RECHTSTREEKS SAVE THE DATE! SEMINARS EN WORKSHOPS TEN HOLTER NOORDAM / TENNISTOERNOOI 2014 O.A. IN DEZE UITGAVE: Juni / 2014 / EDITIE 02

Transcriptie

1 Juni / 2014 / EDITIE 02 RECHTSTREEKS O.A. IN DEZE UITGAVE: ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING SAVE THE DATE! SEMINARS EN WORKSHOPS TESTAMENTAIRE VOOGDIJ CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN Kennis delen wij graag! Ook na de vakantie bent u van harte welkom op onze seminars en workshops. Houd onze website in de gaten voor het meest actuele aanbod. Ook voor sport en ontspanning bent u van harte welkom op ons Ten Holter Noordam Tennistoernooi! Geplande events: 11/09/2014 Seminar Grond-, Weg- en Waterbouw 17/09/2014 Ten Holter Noordam Tennistoernooi 25/09/2014 Seminar Kinderopvang 6/11/2014 Seminar Strafrecht - Arbeidsrecht ARBITRAGE, WEL OF NIET? REGELS VAN HET ONDERHANDELEN STUWADOORSSCHADE VERPANDINGSVERBOD MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET TEN HOLTER NOORDAM / TENNISTOERNOOI 2014 UW WERKNEMER VERDACHT VAN EEN STRAFBAAR FEIT? COLOFON Contact - Laura Gonezen gonezen@tenholternoordam.nl Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend Kantoor Dordrecht Telefoon: + 31 (0) Dordrecht@tenholternoordam.nl Kantoor Rotterdam Telefoon: + 31 (0) Rotterdam@tenholternoordam.nl Op woensdag 17 september organiseert Ten Holter Noordam advocaten een Koppel Tennistoernooi en u bent van harte uitgenodigd om samen met een collega de competitie met andere bedrijven aan te gaan. Neemt uw bedrijf de beker mee naar huis? Meer informatie is binnenkort op onze website te vinden. Ten Holter Noordam advocaten is een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam. 1

2 INHOUDSOPGAVE VOORAANKONDIGING SEMINAR GROND-, WEG- EN WATERBOUW ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING BOETES VOOR FRAUDE MET ARBEIDS- EN RUSTTIJDEN VRACHTVERKEER FORS OMHOOG TESTAMENTAIRE VOOGDIJ HOEFT NIET MEER ALTIJD MIDDELS EEN TESTAMENT CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN ARBITRAGE, WEL OF NIET? DE REGELS VAN HET ONDERHANDELEN EN HET BLEEF NOG LANG ONRUSTIG IN FINANCIEEL NEDERLAND DE ONTWERPENDE AANNEMER: UAV OF UAV-GC? STUWADOORSSCHADE: DE STUWADOOR IS NIET ALTIJD AANSPRAKELIJK MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET EIGEN AANGIFTE FAILLISSEMENT NIET ALTIJD DE BESTE KEUZE UW WERKNEMER WORDT VAN EEN STRAFBAAR FEIT VERDACHT? VOORAANKONDIGING SEMINAR OP DE GRENS VAN HET ARBEIDSRECHT & STRAFRECHT AOW ER EERDER OP STRAAT VOLG ONZE BLOGS BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN AANBESTEDINGSRECHT KABELS, LEIDINGEN EN GRONDROEREN, WIE IS WAARVOOR AANSPRAKELIJK? KLOPPEN AAN DE DEUR VERVANGING VAN HET G-REKENINGSTELSEL DOOR HET DEPOTSTELSEL VOORAANKONDIGING SEMINAR KINDEROPVANG VOORAANKONDIGING SEMINAR GROND-, WEG- EN WATERBOUW Op 11 september 2014 organiseert Ten Holter Noordam advocaten een seminar voor GWW-bedrijven. In een drietal workshops stellen wij u op de hoogte van de ontwikkelingen in uw branche op het gebied van het Arbeidsrecht (Wet Werk en Zekerheid), het Aanbestedingsrecht en de UAV-GC. Noteer de datum alvast in uw agenda. Een uitnodiging voor deze kosteloze kennisbijeenkomst ontvangt u per post. Meer informatie is binnenkort op onze website te vinden. U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar seminars@tenholternoordam.nl. 2

3 ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING In een eerdere nieuwsbrief werd al kort stilgestaan bij dit onderwerp. Nieuwe ontwikkelingen geven aanleiding tot een vervolg daarop. Payrolling Bij payrolling geeft een bedrijf de verantwoordelijkheid voor zijn werkgeverschap uit handen. De medewerkers komen in dienst van een salariëringsbedrijf. Juridische en administratieve aangelegenheden zoals de salarisadministratie, afdracht van sociale premies en pensioenen worden uitbesteed aan zo n payrollonderneming. Payrolling bestaat nog niet zo lang en heeft een flinke vlucht genomen. Ondernemers die voor payrolling kiezen, willen graag van de juridische en administratieve verplichtingen als werkgever af en willen een flexibeler werknemersbestand. Sociaal akkoord De uitbesteding van het juridische-formele-werkgeverschap aan een payrollwerkgever heeft nadelige gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. Met name de ontslagbescherming is minder. Het is daarom niet verwonderlijk dat payrolling de laatste jaren regelmatig ter discussie staat. In het vorig jaar gesloten sociaal akkoord constateerden de vakbonden, werkgevers en het kabinet dat zich rond het uitbesteden of doorbesteden van werkgeverschap in toenemende mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing vragen. Zij hebben afgesproken dat onder andere payrolling moet worden ingepast ( ) in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening zodat geheel transparant is of en zo ja onder welke voorwaarden deze arbeidscontracten kunnen worden aangeboden. Wet Werk en Zekerheid De nieuw in te voeren Wet Werk en Zekerheid biedt geen nieuwe ontwikkelingen op dit punt, ofschoon een van de bedoelingen van het wetsontwerp toch is om flexibele arbeid minder flexibel te maken. De regering wil immers onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk terugdringen, in het bijzonder waar dit wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Volgens de regering is van oneigenlijk gebruik sprake als mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op flexibele contracten door een en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft. Ten aanzien van payrolling is hierover echter in de toelichting op het wetsontwerp niets terug te vinden. Het lijkt erop dat de betrokken partijen het voorlopig zullen moeten doen met de ontwikkelingen in de rechtspraak over dit onderwerp. Rechtspraak tot heden De rechtspraak over payrollontslagen is tamelijk beperkt. Uit 2012 dateert een uitspraak van de kantonrechter in Sneek waarin deze een strikt formele uitleg toepast. Voor die kantonrechter is de beëindiging van de payrollovereenkomst het uitgangspunt. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat de payrollwerkgever voldoende heeft ondernomen om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer zo veel mogelijk te compenseren. In dit geval heeft de werknemer passend werk, een outplacementtraject en de kosten voor het behalen van een certificaat aangeboden gekregen. De kantonrechter overwoog ook nog dat herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn en dat dit inherent is aan de payrollconstructie. Daarom vond de kantonrechter alles bij elkaar genomen de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk en is aan deze werknemer geen schadevergoeding toegekend. Op deze uitspraak is kritiek geuit door rechtsgeleerden. Die vinden dat de rechter in zijn vonnis onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het payrollbedrijf uitsluitend als juridisch werkgever fungeert. Een dergelijk ontslag zou volgens hen ook moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden bij de inlener, de materiële werkgever. Daarbij wordt de regeling in de beleidsregels van het UWV bekritiseerd. Volgens die beleidsregels, aan de hand waarvan een verzoek om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen wordt getoetst, wordt een bedrijfseconomische reden voor ontslag aangenomen wanneer de opdrachtgever de payrollovereenkomst beëindigt. Dit staat ter discussie. De bekritiseerde uitspraak van de kantonrechter in Sneek is echter in hoger beroep in stand gelaten door het Gerechtshof in Leeuwarden. >>> 3

