Conclusie. 15/02613 Mr. F.F. Langemeijer 5 februari Conclusie inzake: 1. [de man] 2. Mr. J.L. Muller q.q. tegen [de moeder]

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2016:33 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 15/02613 Formele relaties Rechtsgebieden Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:851, Gevolgd Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Verzoek biologische vader om vervangende toestemming voor erkenning kind, art. 1:204 lid 3 BW. Voorwaardelijk karakter van erkenning door andere man, gedaan met toestemming moeder nadat verzoeker bij brief van advocaat toestemming aan moeder had gevraagd. HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196, NJ 2015/455. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 15/02613 Mr. F.F. Langemeijer 5 februari 2016 Conclusie inzake: 1. [de man] 2. Mr. J.L. Muller q.q. tegen [de moeder] Een kind is met toestemming van de moeder erkend door een man die niet de biologische vader is. De biologische vader verzoekt in deze zaak vervangende toestemming om het kind alsnog te erkennen. 1 De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals het hof deze heeft vastgesteld 1 : De eerste verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de moeder) hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2010 een kind

2 geboren, genaamd [de dochter] (hierna: de dochter). De man is de verwekker. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter De moeder heeft vanaf november 2012 een relatie met [betrokkene] (hierna aan te duiden als: de nieuwe partner van de moeder) De advocaat van de man heeft bij brief van 17 september 2013 de moeder verzocht binnen een week te berichten of zij bereid is mee te werken aan erkenning van de dochter door de man, met aankondiging dat, bij gebreke daarvan, de rechter zal worden verzocht de man vervangende toestemming tot erkenning te geven De dochter is op 26 september 2013 met toestemming van de moeder erkend door de nieuwe partner van de moeder De man heeft op 15 oktober 2013 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam, waarin hij, kort gezegd, verzocht de erkenning op 26 september 2013 door de nieuwe partner van de moeder te vernietigen en hem vervangende toestemming tot erkenning van de dochter te verlenen op de voet van art. 1:204 lid 3 BW. De man verzocht tevens wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in een gezamenlijk gezag, alsmede een uitbreiding van de bestaande omgangsregeling. Bij beschikking van 4 december 2013 heeft de rechtbank mw. mr. J.L. Muller benoemd tot bijzonder curator over de dochter. De moeder heeft verweer gevoerd. De bijzondere curator deelde het standpunt van de man Bij beschikking van 9 juli 2014 heeft de rechtbank de verzochte vervangende toestemming verleend (in het dictum), met last tot doorhaling van de vermelding in de registers van de burgerlijke stand van de erkenning van de dochter door de nieuwe partner van de moeder. De rechtbank kwam tot de conclusie dat de toestemming tot erkenning die de moeder aan haar nieuwe partner heeft gegeven moet worden aangemerkt als een voorwaardelijke toestemming, zoals bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:002:AE0745), nu deze toestemming is gegeven terwijl de man schriftelijk via zijn advocaat aan de moeder had laten weten dat hij [de dochter] wil erkennen en dat hij desnoods een gerechtelijke procedure daartoe zou voeren. Essentieel is namelijk dat de moeder, terwijl zij van de wens van de verwekker op de hoogte is en deze kenbaar heeft gemaakt zo nodig juridische stappen te zullen nemen, toch bewust die erkenning blokkeert door een andere man dan de verwekker toestemming tot erkenning te geven (vergelijk ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9305). (rov Rb). Vervolgens maakte de rechtbank de vereiste afweging bij het beantwoorden van de vraag of vervangende toestemming tot erkenning op de voet van art. 1:204 lid 3 BW moet worden verleend. Deze viel uit in het voordeel van de man (rov Rb). Wat betreft de verzochte gezagswijziging en omgangsregeling heeft de rechtbank het advies van de Raad voor de Kinderbescherming ingewonnen en iedere verdere beslissing aangehouden Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 10 maart 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:824) de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof de man alsnog nietontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek Namens de man en namens de bijzonder curator is tijdig beroep in cassatie ingesteld 2. Namens de moeder is verweer gevoerd 3. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De man die het kind als het zijne heeft erkend geldt voor de wet als vader (art. 1:199 BW). Deze

