Antilliaanse normen, Nederlandse waarden? Enkele opmerkingen over aansprakelijkheid en verzekering op Curaçao 1

Transcriptie

1 Antilliaanse normen, Nederlandse waarden? Enkele opmerkingen over aansprakelijkheid en verzekering op Curaçao 1 1. Inleiding Honorable rector magnificus, Presidente i otro miembronan di Hunta di Supervishon, apreciable presente nan, zeer gewaardeerde toehoorders, De uitbarsting van een IJslandse vulkaan 2 heeft wereldwijd effect gesorteerd en velen schade berokkend. Door het stilleggen van het vliegverkeer vanwege de aswolk die door deze vulkaanuitbarsting boven Europa ontstond, verbleven niet alleen veel passagiers op plaatsen waar ze niet meer wilden zijn en waren ze niet daar waar ze moesten zijn, maar stonden ook partijen bloemen, groenten en andere bederfelijke goederen te verpieteren, kwamen bestelde materialen niet aan en konden bedrijven daarom niet vooruit etc. De as was letterlijk nog niet neergedaald, of er werden al volop discussies gevoerd over de vraag wie aansprakelijk kon worden gesteld voor deze schadeposten. Deze neiging, schade waarmee we worden geconfronteerd zo mogelijk af te wentelen op een ander, is typerend voor de hedendaagse samenleving, althans in Nederland. Schade als domme pech accepteren, gaat blijkbaar tegen ons menselijke gemoed in, zelfs als deze schade uiteindelijk is te wijten aan een act of God. Geconfronteerd worden met schade zet kennelijk een claimmechanisme in gang. Refererend aan 1 Rede, in verkorte vorm uitgesproken ter gelegenheid van de aanvaarding van de bijzondere leerstoel Privaatrecht aan de Universiteit van de Nederlandse Antillen (UNA), Willemstad 11 mei Genaamd: Eyjafjallajokull. 1

2 de manier waarop de advocatuur hierop is ingesprongen, spreekt Jeroen Kortmann - de zoon van - zelfs van het ontstaan van een Tort Law Industy. 3 En ook binnen de wereld van de accountants ziet men kennelijk brood in andermans schade en is de schadeaccoutant geïntroduceerd. 4 Dit neemt niet weg dat het uitgangspunt zowel in Nederland als op Curaçao nog steeds is dat ieder zijn eigen schade draagt. De schadeveroorzaker is alleen gehouden tot schadevergoeding als daarvoor een wettelijke of contractuele grondslag kan worden aangewezen. Het vervolg van mijn betoog is voornamelijk toegespitst op die gevallen waarin een contractuele grondslag ontbreekt en de benadeelde het moet hebben van de zogenoemde buitencontractuele aansprakelijkheid: de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of eventueel een voor de desbetreffende specifieke situatie gecreëerde risicoaansprakelijkheid. Een uitzondering wordt gemaakt voor de contractuele aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen (of beroepsziekten) overkomen aan zijn werknemers, waaraan ik eveneens enige aandacht zal besteden. In aansluiting op het traditionele concordantiebeginsel 5, stemt de wetgeving van de (huidige) Nederlandse Antillen evenals die van Aruba op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht inhoudelijk grotendeels overeen met die van Nederland. 6 3 J.S. Kortmann, The Tort Lwa Industry, oratie UvA, Amsterdam University Press Zie J. Joling, Van claimcultuur naar claimmanagement, oratie Neyenrode Business Universiteit 2007, p Laatstelijk neergelegd in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, aanvaard bij Rijkswet van 28 oktober 1954, Stb. 503; PB 121. Art. 39 lid 1 Statuut bepaalt: Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten worden in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld. 6 Een uitzondering geldt voor de risicoaansprakelijkheden voor gevaarlijke stoffen, stortplaatsen alsmede mijnbouwwerkzaamheden en bodemdaling zoals geregeld in de artt. 6: van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek ( BWN ). 2