4 >>> Dat is in 2012 gebeurd. Een kanttekening bij deze uitspraak is wel dat de kern van de zaak, met name de kritiek van de rechtsgeleerden, in hoger beroep niet aan de orde is gekomen. In 2012 en 2013 hebben verschillende kantonrechters, met name in Amsterdam, Enschede en Den Haag, geoordeeld dat de payrollovereenkomst niet in de weg staat aan de conclusie dat de medewerker een arbeidsovereenkomst heeft met de inlener. Daarbij wordt doorslaggevend gewicht toegekend aan de gezagsverhouding tussen de medewerker en de inlener bij wie de werkzaamheden feitelijk worden verricht. De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de medewerker is daarbij dus van ondergeschikt belang. In 2013 heeft de kantonrechter in Amsterdam daaraan nog toegevoegd dat het payrollbedrijf ook niet als uitzendwerkgever kan worden aangemerkt. De reden daarvoor is dat de zogenoemde allocatiefunctie ontbreekt: het payrollbedrijf neemt een werknemer in dienst die door de inlener is geworven. In 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een uitspraak gedaan in een payrollkwestie. Die heeft betrekking op de vraag aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil een arbeidsovereenkomst tussen de medewerker en het payrollbedrijf rechtsgeldig tot stand komen. De medewerker die al in dienst is bij de inlener en overgaat naar het payrollbedrijf zal daarmee ondubbelzinnig moeten instemmen. In de onderhavige uitspraak deden zich omstandigheden voor op grond waarvan het gerechtshof tot het oordeel kwam dat de medewerker niet ondubbelzinnig had ingestemd, ook al had zij haar handtekening onder de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf geplaatst. Het gerechtshof concludeerde dat de medewerker bij haar oorspronkelijke werkgever in dienst was gebleven. Hoge Raad? Nu de wetgever met betrekking tot dit onderwerp stilzit, is het wachten op een uitspraak hierover van onze hoogste rechter, de Hoge Raad. Lagere rechters lijken steeds meer te kiezen voor de bescherming van de medewerker. In de praktijk betekent dit dat de medewerker de keuze heeft wie hij zal aanspreken, bijvoorbeeld indien het loon niet correct wordt betaald. Hij kan dan zowel de inlener als de payrollonderneming aanspreken. Conclusie Ontslagprocedures zullen door de payrollonderneming nog steeds met succes bij het UWV kunnen worden gevoerd, omdat de beleidsregels niet zijn gewijzigd. Het is dan aan de werknemer om aan de kantonrechter de uitspraak te ontlokken dat de payrollonderneming ten onrechte een ontslagvergunning heeft gevraagd, omdat de medewerker een arbeidsovereenkomst heeft met de inlener. Wij blijven de ontwikkelingen nauwgezet volgen. Jan de Rooij Arbeidsrecht BOETES VOOR FRAUDE MET ARBEIDS- EN RUSTTIJDEN VRACHTVERKEER FORS OMHOOG Vanaf 31 mei gaan de boetes voor fraude met de tachograaf in het vrachtverkeer fors omhoog. Door met de tachograaf te frauderen, wordt er gemanipuleerd met de arbeids- en rusttijden. Werkgevers die hun werknemers de arbeids- en rusttijden laten overtreden, kunnen rekenen op een boete van 4400,-. Voorheen was de boete 1300,- of Voor de chauffeur die als werknemer werkt, is de boete verhoogd van 550,- naar 1500,-. De aanscherping van het sanctiebeleid moet bedrijven en chauffeurs stimuleren tot een betere en juiste registratie van de arbeids- en rusttijden. In de praktijk is gebleken dat er diverse methodes worden gebruikt om de registratie van de arbeids- en rusttijden te manipuleren. Hierdoor komt niet alleen de veiligheid, gezondheid en welzijn van de chauffeurs in gevaar, maar ook de verkeersveiligheid. Ook leidt fraude met de tachograaf tot oneerlijke concurrentie. Een transportbedrijf dat zich niet aan de regels houdt, kan meer omzet maken dan een transportbedrijf dat de regels wel nauwkeurig in acht neemt. De boetebedragen voor alle overtredingen die een controle op de naleving van de arbeids- en rusttijden frustreren, gaan fors omhoog. >>> 4

5 >>> Deze beleidsregel (Beleidsregel boeteoplegging ATW en Arbeidstijdenbesluit vervoer) is vandaag in de Staatscourant gepubliceerd. De controle op de arbeids- en rusttijden is een onderdeel van de reguliere inspectietaken. Afgelopen jaar bleek uit gerichte inspecties van de Inspectie Leefomgeving en Transport op manipulatie dat ongeveer 20% van de bestuurders met de registratie van rij- en rusttijden knoeiden. Inspectie Leefomgeving en Transport, Ministerie van Infrastructuur en Transport, Nieuwsbericht 30 mei TESTAMENTAIRE VOOGDIJ HOEFT NIET MEER ALTIJD MIDDELS EEN TESTAMENT Ouders hebben volgens de wet de mogelijkheid om bij testament vast te leggen welke persoon (of twee personen) na hun overlijden als voogd voor hun kinderen zal optreden. De notaris laat deze voogdij dan registreren in het gezagsregister bij de rechtspraak. Sinds 1 april 2014 kunnen ouders echter ook zonder testament in het gezagsregister laten opnemen wie zij aanwijzen als voogd of als gezamenlijke voogden over hun kind(eren). Het formulier daarvoor is te downloaden op www. rechtspraak.nl via procedures/formulieren/gezag/verzoek tot aantekening in het gezagsregister van een gezagsvoorziening na overlijden over een minderjarig kind. Let op: Overigens is het wel zo dat wanneer er twee ouders zijn die het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben en een van de ouders overlijdt, de andere ouder van rechtswege alleen het ouderlijk gezag verkrijgt. Ook moeten ouders zich realiseren dat wanneer na overlijden van een van hen die alleen het gezag had, er een voogd is aangewezen en deze inmiddels is opgetreden, de andere ouder de rechter alsnog kan verzoeken met het ouderlijk gezag te worden belast. Dit verzoek wordt slechts afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind/de kinderen zouden worden verwaarloosd. Vanzelfsprekend is het belangrijk dat de voogd op de hoogte is van uw aanwijzing en daarmee akkoord gaat. Ook kan de voogd na een aantal jaren misschien minder geschikt lijken en willen de ouders hun keuze herzien. Hiervoor hoeven zij dus nu niet meer opnieuw een testament te laten opmaken, maar volstaat het formulier met een nieuwe keuze. De nieuwe voorziening is makkelijker, sneller en goedkoper dan een testament. Het formulier kan per post aan de dichtstbijzijnde rechtbank worden gezonden of afgegeven worden bij de balie ervan. De stukken die u moet bijvoegen zijn vermeld in het formulier. Voor ieder kind dient een afzonderlijk formulier ingevuld te worden. Adrienne de Jong Familierecht en Mediation jong@tenholternoordam.nl 5

