VLB dreigde echter de kredietfaciliteit te beëindigen. In april 2009 is derhalve door de raad van bestuur (hierna: RvB ) en RvC een 5 HR 25 februari 2011, LJN BO7067 (Inter Access Groep B.V.). 6

7 operationele en strategische hersteloperatie in het leven geroepen met als doel te zorgen voor een structurele oplossing. Een noodfinanciering door Rapar of Willemse lijkt de enige oplossing. Rapar wil meewerken aan een gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen IAG. Dit heeft echter tot gevolg dat Rapar met 86,04 procent van de aandelen meerderheidsaandeelhouder van IAG wordt en dat Willemse zijn aandelen ziet verwateren tot een minderheidsbelang van 11,89 procent. Willemse doet ook een voorstel waarin hij onder andere een kapitaalinjectie van ongeveer 3,3 miljoen aan IAG wil verstrekken. Rapar en VLB zijn het hier niet mee eens, omdat de continuïteit van IAG op deze wijze veel minder wordt gestimuleerd. De Ondernemingsraad (hierna: OR ) geeft een positief advies omtrent het conversievoorstel van Rapar. Ook de RvB en RvC geven akkoord vanwege de acute situatie en beperkte alternatieven, maar tijdens de AVA stemt Willemse tegen het voorstel van Rapar Enquêteprocedure & uitspraak van de Ondernemingskamer De Stichting Continuïteit en commissarissen dienen een enquêteverzoek in bij de OK om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van IAG en om onmiddellijke voorzieningen te treffen gezien de urgentie daarvan. Het verzoek wordt door Rapar ondersteund in het geval de verzoekers niet-ontvankelijk zijn. De gevraagde onmiddellijke voorzieningen luiden als volgt: (1) het bestuur van IAG is bevoegd (met goedkeuring van de RvC) om aandelen aan Rapar uit te geven zonder dat een besluit van de AVA nodig is, (2) het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders wordt uitgesloten, (3) het bestuur kan een AVA bijeenroepen voor de verhoging van het maatschappelijk kapitaal met terzijdestelling van de statuten, waarin is bepaald dat ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd moet zijn en (4) het stemrecht op de aandelen van Willemse wordt geschorst, waar het gaat over de besluitvorming van emissie van aandelen. Willemse heeft vervolgens verweer gevoerd en andere voorzieningen voorgesteld. Dit wordt door de OK afgewezen, omdat de voorzieningen niet als redelijk alternatief worden gezien. De OK heeft in de beschikking van 31 december 2009 een onderzoek bevolen naar het beleid en de algemene gang van zaken bij IAG en de gevraagde onmiddellijke voorzieningen van de Stichting Continuïteit en commissarissen toegewezen. Partijen zijn het eens geworden over het feit dat het onderzoek nog niet zal plaatsvinden, vanwege de kosten van het onderzoek en omdat zij willen afwachten of de onmiddellijke voorzieningen resulteren in beëindiging van de huidige situatie. 6 Het nemen van dergelijke verstrekkende maatregelen is noodzakelijk gezien noodtoestand van IAG. In het geval IAG failliet wordt verklaard, heeft dit allerlei negatieve gevolgen. Ten eerste worden alle betrokkenen getroffen, waaronder ook de 700 werknemers. Ten tweede belemmert de huidige situatie IAG in haar commerciële activiteiten, omdat leveranciers alleen tegen contante betaling goederen willen leveren (r.o. 3.10). Het conversievoorstel van Rapar is derhalve een deugdelijke maatregel, 6 Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ARO 2010, 6, r.o. 3.7, 3.8 (Inter Access Groep B.V.). 7

8 want op deze wijze zal Rapar haar pandrecht op de aandelen IAG niet uitoefenen, VLB zal de kredietrelatie niet beëindigen en de accountant zal een verklaring over 2008 geven zonder continuïteitsvoorbehoud (r.o. 3.11). De OK concludeert als volgt (r.o. 3.17): Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is Uitspraak van de Hoge Raad Willemse gaat in cassatie en draagt drie onderdelen aan. Ten eerste is hij van mening dat de OK de Stichting Continuïteit niet ontvankelijk had mogen verklaren. Uit de De Vries Robbé-uitspraak volgt namelijk dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek alleen aan degenen toebehoort aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. 7 Dit betekent dat de rechtspersoon niet bij zichzelf een enquête kan verzoeken. Deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang, omdat Rapar eenzelfde enquêteverzoek en onmiddellijke voorzieningen heeft ingediend. Ten tweede klaagt Willemse over het feit dat de OK heeft gehandeld in strijd met het stelsel van de wet, nu zij heeft besloten onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de acute situatie van IAG, maar het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken nog niet heeft gestart. De Hoge Raad (hierna: HR ) heeft namelijk in de Gucci-zaak geoordeeld dat de OK niet bevoegd is te beslissen en voorzieningen te treffen zonder een onderzoek in te stellen waaruit blijkt dat sprake is van wanbeleid van de rechtspersoon. 8 Ook dit onderdeel slaagt niet, nu de OK een onderzoek heeft bevolen, maar het benoemen van een deskundige onderzoeker alleen heeft uitgesteld. Daarnaast kan elke partij op elk gewenst moment de OK verzoeken een onderzoeker aan te wijzen. Uit de uitspraak QWEST blijkt dat de OK een langere termijn kan aannemen voor het onderzoek aanvangt, omdat er zekerheid moet zijn over de betaling van het onderzoeksbudget. 