3 Deze wetgeving bevat diverse open normen. Zo bepaalt de wet bijvoorbeeld dat van een onrechtmatige daad (onder andere) sprake is, indien wordt gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de inkleuring hiervan spelen de in de samenleving levende waarden een belangrijke rol. Ik wil in deze rede aandacht besteden aan de vraag op welke wijze de inkleuring van de open normen van het aansprakelijkheidsrecht plaatsvindt in Curaçaose aansprakelijkheidszaken. In hoeverre speelt de eigen Curaçaose cultuur hierbij een rol? En: sluiten de van Nederland overgenomen normen wel in voldoende mate aan bij de Curaçaose cultuur en de daarop gestoelde waarden? Met andere woorden: centraal staat de vraag of het in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht van Curaçao gaat om Antilliaanse normen, maar ingekleurd door Nederlandse waarden, of dat de Curaçaose zon toch ook hieraan zijn eigen kleur geeft. 2. De contouren van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht Voordat ik nader in ga op de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of risicoaansprakelijkheid, en met name ook op de vraag of en in hoeverre Curacao een eigen stempel drukt op de invulling hiervan, wil ik eerst een enkele algemene opmerking maken over de uitgangspunten van het Deze bepalingen zijn in het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen ( BWNA ) niet overgenomen (vandaar dat in het BWNA op art. 6:174 art. 6:179 volgt). Voor het overige bevat het BWNA op het gebied van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht slechts een enkele redactionele afwijking ten opzichte van het BWN. Zo is bijvoorbeeld in art. 6:173 BWNA lid 1 het woord wanneer gebruikt daar waar art. 6:173 lid 1 BWN het woord indien gebruikt. Dit kan voor enige verwarring zorgen gelet op de in de Nederlandse literatuur over deze bepaling gebruikelijke verwijzing naar de tenzij-indien -clausule bij de bespreking van deze bepaling. Wat betreft de werkgeversaansprakelijkheid geldt dat de norm waaraan de werkgever dient te voldoen in principe overeenstemt, maar de bewijslast van de werknemer verschilt, althans formeel; zie resp. art. 7:658 lid 2 BWN en art. 7A:1614xBWNA. 3

4 buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Deze uitgangspunten vormen immers de achtergrondkleur, om in termen van kleuren te blijven. Hiervoor gaf ik al aan dat het uitgangspunt, of zo men wil het startpunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat een ieder in beginsel zijn eigen schade draagt. Als het gaat om schade die is ontstaan zonder dat daarvoor een ander als veroorzaker kan worden aangewezen, ligt dit min of meer voor de hand; denk bijvoorbeeld aan het geval dat iemand in zijn eigen huis ongelukkig ten val komt en daardoor letselschade oploopt. Daar waar het gaat om schade die door een derde is veroorzaakt, ondervindt het uitgangspunt dat dit gegeven niet reeds op zichzelf meebrengt dat deze derde gehouden is de door hem veroorzaakte schade te vergoeden, regelmatig minder begrip en wordt dit wel ter discussie gesteld, niet alleen door de gedupeerde in concreto, maar meer in het algemeen. Dit geldt in het bijzonder daar waar er sprake is van letselschade. Niettemin geldt ook op dat terrein dat de schadeveroorzaker alleen gehouden is tot schadevergoeding als daarvoor een wettelijke of contractuele grondslag kan worden aangewezen. Het enkele feit de oorzaak te zijn van schade is in dit verband onvoldoende. Zo werd mevrouw De Bey door de Hoge Raad niet aansprakelijk geoordeeld voor de valpartij van mevrouw Guyt bij de bushalte. 7 Mevrouw De Bey nam daar afscheid van haar dochter, die de bus instapte, en versperde daarbij even de toegang voor mevrouw Guyt, die samen met haar broer eveneens de bus in wilde stappen. Na een opmerking van de broer, in de trant dat zij ook graag zouden instappen, excuseerde mevrouw De Bey zich en stapte achteruit, maar daardoor verloor de 73-jarige mevrouw Guyt, die vlak achter haar stond, haar evenwicht en kwam ten val, waardoor zij haar heup brak en ziektekosten moest maken. De Hoge Raad oordeelde dat het hof een juiste maatstaf had aangelegd door te oordelen dat de handelwijze van mevrouw De Bey tegenover mevrouw Guyt slechts onbetamelijk zou zijn - en er dus een grond voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou bestaan - indien zij door een stap achteruit te zetten zonder eerst om te kijken 7 HR 11 december 1987, NJ 1988, 383 (Bushalte). 4

5 meer risico nam dan redelijkerwijs verantwoord was. De Hoge Raad oordeelde tevens dat het hof in de gegeven omstandigheden tot het oordeel kon komen dat dit niet het geval was. Daarentegen oordeelde de Hoge Raad in het zogenoemde Zwiepende tak-arrest, dat het hof tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden ten onrechte aansprakelijkheid had aangenomen voor de letselschade van Hudepohl. 8 Hudepohl heeft zijn rechteroog verloren als gvolg van het feit dat zijn vriend Werink, destijds 17 jaar oud, tijdens een boswandeling met een paar vrienden tegen een tak schopte, die daardoor is teruggezwiept en Hudepohl in zijn oog heeft geraakt. De Hoge Raad overweegt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten weerhouden. 9 Men categoriseert dit soort ongevallen wel als huis- tuin en keukenongevallen, die ons allen in het dagelijks leven kunnen overkomen, ook bij inachtneming van de normale voorzichtigheid, en waarvoor daarom in beginsel geen aansprakelijkheid wordt aangenomen. 10 Opmerkelijk is overigens dat deze terughoudende lijn wat betreft schade tengevolge van huis-, tuin- en keukenongevallen ondertussen is doorgetrokken naar een terrein waarop in het algemeen de slachtofferbescherming hoog in het vaandel staat: dat van de arbeidsongevallen. Ik kom daar nog op terug. Voor nu volstaat de constatering dat zowel in Nederland als op Curacao het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat 8 HR 9 december 1994, NJ 1996, In de lijn hiervan werd ook in HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300, m.nt. JH (Zusjes Jansen) aansprakelijkheid afgewezen. Vergelijk voor een recent voorbeeld uit de lagere rechtspraak dat hierbij aansluit Hof Amsterdam 8 december 2009, LJN BL Ook worden deze gevallen wel aangeduid als situaties betreffende een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 5