6 CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN U onderkent ongetwijfeld het belang van het duidelijk vastleggen van de commerciële afspraken met uw klant, leverancier, opdrachtgever etc. Een goed, schriftelijk contract voorkomt geschillen over wat partijen nu eigenlijk van elkaar mogen verwachten. En als dat geschil er onverhoopt toch komt, hebt u met uw contract deugdelijk bewijs van de gemaakte afspraken. is per definitie een nadeel voor u en een voordeel voor uw wederpartij. Denk alleen maar aan de taalbarrière en de reisafstand. Tip Wij adviseren u in al uw contracten met buitenlandse partijen de volgende clausule op te nemen: Het is niet alleen van belang dat de commerciële kant van de deal duidelijk op papier staat, maar ook dat de juridische aspecten van de samenwerking goed zijn geregeld. Denk bijvoorbeeld aan beperking van aansprakelijkheid en wat te doen als de ander zijn verplichtingen niet nakomt (opschorting, ontbinding e.d.). Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen die voorvloeien uit of verband houden met deze overeenkomst zullen bij uitsluiting worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Rotterdam. In het Engels: Geschillenclausule Wanneer u contracteert met een partij die niet in Nederland is gevestigd, moet u bovendien (extra) aandacht besteden aan de manier waarop een eventueel geschil over het contract zal worden beslecht. Het is verstandig een bewuste keuze te maken voor het recht dat toepasselijk is op uw overeenkomst. Als u daarover niets afspreekt wanneer u met een buitenlandse afnemer of leverancier contracteert, kan een ander dan het Nederlandse recht van toepassing zijn. Over het algemeen is het in uw voordeel dat Nederlands recht van toepassing is. Het is dus aan te raden om dit uitdrukkelijk overeen te komen. This agreement is subject to the laws of the Netherlands. All disputes arising out of or in connection with this agreement are subject to the exclusive jurisdiction of the competent court in Rotterdam, the Netherlands. In plaats van Rotterdam kunt u uiteraard een plaats van uw keuze invullen. Arbitrage Overigens kunt u in plaats van beslechting door de gewone overheidsrechter ook kiezen voor arbitrage. Hierover leest u meer in het artikel op de volgende bladzijde. Wellicht nog belangrijker dan het toepasselijke recht, is de plaats waar eventuele geschillenbeslechting zal plaatsvinden. Het verdient aanbeveling uitdrukkelijk in het contract op te nemen dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is over een geschil te oordelen. Procederen in het buitenland Willem Boonk Transport en Logistiek boonk@tenholternoordam.nl 6

7 ARBITRAGE, WEL OF NIET? De laatste weken krijgen wij nogal wat vragen over arbitrageclausules in conceptcontracten, waaruit blijkt dat niet iedereen op de hoogte is van de precieze betekenis van een arbitrageclausule in een contract. Voor ons een reden om daar in deze nieuwsbrief enige aandacht aan te besteden. Of een conflict aan een rechter, dan wel aan arbiters zal worden voorgelegd kan namelijk van groot belang zijn. Uiteraard wordt er niet graag bij het aangaan van een contract over mogelijke problemen gesproken. De realiteit moet echter niet uit het oog worden verloren: er zijn altijd handelsrelaties die in een conflict eindigen. Daarom is het belangrijk om vooraf te besluiten hoe en door wie in een eventueel conflict beslecht wordt. Over de vraag welk recht toepasselijk is, schrijven wij een volgende keer. Arbitrage is een in de wet vastgelegde manier om een zakelijk conflict op te lossen door middel van een bindende en afdwingbare uitspraak. Arbitrage wordt in zijn algemeenheid wereldwijd erkend en is het enige alternatief voor een gang naar de gewone rechter om een bindende en afdwingbare uitspraak te krijgen. Als er eenmaal is gekozen voor arbitrage moeten partijen nog besluiten of zij eigen arbiters aanwijzen of zich willen onderwerpen aan een arbitrage-instituut. Hiervan zijn er de nodige te vinden, zoals bijvoorbeeld: The International Chamber of Commerce ICC (Parijs en Hong Kong), The London Court of Arbitration, het Dutch Arbitration Institution (NAI), the American Arbitration Association (AAA), The World Intellectual Property Organisation (WIPO) te Wenen. Al deze instituten hebben hun eigen procesregels. Conclusie Als arbitrage uw voorkeur heeft, zorg er dan voor dat die keuze duidelijk in het contract, of de toepasselijke algemene voorwaarden, is vermeld. Zorg er ook voor dat het toepasselijk recht of reglement wordt vastgelegd, alsmede het aantal arbiters, het instituut, de plaats en de taal van de arbitrage. Omdat partijen bij een keuze voor arbitrage de zaak als het ware uit de handen van de gewone rechter halen, rust er op partijen een grotere verantwoordelijkheid om de wijze van arbitrage goed te definiëren, met inachtneming van de punten hierboven. Uiteraard heeft arbitrage een aantal voordelen; zoals: Partijen kunnen procedureafspraken maken; Internationale arbitrage is neutraal, er hoeft geen link te zijn tussen de plaats van vestiging van een van beide partijen of hun nationaliteit; Partijen hebben vaak zelf de mogelijkheid om de arbiters te kiezen; Arbitrage is meestal sneller; Rechtszittingen zijn in beginsel openbaar, arbitrage is dat niet; Arbitrage is wereldwijd in 145 landen afdwingbaar. Tip: Als u met algemene voorwaarden werkt, kunt u uzelf daarin altijd de vrijheid geven om - als u dat wilt - in plaats van arbitrage toch voor de rechter van uw vestigingsplaats te kiezen. Op dinsdag 27 mei 2014 is een nieuwe Arbitragewet aangenomen door de Eerste Kamer waardoor de arbitrageregels moderniseren. Binnenkort informeren wij u hierover nader. Uiteraard zijn er ook nadelen; zoals: Arbitrage is vaak duurder omdat de arbiters door de partijen worden betaald, anders dan bij een door de staat benoemde rechter; Arbiters zijn soms wel erg deskundig op hun eigen terrein en dreigen daarmee het contact met de andere, juridische, realiteit te verliezen; Arbitrage vindt bijna altijd slechts in één instantie plaats. Er is dus geen ruimte voor hoger beroep, tenzij partijen dat van tevoren afspreken. Michiel van Aardenne Handels- en Contractenrecht aardenne@tenholternoordam.nl Anita van Rozendaal Vennootschapsrecht rozendaal@tenholternoordam.nl 7

8 DE REGELS VAN HET ONDERHANDELEN Er wordt vaak gedacht dat partijen die onderhandelingen voeren pas verplichtingen hebben ten opzichte van elkaar als er een getekend contract ligt. Hoewel onderhandelingen vaak met een getekend contract worden bezegeld, kan al eerder een punt zijn bereikt dat partijen overeenstemming hebben. Zo is een koop van grondstoffen in principe gesloten als afspraken zijn gemaakt over soort, prijs en leveringstermijn. Er bestaat dan namelijk overeenstemming over de essentie. De verkoper is vanaf dat moment verplicht te leveren en de koper moet betalen. Nakoming kan worden afgedwongen. Dat geldt voor alle overeenkomsten, tenzij de wet een schriftelijk contract voorschrijft, zoals voor de koop van een woning. Hoewel het bestaan van een afdwingbare overeenkomst meestal niet afhankelijk is van een ondertekend contract, is een goed contract natuurlijk geen overbodige luxe. Alleen al omdat het contract een bewijsfunctie heeft; het toont aan dat er overeenstemming was en waarover. En voor de liefhebber die nog niet is afgehaakt; de Hoge Raad kwam nog met de volgende uitsmijter: Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan terwijl, in het geval onderhandelingen onder gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Tips Deze formule geeft weinig houvast. Wanneer van de afbrekende partij mag worden verlangd dat deze de onderhandelingen voortzet of de gemaakte kosten vergoedt, is moeilijk in te schatten. Om het lot van een goede onderhandelaar niet te laten afhangen van een creatieve advocaat, hierbij enkele tips: Onderhandelingen, wel of niet vrijblijvend? Het onderhandelingstraject is niet helemaal vrijblijvend. Onderhandelaars kunnen namelijk een punt bereiken waarop zij zich niet meer zonder consequenties uit onderhandelingen kunnen terugtrekken. Dat punt ligt ergens tussen het moment van kennis maken, aftasten en oriënteren en het moment dat overeenstemming is bereikt over essentiële onderwerpen. Maar waar dat moment precies ligt en welke regels dan gelden is moeilijk te bepalen. De Hoge Raad gebruikte daarvoor de volgende toverformule: Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden, dat ieder van de onderhandelende partijen die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Als u uw handelspartner wilt vastpinnen bevestig dan tussentijds zo veel mogelijk deelafspraken. De kunst is om dit op een sympathieke manier te doen om de sfeer goed te houden. Bijvoorbeeld door ook andere informatie in de op te nemen, zoals een antwoord op een uitstaande vraag en de plaats en tijd voor een nieuwe afspraak; Als u uw vrijheid wilt behouden stel dan voorbehouden, zoals het voorbehoud dat financiering moet worden verkregen, de raad van commissarissen of alle aandeelhouders hun instemming moeten verlenen, of dat er een ondertekend contract moet zijn voordat u gebonden bent; Als u de onderhandelingen wilt afbreken kies dan een passend moment, bijvoorbeeld als er duidelijke discussiepunten zijn; Stel u altijd redelijk op tijdens onderhandelingen en probeer zo transparant mogelijk te zijn, bijvoorbeeld over het feit dat ook met andere partijen wordt onderhandeld; >>> 8