9 Ten derde is Willemse het niet eens met het besluit van de OK dat zij het bestuur van IAG bevoegd heeft verklaard om zonder besluit van de AVA tot emissie van aandelen aan Rapar over te gaan, waarbij het voorkeursrecht van de aandeelhouders zelfs wordt uitgesloten. Willemse voert aan dat dit in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen. Daarnaast vormen de onmiddellijke voorzieningen een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de AVA. Ook dit onderdeel slaagt niet in cassatie. Concluderend heeft de HR het oordeel van de OK in stand 7 HR 1 februari 2002, JOR 2002, 29, r.o. 3.3 (De Vries Robbé); Art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW. 8 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci). 9 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever NV); HR 26 juni 2009, ARO 2009, 108 (QWEST). 8

9 gehouden. In paragraaf 2.2.1, 2.3 en hoofdstuk drie wordt verder op deze materie ingegaan Tussenconclusie: Inter Access Groep In deze paragraaf worden de belangrijkste gevolgen van de IAG-zaak besproken. Deze uitspraak is interessant vanwege het feit dat het de eerste keer is dat de OK het voorkeursrecht van aandeelhouders op nieuwe aandelen uitsluit. Dit heeft voor Willemse tot gevolg dat zijn aandelenbelang flink daalt en dat hij zijn meerderheidsbelang verliest. Dit alles ondanks een bepaling in de AHO waarin staat beschreven dat hij altijd zijn meerderheidsbelang zal behouden. Ook verliest hij een groot gedeelte van zijn zeggenschapsrechten en is er sprake van een waardedrukkende invloed op zijn aandelen. De Kluiver merkt op dat het voorheen slechts mogelijk was om een minderheidsaandeelhouder in acute situaties opzij te zetten. Willemse noemt zijn eigen zaak een wake-up call voor alle meerderheidsaandeelhouders van Nederland. Ook zij kunnen niet meer zeker zijn van hun zaak. Aldus zijn de mogelijkheden van de OK om in te grijpen in een dergelijke acute situatie en de onderneming van een mogelijke ondergang te redden in deze uitspraak verder verruimd. Deze uitspraak is ook om een andere reden interessant. Met name buitenlandse investeerders zullen mogelijk in de toekomst worden weerhouden om in een Nederlandse onderneming te investeren. Is het echter de eerste keer dat de macht van een meerderheidsaandeelhouder wordt gebroken om herstructuering van een onderneming mogelijk te maken? 2.2 Jurisprudentie inzake noodzaakfinanciering In deze paragraaf wordt beschreven hoe de IAG-zaak zich verhoudt tot eerdere jurisprudentie betreffende de zogenaamde noodzaakfinanciering. De IAG-zaak is niet de eerste zaak waarin onmiddellijke voorzieningen van de OK tot gevolg hebben dat een meerderheidsaandeelhouder zijn meerderheidsbelang verliest, ook al komt een dergelijke situatie niet veelvuldig voor. Er is een aantal belangrijke uitspraken waarin naar voren komt dat contractueel of statutair overeengekomen antiverwateringsbescherming of meerderheidsmacht in bijzondere gevallen ongedaan gemaakt kan worden. Welke omstandigheden behoren tot de bijzondere gevallen? In de onderstaande uitspraken zal hier steeds naar worden verwezen: (I) financiële nood van een vennootschap, waardoor zijn voortbestaan in gevaar dreigt te komen; (II) een impasse in de besluitvorming van de AVA; (III) als er geen reële kans aanwezig is op financiering via een andere weg dan via emissie van nieuwe aandelen Skygate Skygate Holding heeft twee aandeelhouders, waarvan SkyTech 45,73 procent van de aandelen bezit en 10 Vroom 2010, p

10 FTS 54,27 procent. Skygate Holding heeft 90 procent van de aandelen in haar dochter Skygate BV (hierna: Skygate ) en Alcatel de overige 10 procent. Skygate verkeert in ernstige financiële problemen (I) en heeft dringend behoefte aan aanvullende financiering. Het voorstel omvat uitgifte van een in aandelen converteerbare lening door Alcatel, FTS en SkyTech naar rato van ieders belang, waarbij geen van de aandeelhouders de meerderheid in de AVA van Skygate zal hebben. FTS is het als meerderheidsaandeelhouder niet eens met deze laatste voorwaarde. Dit leidt tot een impasse in de besluitvorming van Skygate Holding, waardoor het uitgiftebesluit niet kan worden uitgevoerd (II). FTS blijkt niet in staat te zijn om in de financieringsbehoefte te voorzien (III). SkyTech stelt een enquêteverzoek in, waarna de OK tijdelijk een extra bestuurder benoemt, die een doorslaggevende stem heeft in de Holding. Dit leidt echter niet tot een doorbreking van de impasse in de besluitvorming. Het gevolg is dat de OK om aanvullende onmiddellijke voorzieningen wordt gevraagd. De OK treft de volgende onmiddellijke voorzieningen: (1) het bestuur van de dochter is bevoegd om voor het financieringsvoorstel te stemmen zonder dat zij hiervoor de goedkeuring van de AVA nodig heeft en (2) het stemrecht van FTS op de aandelen in de dochter wordt geschorst. Dit alles ondanks een overeenkomst tussen moeder en dochter waarin staat beschreven dat het belang van de moeder niet minder dan 51 procent mag zijn. Als het bestuur geen besluit neemt, kan dit tot surséance van betaling en / of faillissement van Skygate leiden. Dit zal de belangen van de vennootschap ernstig schaden. Daarnaast zorgt deze tijdelijke onmiddellijke voorziening niet tot onaanvaardbare nadelige gevolgen voor FTS. FTS stelt cassatieberoep in, omdat de OK door middel van de onmiddellijke voorzieningen een definitieve wijziging heeft gebracht in de zeggenschapsverhouding van de dochtervennootschap. FTS ziet op deze wijze het meerderheidsbelang verwateren. Daarnaast draagt FTS aan dat een dergelijke voorziening niet verder zou mogen gaan dan in het onderhavige geval noodzakelijk is, waarbij een beroep wordt gedaan op het evenredigheidsbeginsel als behorend tot de "elementaire regels van vennootschappelijke orde. De HR wijst het verzoek van FTS af en oordeelt als volgt (r.o. 3.6): dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. 