6 schadeveroorzaking op zichzelf niet tot aansprakelijkheid leidt, maar aansprakelijkheid slechts aan de orde is als er op onrechtmatige wijze schade wordt veroorzaakt dan wel de wetgever een risicoaansprakelijkheid in het leven heeft geroepen voor de verwezenlijking van het betreffende risico. Voordat ik nader in ga op de voorwaarden waaronder er wél aansprakelijkheid bestaat, is met het oog op de inkleuring van achtergrond waartegen deze afweging moet worden gemaakt nog het volgende van belang. Ook als er sprake is van een onrechtmatige daad (of een risicoaansprakelijkheid) impliceert dit niet steeds een vergoedingsplicht van degene die deze onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het aansprakelijkheidsrecht kent ook in andere opzichten zijn grenzen. Zo geldt onder andere als aanvullende voorwaarde voor het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting dat de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend; dat wil zeggen dat hem hiervan een verwijt te maken valt dan wel deze daad op grond van de wet of de verkeersopvatting voor zijn rekening komt. Deze begrenzing is in de praktijk echter van relatief beperkte betekenis. De reden hiervoor is enerzijds dat een normaal mens in het algemeen verantwoordelijk is te stellen voor zijn gedrag en ongeoorloofd gedrag hem derhalve verweten kan worden, terwijl anderzijds geestelijke en lichamelijke tekortkomingen voor risico van de dader komen en dus geen beletsel vormen voor toerekening van de daad aan de dader. Bijvoorbeeld degene die met een dronken hoofd of anderszins onder invloed een onrechtmatige daad pleegt, ontkomt op die grond niet aan aansprakelijkheid. Voelbaarder is dat de verplichting tot schadevergoeding van de pleger van een onrechtmatige daad in principe is beperkt tot de schade van het directe slachtoffer en zich dus in principe niet uitstrekt tot de schade die derden als gevolg van deze onrechtmatige daad kunnen ondervinden. Dit betekent bijvoorbeeld dat de ondernemer wiens topverkoper door andermans schuld is aangereden en daardoor niet kan werken, de winst die hij hierdoor derft niet op de veroorzaker 6

7 van de aanrijding kan verhalen. 11 Ook met bijvoorbeeld het nadeel dat gezinsleden kunnen ondervinden van een ongeluk dat een van hen overkomt, wordt in het aansprakelijkheidsrecht slechts in beperkte mate rekening gehouden. De werkende ouder die thuisblijft om voor een door andermans fout ernstig gewond kind te zorgen, lijkt in de lijn van het Johanna Kruidhofarrest 12 slechts aanspraak te kunnen maken op het bedrag dat met de inschakeling van professionele hulp gepaard zou zijn gegaan, ook al kost het feit dat hij dit op redelijke gronden, ten behoeve van het kind, niet doet maar hiervoor zelf zorg draagt hem meer. 13 Vergelijk ook de beperkte mogelijkheden om aanspraak te maken op vergoeding van zogenaamde shockschade. Op grond van het Taxibusarrest 14 kan slechts degene die een ongeval dat zich als gevolg van de overtreding van een verkeersof veiligheidsnorm voordoet, waarneemt of direct wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen hiervan, aanspraak maken op een vergoeding vanwege shockschade, en dan nog alleen maar als dit leidt tot geestelijk letsel, hetgeen in het algemeen slechts wordt aangenomen als er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Derden die niet in de hiervoor besproken zin geconfronteerd zijn met het ongeval hebben in het algemeen in het geheel geen recht op schadevergoeding. 15 Het Nederlandse wetsvoorstel om een aanspraak op vergoeding van zogenoemde affectieschade in te voeren, ter erkenning van het leed van een nauwe kring naasten van degene die ernstig en blijvend gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk 11 De werkgever kan het door hem aan de gewonde werknemer verplicht doorbetaalde loon bij wijze van uitzondering wel verhalen op de veroorzaker van de aanrijding; zie art. 107a lid 2 BWN/BWNA. 12 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564, m.nt. ARB. 13 Kritisch hierover Mon. BW B35 (Klaassen), De4venter 2007, nr. 10c. 14 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. Zie ook HR 9 oktober 2009, LJN BI8583 (X/Reaal Schadeverzekeringen NV). 15 Wat betreft de materiële schade geldt een uitzondering als er sprake is van zogenoemde verplaatste schade ; zie art. 6:107 (alsook art. 6:107a) BWN/BWNA. 7