9 >>> Houd een dossier bij met s, onderzoeksrapporten, data van besprekingen, gespreksverslagen en conceptcontracten; En mocht het allemaal niet baten, dan komen we een eind met de toverformule van de Hoge Raad. Veel succes! Informeer uw handelspartner over kosten die tijdens het onderhandelingstraject worden gemaakt en de hoogte ervan. Bijvoorbeeld kosten voor taxaties, advies en reizen. Probeer afspraken te maken over wie de kosten draagt als de transactie er wel/niet komt. Kathelijne de Nijs Handels- en Contractenrecht EN HET BLEEF NOG LANG ONRUSTIG IN FINANCIEEL NEDERLAND Banken staan de laatste tijd meer en meer onder vuur. Veel banken zouden hun zorgplicht hebben geschonden. En met de toenemende claimcultuur starten veel bedrijven en particulieren op die grond een rechtszaak tegen hun bank. Consumenten Veel consumenten worden geconfronteerd met een restschuld van hun huis. In een recente brief van de minister wordt gesteld dat in huizen onder water stonden. In reactie op betalingsverzoeken van de bank stelt een groeiend aantal consumenten de bank mede verantwoordelijk voor hun restschuld. Banken zouden in de jaren 80 en 90 te makkelijk zijn geweest bij het verstrekken van hypotheken, en de betrokken consumenten onvoldoende hebben gewezen op de risico s. De eerste procedures zijn al gestart en het wachten is op de uitkomst ervan. Met name de Stichting Stop de Restschuld maakt zich de laatste tijd ook in de media sterk voor deze gedupeerde consumenten. Deze Stichting stelde onlangs bovendien een aantal wantoestanden aan de kaak ten aanzien van doorlopende consumentkredieten. Gesteund door een groot aantal vonnissen stelt de Stichting dat veel banken er niet in slagen om betalingen op doorlopende kredieten te specificeren. En dat is in strijd met de Wet op het Consumentenkrediet. Bedrijven Ook bedrijven weten inmiddels de gang naar de rechter steeds beter te vinden vanwege de bancaire zorgplicht. Naar aanleiding van het Euribor-schandaal heeft de Rabobank in oktober 2013 een schikking met toezichthouders in Nederland, Japan, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten getroffen voor een bedrag van 774 miljoen euro. De Rabobank kan bovendien de komende tijd een groot aantal claims verwachten van bedrijven die gedupeerd zijn door deze rentemanipulatie. In april 2014 is de eerste claim ingediend door een Nederlandse vastgoedondernemer. De ondernemer had een lening afgesloten van circa vijf miljoen euro tegen een vaste rente van 4,4%. Als Rabobank de procedure verliest, zal de bank ongeveer euro moeten terugbetalen, te weten het verschil tussen de Euribor-rente en de vaste rente die de ondernemer betaalde gedurende ruim vijf jaar. Omdat de Rabobank duizenden vergelijkbare rentederivaten in behandeling heeft, volgen de ondernemers die in een vergelijkbare situatie verkeren deze recente procedure op de voet. Dezelfde bank is afgelopen maand bovendien geconfronteerd met een uitspraak van Rechtbank Oost Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) waarin de bank >>> 9

10 >>> aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die een bedrijf heeft geleden als gevolg van onjuiste adviezen over een renteswap. Wederom een schending van de zorgplicht van Rabobank. De rechtbank stelt in de uitspraak dat anders dan de bank beweerde de bijzondere zorgplicht van banken niet alleen geldt voor particulieren, maar ook kan gelden jegens bedrijven. Ook hierover zullen meer procedures volgen. Conclusie De zorgplicht van de banken kan de juridische kapstok voor een claim op uw bank zijn, of u nu als particulier, of als bedrijf benadeeld bent. Aram van Bunge Vennootschapsrecht bunge@tenholternoordam.nl DE ONTWERPENDE AANNEMER UAV OF UAV-GC? In de gww-sector zie je de UAV-GC 2005 regelmatig bij design- & constructwerken. In de B&U worden ze nog maar weinig gebruikt. Waarschijnlijk vanwege de relatieve onbekendheid van de UAV-GC. Opdrachtgevers in de utiliteit kiezen sowieso nog steeds relatief vaak voor een traditionele aannemingsovereenkomst en dan zijn de UAV de aangewezen voorwaarden. Langzaam maar zeker wordt er een kentering zichtbaar. Ook opdrachtgevers buiten de gww-sector willen de aannemer zowel voor het ontwerp als voor de uitvoering verantwoordelijk maken. Waar wij voor waarschuwen is het UAV-denkraam van opdrachtgevers die kiezen voor een ontwerpende aannemer, maar vervolgens op de traditionele manier aan de slag gaan. Het contract wordt dan niet op de UAV-leest geschoeid. Met het maken van het ontwerp bemoeit de opdrachtgever zich nadrukkelijk en bij de bouw loopt er een directievoerder rond die toezicht houdt. Opdrachtgevers en aannemers blijken moeite te hebben om afscheid te nemen van hun traditionele rol. Men beseft nog niet genoeg dat voor een andere aanpak andere voorwaarden nodig zijn en dat je die andere voorwaarden dan goed moet hanteren. Aannemers lijken zich bovendien niet steeds bewust te zijn van de consequenties voor hun onderaannemers. Als die meewerken aan het ontwerp en voor opdrachtgever en aannemer de UAV-GC gelden, moet de onderaannemer natuurlijk geen UAV-contract krijgen. Het grootste risico voor een aannemer is immers dat hij klem komt te zitten tussen de opdrachtgever en zijn onderaannemers. Dat kan hij vermijden door risico s zoveel mogelijk door te leggen naar zijn onderaannemers of ze terug te leggen bij de opdrachtgever. De ontwerpende aannemer die een architect, constructeur en/of installatieadviseur inschakelt moet helemaal goed opletten. Zodra adviseurs hun standaardvoorwaarden (DNR 2011) hanteren, zijn zij beperkt aansprakelijk voor hun ontwerpfouten. Aannemers die daar te laat achter komen, hebben een groot probleem. Verstandiger is om tevoren- af te wijken van die voorwaarden en de adviseur daarvoor de vaak bescheiden aanvullende verzekeringspremie te laten betalen. Dat is niet alleen in het belang van de adviseur maar ook van de aannemer en uiteindelijk ook voor de opdrachtgever. Voor design & construct zijn de UAV-GC 2005 prima. De wezenlijke verschillen met de UAV zijn er echter niet voor niets. Dat zijn o.a. de verantwoordelijkheid voor vergunningen, het invullen van vraagspecificatie en annexen, de ontwerpbeslissingen, al dan niet tussentijdse acceptatie, aansprakelijkheid voor gebreken, enz. Het is van groot belang dat álle betrokkenen hun werkwijze hierop aanpassen. Hugo Meijer Bouw, Vastgoed en Aanbesteding meijer@tenholternoordam.nl 10

