ECLI:NL:GHARL:2013:CA1623

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHARL:2013:CA1623 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Personen- en familierecht Hoger beroep Man verzoekt de paspoorten van de kinderen onder zich te hebben. Hof merkt dit verzoek aan als nevenvoorziening bedoeld in artikel 827 Rechtsvordering. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Beschikking d.d. 14 mei 2013 Zaaknummer HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Leeuwarden Beschikking in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat mr. E.M. van Blokland, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. A.J.F. Gonesh, kantoorhoudende te 's-gravenhage.

2 Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 29 mei 2012 (zaaknummer / FL RK ) heeft de rechtbank Zwolle- Lelystad, locatie Lelystad, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, het hoofdverblijf van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 2003] en [kind 2], geboren [in 2008] bij de vrouw bepaald, een zorgregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld en de door de man - telkens bij vooruitbetaling - aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 22 augustus 2011 bepaald op 350,-- per kind per maand. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de man, als hij de echtelijke woning aan [adres] op de datum van inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand nog bewoont, jegens de vrouw bevoegd is die bewoning en het gebruik van de tot die woning en de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na dat tijdstip voort te zetten. De beschikking is - behoudens ten aanzien van de echtscheiding - uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevraagde is door de rechtbank afgewezen. Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 27 augustus 2012, heeft de man verzocht de beschikking van 29 mei 2012 te vernietigen - behoudens ten aanzien van de echtscheiding - en opnieuw beslissende primair te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem hebben, dat de man de paspoorten van de kinderen onder zich heeft, dat de vrouw een kinderalimentatie dient te voldoen van 260,-- per kind per maand en dat aan de man het gebruiksrecht van de echtelijke woning wordt toegekend voor de duur van twaalf maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De man verzoekt het hof subsidiair te bepalen, als wordt bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw houden, dat de man aan kinderalimentatie aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van 260,-- per kind per maand, met ingang van de datum van de bestreden beschikking. Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 23 oktober 2012, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de grieven van de man te verwerpen, althans het hoger beroep van de man af te wijzen en de beschikking waarvan beroep - zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden - in stand te houden en de man in de kosten van deze procedure te veroordelen. Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 3 januari 2013 met bijlagen van mr. Gonesh, een faxbericht van 18 december 2012 met als bijlage pagina 6 van de bestreden beschikking, een brief van 27 december 2012 met bijlagen, een brief van 18 februari 2013 met bijlage en een brief van 25 februari 2013 met bijlagen van mr. Van Blokland. Zoals het hof reeds ter zitting heeft medegedeeld, zal het hof geen kennis nemen van de reactie van de man (gevoegd als productie 17 bij de brief van 27 december 2012 van mr. Van Blokland) op het verweerschrift van de vrouw, daar de man door dit schrijven een extra schriftelijke ronde heeft genomen die hem door het hof niet is gegeven en de vrouw een dergelijke mogelijkheid ook niet is gegeven. Ter zitting van 8 maart 2013 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Mr. Van Blokland heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnotitie.

3 De beoordeling De vaststaande feiten 1. Partijen zijn [in 2006] met elkaar gehuwd. Uit de voorhuwelijke relatie van partijen is [kind 1] geboren en uit het huwelijk van partijen is [kind 2] geboren. De man heeft [kind 1] voor haar geboorte erkend. Partijen oefenen het gezamenlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben - sinds de beschikking waarvan beroep - hun hoofdverblijf bij de vrouw. 2. De man heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. 3. De vrouw heeft de rechtbank bij inleidend verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 22 augustus 2011, - voor zover hier van belang - verzocht om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, te bepalen dat de vrouw jegens de man bevoegd is tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben, te bepalen dat er een zorgregeling tussen de man en de kinderen zal gelden en te bepalen dat de man met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen van 350,-- per kind per maand. 4. De man heeft de rechtbank bij verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 9 november 2011, verzocht - voor zover hier van belang - primair te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben en te bepalen dat er een zorgregeling tussen de vrouw en de kinderen zal gelden, subsidiair indien het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw wordt bepaald een zorgregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen, te bepalen dat de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen van 600,-- per maand (inclusief kosten kinderopvang) en te bepalen dat de man jegens de vrouw bevoegd is tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. 5. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd bij verweerschrift, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 6 december Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder Het geding in eerste aanleg. Het hoger beroep van de man richt zich tegen (een gedeelte van) deze beschikking. 7. Het huwelijk van partijen is op 11 oktober 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. DE HOOFDVERBLIJFPLAATS VAN DE KINDEREN 8. Bij de bepaling van het hoofdverblijf van de kinderen bij één van de ouders, is het belang van de kinderen leidend. De rechtbank heeft de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. 9. De man is van mening dat het in het belang van de kinderen is indien hun hoofdverblijfplaats bij hem wordt bepaald. Hij stelt meer tijd aan de kinderen te kunnen besteden en hij woont in een grote(re) woning (te weten: de voormalige echtelijke woning) met een tuin. De vrouw betwist dat het in het belang van de kinderen is om een wijziging in hun hoofdverblijf aan te brengen. Zij stelt tijdens het huwelijk altijd een groter aandeel dan de man te hebben gehad in de verzorging en opvoeding van de kinderen. De vrouw bracht de kinderen, naar eigen zeggen, naar school, balletles, verjaardagen en onderhield de contacten met de ouders van vrienden/vriendinnen van de kinderen en de contacten met school. Daarenboven wonen de kinderen alweer geruime tijd bij haar, aldus de