8 is, is recentelijk door de Eerste Kamer verworpen.16 Op de Nederlandse Antillen is een dergelijk wetsvoorstel nimmer ingediend. Met andere woorden: affectieschade vormt naar Nederlands recht geen rechtens erkende schade17, en dit is in het Caraïbische recht niet anders. En daarmee beland ik bij de laatste beperking van ons aansprakelijkheidsrecht waarop ik in dit verband de aandacht wil vestigen: het feit dat de pleger van een onrechtmatige daad, hoe verwijtbaar deze daad ook is, hiervoor alleen aansprakelijk is als door deze daad werkelijke en rechtens relevante schade is veroorzaakt. De fietsende huisvrouw die wordt aangereden door een niet oplettende automobilist en weliswaar gewond raakt, maar ter zake geen dokterskosten maakt en ondanks het ongemak waarmee ze wordt geconfronteerd, doet wat ze anders ook deed, zal geen aanspraak op schadevergoeding kunnen maken. 18 Kortom: het aansprakelijkheidsrecht biedt begrensde mogelijkheden om in afwijking van het uitgangspunt dat een ieder de schade waarmee hij wordt geconfronteerd zelf moet dragen, deze schade op een ander af te wentelen. 3. Strijd met hetgeen op grond van ongeschreven recht betaamt; de inkleuring van open normen en het beginsel van concordantie van rechtspraak 16 Eerste Kamer A. Het wetsvoorstel was met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer, maar is op 23 maart 2010 na hoofdelijke stemming met 30 stemmen voor en 36 stemmen tegen verworpen door de Eerste Kamer. 17 Vgl. voor het onbegrip waarop dit bij nabestaanden stuit bijvoorbeeld de reacties van nabestaanden van het Koninginnedagdrama in Apeldoorn, april 2009, o.a. weergegeven in Algemeen dagblad 21 april 2010: Het voelt heel ongelijk aan als je bedenkt dat mensen wel shockschade uitgekeerd krijgen en dat er voor nabestaanden, die levenslang gekregen hebben, niets geregeld is. 18 Eventueel zou kunnen worden gedacht aan een aanspraak op immateriële schadevergoeding, maar als er geen blijvende beperkingen zijn - en de aanwezigheid hiervan lijkt onwaarschijnlijk als medische hulp kennelijk niet noodzakelijk is - lijkt ook dit in de geschetste casus niet aan de orde. 8

9 De belangrijkste grondslag voor de vestiging van buitencontractuele aansprakelijkheid wordt gevormd door art. 6:162 BWN/BWNA: de algemene aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Als een onrechtmatige daad wordt volgens deze bepaling aangemerkt een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond. Voor de vraag die ik met u wil bespreken, is de onrechtmatigheidscategorie strijd met het ongeschreven recht het meest interessant. Het gaat bij deze open norm immers om de vraag welk gedrag onder de omstandigheden van het geval voor een zorgvuldig mens geboden was. Voortbouwend op het beginsel van concordantie van wetgeving, is in de civielrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad het beginsel van concordantie van rechtspraak aanvaard.19 De Hoge Raad baseert zich in dit verband zowel op art. 36 van het Statuut als op art. 23 lid 1 van het Statuut juncto art. 1 lid 1 Cassatieregeling. Op grond hiervan neemt de Hoge Raad der Nederlanden - kortweg weergegeven - in principe ten aanzien van burgerlijke zaken op de Nederlandse Antillen en Aruba kennis van cassatieberoepen in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als in geval van burgerlijke zaken in Nederland. Een logisch gevolg hiervan is, of lijkt in elk geval dat als een Antilliaanse of Arubaanse regeling overeenstemt met een Nederlandse regeling, zoals bij het aansprakelijkheidsrecht veelal het geval is, deze regeling op dezelfde manier wordt uitgelegd. Op zichzelf geldt dit ook vice versa, maar voor reciprociteit van het beginsel van concordantie van rechtspraak 19 Zie in het bijzonder HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Zunoca/Aruba). Hierbij aansluitend vervolgens (o.a) HR 23 november 2001, NJ 2002, 25 (Marielle/ING Bank), HR 27 april 2007, NJ 2008, 121, m.nt H.J. Snijders (Wakawa/Curiël) en HR 28 september 2007, NJ 2007, 521. Nader hierover B.D. van der Velden, TAR Justitia 2008, p Vgl. ook T.B. ten Kate, in: Jaime Saleh: excellerende excellentie, Liber Amicorum, red. Van der Wal & Marcha, Amsterdam 2002, p