11 STUWADOORSSCHADE DE STUWADOOR IS NIET ALTIJD AANSPRAKELIJK Ondanks de huidige moderne technieken en geavanceerde hijskranen, komt het wel eens voor dat bij het laden of lossen van een schip schade ontstaat. Een spreader, de grijper van een kraan waarmee een container van een schip wordt gehaald of op het schip wordt geplaatst, kan bijvoorbeeld onverwachts een slinger maken waardoor het schip door de spreader (met of zonder container) wordt geraakt. Dit levert schade aan het schip zelf op, maar vaak ook misgelopen inkomsten omdat het schip tijdens de reparatieperiode niet kan varen. De eigenaar van het schip zal proberen de geleden schade via de rechter te verhalen op de stuwadoor. De stuwadoor is echter niet automatisch aansprakelijk voor de schade die bij zijn werkzaamheden is ontstaan. Rechtspraak De rechtspraak over aansprakelijkheid van stuwadoors bij schade aan schepen vindt zijn oorsprong in het nog altijd actuele Hoge Raad-arrest in de zaak Nicolaos Pateras (HR 6 maart 1953, NJ 1953, 79). Volgens vaste rechtspraak is het enkele feit dat er schade is ontstaan bij beladings- of lossingswerkzaamheden niet voldoende om aan te nemen dat de stuwadoor (dat wil zeggen: zijn kraanmachinist) onrechtmatig jegens de eigenaar van het binnenschip heeft gehandeld. De rechtbank Rotterdam heeft in de Pretoria -zaak (Rechtbank Rotterdam 29 september 2010, S&S 2011, 50) en in de zaak van de Allegonda (Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2009, S&S 2011, 49) deze rechtsregel bevestigd. In deze zaken was schade ontstaan doordat de spreader tijdens de beladingswerkzaamheden het stuurhuis had geraakt. De rechtbank overweegt dat er pas sprake kan zijn van een onrechtmatige gedraging van de stuwadoor wanneer de stuwadoor niet de redelijkerwijs van de stuwadoor te verwachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij zijn werkzaamheden. De eigenaar van het binnenschip moet daarom bewijzen dat de kraanmachinist onzorgvuldig is geweest bij de beladings- of lossingswerkzaamheden met schade tot gevolg. Pas dan moet de stuwadoor de geleden schade vergoeden. Contractuele uitzonderingen Let wel, de stuwadoor kan zijn aansprakelijkheid voor deze schade, indien bewezen, in sommige gevallen uitsluiten of beperken. De stuwadoor dient dan slechts een deel van de werkelijk geleden schade te vergoeden. Indien bij een contractspartij schade is ontstaan, zal de stuwadoor een beroep kunnen doen op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden. Tegenover derden zal de stuwadoor zich willen beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking die veelal te vinden is op de attentie- of terreinborden op de terminal. Het Hof Den Haag heeft recentelijk, op 25 februari 2014, in de hogerberoepprocedure van de voornoemde Allegonda - zaak over deze laatste wijze van aansprakelijkheidsbeperking echter bepaald dat dit niet altijd kan baten. Het Hof overweegt dat de aansprakelijkheidsuitsluiting op betreffende attentieborden in te algemene bewoordingen was geformuleerd en dat er onvoldoende wordt gewezen op specifieke risico s. Als de stuwadoor zijn aansprakelijkheid voor eventueel door hem veroorzaakte schade via een attentie- of terreinbord wil uitsluiten, dient hij dit specifiek onder de aandacht van de bezoekers te brengen. Het Hof concludeert dan ook dat er in de situatie van de Allegonda >>> 11

12 >>> onvoldoende bewezen is dat de schipper de mededeling op het attentiebord had begrepen, met als gevolg dat de stuwadoor zijn aansprakelijkheid voor de schade niet kan uitsluiten. Conclusie Als er bij de beladings- of lossingswerkzaamheden schade is ontstaan aan een schip, schakel dan zo snel mogelijk een schade- expert in die de feiten en omstandigheden van het ongeval in een schaderapport vastlegt. Ook verklaringen van de betrokkenen direct na het ongeval, waaronder een verklaring van de kraanmachinist, kunnen zeer waardevol zijn. Kortom, een schadegeval vereist directe actie. De advocaten van de sectie Transport & Logistiek staan u graag bij met advies en zo nodig in een eventuele juridische procedure. Ook helpen wij u graag bij het opstellen van uw aansprakelijkheidsuitsluitingen en -beperkingen. Renée Fontein Transport en Logistiek fontein@tenholternoordam.nl MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET Als kort voorafgaand aan een faillissement zaken door een failliet worden verkocht is de kans groot dat de curator na datum faillissement hier met veel aandacht naar kijkt. Dit omdat de kans groot is dat de zaken voor niets of te weinig zijn verkocht. Actio pauliana De beroemde actio pauliana (artikel 42 Fw e.v.) bepaalt hierover dat overeenkomsten aangegaan in de periode voorafgaand aan het faillissement door de curator kunnen worden vernietigd. Dat betekent feitelijk: teruggedraaid. Met name voor overeenkomsten waarbij zekerheden (hypotheek- en pandrecht) zijn verstrekt is het voor de boedel van belang of dit wel terecht en juist is gebeurd. Immers, de bezittingen van de onderneming zijn hierdoor aan de macht van de overige crediteuren onttrokken. degene die het krediet verstrekt anders kan de overeenkomst worden vernietigd. Sinds deze uitspraak van de Hoge Raad maakt dit verstrekken van krediet voor banken lastig. Zij moeten immers laten zien dat bij het verstrekken van een nieuw krediet geen verwachting bestaat dat een faillissement volgt. Op 29 november 2013 heeft de Hoge Raad beslist dat een nieuw verstrekt krediet niet per definitie een verdacht karakter heeft. Het verstrekken van zekerheden voor het nieuwe krediet wijst volgens de Hoge Raad niet zonder meer op benadeling van de overige crediteuren. Kredietverstrekking is dus iets minder risicovol bij een onderneming in zwaar weer, maar het blijft opletten bij het bedingen van zekerheden. Rechtspraak In 2010 heeft de Hoge Raad beslist dat bij het verstrekken van een nieuw krediet de kredietverstrekker zeer zorgvuldig te werk moet gaan als zij daarbij zekerheden bedingt. Een faillissement moet redelijkerwijs niet te verwachten zijn bij Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering groot@tenholternoordam.nl 12

13 EIGEN AANGIFTE FAILLISSEMENT NIET ALTIJD DE BESTE KEUZE In 2013 was er met uitgesproken faillissementen sprake van een record. Het aantal faillissementen lag 10% hoger dan in 2012; het hoogste aantal faillissementen per jaar sinds de waarneming in 1951 begon. Toch lijkt het tij te gaan keren. De toename van het aantal faillissementen in de tweede helft van 2013 was kleiner dan in de eerste helft van dat jaar. Recente uitspraak Rechtbank Rotterdam Op grond van een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam wordt het moeilijker het eigen faillissement aan te vragen. Het is noodzakelijk een goede inventarisatie en afweging te maken voordat er een eigen aangifte tot faillietverklaring bij de Rechtbank wordt ingediend. De curator is na zijn benoeming in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van de vennootschap. Vaststond dat de vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en daarmee was de keuze voor een eigen aangifte niet vreemd. Echter, omdat een curator wordt aangesteld om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen, moet zo overweegt de Rechtbank worden onderzocht of er enige baten aanwezig zijn die onder de crediteuren verdeeld kunnen worden. In dit geval had de vennootschap geen bezittingen, geen vorderingen op debiteuren, was er geen personeel in dienst en was er geen sprake van een eigen bedrijfsruimte. Bovendien waren de activiteiten geruime tijd voorafgaand aan het faillissement gestaakt. Er waren slechts drie schulden: een vordering van de bank waarvan tevergeefs is getracht tot een minnelijke regeling te komen, een te verwaarlozen vordering van de accountant die de bestuurder toentertijd uit eigen middelen wilde voldoen en een rekeningcourantverhouding met de bestuurder zelf. Uit het door de curator verrichte onderzoek blijken de baten minimaal en feitelijk verwaarloosbaar. Aanknopingspunten voor bestuurdersaansprakelijkheid waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien heeft de curator niet kunnen constateren. direct zou zijn ontbonden zonder vereffening (de zogenaamde turboliquidatie). In dat geval had de bank als materieel enige schuldeiser aannemelijk moeten maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel had zij (de bank) het faillissement van de vennootschap moeten aanvragen. De Rechtbank oordeelt dat het doen van een eigen aangifte onder de bovengenoemde omstandigheden misbruik van recht oplevert. Er is sprake van een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte aan de ene kant, en het belang van de te benoemen curator aan de andere kant. Op voorhand staat immers reeds vast dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Door de Rechtbank Rotterdam wordt daarom het door de curator ingestelde verzet gegrond verklaard en het verzoek tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring van de vennootschap toegewezen. De aanvrager van het faillissement is veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure en de faillissementskosten. Conclusie Breng bij het (noodgedwongen) staken van de activiteiten goed in kaart welke bezittingen en schulden de onderneming heeft. Met deze gegevens kan een juiste afweging gemaakt worden of de onderneming moet worden geliquideerd dan wel het faillissement moet worden aangevraagd. Bij de beoordeling van deze vraag staan wij u vanzelfsprekend graag bij. Bovendien kunnen wij u begeleiden in het proces van liquidatie en het doen van een eigen aangifte. De Rechtbank Rotterdam concludeert dat de vennootschap niet tot een eigen aangifte tot faillietverklaring had mogen komen. De enig aandeelhouder had moeten besluiten de vennootschap te liquideren, waardoor de vennootschap Kitty Schellingerhout Faillissementen en Herstructurering schellingerhout@tenholternoordam.nl 13