4 vrouw. 10. Het hof is van oordeel dat voldoende duidelijk is geworden dat beide ouders - zowel de man als de vrouw - in staat zijn om de kinderen (liefdevol) te verzorgen en op te voeden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het goed gaat met de kinderen bij de vrouw. De vrouw stimuleert de kinderen in het contact met de man, zodat dit eveneens geen belemmering vormt. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat zij hun hoofdverblijf bij de vrouw houden en ziet dan ook geen aanleiding om (wederom) een wijziging in de hoofdverblijfplaats van de kinderen aan te brengen, zoals door de man verzocht. De stelling van de man dat hij een grotere woning heeft dan de vrouw doet aan het vorenstaande niet af. Ook de tijd die de kinderen op de naschoolse opvang moeten doorbrengen, brengt geen verandering in het oordeel van het hof. Immers, gebleken is dat de kinderen in beide situaties nagenoeg evenveel tijd zullen doorbrengen bij de naschoolse opvang. DE PASPOORTEN VAN DE KINDEREN 11. De man heeft verzocht om te bepalen dat hij de paspoorten van de kinderen onder zich zal hebben. Hij heeft ter zitting desgevraagd verklaard dit verzoek te willen handhaven indien het hoofdverblijf van de kinderen niet bij hem zal worden bepaald. De man wil, naar eigen zeggen, de paspoorten van de kinderen onder zich hebben omdat de vrouw in de zomervakantie geweigerd heeft om aan hem de paspoorten van de kinderen af te geven. 12. De vrouw stelt dat de man in eerste aanleg niet een dergelijk verzoek heeft gedaan en dat er in de wet ook geen nevenvoorziening bestaat ten aanzien van het onder zich hebben van de paspoorten, zodat het verzoek van de man reeds om die reden dient te worden afgewezen. Zij betwist bovendien dat zij heeft geweigerd om de paspoorten van de kinderen aan de man af te geven en geeft aan dat zij juist - voorafgaand aan haar vakantie met de kinderen - een kort geding procedure aanhangig heeft moeten maken omdat de man de paspoorten van de kinderen niet wilde afgeven. 13. Het hof is van oordeel dat het verzoek van de man kan worden aangemerkt als een nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 Rv. Er is naar het oordeel van het hof sprake van voldoende samenhang tussen de echtscheiding en het verzoek van de man tot het onder zich hebben van de paspoorten van de kinderen. Bovendien wordt de procedure niet vertraagd door de behandeling van dit verzoek. De man kan dan ook in zijn verzoek worden ontvangen. Echter, het hof zal het verzoek van de man om de paspoorten van de kinderen onder zich te hebben, afwijzen omdat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben en het naar het oordeel van het hof in het belang van de kinderen is dat de vrouw de paspoorten van de kinderen onder zich heeft. HET VOORTGEZET GEBRUIK VAN DE (VOORMALIGE) ECHTELIJKE WONING 14. Het verzoek van de man om het voortgezet gebruik van de echtelijke woning voor de duur van twaalf maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, betreft een voorwaardelijk verzoek. Daar het hoofdverblijf van de kinderen niet bij de man is bepaald en de voorwaarde voor het verzoek van de man derhalve niet is vervuld, kan een beoordeling van dit verzoek naar het oordeel van het hof achterwege blijven. DE BIJDRAGE VAN DE MAN AAN DE VROUW IN DE KOSTEN VAN VERZORGING EN OPVOEDING VNA DE KINDEREN