11 Mok geeft in zijn conclusie onder dit arrest aan dat er geen sprake hoeft te zijn van veranderingen in 11 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate); De Kluiver 2006, p. 34; Van Solinge 2002, p

11 de zeggenschapsverhoudingen. FTS heeft het zelf in de hand om deel te nemen aan de financiering. Daarnaast mag het bestuur alsnog een andere oplossing aandragen als FTS kan voorzien in aanvullende financiering. Van belang is verder dat voorzieningen slechts gelden voor de duur van het geding. Dat de voorzieningen tot onomkeerbare gevolgen kunnen leiden, impliceert volgens Mok geen onherstelbaarheid. De voorzieningen kunnen bijvoorbeeld financieel worden gecompenseerd. Ook wordt de overeenkomst niet geschonden, want SkyTech zal met 45 procent van de aandelen in de holding het grootste deel van FTS s aandeel in de financiering van Skygate kunnen overnemen. 12 Solinge is van mening dat als de benadeelde partij de keuze heeft met betrekking tot de onomkeerbaarheid van de onmiddellijke voorzieningen, de OK een grote mate van vrijheid heeft. De OK past hier stilzwijgend het evenredigheidsbeginsel toe. Ik ben het met Solinge eens dat het vennootschappelijk belang hier belangrijker is dan het belang van meerderheidsaandeelhouder FTS, gezien de precaire toestand van Skygate. Daarnaast heeft de HR volgens Solinge zijn eerdere beschikking inzake Gucci gedeeltelijk ondergraven [ ], nu is gebleken dat de OK ook zonder een onderzoek (onmiddellijke) voorzieningen kan treffen die in hun gevolg onomkeerbaar (en dus definitief) zijn. 13 Volgens Maeijer heeft de OK een ruime bevoegdheid met betrekking tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en maakt zij hier ook veelvuldig gebruik van. 14 Volgens Van der Sangen hebben de onmiddellijke voorzieningen door de onomkeerbare gevolgen niet meer als tijdelijke maatregel te gelden. De OK neemt het op de koop toe dat hierdoor de zeggenschapsverhoudingen tussen organen permanent worden veranderd. Dit doet volgens de OK geen afbreuk aan het tijdelijk karakter van de voorziening, omdat het noodzakelijk is de bestaande impasse te doorbreken. De impasse kan namelijk ook zorgen voor onomkeerbare gevolgen. 15 De enige voorwaarde is dat de OK zijn uiteindelijke oordeel duidelijk motiveert. 16 Raaijmakers is van mening dat de verzoekers bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen met onomkeerbare gevolgen meer macht krijgen toebedeeld dan zij oorspronkelijk via het enquêterecht zouden hebben. In casu is er namelijk geen sprake meer van een tijdelijke ordemaatregel DSM & Versatel Uit de DSM-uitspraak volgt dat de OK alleen de bevoegdheid heeft om onmiddellijke voorzieningen te treffen voordat een onderzoek is ingesteld als er (1) in verband met de toestand van de rechtspersoon of (2) in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. 18 De HR legt in de Versatel-zaak 19 het uitgangspunt inzake Skygate nader uit, door te stellen dat de OK elke onmiddellijke voorziening mag treffen als er (1) een billijke belangenafweging van partijen heeft 12 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (concl. A-G M.R. Mok) (Skygate). 13 Van Solinge 2002, p HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (m.nt. J.M.M. Maeijer) (Skygate). 15 HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 (Scheipar). 16 Van der Sangen 2004, p Raaijmakers 2006, p. 587; Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p HR 14 december 2007, NJ 2008, 105, r.o. 3.5 (Koninklijke DSM); Veenstra 2010, p HR 14 september 2007, JOR 2007, 238, r.o. 4.2 (Versatel Telecom International). 11

12 plaatsgevonden en (2) de noodzaak tot het treffen van deze voorziening duidelijk is. Ook als hierbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek twee van het BW. Het tweede element geldt vooral als een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn voor een oplossing van het conflict. Echter, de HR heeft in de ATR Leasing-zaak uitgemaakt dat de OK dient te trachten geen verrassingsbeslissing te nemen. 