14 UW WERKNEMER WORDT VAN EEN STRAFBAAR FEIT VERDACHT? Wat kan een werkgever dan doen? Als er een gevangenisstraf wordt opgelegd, is dan het feit dat de werknemer in de bak zit zonder meer een reden voor een ontslag op staande voet? Een ontslag op staande voet is de meest vergaande maatregel die het arbeidsrecht kent: de arbeidsovereenkomst eindigt per direct en de werknemer komt niet in aanmerking voor een werkloosheidsuitkering. Wanneer de werknemer in aanraking is geweest met justitie, moet onderscheid worden gemaakt tussen: A. Er is geen veroordeling en geen vrijheidsbeneming; B. Er is geen veroordeling maar wel vrijheidsbeneming; of C. Er is een veroordeling en vrijheidsbeneming. Bovendien is er verschil tussen strafbare feiten op de werkvloer en strafbare feiten buiten de werksfeer in privétijd van de werknemer. A. Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming In deze situatie is alleen nog maar sprake van een verdenking van een strafbaar feit. Een ontslag zal niet snel voor de hand liggen. Ook in het arbeidsrecht is een werknemer onschuldig tot hij door de rechter is veroordeeld. Dit kan anders zijn wanneer de werknemer als gevolg van de verdenking zijn draagvlak op de werkvloer is kwijtgeraakt of wanneer de reputatie van de werkgever is beschadigd, bijvoorbeeld als bedrijfsmiddelen van de werkgever zijn gebruikt bij het plegen van het misdrijf. Rechtspraak: Een tegelzetter heeft brandgesticht in een moskee in Rotterdam. Hij heeft daarbij een bedrijfsauto gebruikt, met daarop duidelijk de naam van de werkgever, om het hout te kopen om de brand te stichten. Bovendien had de werknemer grote hoeveelheden alcohol en drugs gebruikt voordat hij met de auto op pad ging om de brand te stichten. Ook is onrust op de werkvloer ontstaan en een groot gevoel van onveiligheid bij een groot aantal islamitische collega s. De kantonrechter vond dat de werkgever onder deze omstandigheden niet het dienstverband behoefde te laten voortduren, ook omdat de werknemer op de zitting bij de kantonrechter het brandstichten en het rijden onder invloed had erkend. B. Geen veroordeling, maar wel vrijheidsbeneming In deze situatie is de werknemer nog niet veroordeeld, maar zit hij/zij wel vast voor verhoor of in voorarrest. De werknemer kan zijn werk dus niet verrichten. Kan de werkgever de werknemer dan wegens onwettig verzuim op staande voet ontslaan? Het enkele feit van werkverzuim gedurende een of enkele dagen zal niet snel een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. Van belang hierbij is ook wat de reden is voor de arrestatie en of die reden al dan niet verband houdt met het werk. Rechtspraak: De financieel directeur die wordt gearresteerd op verdenking van verduistering van de kas die hij als penningmeester van een voetbalclub beheert, kwalificeert zich niet echt meer voor zijn functie, althans daar mag zijn werkgever een groot vraagteken bij zetten. Werkverzuim al dan niet in combinatie met de verduistering kan dan resulteren in een terecht gegeven ontslag op staande voet, omdat de verduistering een nauwe relatie heeft met de functie van de werknemer. Anders was het standpunt van de kantonrechter in een zaak betreffende een magazijnmedewerker die vier weken in voorlopige hechtenis zat. Hij werd door zijn werkgever op staande voet ontslagen wegens onwettige afwezigheid nadat hij geen gevolg had gegeven aan een sommatie om op het werk te verschijnen. De kantonrechter oordeelde dat een ontslag op staande voet hier een te zware maatregel was, omdat de werknemer altijd goed had gefunctioneerd en het feit waarvan hij werd verdacht in geen enkele relatie stond tot zijn werkzaamheden in het magazijn. C. Veroordeling en gevangenisstraf Zelfs het enkele feit dat de werknemer zijn werk verzuimt omdat hij is veroordeeld en zijn straf uitzit, is op zichzelf los van verzwarende omstandigheden niet voldoende voor een ontslag op staande voet. Dit geldt ook wanneer het werkverzuim het gevolg is van een veroordeling wegens een ernstig delict, waardoor de werknemer geruime tijd achter de tralies gaat. Rechtspraak: Een werknemer, werkzaam bij de kredietadministratie van een bank, wordt gearresteerd op verdenking van het plegen van ontucht met zijn minderjarige stiefzoon. Hij meldt dit via de bedrijfsarts aan de werkgever. Vijf maanden na zijn arrestatie is de werknemer veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. Ook hiervan is de werkgever door de werknemer op de hoogte gesteld. De werknemer gaat niet in beroep, waarna de werkgever hem op staande voet heeft ontslagen, onder meer omdat de veroordeling onherroepelijk was geworden. De rechter oordeelt dat het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was, >>> 14

15 >>> vanwege de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt, het gegeven dat het strafbare feit zich geheel in de privésfeer heeft voltrokken en op zijn functioneren geen negatieve invloed heeft gehad, de werknemer steeds voortreffelijk heeft gefunctioneerd en dat de werkgever geen directe schade heeft geleden als gevolg van de langdurige detentie van de werknemer. De omstandigheden als de ernst van het delict en de daardoor bij terugkeer van de werknemer te verwachten onrust op de werkvloer, waren voor de rechter minder relevant. En in ieder geval niet van doorslaggevende aard om de spreekwoordelijke weegschaal van vrouwe Justitia naar de kant van de bank te laten uitslaan. Conclusie Detentie van een werknemer of de verdenking van een door hem gepleegd misdrijf, rechtvaardigt dus niet in alle gevallen een ontslag op staande voet. Dit kan anders zijn wanneer er tussen het type misdrijf en het werk een verband bestaat. Misbruik van minderjarige in de privésfeer, gekoppeld aan een dienstverband waarin de werknemer veel contact heeft met minderjarigen, zal eerder aanleiding kunnen zijn voor een ontslag op staande voet dan een functie bij een bank, ook al is voor iedere bank het uitgangspunt dat alle werknemers brandschoon moeten zijn. In geval van twijfel kan een werkgever beter de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, omdat er geen vertrouwensbasis meer aanwezig is. Notabene: Indien sprake is van verzuim als gevolg van een verhoor, voorarrest of gevangenisstraf is de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer. De hoofdregel is immers: geen arbeid, geen loon. Henriëtte Meerman Arbeidsrecht VOORAANKONDIGING SEMINAR OP DE GRENS VAN HET ARBEIDSRECHT & STRAFRECHT Welke bevoegdheden heeft u als werkgever om uw medewerkers te controleren? Welke onderzoeksmethoden, zonder de privacywetgeving te schaden, mag u hanteren? U komt het allemaal te weten op het seminar Op de Grens van het Arbeidsrecht & Strafrecht Onderwerpen die aan bod komen zijn Cameratoezicht, Wet bescherming persoonsgegevens, Ontslag op staande voet. Noteer de datum 6 november 2014 alvast in uw agenda. Meer informatie is binnenkort op onze website te vinden. U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar seminars@tenholternoordam.nl. 15