10 bestaat in de praktijk in het algemeen minder aanleiding.20 Niettemin zijn Antilliaanse en Arubaanse zaken regelmatig bepalend (geweest) voor de ontwikkeling van het Nederlandse recht. Ik refereer op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht bijvoorbeeld aan het arrest van de Arubaanse Joe tegen Chigago Bridge, ondertussen een klassieker wat betreft de toerekenbaarheid van letselschade aan een normovertreder. 21 Van recenter datum is het Jetblastarrest 22, betreffende een dame uit Zwitserland die op St. Maarten vanaf de openbare weg en vanachter een hek op een afstand van ongeveer 50 meter naar het vertrek van een vliegtuig staat te kijken, en door de jetblast die bij het vertrek ontstaat door de lucht wordt geblazen en tegen de rotsen wordt geworpen. Zij stelt vervolgens de exploitant van het vliegveld aansprakelijk voor de schade die zij hierbij oploopt. De exploitant - Princess Juliana International Airport Exploitatiemaatschappij NV - beroept zich bij wijze van verweer op de op de hekken aangebrachte waarschuwingsborden. Het arrest van de Hoge Raad, waarin het door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba gehonoreerde beroep op het ontbreken van aansprakelijkheid vanwege deze waarschuwingsborden is vernietigd, is mede richtinggevend voor het Nederlandse recht betreffende de disculperende werking van het waarschuwen tegen een gevaarlijke situatie. De Hoge Raad verwees de Jetblastzaak terug naar het Gemeenschappelijke Hof, dat deze zaak met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad verder moest 20 Vgl. echter bijv. J.W.M. Tromp, Retentierecht in faillissement: que si, que no?, in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, Deventer 2001, p. 391 e.v. 21 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136, m.nt. WvC (Joe/Chicago Bridge), waarover bijv. Mon BW B35 (Klaassen), nr. 37a en J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer 2009, nrs. 218, 222 en 214 (Hartlief). 22 HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105, m.nt. CJHB. Zie voor het vervolg Gem. Hof Nederlandse Antillen en Aruba 18 maart 2005, NJ 2005, 302. Hierover o.a. Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding nr. 50 (Van Maanen). 10

11 afdoen. In deze vervolgprocedure probeerde Princess Juliana International Airport Exploitaitemaatschappij NV alsnog aan aansprakelijkheid te ontkomen door zich te beroepen op het cultuurverschil tussen Nederland en de Antillen. Zij stelde dat een vergaande aansprakelijkheid de heersende cultuur op het eiland niet is. Dit beroep op het cultuurverschil mocht haar echter niet baten. Om min of meer procestechnische redenen kwam het hof aan een inhoudelijke beoordeling van dit verweer in deze procedure helaas niet toe 23 en de uitkomst van de zaak was dat Princess Juliana International Airport Exploitatiemaatschappij NV uiteindelijk aansprakelijk werd geoordeeld voor de letselschade van de Zwitserse toeschouwer. Het is uiteraard interessant wat de uitkomst geweest zou zijn als het hof het beroep op het cultuurverschil wel had moeten beoordelen. Is er sprake van een cultuurverschil op dit punt en zo ja, welke betekenis komt hieraan toe? Nog daargelaten dat het beginsel van concordantie van rechtspraak weliswaar een logisch uitvloeisel is van het beginsel van concordantie van wetgeving, maar niet verplicht is 24, sluit het concordantiebeginsel verschillen geenszins uit. Voor een dergelijke discordantie bestaat goede grond indien de maatschappelijke opvattingen uiteen lopen en leiden tot een uiteenlopende rechtsovertuiging. 25 Illustratief is de rechtspraak over het zogenoemde pokopoko-beginsel ten aanzien van overheidsgedrag. Op grond hiervan duurt bijvoorbeeld een redelijke termijn op Curacao langer dan in Nederland en wordt een beroep op het vertrouwensbeginsel ten aanzien van toezeggingen van overheidsfunctionarissen vanwege de kleinschaligheid van de Curacaose samenleving en de grote rol die 23 Princess Juliana International Airport Exploitaitemaatschappij NV ging bij haar betoog uit van de door het hof reeds verworpen veronderstelling dat het litigiueze slachtoffer de waarschuwing klakkeloos had genegeerd. 24 Zie ook de Memorie van Toelichting bij de Cassatieregeling, Bijlagen Handelingen II, (R194), nr. 3, p. 3. Zie tevens G.C.C. Levin, Concordantie en maatschappelijke opvattingen, TAR-Justitia 2008, p Zie ook W.E. Haak, in: 50 jaar Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, L.J.J. Rogier en H.G. Hoogers (red.), Den Haag 2005, p