20 Uit de uitspraken inzake Skygate, Versatel en ATR Leasing volgt dat de OK ook andere onmiddellijke voorzieningen kan treffen dan waar partijen om hebben verzocht Decidewise Decidewise International BV (hierna: Decidewise ) heeft meerdere aandeelhouders, namelijk: Actwise (de persoonlijke houdstervennootschap van Vos met 42,1 procent van de aandelen), Vanenburg (19,1 procent), Holland Venture (28,2 procent), Noaber Foundation Paul Baan (5,4 procent), D. Cohen (3,9 procent), R. Nir (1,3 procent) en P. Ras (0,2 procent). De heer Vos is enig bestuurder van Decidewise. Daarnaast heeft Decidewise ook nog een RvC. Er bestaat een AHO tussen partijen waarin onder andere staat vermeld dat bij uitgifte van aandelen een gekwalificeerde meerderheid van 81 procent is vereist. Tussen Actwise (Vos) en Vanenburg is verschil van inzicht ontstaan over de wijze van financiering van Decidewise door Vanenburg. Vanenburg eist dat Vos zijn functie als bestuurder van Decidewise beëindigt. Vos is niet van plan op te stappen, met als gevolg dat de RvC besluit hem te schorsen. Actwise dient vervolgens een enquêteverzoek in bij de OK. De OK wijst het verzoek af en oordeelt als volgt: de weg van de gewone civiele procedure, waaronder die in kort geding, (staat) open. Zij is evenwel ongenoegzaam om als grondslag voor een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap te dienen. 21 Volgens De Kluiver is de uitspraak van de OK een bijna on-ok-achtige overweging. Dit gezien de discretionaire bevoegdheid van de OK en de grote mate van vrijheid die haar in de beoordeling toekomt. Vos stemt vervolgens in de AVA tegen verdere financiering van Decidewise door Vanenburg, vanwege verwatering van zijn stemrecht. Dit heeft tot gevolg dat de vereiste 81 procent van de stemmen niet wordt gehaald. Decidewise stelt opnieuw een enquêteverzoek in en de OK stelt vast dat er sprake is van een impasse in de AVA met betrekking tot besluitvorming (II). Decidewise verkeert in ernstige financiële problemen en het voortbestaan van Decidewise wordt op deze wijze in gevaar gebracht (I). De enige oplossing is financiering door bestaande kredietverstrekkers, nu er geen mogelijkheden zijn voor bancair krediet (III). Gezien de impasse is niet te verwachten dat dit op korte termijn gaat plaatsvinden, terwijl de financiële situatie van Decidewise dermate precair is dat verdere vertraging in de besluitvorming ter zake van de financiering onverantwoord is (r.o. 3.5). De OK stelt dat alle aandeelhouders kunnen participeren in de emissie naar rato van hun aandelenbezit en 20 HR 30 maart 2007, JOR 2007, 138, r.o. 4.4 (ATR Leasing); Veenstra 2010, p. 72, Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2001, JOR 2001, 254 (Decidewise). 12

13 dat de additionele financiering geen wijziging in de zeggenschapsverhoudingen hoeft te brengen. Als een partij niet wil deelnemen, kan een andere aandeelhouder daarin voorzien. De volgende onmiddellijke voorzieningen worden getroffen: (1) het bestuur kan onder goedkeuring van de RvC besluiten tot uitgifte van aandelen zonder dat daartoe een besluit van de AVA is vereist, (2) met terzijdestelling van de AHO en (3) met behoud van het voorkeursrecht dat binnen twee weken na het emissiebesluit door de aandeelhouders dient te zijn uitgeoefend Alcas Alcas Holding BV (hierna: Alcas ) heeft twee institutionele beleggers Parnib en First Global die ieder 40 procent van de aandelen bezitten. Daarnaast heeft Van der Horst ongeveer dertien procent van de aandelen. Hij is naast aandeelhouder enig bestuurder van Alcas. Alcas verkeert in ernstige financiële moeilijkheden. Als niet snel een oplossing wordt gevonden, zal zij in haar voortbestaan worden bedreigd (I). Financiering door kredietverstrekkende banken kan ook niet worden verkregen (III). In de statuten is vastgelegd dat voor een emissie van aandelen een meerderheid van 90 procent is vereist. Gezien ieders aandelenbelang betekent dit dat zij van elkaar afhankelijk zijn. De besluitvorming omtrent de versterking van het eigen vermogen in de AVA is in een impasse terechtgekomen (II). Vaststaat dat deze impasse zonder ingrijpen van de OK niet kan worden doorbroken. Parnib en First Global hebben al eerder financiering aan Alcas verschaft. De OK oordeelt over nieuwe financiering van deze twee partijen als volgt: in redelijkheid kan niet worden gevergd dat zij andermaal vermogen verstrekken aan de vennootschap zonder dat ook Van der Horst als aandeelhouder daaraan op enige wijze pro rate parte deelneemt of, indien hij zulks niet zou wensen te doen, zonder dat de vermogensverstrekking op enige wijze tot uitdrukking zou komen in de (zeggenschaps)verhoudingen binnen de vennootschap. Volgens de OK is er sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen hetgeen het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk maakt, namelijk: (1) de RvC is bevoegd om te besluiten over een verhoging van het maatschappelijk kapitaal en aandelen uit te geven tegen een vast te stellen koers en voorwaarden (2) dit in afwijking van eventuele afspraken tussen aandeelhouders en de statuten (3) met behoud van het voorkeursrecht, waarbij binnen één week overeenstemming met de aandeelhouder over de voorwaarden van de herfinanciering van Alcas dient te worden bereikt Gorillapark De uitspraak inzake Gorillapark is door de voorzieningenrechter in kort geding behandeld, maar is relevant om te bespreken gezien de overeenkomstige feiten. Gorillapark bevindt zich in ernstige financiële moeilijkheden, waardoor zijn voortbestaan op het spel staat (I). Financiële herstructurering door middel van emissie van aandelen is noodzakelijk om de vennootschap te kunnen redden (III). 22 Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002, 6 (Decidewise); De Kluiver 2006, p. 34, Hof Amsterdam (OK) 29 november 2002, JOR 2003, 8 (Alcas); De Kluiver 2006, p