5 De ingangsdatum van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen 15. Het hof zal - anders dan de rechtbank - de ingangsdatum van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op 29 mei 2012 bepalen. Immers, gebleken is dat partijen gedurende de echtscheidingsprocedure (te weten: tot 13 mei 2012) nog samen met de kinderen in de voormalige echtelijke woning hebben gewoond. De kinderen zijn vervolgens van 13 mei 2012 tot 29 mei 2012 bij de man in de voormalige echtelijke woning blijven wonen. Het hof gaat er, gelet op het vorenstaande, vanuit dat de man over de periode van 22 augustus 2011 (te weten: de datum van het inleidend verzoekschrift van de vrouw) tot 29 mei 2012 reeds in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft voldaan. Hetgeen de vrouw heeft gesteld is, naar het oordeel van het hof, onvoldoende om aan te nemen dat de man in die periode geheel of gedeeltelijk niet heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding. Ter zitting is komen vast te staan dat de man de door de rechtbank vastgestelde aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen over de periode van 22 augustus 2011 tot 29 mei 2012 niet heeft voldaan, zodat er geen sprake is van een eventuele terugbetalingsverplichting voor de vrouw over die periode. De behoefte van de kinderen 16. De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen op 600,-- per kind per maand (exclusief de kosten van kinderopvang) gesteld. Het hof ziet in hetgeen de man daartoe ter zitting heeft aangevoerd, geen aanleiding om de behoefte van de kinderen opnieuw vast te stellen aan de hand van het Rapport alimentatienormen versie januari 2013, daar de ingangsdatum van de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gelegen is vóór 1 januari 2013 en er tussen partijen geen consensus bestaat over toepassing van de nieuwe normen. Gelet op het vorenstaande zal het hof - evenals de rechtbank - uitgaan van een behoefte van de kinderen van 600,-- per kind per maand (exclusief de kosten van kinderopvang). De draagkracht van de man 17. Het hof zal de draagkracht van de man - zoals door hem ter zitting is verzocht - niet beoordelen aan de hand van het Rapport alimentatienormen versie april 2013, daar de ingangsdatum van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding gelegen is vóór 1 april 2013 en er tussen partijen geen consensus bestaat over toepassing van de nieuwe normen. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de man derhalve aansluiting zoeken bij het Rapport alimentatienormen versie * het inkomen 18. Uit de door de man overgelegde jaaropgaaf 2012 van DFM te Amsterdam blijkt van een loon voor loonheffing van ,--, met ingehouden bijdrage ZVW van 3.555,--. Het hof zal hiermee bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening houden. * de ziektekosten 19. Bij de beoordeling van de draagkracht van de man zal het hof onder post 124 geen rekening houden met het eigen risico ziektekosten, nu de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft betaald en deze post door de vrouw is bestreden. * de omgangskosten 20. Het hof zal niet de door de man verzochte zorgkorting van 25% toepassen, nu het hof bij de beoordeling van de draagkracht van de man aansluiting zal zoeken bij het Rapport alimentatienormen

6 versie 2012, zoals in rechtsoverweging 17 overwogen. Daar tussen partijen niet in geschil is dat de omgangskosten 120,-- per maand bedragen, zal het hof hiermee bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening houden. * de werkelijke verwervingskosten 21. De man houdt in de door hem overgelegde draagkrachtberekening rekening met een bedrag van 176,-- per maand aan werkelijke verwervingskosten. Dit betreft de reiskosten die de man maakt in verband met het woon- werkverkeer. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat hiermee geen rekening dient te worden gehouden. Zij heeft dit standpunt echter niet onderbouwd. Het hof acht het redelijk om met de werkelijke verwervingskosten van de man rekening te houden, maar zal deze matigen. Immers, er vanuit gaande dat de man 236 dagen per jaar (te weten: 52 weken x 5 dagen minus 24 vakantiedagen) werkt, met een afstand van 30,4 km (Almere - Amsterdam) x 0,25 eurocent per retourkilometer, bedragen de reiskosten van de man 149,50 per maand. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de man derhalve met een bedrag van afgerond 150,-- per maand aan werkelijke verwervingskosten rekening houden. De draagkrachtberekening van de man 22. Gelet op het voorgaande en gelet op de overige niet-betwiste bedragen, zoals deze zijn opgenomen in de door de man in hoger beroep bij beroepschrift als productie X overgelegde draagkrachtberekening, heeft het hof de draagkrachtruimte van de man over de periode met ingang van 29 mei 2012 (aan de hand van de tarieven ) berekend op een bedrag van 960,-- per maand, een en ander conform de in kopie aangehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening. 23. Er is derhalve een bedrag van 763,-- (te weten: 70% van de draagkrachtruimte inclusief het fiscaal voordeel buitengewone uitgaven kinderen) beschikbaar voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2]. De man is derhalve in staat om de door de vrouw verzochte bijdrage van 350,-- per kind per maand te voldoen. De draagkracht van de vrouw * het inkomen 24. Ter zitting is gebleken dat de vrouw in 2012 een loon voor loonheffing heeft ontvangen van Fortium Payroll B.V. van ,--, van Bert Groep B.V. van ,-- en van Parco Payrolling B.V. van 3.974,--. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw derhalve onder post 60 rekening houden met een loon voor loonheffing van ,--, met een ingehouden bijdrage ZVW van 2.701,--. * de verdiensten uit onderneming 25. Hoewel de man meent dat daarnaast rekening dient te worden gehouden met de verdiensten van de vrouw uit haar eigen onderneming, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de vrouw thans nog werkzaamheden voor deze onderneming, Currie Engineering, verricht. De vrouw heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij sinds juli 2011 geen werkzaamheden meer voor haar onderneming heeft verricht en dat zij haar onderneming op 31 augustus 2012 heeft laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel. De vrouw werkt, naar eigen zeggen, 30 uren per week en heeft daarnaast de zorg voor de kinderen. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw dan ook geen rekening houden met fictieve verdiensten van de vrouw uit onderneming.