3 erkenning kan geschieden bij een akte als bedoeld in art. 1:203 BW. Ingevolge het bepaalde in art. 1:204 BW is de erkenning nietig wanneer zij is gedaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Op verzoek van degene die het kind wil erkennen kan de toestemming van de moeder worden vervangen door toestemming van de rechtbank, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, en mits deze persoon (a) de verwekker van het kind is of (b) de biologische vader van het kind is en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (art. 1:204 lid 3 BW) Indien de biologische vader (de verwekker) bij de rechtbank een verzoekschrift heeft ingediend met het verzoek hem toestemming te verlenen tot erkenning, kan de moeder van het kind vanaf dat moment slechts voorwaardelijk aan een andere man toestemming verlenen om dat kind te erkennen 5. Een ongeldigverklaring van de door de moeder verleende toestemming tot erkenning ontneemt het fundament aan de erkenning van het kind door die andere man; in de geboorteakte kan dan de vermelding van die andere man als juridische vader worden doorgehaald 6. Vervolgens kan de verwekker alsnog het kind erkennen en als vader in de burgerlijke stand worden ingeschreven Er kunnen zich gevallen voordoen waarin het kind al door een andere man was erkend met toestemming van de moeder vóórdat de verwekker zijn verzoek indiende 8. In die situatie kan een verwekker het standpunt innemen dat de moeder, toen zij aan die andere man haar toestemming tot erkenning gaf, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. De maatstaven zijn te vinden in rov van HR 12 november De Hoge Raad overwoog: ( ) dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten slechts een beperkte uitzondering willen maken Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis

4 strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen voorkomen In de thans bestreden beschikking heeft het hof geconstateerd dat de moeder aan haar nieuwe partner toestemming tot erkenning had verleend vóór de dag waarop de man zijn inleidende verzoek bij de rechtbank heeft ingediend (rov. 4.1). Vervolgens heeft het hof de toestemming van de moeder niet opgevat als voorwaardelijk verleend, maar de zo-even geciteerde maatstaven in HR 12 november 2004 vooropgesteld (rov. 4.2). Het hof heeft vastgesteld dat de man tijdens de zwangerschap, in elk geval vanaf de geboorte van de dochter op [geboortedatum] 2010, bekend was met het feit dat hij de verwekker was. Het hof is van oordeel dat de man veel eerder dan hij in feite heeft gedaan, gebruik had kunnen maken van de wettelijke mogelijkheid om vervangende toestemming tot erkenning aan de rechtbank te verzoeken. Het hof verwierp op die grond het standpunt van de man dat hij niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen (rov. 4.3) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat geen klacht. Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov dat de man in zijn verzoek niet ontvankelijk is, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Onder I is deze klacht nader uitgewerkt: volgens de man heeft het hof in rov de regel miskend dat zodra de verwekker via zijn advocaat te kennen heeft gegeven dat hij het kind wil erkennen, de moeder slechts voorwaardelijk haar toestemming tot erkenning kan verlenen aan een andere man. De klacht onder II, gericht tegen rov. 4.3 en 4.4, bouwt voort op de eerste klacht. Onder III klaagt de man, samengevat, dat het hof bovendien heeft miskend dat art. 1:204 lid 3 BW, voor zover hier van belang, een regeling bevat die betrekking heeft op de biologische vader die van de moeder geen toestemming krijgt om het kind te erkennen. Dit betekent, volgens de klacht, dat in het volgens hem zich hier voordoende geval dat de moeder de man bewust tot een bepaalde datum op uitsluitsel laat wachten omdat zij stelt eerst juridisch advies te willen inwinnen, niet aan de man kan worden tegengeworpen dat hij het inleidend verzoekschrift eerder had moeten indienen, op straffe van niet-ontvankelijkheid in zijn verzoek Het hof heeft geen rekening kunnen houden met een uitspraak die de Hoge Raad op 30 oktober 2015 heeft gedaan 10. De Hoge Raad zag toen aanleiding om de in zijn beschikking van 31 mei 2002 (NJ 2002/470, hiervoor al aangehaald) omschreven rechtsregel omtrent een slechts voorwaardelijke toestemming van de moeder tot erkenning, uit te breiden tot gevallen waarin de verwekker (weliswaar nog geen verzoek om vervangende toestemming tot erkenning heeft ingediend bij de rechtbank, maar wel) door middel van een brief van zijn advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht. De Hoge Raad vervolgde in rov : Het zou onaanvaardbaar zijn dat, voordat de verwekker bij uitblijven van een (positief) antwoord van de moeder zijn juridische weg kan vervolgen met het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, de moeder een voor de verwekker positieve uitkomst kan blokkeren door, nadat zij die brief heeft ontvangen, toestemming tot erkenning aan een andere man te geven. Evenzeer is onwenselijk dat (de advocaat van) de verwekker zijn toevlucht zou moeten nemen tot het rauwelijks indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, teneinde het risico uit te sluiten dat de moeder voor de verwekker de weg om tot erkenning te komen blokkeert. Daarom moet ook in het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht, aangenomen worden dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.