14 Hiertoe dienen alle aandeelhouders een gewijzigde AHO te accepteren. Minderheidsaandeelhouder IIP van Gorillapark wenst niet met deze herstructuering akkoord te gaan, waardoor er sprake is van een impasse in de besluitvorming van de AVA (II). De overige aandeelhouders besluiten om zich tot de voorzieningenrechter in kort geding te wenden met de vraag voorzieningen te treffen. Na een afweging van de belangen van Gorillapark en IIP oordeelt de voorzieningenrechter dat IIP handelde in strijd met de maatstaf van redelijkheid en billijkheid die in het bijzonder ook moet gelden tussen de groep aandeelhouders en Gorillapark, dat voor haar voortbestaan direct afhankelijk is van de solidariteit van de aandeelhouders. (1) Op straffe van een dwangsom dient IIP zich te houden aan de gewijzigde AHO met betrekking tot de emissie van aandelen. Het Gerechtshof bekrachtigt later dit vonnis InterXion InterXion Holding NV (hierna: InterXion ) heeft veel verschillende aandeelhouders. De verzoekers hebben samen ongeveer 51 procent van de aandelen. InterXion heeft ook een RvC. In 2001 krijgt InterXion te maken met tegenvallende marktomstandigheden waarna een aantal ingrijpende maatregelen wordt genomen. De positie van InterXion verslechtert verder, waardoor herstructuering en nieuwe financiële middelen nodig zijn. Deze financiële middelen kunnen niet worden verkregen door externe financiering of door samenwerking met een andere vennootschap. Een aantal aandeelhouders verzocht statutaire en contractuele bepalingen buiten werking te stellen om een emissie van aandelen mogelijk te maken (III). Dit leidt vervolgens tot een impasse in de AVA (II). De verzoekers dienen een enquêteverzoek in bij de OK, waarna zij een onderzoek instelt naar InterXion. Ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen oordeelt de OK als volgt (r.o. 3.4): Tegenover dit betoog is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de huidige financiële toestand van de vennootschap zozeer urgent is dat het treffen van de verzochte voorzieningen geboden is. Daarnaast is de OK van mening dat: toewijzing van de verzochte voorzieningen leidt althans geredelijk zal kunnen leiden tot volledige verwatering van hun omvangrijke investering en volledig verlies van hun bijzondere zeggenschap voor zover zij houders van preferente aandelen A of B zijn. In deze zaak is de toestand van InterXion niet dermate ernstig dat haar voortbestaan in gevaar dreigt te komen (I). Er wordt derhalve niet aan alle voorwaarden voor noodzaakfinanciering voldaan Triple E Triple E BV (hierna: Triple E ) kent meerdere aandeelhouders. Meerderheidsaandeelhouder Scheffer heeft een prioriteitsaandeel en is tevens bestuurder. Ook bij Triple E is er sprake van slechte financiële omstandigheden. Indien de vennootschap over wil gaan tot emissie van aandelen, dient een besluit van de prioriteit te worden genomen op basis van unanimiteit. De overige aandeelhouders willen een emissie van aandelen realiseren, omdat Triple E aanvullende financiering nodig heeft. Scheffer werkt 24 Rb. Amsterdam (pres.) 20 december 2001, JOR 2002, 26 (Gorillapark); De Kluiver 2006, p. 45; Rensen 2005, p. 46, Hof Amsterdam (OK) 12 juni 2002, JOR 2002, 125 (InterXion Holding NV); De Kluiver 2006, p. 36,

15 echter tegen, waardoor er sprake is van een impasse in de besluitvorming (II). Daarnaast verschaft Scheffer de overige aandeelhouders niet of onvoldoende informatie en treedt af zonder nader overleg met de aandeelhouders. De opvolger van Scheffer wordt ook niet van de benodigde informatie voorzien. De overige aandeelhouders dienen hierop een enquêteverzoek in bij de OK. De OK wijst het enquêteverzoek toe en treft de volgende onmiddellijke voorziening: (1) tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door Scheffer gehouden aandelen, waaronder ook het prioriteitsaandeel. Ook bij Triple E wordt niet voldaan aan alle voorwaarden voor noodzaakfinanciering, omdat niet overtuigend is komen vast te staan dat het voortbestaan van Triple E in gevaar dreigt te komen en het niet is uitgesloten dat financiering via een andere weg dan via emissie van aandelen kan worden verkregen Eindconclusie: Inter Access Groep Na diverse uitspraken uiteen te hebben gezet, wordt in deze paragraaf nagegaan of het oordeel van de OK inzake IAG een begrijpelijke is. In de AHO staat beschreven dat een verwatering tot een minderheidspositie van Willemse contractueel is uitgesloten. De OK wijst hierbij op het betoog van IAG en Rapar, dat dit artikel in samenhang met de herstructureringsovereenkomst dient te worden gelezen en alleen geldt voor de periode dat Willemse CEO van IAG is. Daar is in casu geen sprake meer van. Ik ben het eens met de overweging van de OK dat het belang van Marigot en indirect het belang van Willemse beter worden gediend als zij minderheidsaandeelhouder wordt in een levensvatbare vennootschap dan dat zij aandeelhouder wordt in een postconcurrente positie in een faillissement van IAG (r.o. 3.14). Als Willemse wel een beroep op het artikel in de AHO toekomt, doen partijen een beroep op onvoorzienbare omstandigheden, art. 6:258 BW. Ik deel echter de mening van Vroom dat er geen sprake is van een onvoorzienbare omstandigheid, enkel en alleen omdat de financiële toestand van IAG dermate urgent is. Gezien de vaststaande feiten kan deze situatie bij IAG niet als geheel onverwacht worden bestempeld. Blijkbaar is de OK een andere mening toegedaan. 