12 persoonlijke verhoudingen daarbinnen spelen, hier minder snel gehonoreerd dan in Nederland. 26 De vraag is of op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht, of althans onderdelen daarvan, aanleiding bestaat voor discordantie vanwege uiteenlopende maatschappelijke opvattingen. In verschillende opzichten pleegt men op Curacao wat luchtiger ofwel nonchalanter met risico s c.q. gevaren om te springen dan in Nederland. Een ritje over het eiland levert diverse plaatjes op van risicovolle taferelen die op Curacao duidelijk minder ongebruikelijk zijn als in Nederland. 26 Vgl. in dit verband bijv. J.P. de Haan, TAR-Justitia 2006, p

13 13

14 14

15 Echter: hetgeen maatschappelijk niet ongebruikelijk of zelf gebruikelijk is, is niet per definitie bepalend voor hetgeen maatschappelijk betamelijk is; integendeel. 27 Ik ga wat dieper in op twee terreinen waar de wettelijke normen en de Nederlandse interpretatie daarvan in de rechtspraak een andere standaard aangeven dan het beeld dat op Curacao te zien valt. 4. De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten Ten eerste de werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Krachtens zowel de Antilliaanse als de Nederlandse wet rust op een werkgever een zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van zijn werknemers. Weliswaar verschilt, althans formeel, de bewijspositie van de werknemer op de Antillen van die in Nederland 28, het materieelrechtelijke uitgangspunt stemt overeen. Zowel op de Antillen als in Nederland dient de werkgever de werknemer te beschermen tegen gevaren van lijf, eerbaarheid en goed en in dit verband zorg te dragen voor een veilige werkomgeving en veilig werkmateriaal (art. 7A:1614x BWNA resp. art. 7:658 lid 1 BWN). De Hoge Raad heeft bij herhaling kenbaar gemaakt dat deze zorgplicht geen absolute waarborg beoogt te scheppen tegen de in dit artikel beoogde gevaren, maar er toe strekt de werknemer in zoverre tegen deze gevaren te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. De Hoge Raad legt echter de lat wat betreft hetgeen redelijkerwijs van de werkgever gevergd kan worden hoog. Het voert te ver om in dit verband in te gaan 27 Zie reeds HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Janssen/Nefabas). 28 Op de Antillen dient de werknemer te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de werkgever zijn verplichtingen (zoals omschreven in lid 1) niet is nagekomen; zie art. 7A:1614x lid 2 BWNA. In Nederland behoeft de werknemer slechts te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever kan vervolgens (onder andere) aan aansprakelijkheid ontkomen als hij slaagt in het bewijs dat hij niet tekortgeschoten is in de op hem rustende zorgplicht; zie art. 7:658 lid 2 BWN. 15

16 op de omvangrijke rechtspraak en de diverse ontwikkelingen rond de aansprakelijkheid van de werkgever. Ik licht er een enkel punt uit. 29 Allereerst het arrest betreffende werknemer Van Doorn tegen Aannemingsbedrijf NBM, omdat dit laat zien dat ook in Nederland wel eens personen achterop een combi-pickup zitten, echter niet zonder gevolgen in het kader van het aansprakelijkheidsrecht als het mis gaat. 30 Het ging hier om vader en zoon Van Doorn die beiden bij NBM werkten en tezamen door hun baas op pad werden gestuurd om een paar kilometer verderop op de vliegbasis waar ze aan het werk waren een ladder op te halen. Toen er ter plaatse geen materiaal aanwezig bleek te zijn waarmee de ladder aan de auto vastgemaakt kon worden, hebben ze besloten dat Van Doorn sr. in de laadruimte zou gaan zitten om de ladder vast te houden. Tijdens de rit ving de ladder wind, waardoor de ladder van de auto viel. Van Doorn sr. probeerde de ladder te grijpen en is daarbij eveneens van de auto gevallen, met als uiteindelijk gevolg dat hij arbeidsongeschikt is geraakt. Van Doorn sr. stelt NMB als werkgever aansprakelijk voor de schade die hij hierdoor ondervindt en voert in dit verband onder andere aan dat de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet voor te zorgen dat er materiaal aanwezig was om de ladder te bevestigen en verder heeft nagelaten instructies te geven over het gebruik van de combi-pickup bij het vervoer van de ladder. De rechtbank oordeelt dat in het midden kan blijven of er wel of geen bevestigingsmateriaal aanwezig was omdat naar haar oordeel NMB ervan mocht uitgaan dat Van Doorn en zijn zoon de ladder op een normale manier zouden vervoeren en er geen rekening mee behoefde te houden dat zij, zo er geen bevestigingsmateriaal aanwezig zou zijn, zouden besluiten tot de door hen gevolgde onveilige wijze van vervoer. Met andere woorden: de redenering van de 29 Zie voor een overzicht van de invulling die de laatste jaren aan deze zorgplicht is gegeven bijv. C.J.M. Klaassen, SMA 2008, p alsook Mon. Privaatrecht 13 (Lindenbergh), Deventer HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NMB). 16