16 AOW ER EERDER OP STRAAT Bij het bepalen van de volgorde van werknemers die om bedrijfseconomische redenen ontslagen moeten worden, hanteert het UWV het Ontslagbesluit. Dit besluit is met ingang van 1 april 2014 gewijzigd. Door deze wijziging komen werknemers die de AOWgerechtigde leeftijd hebben bereikt, eerder voor ontslag in aanmerking dan werknemers in dezelfde categorie uitwisselbare functies, die deze leeftijd nog niet hebben bereikt. bereikt, zijn, sinds 1 april 2014, eerst de werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (op grond van last in, first out ) aan de beurt. Afspiegelingsbeginsel Pas daarna zijn de werknemers aan de beurt met een tijdelijke arbeidsovereenkomst die na meer dan 26 weken na indiening van de ontslagaanvraag van rechtswege eindigt en de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Maar voordat van deze werknemers afscheid kan worden genomen, moet eerst afscheid genomen worden van de flexibele arbeidskrachten. Hoe zit het ook alweer met de ontslagvolgorde? Eerst flexibel, dan vast Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is het uitgangspunt dat aan vaste werknemers een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele arbeidskrachten. Dit betekent dat eerst afscheid genomen moet worden van onder andere uitzendkrachten, gedetacheerden, oproepkrachten en werknemers die van een andere bedrijfsvestiging worden ingeleend. Van deze flexibele arbeidskrachten kan afscheid worden genomen zonder toestemming van het UWV. Vervolgens zijn werknemers aan de beurt van wie de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) binnen 26 weken na datum indiening ontslagaanvraag van rechtswege eindigt. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor arbeidsovereenkomsten (voor onbepaalde tijd) die van rechtswege eindigen op grond van een zogenoemd pensioenontslagbeding. Deze werknemers worden, samen met de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na datum ontslagaanvraag van rechtswege eindigt, ingedeeld in de volgende vijf leeftijdscategorieën: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd (tot 1 april 2014 was dit de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder). Op grond van de benodigde krimp binnen de categorie uitwisselbare functies moet vervolgens per leeftijdscategorie worden bepaald hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen, waarbij de werknemers met het kortste dienstverband als eerste aan de beurt zijn. Het doel van het afspiegelingsbeginsel is om, verhoudingsgewijs, de leeftijdsopbouw per categorie uitwisselbare functies na de reorganisatie zoveel mogelijk gelijk te laten blijven aan de leeftijdsopbouw vóór de reorganisatie. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is alleen in een beperkt aantal uitzonderingsgevallen mogelijk, zoals met betrekking tot werknemers met bijzondere kennis en bekwaamheden, werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie en gedetacheerde werknemers. Als met het afscheid nemen van de (bovengenoemde) flexibele arbeidskrachten de noodzakelijke krimp nog niet is AOW-gerechtigde leeftijd Zonder een overeengekomen pensioenontslagbeding eindigt >>> 16

17 >>> een arbeidsovereenkomst niet van rechtswege bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. maximaal 10% van de werknemers af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Aan het UWV kan toestemming worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd op te zeggen. Het UWV zal toestemming verlenen als de ontslagaanvraag is ingediend voordat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Het UWV verleent echter geen toestemming als blijkt dat het de bedoeling is om aan deze werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. In dat geval maakt de AOW-gerechtigde immers geen plaats voor arbeidsparticipatie van een jongere werknemer. Als een ontslagaanvraag wordt ingediend nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, zal het UWV geen toestemming meer verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, als de enige reden voor het ontslag het bereiken van deze leeftijd is. Deze uitzonderingsmogelijkheid zal van toepassing zijn op werknemers die bovengemiddeld presteren of die een bovengemiddelde potentie hebben voor de toekomst. Maar deze uitzondering mag niet leiden tot meer ontslagen in de leeftijdscategorie jaar en 55 jaar tot de AOWgerechtigde leeftijd. In het geval van (andere) afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel (bij cao), geldt dat na inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, het bezwaar van een werknemer tegen een voorgenomen ontslag zal moeten worden getoetst door een onafhankelijke commissie, in een door cao-partijen zelf ingestelde procedure, in plaats van door het UWV. De hiervoor genoemde wijzigingen op grond van de Wet Werk en Zekerheid zullen naar verwachting van toepassing zijn vanaf 1 juli Als de nu bij de Eerste Kamer aanhangige Wet Werk en Zekerheid in werking is getreden, zal een werkgever overigens zonder toestemming van het UWV een arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen in verband met het bereiken, of bereikt hebben van de AOW-gerechtigde leeftijd. Vanzelfsprekend houden wij u op de hoogte van de relevante ontwikkelingen en beantwoorden wij graag uw vragen.w Toekomst Op grond van de Wet Werk en Zekerheid zal het onder bepaalde voorwaarden ook mogelijk worden om voor Janka Sintemaartensdijk Arbeidsrecht sintemaartensdijk@tenholternoordam.nl VOLG ONZE BLOGS BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN AANBESTEDINGSRECHT Bestuurdersaansprakelijkheid In deze nuttige blog over bestuurdersaansprakelijkheid informeert mr. Aram van Bunge u over dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurders en inmiddels ook voor toezichthouders. Hij doet dit aan de hand van jurisprudentie en actualiteiten uit de praktijk. Onderwerpen die de revue passeren zijn onder andere de beperkingen van de vrijwaring, de bestuursverboden, de verzekeringen en uiteraard de governancecode. Aanbestedingsrecht Mr. Job Velthuizen houdt u op de hoogte van de relevante ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht. Op zijn blog behandelt hij interessante zaken en recente jurisprudentie. U kunt zich abonneren op deze blogs via 17