27 Daarnaast is Willemse niet bereid zijn meerderheidsbelang te laten verwateren, maar verlangt wel van Rapar dat zij financiële middelen aan IAG blijft verstrekken. Dit is naar mijn mening niet reëel, aangezien Rapar in de gelegenheid is haar vordering op te eisen, maar dit vanwege de noodtoestand van IAG niet doet. Willemse is derhalve niet in de positie om eisen te stellen. Ook de OK is van oordeel dat de slechte financiële positie van IAG in de overweging mee dient te worden genomen. Daarnaast biedt de OK Willemse en het bestuur de mogelijkheid om in overleg tot een andere oplossing te komen (r.o. 3.17). Timmerman geeft in zijn conclusie aan dat de OK geen rechtsregel heeft geschonden, gezien art. 2:349a lid 2 BW en de Skygate-beschikking. Hij is van mening dat de OK ook tijdelijk het stemrecht op de aandelen van Willemse had kunnen schorsen. De organen hadden dan zelf hun verantwoordelijkheden kunnen nemen. 26 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2009, JOR 2009, 319 (Triple E BV); Vroom 2010, p. 23, Vroom 2010, p

16 Verkeerde IAG daadwerkelijk in ernstige financiële omstandigheden? Vroom is van mening dat er geen sprake is van een directe financiële noodzaak van IAG. Er kan enkel van een indirecte financiële noodzaak worden gesproken, want in het geval dat de conversie geen doorgang zou vinden, had Rapar aangekondigd haar pandrecht te zullen uitoefenen. Vroom geeft aan dat er helemaal geen sprake hoeft te zijn van faillissement als IAG kan worden verkocht aan een andere partij. Als IAG wordt verkocht, kan dit gevolgen hebben voor de werkgelegenheid, maar het zal niet leiden tot verlies van alle banen. 28 Ik ben het niet eens met Vroom, omdat ik van mening ben dat er wel degelijk sprake is van een directe financiële noodzaak van IAG. Vroom betoogt dat IAG aan een andere partij kan worden verkocht. In september 2009 is echter naar voren gekomen dat overname of samengaan met een andere partij niet kon worden gerealiseerd. In het geval Rapar over zou gaan tot uitoefening van haar pandrecht zou de situatie van IAG dermate ernstig worden dat dit tot een faillissement zou leiden. Derhalve stond het voortbestaan van IAG op het spel, waarbij het noodzakelijk was een snelle, effectieve en efficiënte oplossing te vinden. Een minder vergaande voorziening bleek volgens de OK niet voor handen te zijn. Naar mijn mening is derhalve aan alle drie de voorwaarden voor noodzaakfinanciering voldaan en heeft de OK een logische beslissing genomen. Aan de andere kant kan men zich afvragen waar de OK de juridische grondslag in de wet en / of jurisprudentie heeft gevonden om zo n ingrijpende en verregaande beslissing te nemen. Dit onderwerp zal in de volgende hoofdstukken worden behandeld. 28 Vroom 2010, p

17 Hoofdstuk 3 Rechten & (extra) verplichtingen van aandeelhouders In wezen gaan de uitspraken van de OK om de positie van de aandeelhouder. Volgens Van der Grinten heeft een aandeelhouder traditioneel twee rechten: een stemrecht en een winstrecht. Daarnaast heeft hij geen enkele andere verplichting dan die tot volstorting van zijn eigen aandeel. De huidige positie van de aandeelhouder lijkt door uitspraken als Gorillapark en IAG ingrijpend te zijn veranderd. Gestart wordt met een omschrijving van de rechten en verplichtingen van aandeelhouders, waarbij onder andere de rol van de redelijkheid en billijkheid aan bod komt. Vervolgens wordt de betekenis van de statuten, een AHO en twee wetsvoorstellen beschreven: de Flex-wet en de aanpassing van het enquêterecht. Ook zal de uittredingsregeling kort worden besproken. Tot slot volgt een conclusie. 3.1 De huidige positie van de aandeelhouder Om de positie van aandeelhouders te kunnen beschrijven, is het van belang om de traditionele rechten en plichten te vergelijken met de huidige rechten en plichten die aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. Op het moment dat een aandeelhouder kapitaal aan een vennootschap beschikbaar stelt, is hij rechthebbende op een aantal aandelen van die vennootschap. Aan het aandeelhouderschap zijn door middel van de aandelen diverse rechten en verplichtingen verbonden. De rechtspositie van een aandeelhouder wordt met name door Boek twee BW bepaald, maar verder kunnen ook statuten, overeenkomsten, reglementen en besluiten van organen hierop van invloed zijn. 29 Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden, art. 2:201 lid 1 BW. Alvorens verder wordt ingegaan op de materie, wordt gestart met een voorbeeld uit een eerder besproken zaak: Decidewise. Ondanks de getroffen onmiddellijke voorzieningen van de OK, is Decidewise uiteindelijk toch failliet gegaan. Het blijvende verzet van bestuurder Vos tegen allerlei zaken (zoals acties, beslagen en aansprakelijkstellingen) lijkt hierbij een belangrijke rol te hebben gespeeld. 30 Mag een aandeelhouder een dergelijke opstelling aannemen of heeft hij zich te houden aan bepaalde normen? 3.2 Rechten & bevoegdheden van aandeelhouders In deze paragraaf worden de huidige rechten van aandeelhouders beschreven. Ook wordt ingegaan op de invloed van de diverse uitspraken en wettelijke bepalingen op de positie van de aandeelhouder. Als tegenprestatie voor de investering in de vennootschap krijgt een aandeelhouder door het bezit van aandelen diverse rechten, zoals: stemrecht, winstrecht, informatierecht en eigendomsrecht met in samenhang hiermee het recht op de waarde van de aandelen en overdraagbaarheid. Deze rechten kunnen pas door een aandeelhouder worden uitgeoefend als de vennootschap de levering heeft erkend of de akte is betekend, art. 2:196a lid 1 BW. Het stemrecht is één van de meest essentiële rechten van 29 Rensen 2005, p. 29, De Kluiver 2006, p