17 rechtbank is, hoe verzin je het om achterop een combi-pickup te gaan zitten om een ladder te vervoeren; met een dusdanig onvoorzichtig gedrag behoeft een werkgever redelijkerwijs geen rekening te houden en hier behoeft hij zijn zorgplicht niet op af te stemmen. De Hoge Raad komt evenwel tot een andere conclusie. De Hoge Raad acht dit gedrag kennelijk eveneens onvoorzichtig, maar overweegt - in aansluiting op zijn eerdere rechtspraak dat het een ervaringsfeit is dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een verminderde voorzichtigheid leidt. Deze constatering laat volgens de Hoge Raad, in samenhang met de overige omstandigheden, geen andere gevolgtrekking toe dan dat de opdracht aan Van Doorn en zijn zoon om een ladder te vervoeren met een combi-pickup die daarvoor zonder additioneel bevestigingsmateriaal niet geschikt was, het voor NMB voorzienbare en niet te verwaarlozen risico meebracht dat zij bij gebreke van bevestigingsmateriaal de ladder in de laadbak van de auto zouden vervoeren op een wijze waaraan het risico van een ongeval was verbonden. Kortom: als zorgvuldig werkgever had NMB moeten zorgen voor bevestigingsmateriaal om het risico van onzorgvuldig handelen, door met de ladder plaats te nemen in de laadbak van een pickup, te voorkomen. Mede tegen de achtergrond van dit arrest, lijkt buiten kijf te staan dat een werkgever, althans in de Nederlandse optiek, onzorgvuldig handelt door toe te staan of althans niet te verhinderen dat zijn werknemers, ook zonder ladder, in de laadbak van een pickup worden vervoerd (en niet alleen wat betreft de werkgever zal het op deze wijze (laten) vervoeren van personen als een schendig van een zorgplicht worden gekwalificeerd). De verregaande zorgplicht van de werkgever uit zich in het bijzonder ook als zijn werknemers dienen te werken met gevaarlijke stoffen. Tegen de achtergrond van de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, met name ook betreffende het werken met asbest, wekt het verbazing bouwvakkers op Curaçao een gebouwtje te zien slopen met asbest dakplaten met als enige bescherming een hoofdoek tegen de zon. 17

18 Veelzeggend is de ervaring van enkele UNA-studenten die in het kader van de oefenrechtbank een casus moesten behandelen over werkgeversaansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door asbest. Zij trokken er op uit om informatie te vergaren en zochten onder andere contact met de Milieudienst en de Geneeskundige & Gezondheidsdienst ( GGD ). Zij vroegen daar of er informatiemateriaal aanwezig was over het verwijderen of behandelen van asbest. Nicolò Finessi verhaalt over het vervolg van het contact met deze instanties in zijn doctoraalscriptie uit als volgt: Tot onze grote verbazing wilden de Milieudienst en de GGD ons bijna niet meer spreken toen ze hoorden wat het onderwerp was. De functionarissen vertelden dat er geen materiaal was en dat als wij dat niet goed vonden dat wij maar met de minister moesten spreken. Bij ARBO32 kregen we te horen waarom we zo werden behandeld bij de twee overheidsdiensten. Zij vertelden ons dat het te maken had met de bekendheid in de samenleving van de mogelijke schadelijke gevolgen van werken met asbest. Als het bekend werd hoeveel asbest er in onze samenleving was en als het bekend werd dat de werkgevers en de eigenaren van de gebouwen aansprakelijk konden worden gesteld voor schade door derden geleden door asbest, zou dit kunnen leiden tot een golf van rechtszaken, die bij veroordeling zouden leiden tot hoge kosten voor die twee groepen. Zolang de werkgevers en eigenaars dus konden zeggen dat er bij de Milieudienst en GGD niet bekend was dat asbest mogelijke schadelijke gevolgen had en geen waarschuwingen werden gegeven met betrekking tot asbest, kon gesteld worden dat de mogelijke schadelijke gevolgen daarvan niet bekend waren. 31 D. Nicolò Finessi, De aansprakelijkheid van de werkgever op Curacao voor schade van werknemers door gebruik van schadelijke stoffen, masterscriptie Faculteit der Rechtsgeleerdheid UNA april 2009, p. 30. Ook aangehaald in Bastiaan D. van der Velden, Van Praktizijnsopleiding tot Juridische Faculteit, Den Haag 2009, p Hiermee wordt gedoeld op het particuliere bedrijf ARBO Consulting. 18