5 Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden; bij gebreke daarvan wordt een door de moeder aan een andere man gegeven toestemming onvoorwaardelijk In het onderhavige geval staat vast dat het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend binnen drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat van de man aan de moeder is verzonden. Nu de man, de verwekker, door middel van de brief van zijn advocaat van 17 september 2013, toestemming tot erkenning heeft verzocht, moet ook in dit geval worden aangenomen dat de daarna door de moeder aan haar nieuwe partner gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft, zolang niet de (bij rekest van 15 oktober 2013) door de man verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd Uit het voorgaande volgt dat de klacht onder 2.1 (I en II) slaagt en dat de bijkomende klacht onder III geen bespreking meer behoeft Onderdeel 2.2 bestrijdt (onder I) met een rechtsklacht annex motiveringsklacht het ontkennende antwoord van het hof op de vraag of de moeder aan haar nieuwe partner haar toestemming tot erkenning heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden (rov. 4.4). Volgens de klacht is voldoende dat de man heeft aangetoond dat de wijze waarop de erkenning door de nieuwe partner van de moeder tot stand is gekomen in een periode waarin de man door de moeder in de waan was gelaten dat zij nog juridisch advies moest inwinnen kennelijk zo geschiedde ten einde te voorkomen dat de man zijn recht als verwekker zou effectueren. De klacht aan het slot is tevens gericht tegen de hierop voortbouwende overwegingen en beslissingen van het hof. De klacht onder II herhaalt het argument van de man dat hij op het verkeerde been is gezet door de moeder die, op de vraag of zij aan de man toestemming tot erkenning wilde geven, hem liet weten dat zij op 28 september 2013 een afspraak met haar advocaat had met betrekking tot haar rechtspositie en toch op 26 september 2013 aan haar nieuwe partner toestemming tot erkenning van de dochter gaf Ervan uitgaande dat onderdeel 2.1 slaagt, behoeven de klachten onder 2.2 geen bespreking meer Onderdeel 2.3 komt neer op de klacht dat het hof ten onrechte het in eerste aanleg door de bijzondere curator gedane verzoek onbesproken heeft gelaten. Deze klacht doelt op het petitum van het door de bijzondere curator bij de rechtbank ingediende gedingstuk onder de kop Reactie op het verzoek nietigverklaring van erkenning en verzoek vervangende toestemming erkenning. Aan het slot van dat gedingstuk heeft de bijzondere curator de rechtbank verzocht de erkenning door de nieuwe partner van de moeder nietig te verklaren en aan de man vervangende toestemming te verlenen om de genoemde minderjarige te erkennen. Volgens de klacht is de rechtbank aan dit verzoek van de bijzondere curator niet toegekomen, maar had het hof, toen het tot een andere beslissing kwam dan de rechtbank, dit zelfstandige verzoek van de bijzondere curator alsnog behoren te behandelen. De klacht gaat verder in op het tijdstip waarop de bijzondere curator dit verzoek voor het eerst aan de rechtbank had kunnen doen De man zelf mist in rechte belang bij dit middelonderdeel: het gaat over een verzoek dat hij niet heeft ingediend. De bijzondere curator is degene die het in dit middelonderdeel bedoelde verzoek zou hebben ingediend. Ik teken hierbij aan dat noch de rechtbank noch het hof dit petitum heeft opgevat als een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv. Kennelijk heeft het hof het petitum in dit gedingstuk slechts beschouwd als een ondersteuning door de bijzondere curator van het door de man ingediende verzoek; niet als een zelfstandig verzoek namens het kind (op de voet van art. 1:205 BW). Deze lezing is voorbehouden aan het hof en is niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep. In hoger beroep is deze kwestie van de zijde van de bijzondere curator niet aan de orde gesteld 11. Een

6 verzoek om aan de verwekker vervangende toestemming te verlenen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW kan niet worden ingediend door of namens het kind. De klacht onder 2.3 leidt om deze redenen niet tot cassatie. De slotklacht van onderdeel 2.4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. 3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. g Zie de bestreden beschikking van 10 maart 2015 onder 2.1 en 4.4. Per fax is op 10 juni 2015 een kopie van het cassatierekest ontvangen, op 11 juni 2015 gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. Van het voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel heeft de man geen gebruik gemaakt. Na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel is, op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud, het verweer in cassatie aangevuld. De categorie genoemd onder (b) is toegevoegd bij wet van 25 november 2013, Stb HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, NJ 2002/470 m.nt. J. de Boer, rov De doorhaling van de vermelding in een akte van de burgerlijke stand is geregeld in art. 1:24 BW. Zie verder: Groene Serie, Personen- en familierecht, aantekeningen bij art. 1:204 BW (W.M. Schrama); Asser/De Boer 1*, 2010, nrs NB: erkenning is reeds mogelijk vóór de geboorte; zie art. 1:2 en art. 1:5 BW. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. J. de Boer. HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196, NJ 2015/455 m.nt. S.F.M. Wortmann. AA 2016 blz. 41 m.nt. A.J.M. Nuytinck. Vgl. het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel blz. 2 (bijzondere curator).