18 een aandeelhouder. Dit blijkt onder andere uit het feit dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft (art. 2:228 lid 1BW). Daarnaast heeft de aandeelhouder in beginsel de vrijheid om het stemrecht naar eigen inzicht en in zijn eigen belang uit te oefenen en kan hij derhalve afhankelijk van zijn aandelenbelang een zodanige invloed op de vennootschap uitoefenen. 31 In de Flex-wet wordt het mogelijk om stemrechtloze aandelen te hebben (art. 2:228 lid 5 BW). Dit kan alleen als het voor de uitgifte van aandelen in de statuten is bepaald of na de uitgifte met instemming van alle houders van aandelen van een bepaalde soort. Dit heeft tot doel te voorkomen dat het stemrecht tegen de wil van de aandeelhouder wordt ontnomen. Daarnaast volgt uit de Flex-wet dat in de statuten kan worden voorzien in winstrechtloze aandelen, art. 2:216 lid 7 BW. Dit kan echter niet ten aanzien van stemrechtloze aandelen, art. 2:228 lid 5 BW. Deze nieuwe regeling doet afbreuk aan de rechten van de betreffende aandeelhouders. Daarom is het van belang dat de statutenwijziging plaatsvindt met instemming van alle houders van aandelen die hierdoor worden geraakt, art. 2:216 lid 8 BW Uitgifte van aandelen & het voorkeursrecht Als de vennootschap zich in ernstige financiële omstandigheden bevindt, is het noodzakelijk dat de OK onmiddellijke voorzieningen kan treffen. Eén van die vaak getroffen voorzieningen is dat het bestuur en / of de RvC tot emissie van aandelen overgaat / overgaan zonder een besluit van de AVA. Een vennootschap kan echter slechts ingevolge een besluit van de AVA na de oprichting aandelen uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, art. 2:206 lid 1 BW. Volgens De Kluiver dient dit recht te worden gezien als een wettelijke hoeksteen van het vennootschapsrecht. Dit volgt ook uit art. 25 lid 1 van de Tweede EG Richtlijn ter harmonisering van het vennootschapsrecht. Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie meerdere keren benadrukt dat de AVA deze bevoegdheid niet kan worden ontnomen. 32 Ook niet door speciale wetgeving die hierop betrekking heeft. De HR heeft in het Zwagerman I-arrest een treffende uitspraak gedaan met betrekking tot dit onderwerp. De OK was van mening dat er sprake was van wanbeleid van de rechtspersoon. De OK benoemde vervolgens een commissaris voor één jaar waarbij hij de ruimere bevoegdheden kreeg van een commissaris van een structuurvennootschap, terwijl Zwagerman Beheer géén structuurvennootschap was. Bij de verlenging van de benoeming van de commissaris behield hij deze uitgebreide bevoegdheden, terwijl de partijen hadden verzocht om de bevoegdheden van een gewone commissaris te bevelen. De HR oordeelde dat de beslissing van de OK niet in stand kon blijven, omdat zij de grenzen van het voorzieningensysteem had overschreden. In deze uitspraak gaat het om het treffen van een eindvoorziening. Maeijer, Geerts, De Kluiver en Olden zijn echter van mening dat dit ook geldt voor de onmiddellijke voorzieningen. Daarnaast geldt voor de aandeelhouders dat zij op basis van art. 2:206a lid 1 BW voor zover de statuten niet anders bepalen bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht hebben naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van hun aandelen. Dit 31 HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 (Jansen Pers); Raaijmakers 2006, p. 205, 229; Rensen 2005, p. 32, 202, De Kluiver 2006, p. 40,

19 heeft tot gevolg dat hun zeggenschapspositie op peil blijft en hun aandelenbelang niet verwatert. In de Flex-wet is bepaald dat voor zover de statuten niet anders bepalen aan stemrechtloze aandelen geen voorkeursrecht is verbonden, art. 2:206a lid 2 sub c jo. lid 3 BW. Ik ben het met De Kluiver eens dat er wel grenzen zitten aan een beroep op een bepaalde wettelijke regel door één of meerdere aandeelhouders, namelijk wanneer een aandeelhouder in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid of misbruik maakt van een recht. 