19 Een verbazingwekkende en in elk geval vanuit juridische optiek niet steekhoudende verklaring. De asbestjurisprudentie uit de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw leert immers reeds dat de werkgever zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door zich enkel te beroepen op het feit dat hij niet in strijd met enig van overheidswege uitgevaardigd voorschrift heeft gehandeld en dergelijke voorschriften er ten aanzien van het werken met asbest er ook niet waren. Ook leert de rechtspraak van de Hoge Raad dat het feit dat het hanteren van een bepaalde gevaarlijke stof - zoals asbest - gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard is, aan aansprakelijkheid van de werkgever niet in de weg staat. 33 Verder is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de zorgplicht van de werkgever zich niet alleen uitstrekt tot de aan het werk verbonden gevaren die hij kent, maar ook tot gevaren die hij behoort te kennen. 34 In dit verband kan op de werkgever een onderzoeksplicht rusten die zich ook kan uitstrekken tot in het buitenland aanwezige kennis en informatie. Een wat niet weet, dat niet deert - houding, zoals hiervoor weergegeven, zal daarom de werkgever die zijn werknemers de laatste jaren nog onbeschermd met asbest heeft laten werken niet helpen tegen aansprakelijkheid voor hierdoor ontstane letselschade, ook niet op Curaçao. Hoezeer ook begrip kan bestaan voor de vrees voor de mogelijk omvangrijke financiële gevolgen van asbestclaims, meen ik dat dit geen rechtvaardiging biedt en mag bieden om zelfs heden ten dage werknemers nog onbeschermd met mogelijk schadelijk asbest te laten werken zonder dat dit als onzorgvuldig van de kant van de werkgever wordt aangemerkt. 35 Het gevaar van het werken met asbest is wereldwijd reeds decennia bekend en hoewel de verleiding daartoe vanwege de vele stranden wellicht groot is, is het ook op 33 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (Cijsouw/De Schelde II). 34 Zie naast Cijsouw/De Schelde II ook reeds HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 (De Vries/Kuijt) en HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Janssen/Nefabas). 35 Overigens heeft niet alleen in de relatie werkgever-werknemer te gelden dat de mogelijke schadelijke gevolgen verbonden aan (bepaalde soorten) asbest een zorgplicht meebrengen voor degene die voor asbesthoudende zaken verantwoordelijk is. 19

20 Curaçao een kwestie van de kop in het zand steken deze wetenschap te negeren. Dat dit niet wegneemt dat er in andere situaties terdege ruimte is om wat betreft de invulling van de zorgplicht rekening te houden met lokale omstandigheden illustreert het arrest Casa Grande. 36 De aanleiding tot dit arrest vormt een valpartij van schoonmaakster Perez op een betegelde, vanwege de regen natte en daardoor gladde gangvloer in een door Ohem geëxploiteerd hotel van Casa Grande op Aruba. Perez heeft aan haar vordering tot schadevergoeding op grond van art. 1614x van het Arubaanse BW 37 ten grondslag gelegd dat zij niet over de vereiste antislipschoenen beschikte, dat er geen waarschuwingsborden waren geplaatst, dat de vloeren niet van antisliptegels waren voorzien en er geen veiligheidsinstructies zijn gegeven. De Hoge Raad overweegt dat het antwoord op de vraag of een vloer als de onderhavige aan alle eisen voldoet die redelijkerwijs daaraan zijn te stellen om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, afhankelijk is van het geval en de eventueel door de overheid gegeven veiligheidsvoorschriften. Dit laatste aspect speelt in het arrest verder geen rol en het draait dus om de omstandigheden van het geval zoals die door het hof zijn vastgesteld en beoordeeld. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen: Het is van algemene bekendheid dat een tegelvloer bij of na regen zo glad kan zijn dat iemand die daarover loopt het gevaar loopt ten val te komen. Bij mensen die vertrouwd zijn met het klimaat in Aruba, waarin na perioden van droogte hevige regen kan vallen, is van algemene bekendheid dat men in Aruba terdege met dit gevaar rekening moet houden. Van Perez, die reeds langere tijd in Aruba verbleef, mocht verwacht worden dat zij daarmee vertrouwd was. De manier waarop de tegels er blijkens de foto's uitzien, moest voor Perez een extra reden 36 HR 2 maart 2007, NJ 2007, Overeenstemmend met art. 7A:1614x BWNA en met art. 7A 1638x oud BWN. 20