7 * het kindgebonden budget 26. Bij een dergelijk inkomen bedraagt het door de vrouw te ontvangen kindgebonden budget 783,- - per jaar, zodat het hof bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw hiervan zal uitgaan. * de woonlasten 27. Hoewel de man het bedrag van 750,-- per maand aan woonlasten van de vrouw betwist omdat bewijsstukken van de betaling daarvan niet in het geding zijn gebracht, acht het hof het redelijk om met deze woonlast rekening te houden, mede gelet op de in eerste aanleg overgelegde huurovereenkomst (welke op 7 februari 2012 is ondertekend). Het hof zal derhalve bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw rekening houden met een bedrag van 750,-- per maand aan kale huur (incl. noodzakelijke servicekosten). * de ziektekosten 28. Uit de door de vrouw in eerste aanleg als productie 12 overgelegde Zorgpolis van Menzis van 20 december 2011 blijkt van een premie ziektekostenverzekering van 148,54 per maand. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw derhalve rekening houden met een bedrag van afgerond 149,-- per maand aan premie ziektekostenverzekering. 29. Bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw zal het hof onder post 124 geen rekening houden met het eigen risico ziektekosten, nu de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk gerealiseerd heeft en deze post door de man is bestreden. De draagkrachtberekening van de vrouw 30. Gelet op het voorgaande en gelet op de overige niet-betwiste bedragen, zoals deze zijn opgenomen in de door de vrouw in hoger beroep bij verweerschrift als productie 19 overgelegde draagkrachtberekening, heeft het hof de draagkrachtruimte van de vrouw over de periode met ingang van 29 mei 2012 (aan de hand van de tarieven ) berekend op een bedrag van 513,--- per maand, een en ander conform de in kopie aangehechte en door de griffier gewaarmerkte berekening. 31. Er is derhalve een bedrag van 359,-- (te weten: 70% van de draagkrachtruimte) beschikbaar voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2]. Het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen 32. Daar de totale behoefte van de kinderen 1.200,-- per maand bedraagt (exclusief de kosten van kinderopvang) en de totale draagkracht van partijen (te weten: 763, = 1.122,--) de behoefte van de kinderen niet overstijgt, kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven. Normaliter zou de volledige draagkracht van de man aan de kinderen toekomen, doch nu de vrouw in haar inleidend verzoekschrift om een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van 350,-- per kind per maand heeft verzocht, wordt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen hierdoor begrensd. 33. Het hof zal derhalve de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 29 mei 2012 op 350,-- per kind per maand bepalen.

8 De proceskostenveroordeling 34. Zonder nadere toelichting van de vrouw ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om in zaken als de onderhavige de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt. Slotsom 35. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft; en in zoverre opnieuw beslissende: bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 2003] en [kind 2], geboren [in 2008], met ingang van 29 mei 2012 op 350,-- per kind per maand; bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de man dient te worden voldaan; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige; wijst af het meer of anders verzochte; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.M.van der Meer, voorzitter, G. Jonkman en H. Lenters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 mei 2013 in bijzijn van de griffier.