33 In de IAG-zaak worden deze twee bepalingen door de onmiddellijke voorzieningen van de OK terzijde geschoven. Timmerman wijst in zijn conclusie op de Versatel zaak 34 waar de HR de OK de bevoegdheid heeft gegeven om ook onmiddellijke voorzieningen te treffen, waarbij bevoegdheden aan organen worden toevertrouwd die op grond van de statuten en / of de wet niet aan hen kan worden toevertrouwd. Als de omstandigheden van het geval voor een voldoende rechtvaardiging zorgen, mag een onmiddellijke voorziening naar mijn mening derhalve tijdelijk inbreuk maken op een wettelijke bepaling, ook voor zover deze bepaling van dwingend recht is. De OK mag derhalve iedere onmiddellijke voorziening treffen, mits er sprake is van een billijke belangenafweging van partijen en de noodzaak van de voorziening duidelijk is. De noodzaak is met name aanwezig, indien de OK van oordeel is dat een minder ingrijpende voorziening niet effectief zou zijn. 35 Daarnaast kunnen de artikelen 2:8 lid 2 BW jo. art. 6:2 lid 2 BW jo. art. 6:248 lid 2 BW worden aangehaald: een wettelijke regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Concluderend kan worden gesteld dat de OK in de IAG-zaak voldoende heeft gemotiveerd dat het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen urgent was gezien de zeer slechte financiële toestand van IAG. 3.3 Verplichtingen van aandeelhouders Aan het aandeelhouderschap kleven naast diverse rechten ook verschillende verplichtingen. De huidige verplichtingen van aandeelhouders lijken te zijn uitgebreid. Wat voor rol speelt de redelijkheid en billijkheid daarbij? Een verplichting van een aandeelhouder kan bestaan uit het feit dat hij iets verplicht is, iets moet doen, een bepaalde actie dient te ondernemen, of juist iets niet moet doen of moet dulden. Art. 2:196a BW beschrijft het moment van uitoefenen van de rechten van aandeelhouders, maar de wetgeving zwijgt hierover met betrekking tot de verplichtingen. De aandeelhouder zal echter vanaf het begin van toetreden alle verplichtingen dienen na te komen. Uit de wet volgen niet veel verplichtingen voor aandeelhouders. 36 Een eerste verplichting van aandeelhouders die kan worden genoemd, is de stortingsplicht (art. 2:191 lid 1 BW). Ingevolge de Flex-wet wordt het 33 Hof Amsterdam (OK) 30 november 2000, JOR 2001, 4 (Zwagerman Beheer); HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79, r.o. 3.9 (Zwagerman I); HR 1 maart 2002, JOR 2002, 79, (m.nt. J.M.M. Maeijer) (Zwagerman I); Geerts 2004, p. 271; De Kluiver 2006, p. 41; Olden 2003, p. 552; Rutten & Strik 2003, p HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 (Versatel Telecom International). 35 HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 (Versatel Telecom International). 36 Rensen 2005, p. 31, 32,

20 voortaan mogelijk om de stortingsplicht op een later moment te voldoen. Dit betekent dat de verplichte storting van één vierde bij het nemen van het aandeel wordt geschrapt. Daarnaast kunnen verplichtingen voortkomen uit diverse procedures, zoals: de uitkoopregeling, de geschillenregeling en de enquêteprocedure. 37 In art. 2:175 lid 1 derde zin BW staat vermeld: een aandeelhouder is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. In art. 2:192 BW staat het volgende beschreven: aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd. Uit de zinsnede niet tegen zijn wil kan worden geconcludeerd dat een aandeelhouder ervoor kan kiezen om vooraf met een dergelijke verplichting akkoord te gaan. Met instemming van de aandeelhouder kan in beginsel elke verplichting worden opgelegd. Waar deze instemming uit dient te blijken, geeft de wet niet aan De redelijkheid en billijkheid Aandeelhouders hebben zich aan de algemene norm van de redelijkheid en billijkheid te houden. De redelijkheid en billijkheid geldt tussen aandeelhouders onderling en tussen de aandeelhouder en de vennootschap (art. 2:8 lid 1 BW). De verplichtingen die uit deze norm voortvloeien kunnen niet specifiek worden benoemd, omdat dit afhankelijk is van het karakter van de rechtspersoon. In het geval er sprake is van een joint venture-vennootschap, wordt onder andere inhoud aan de redelijkheid en billijkheid gegeven door de onderliggende overeenkomst. Een sprekend voorbeeld is de eerder besproken zaak Gorillapark, waarin na een afweging van belangen tussen de vennootschap en de aandeelhouder wordt geoordeeld dat de aandeelhouder zich gezien de redelijkheid en billijkheid aan de gewijzigde overeenkomst dient te houden. 39 Er is sprake van dwingend recht, omdat alleen van deze bepaling kan worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt (art. 2:25 BW). Deze norm is van belang als alles goed verloopt, maar in het bijzonder als er sprake is van een onderling conflict of als er niets tussen partijen is geregeld. Dan heeft deze (corrigerende) norm een extra belangrijke rol. Doordat het een open en brede norm is, zal de uitwerking hiervan echter per situatie verschillen. Dit zorgt derhalve voor rechtsonzekerheid, terwijl partijen een duidelijke norm verlangen die hen helpt bij het oplossen van het onderlinge conflict. 40 Een treffend voorbeeld is de zaak Reynders/McKinney (50/50-verhouding), waarin de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid met zich meebracht dat Reynders de bijeengeroepen buitengewone AVA had dienen uit te stellen, aangezien er twijfel bestond of de (oproep)brief McKinney had bereikt. Reynders verweerde zich door te stellen dat er sprake was van onbestuurbaarheid van de vennootschap en wanbeleid van McKinney. Dit rechtvaardigde echter niet het besluit om alleen te beslissen om tot 37 Rensen 2005, p Rensen 2005, p. 121, 191; Asser e.a. 2009, p Rb. Amsterdam (pres.) 20 december 2001, JOR 2002, 26 (Gorillapark); Rensen 2005, p. 45, Prinsen & Verschuur-Buijssen 2009, p. 53, 57; Prinsen 2008, p