18 KABELS, LEIDINGEN EN GRONDROEREN WIE IS WAARVOOR AANSPRAKELIJK? Boven de grond is ons land dicht bebouwd. Onder de oppervlakte is het bijna net zo dicht bebouwd of misschien nog wel dichter. Riolering, water- en elektriciteitsleidingen, glasvezelkabels, enz., alles vindt zijn weg onder de grond. Daar moet wel rekening mee gehouden worden bij werkzaamheden te land en te water, zodra die (ook) in de grond plaatsvinden, als er in de grond wordt geroerd. Belanghebbenden Als er gebouwd, geheid of gegraven wordt en er gaat iets fout, heeft dat niet alleen gevolgen voor direct belanghebbenden zoals de opdrachtgever, de aannemer (grondroerder) en de eigenaar van de leiding. Ook kunnen er andere belanghebbenden zijn, zoals de bedrijven die door de werkzaamheden zonder elektriciteit komen te zitten. Het voorkomen van leidingschades is van groot belang. Wettelijke regelingen Ons Burgerlijk Wetboek bevat daarom een aantal algemene aansprakelijkheidsbepalingen en in de WION (Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten) staat een specifieke regeling. Kort samengevat komen deze er op neer dat de aannemer/grondroerder die de schadeveroorzakende werkzaamheden verricht in beginsel aansprakelijk is. Of hij moet bewijs leveren waarom de aansprakelijkheid niet bij hem ligt. In dat kader is o.a. van belang: KLIC-melding: de aannemer moet tevoren netinformatie opvragen; De opdrachtgever en de netbeheerder moeten deugdelijke informatie verstrekken, zeker waar het gaat om bijzonderheden; Feitelijke ligging: de aannemer is verantwoordelijk voor het vaststellen van de feitelijke ligging (lokaliseren). NB: De WION verplicht de netbeheerder weliswaar om een goede registratie te hebben, maar boete daarop gaat niet naar de grondroerder, opdrachtgever of andere schadelijders. Werkzaamheden netbeheerder Als eigenaar van kabels en leidingen voert ook de netbeheerder regelmatig werkzaamheden uit. Een goede coördinatie is dan van groot belang. Immers, als het netbedrijf vertraging heeft, kan dat van grote invloed zijn op werkzaamheden die daarna of daarnaast plaatsvinden. Maak dus goede afspraken, zo nodig met een boetebedrag, waardoor de netbeheerder aansprakelijk is voor vertraging en de schade die dat tot gevolg heeft. Let op: De aansprakelijkheid voor schade bij werkzaamheden van de netbeheerder kan liggen bij de door deze ingeschakelde aannemer en/of onderaannemer. Dat is alleen anders als onduidelijk is wie het feitelijke hei- of graafwerk heeft verricht. Werkzaamheden te water Een bijzondere maar ook voorkomende schade is die vanwege (gww-) werkzaamheden op (de bodem van) het water als kanalen, sloten e.d. Zodra dit als zogeheten schadevaring moet worden aangemerkt, zijn er kortere verjaringstermijnen, is de aansprakelijkheid beperkt en wordt er naar de soort schade gekeken. In de rechtspraak geldt wel dat zodra de werkzaamheden ook (in den droge) schade opgeleverd hadden, de bijzondere bepalingen niet van toepassing zijn. Voorbeeld: schade door spudpalen van een ponton is een typische natte schade. Als er een beschoeiing wordt geheid vanaf een ponton terwijl dat evengoed vanaf de wal had kunnen plaatsvinden gelden de reguliere aansprakelijkheidsregels. Tip Een keuze tussen toepasselijkheid van (bijvoorbeeld) UAV of UAV-GC kan een verschuiving van verantwoordelijkheden opleveren. In de algemene voorwaarden kan een aansprakelijkheids- beperking zijn opgenomen (let op: die geldt alleen jegens de contractpartijen niet tegen zijnen). Voor risicovolle gebieden moet er wellicht bijverzekerd worden. Conclusie Zorg in geval van werkzaamheden aan kabels of leidingen voor goede afspraken en dat het betreffende werk goed (CAR-)verzekerd is. Voor vragen kunt u altijd bij ons terecht. Wij hebben immers niet alleen kennis van het bouwrecht. Ook in het natte recht zijn wij goed thuis. Hugo Meijer Bouw, Vastgoed en Aanbesteding meijer@tenholternoordam.nl 18

19 KLOPPEN AAN DE DEUR Als opdrachtgever en daarmee debiteur weet u met wie u van doen hebt. U hebt van doen met uw opdrachtnemer met wie u een commerciële relatie hebt en bij wie u met vragen, klachten of opmerkingen over het geleverde altijd nader in gesprek kunt gaan. U kunt echter geconfronteerd worden met een derde partij zoals bijvoorbeeld de bank, omdat uw crediteur zijn vorderingen op u verpandt. Als uw crediteur zijn bank niet betaalt, dan worden de verpande debiteuren door de bank aangeschreven, uw relatie met uw opdrachtnemer is in één ogenblik niet meer relevant: de bank zal niets willen weten van commerciële of inhoudelijke argumenten over de factuur. Hoe voorkomt u dat u geconfronteerd wordt met bijvoorbeeld een bancaire instelling in plaats van met uw opdrachtnemer? Verpandingsverbod Een verpandingsverbod voorkomt dat uw opdrachtnemer vorderingen op haar debiteuren, waaronder u, verpandt aan de bank, mits het goed geformuleerd en vooraf afgesproken is. Tot voor kort was dat overigens nog de vraag. In een arrest van eind maart 2014 lijkt de Hoge Raad echter als hoofdregel te kiezen dat een verpandingsverbod verbintenisrechtelijke werking heeft. Dit houdt in dat wanneer uw opdrachtnemer de vordering die zij op u heeft als opdrachtgever in weerwil van uw verpandingsverbod toch verpandt aan de bank, de verpanding toch tot stand is gekomen. Om ongevraagd en ongewenst kloppen op de deur van de kant van de bank van uw opdrachtnemer te voorkomen, is het dus van belang ervoor zorg te dragen dat een dergelijk verpandingsverbod goederenrechtelijke werking heeft. Het gevolg van zo n beding (in Algemene Voorwaarden), is dat de bank geen pandrecht heeft op u als opdrachtgever. Goederenrechtelijke werking Bij goederenrechtelijke werking krijgt u niet onverwacht te maken met de bank als gesteld pandhouder en kunt u ook niet in verwarring raken over aan wie u moet betalen. Erger nog, voorkomen wordt dat u, aangesproken door de bank, aan de bank betaalt en vervolgens nog wordt aangesproken door uw opdrachtnemer die stelt dat u niet aan de bank mocht betalen. Wilt u uw verpandingsverbod in de Algemene Voorwaarden waterdicht hebben, neem dan contact op met één van onze insolventiespecialisten. Met enkele eenvoudige ingrepen passen wij uw Algemene Voorwaarden zodanig aan dat een verpandingsverbod goederenrechtelijke werking heeft of, omdat u dat bijvoorbeeld om redenen van financierbaarheid juist niet wilt, zodanig dat het verbintenisrechtelijke werking heeft. Sjoerd Warringa Faillissementen en Herstructurering warringa@tenholternoordam.nl 19

20 VERVANGING VAN HET G-REKENINGSTELSEL DOOR HET DEPOTSTELSEL Het risico van aansprakelijkheid voor loonheffingen en omzetbelasting kan worden afgeschermd door gebruik te maken van een G-rekening. Dit systeem bezorgt de Belastingdienst veel handmatig werk en bovendien is er sprake van juridische onduidelijkheden. De huidige tijd vraagt dan ook om een wijziging van het systeem; het G-rekeningstelsel gaat op de schop. Het depotstelsel vervangt het G-rekeningstelsel. In het depotstelsel is er sprake van rechtstreekse stortingen op een depot bij de Belastingdienst. De zogenaamde Depotservice is beschikbaar via een afgesloten gedeelte van de ondernemer op de website van de Belastingdienst. Het depotstelsel zal gelden voor onderaannemers, uitleners en (confectie)aannemers die gebruik maken van een G-rekening. Na inwerkingtreding van het depotstelsel worden niet-gecertificeerde uitleners van personeel ook verplicht een depot aan te houden bij de Belastingdienst. Het tegoed van het depot kan gebruikt worden voor betalingen van loonheffingen, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies. Ook kan het tegoed van het depot worden overgeboekt naar het depot van een andere ondernemer. Er vindt een vergoeding van rente plaats op het saldo van het depot. De aankondiging dat de wijziging per 1 juli 2014 zou gelden wordt niet gehaald. Op dit moment is nog niet bekend wanneer deze omzetting wel ingaat. Wel is duidelijk dat bij inwerkingtreding van het depotstelsel een overgangsperiode van een jaar zal gelden waarin het G-rekeningstelsel en het depotstelsel naast elkaar bestaan. Na dit jaar zal het G-rekeningstelsel voorgoed tot het verleden behoren. Indien u gebruik maakt van een G-rekening zal de Belastingdienst u informeren wanneer de G-rekening wordt omgezet naar het depot. Kitty Schellingerhout Faillissementen en Herstructurering schellingerhout@tenholternoordam.nl VOORAANKONDIGING SEMINAR KINDEROPVANG Datum: Donderdag 25 september Onderwerpen: Bestuurdersaansprakelijkheid Arbeidsrecht voor HR functionarissen RECHTSGEBIEDEN Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation Meer informatie volgt binnenkort op onze website. Noteer de datum alvast in uw agenda. U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar seminars@tenholternoordam.nl. Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing! MARKTGEBIEDEN Bouw Haven en Logistiek Zorg Cleantech /thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 20